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篇（1）

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”。不过总体来看,大部分学者持肯定立场。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。:

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。

④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》,2001年第1期。

⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社,1993年,第215页。

⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》,

⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第41页。

⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局,1993年,第231页。

⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。

⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第240页。

⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。

⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[2007]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。

22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂,1969年,第14页。

23参见张明楷:《刑法学》(第二版),第510～514页。

24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

篇（2）

世界各国基于本国的国情对未成年刑事责任的年龄段规定有所不同，如1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁；1971年《加拿大刑法》、现行的《日本刑法》规定为满14岁；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》规定为满15岁；1940年《巴西刑法典》则规定为满18岁。而我国刑法中的未成年人刑事责任年龄段是指已满14周岁不满18周岁。根据我国刑法理论，未成年人刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄（不满14周岁）、相对负刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）与完全负刑事责任年龄（已满16周岁不满18周岁）三个阶段。随着未成年人犯罪率逐渐上升、犯罪低龄化日渐凸显和个别未成年人犯罪手段之恶劣程度、社会危害性之严重程度已远远超出成年人，未成年人犯罪刑事责任不仅是一个刑法理论问题，也是国际社会普遍关注的严重社会问题。鉴于未成年人身心特点具有两面性，既有容易被社会上不良风气影响、引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，为此我国对未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在刑法上主要体现为一是从宽处理原则；二是不适用死刑原则。我国在未成年人犯罪刑事责任上贯彻的方针和基本原则，与世界各国的规定基本一致，但这些规定似乎与刑法的基本原则及刑罚目的抵触。因此，我们有必要正确理解未成年人犯罪刑事责任与刑法基本原则的抵触。

一、法律面前人人平等的原则是刑法的基本原则之一

我国宪法第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”同时我国刑法第四条规定：“任何人的犯罪，在适用法律面前一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国古代为了反对特权主义就明确提出“王子犯法与庶民同罪”的口号。“凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用。量刑的标尺不是犯罪人的意图、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他对社会的危害”。未成年人与成年人实施的同样的犯罪行为，具有同等程度的社会危害性，只是因为年龄的不同，往往在刑事责任的处罚上会有所不同，在这种情况下，是否与刑法面前人人平等原则相抵触呢？

首先，刑法面前人人平等原则一般是指司法适用上的平等，不包括立法上的平等。我国在未成年人刑事责任采取从宽对待的处罚原则属于立法上的范畴，并没有违反刑法面前人人平等原则。在我国，刑法对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、、财产状况等，都是统一适用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是违背刑法的。这里，没有提到“年龄”，只是强调不因社会地位、身份、财产状况不同而给与不同的处罚。

其次，刑法面前人人平等原则中的“人人平等”应该是横向对比刑法适用的平等。对待同一年龄段的行为人，根据其行为社会危害性程度和犯罪情节等因素，平等的适用刑法的规定，而不是纵向上对比成年人刑事责任的适用。例如，凡是年满14周岁不满16周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害致死等几个特定罪名行为，只要符合刑法分则规定具体罪名的犯罪构成，就应该追究其相应刑事责任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社会财产等状况给与不同的处罚。

最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解为“人人一样”。有原则就有例外，例外是否违反原则关键是看例外的内容是否具有正当性。真正的刑法平等性与区别对待并不是矛盾的，相反，而是承认，支持差别的存在，并以此作为其实现的条件之一。一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原则而言，并不是说对犯相同或形似的罪行的所有人都要判处形同的刑罚。实际上，根据某些特殊人的情况，区别对待同样是一种平等，而且是一种实质上的平等。对未成年人从宽处罚是世界各国刑法界所一贯主张的，是符合人性伦理观念的，也容易为社会各界理解。

可见，对造成同样社会危害性的行为，给与未成年和成年人差别的刑事责任并不是对刑法平等原则的破坏，而是更好地体现出刑法平等原则的内涵。

二、未成年刑事责任与罪行相适应原则的问题

罪行相适应原则认为犯罪与刑罚之间要相称，即刑罚强度要与犯罪的危害程度相称。说的具体一点就是，无罪不罚，有罪必罚；重罪重罚，轻罪轻罚。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”我国刑法第五条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则从现行法律规定来看是不能完全适用于未成年人犯罪的。我国现行未成年人刑事责任的罪行原则倾向于重罪轻罚、轻罪不罚或者轻罪不为罪。这样就产生了未成年刑事责任与罪行相适应原则抵触的问题，对此又如何理解呢？

对于这一问题，我们可以借用相称原则予以解决。对于未成年人犯罪量刑的个别化要求，联合国“少年司法最低限度标准规则”中确立了相称原则，我国也确认了此原则。相称原则是指对未成年人犯罪的处罚，既要考虑到未成年人的犯罪造成的社会危害性程度，又要考虑到未成年人自身的实际情况，诸如年龄、智力、责任能力等。要在这两个方面的基础上，做出既有利于保护社会，又有利于未成年人的刑事处罚。相称原则在考虑犯罪行为的同时，兼顾未成年人的年龄、智力、犯罪原因，社会责任等因素，恰好地体现了对未成年人犯罪教育、感化、挽救的方针和惩罚与教育相结合的原则，与我国对未成年人刑事责任的指导思想相一致。“罪行相称并不意味着罪刑相等，如果犯多大的罪就处多重的行，使犯罪造成的危害性与刑罚造成的痛苦之间相等，那么，只能用刑罚的痛苦抵销犯罪带来的利益，而不能起到用刑罚阻止人们犯罪的作用，不能发挥刑罚的威慑力，即罪刑相称是指在刑罚超过犯罪一定比例的基础之上的罪行相称”。

三、未成年人刑事责任与刑法目的的问题

刑法目的是立法者通过制定刑法所期望达到的效果。我国刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。惩罚犯罪与保护人民是不可分割的有机联系体，两者的统一构成完整的刑法目的。惩罚犯罪是为了保护人民，保护人民就必须惩罚犯罪。不惩罚犯罪，保护人民就成为毫无意义和不可能实现的空谈。

我国刑法制度体现了对未成年人犯罪的从宽处罚原则。基于同样程度的社会危害行为给与成年人和未成年人不同的刑事处罚，最主要的原因是未成年人的社会认知度、心理成熟度和环境辨别度不及成年人。但是，不可否认有时未成年人实施犯罪行为所造成的危害后果与成年人犯罪并没有什么区别，有的甚至情节更加恶劣、后果更加严重。在这种情况下，对未成年人犯罪从宽处罚，是否达不到保护人民的根本刑法目的。

为了解决这个问题，联合国通过了“少年司法最低保护规则”，明确规定了双向保护原则，强调既要考虑对社会利益的保护，也要保护未成年人的权益，实现了未成年人司法中的人道主义精神与惩罚犯罪的有效统一。双向保护原则首要保护未成年人的利益，这是因为，由于未成年人的生理和心理特点所决定，对未成年人犯罪应当采取有别与成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果对未成年人不采取特别的保护，不仅不符合人道主义精神，而且也达不到预防未成年人在犯罪的目的。其次，该原则也强调保护社会利益。未成年人既然实施了实施了危害社会的犯罪行为，给社会造成了损害，必然要受到刑事处罚。否则，正常的社会秩序将得不到有效的保障，与刑罚目的相悖。由此可见，双向原则的确立，回答了未成年人刑事责任与刑法目的相互矛盾的问题。

综上所述，我国总体上坚持对未成年人犯罪从轻从宽的处罚原则，顺应时代的发展潮流，与世界各国通行的做法相一致，较好的体现出对未成年人犯的特殊保护。同时如何有效的预防与遏制未成年人犯罪及维护被害人的权益和社会正常秩序，也值得我们去深思。为此我们应进一步完善未成年人的刑事责任制度。

【注释】

[1]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第67页

[2]参见赵秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版

篇（3）

美国安然事件、中国“银广夏”、“郑百文”事件等一系列震惊整个注册会计师行业乃至全世界的案件发生后,使人们对会计工作的真实性和有效性产生了更为深重的疑虑,从而引发公众对注册会计师审计质量公允性的合理怀疑,注册会计师法律责任已成为一个倍受全社会关注的议题。制定注册会计师执业法律责任是为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证作用,严肃注册会计师职业行为规范。

一、注册会计师法律责任的内涵及相关规定

注册会计师的法律责任是指注册会计师在承办业务过程中未能履行合同条款,或未能保持应有的职业谨慎,或处于故意不作充分披露,出具不实报告,致使审计报告的使用者遭受损失,依照有关法律法规,注册会计师或会计师事务所应承担的责任。根据《注册会计师法》规定,绝对保证是要求注册会计师出具的审计报告所反映的内容与被审计单位的实际情况相符合,若不相符合,则注册会计师就应当承担法律责任。而合理保证是只要注册会计师在执业中严格遵循职业道德和有关标准的要求,即使其出具的审计报告反映的内容与实际情况不一致,注册会计师也不一定要承担法律责任,只要求注册会计师对自己的过失行为承担责任。合理的保证会计报表使用人确信已审计会计报表的可靠程度,而不对会计报表的正确性和完整性提供百分之百的保证。

二、我国注册会计师法律责任的成因

1.被审计单位方面的原因

(1)被审单位的错误、舞弊和违法行为。一些被审计单位可能存在某些严重错误和舞弊的行为而注册会计师未能查出,一旦给他人造成损失,注册会计师往往会遭到控告。但是不能苛求注册会计师发现被审计单位所有的错误、舞弊和违法行为,关键是要看未能发现的错误、舞弊和违法行为是否重大。我国《独立审计具体准则第8号一错误与舞弊》对错误与舞弊的概念进行了专门定义。错误,是指会计报表中存在的非故意的错报或漏报,即被审计单位由于疏忽、误解等原因,在注册会计师所审计的会计报表中产生了错报或漏报。舞弊,是指导致会计报表产生不实反映的故意行为,即被审计单位故意在注册会计师所审计的会计报表中造成错报或漏报。

(2)被审计单位经营失败。经营失败是指由于巨额亏损、资不抵债等原因而无力持续经营的情形。反映经营风险的极端情况就是经营失败。审计失败则是指审计人员未按照审计规范的要求执行审计业务而签发了不恰当的审计意见,通常表现为在企业会计报表存在重大错漏报的情况下,注册会计师发表了无保留审计意见。出现经营失败时,审计失败可能存在也可能不存在。

2.会计师事务所和审计人员的因素

我国绝大多数事务所都采取了有限责任公司的形式。几十万元的注册资本承担的却是涉及几个亿、数十亿金额的业务。在这种情况下,事务所的败德成本很低,潜在收益却很高,难以保持独立性。一方面,被审计单位为了取得对自身有利的审计结果,事先已与受托的事务所有了某种默契。另一方面,事务所以追求经济效益最大化为目标,为争取客户,往往降低审计质量,出具虚假报告。注册会计师职业道德低下导致审计欺诈的存在,专业胜任能力不足对所审计交易事项缺乏应有的职业怀疑态度,对客户舞弊的研究与重视不够,收集的审计证据明显不足。

3.法律环境不够完善

在西方,审计准则是判定注册会计师法律责任的重要依据。在我国,审计准则的地位在法律上却没有得到确认。目前我国关于民事责任和刑事责任的裁定和执行权归属于人民法院。《独立审计准则》被许多法官视为纯粹的行业标准,不足以作为注册会计师的辩护依据。而且涉及注册会计师行业的诉讼案件往往专业性很强、技术复杂程度很高,法院难以独立对案件作出合理界定。

4.社会经济环境因素

社会公众对注册会计师的高期望值是注册会计师法律责任产生的社会因素。各方使用者都希望注册会计师能发现被审计单位报表中的所有错弊,不断要求注册会计师对委托单位的会计记录差错、管理舞弊等都应承担检查和报告责任,混淆了会计责任和审计责任的区别。事实上,由于审计时限、方法和抽样技术的制约,加之成本的限制,要求注册会计师发现所有舞弊是不现实的。

三、解决我国注册会计师法律责任存在问题的思路

1.优化注册会计师的职业环境

(1)完善相关法律规范。财政部应当就注册会计师法律责任问题积极与有关司法部门进行协调,以保护注册会计行业的合法权益。与注册会计师法律责任最为密切相关的法律是《注册会计师法》,由于该法颁布较早,在实际执行过程中存在很多问题,如对民事责任的规定相对薄弱,缺少关键的过错和因果关系要件;对法律责任的界定模糊等,补充完善《注册会计师法》等有关法规,在相关法律中增加保护注册会计师权益的条款,在法律责任对象、责任范围和责任程度等方面给予明确规定。从而保证注册会计师免受无谓诉讼的干扰。(2)进一步发挥注协的管理功能。注协应强有力地发挥对注册会计师的管理功能,通过一系列审计诉讼案例法律问题的实证研究,积极参与审计相关法律条款的制定并提供建议,适度地确定审计相关法律责任,以保证注册会计师的合法权益。(3)成立注册会计师法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展,民事责任及刑事责任将成为注册会计师法律责任的重要方式,而法院无疑将成为最终的裁判机构。但当涉及的诉讼案件专业性很强、技术复杂程度很高时,法院将难以独立对案件做出合理界定。因此,中国注册会计师协会应成立专家鉴定委员会,作为注册会计师法律责任界定的权威机构,成为庭审的有力证据。(4)确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范注册会计师审计服务的质量标准,是判断注册会计师执业行为是否存在过失的唯一技术依据,特别是对公允性、合理保证等概念的阐述。如果注册会计师严格遵循了独立审计准则,仅仅因为审计结论在客观上与实际不符,就需承担法律责任的话,显然是不合理的。因此,独立审计准则应成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要依据,否则根本不能起到保护注册会计师的作用。(5)加强对上市公司的监管。财政部、证监会、注协及其相关部门应密切关注证券市场,发现违规造假的上市公司和注册会计师,要严惩不贷,一定要使造假成本高于造假收益。超级秘书网

2.注册会计师和会计师事务所应采取的对策

(1)完善会计师事务所的体制,积极发展合伙制事务所。合伙制事务所承担无限责任合伙人个人利益与事务所业绩和命运紧密相连,更有压力和动力增强责任意识和品牌意识,自然也就更有压力和动力抵御来自上市公司的不当意愿。(2)坚持独立性,始终保持谨慎的职业怀疑态度。独立性是注册会计师的灵魂。注册会计师与被审计单位之间必须实实在在地毫无利害关系,其承担的是对整个社会公众的责任,这就决定了注册会计师必须与委托单位和外部组织之间保持超然的独立关系,同时始终保持谨慎的职业怀疑态度,严格按照注册会计师执业准则的要求执业,并保持良好的职业道德,那么其所承担法律责任的可能性将大大降低。(3)完善会计师事务所质量控制制度。对于会计师事务所而言,其“产品”就是出具的报告,若一个会计师事务所质量管理不严,很有可能给事务所带来巨大的打击。随着业务的复杂化和计算机技术的应用,审计业务更为复杂,事务所必须建立健全一套严格、科学的内部控制制度,并认真推行,才能保证整个事务所的业务质量。(4)深入了解客户,审慎选择客户。很多案件中,注册会计师之所以未能发现错报,其重要的原因就是他们不了解被审计单位所在行业情况及被审计单位的业务。我们审计的对象不只是财务报表上的数据,还要了解被审计单位的经营管理活动,只有对企业做全面的了解,才有助于注册会计师发现报表中隐藏的问题。因此,在了解客户情况的基础上慎重选择客户,是防止不必要诉讼事件发生的第一道防线。(5)办理职业责任保险或提取风险基金。严格地说,投保责任险,并不是避免审计诉讼的对策,而是注册会计师的一个自我保护措施。但这一措施能帮助注册会计师转嫁风险,避免遭受毁灭性的损失。(6)聘请专业的律师担任法律顾问。无论是对处理审计过程中所遇到的棘手问题,还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项,寻求有经验律师的帮助都是注册会计师的明智之举。

篇（4）

所谓注册会计师的法律责任，是指注册会计师因违约、过失或欺诈对审计委托人、被审计单位或其他有利益关系的第三人造成损害，按照相关法律规定而应承担的法律后果。引起注册会计师法律责任的不仅有会计师事务所和注册会计师自身的原因，还有整个社会环境和市场机制的因素。

(一)欠缺完善的法律环境

1.关于注册会计师法律责任的确定依据和界定机构。在西方，审计准则是判定注册会计师法律责任的重要依据。但是在我国，审计准则的地位在法律上却没有得到确认。目前我国关于民事责任和刑事责任的裁定和执行权归属于人民法院。《独立审计准则》被许多法官视为纯粹的行业标准，不足以作为注册会计师的辩护依据。而且涉及注册会计师行业的诉讼案件往往专业性很强、技术复杂程度很高，法院难以独立对案件作出合理界定。

2.关于注册会计师民事法律责任的规定。随着市场经济向法制化方向发展，民事责任必将成为注册会计师法律责任的最重要内容。然而在我国的《民法》和其他法规中，对于社会审计民事责任的内容规定几近空白。

3.关于注册会计师承担法律责任的程度。当被审计单位出现财务危机或破产情况后，不论是信息使用者还是法官，都倾向于从有支付能力的注册会计师身上获得赔偿，这就是所谓“深口袋”理论。实际上，被审计单位是造假者，应作为第一责任人承担主要责任。但在现实中，却总是发生绕过被审计者而要求注册会计师承担全部或主要责任的情况。

(二)市场运行机制不合理

1.公司治理结构存在严重缺陷。我国上市公司股权结构畸形，国有股东缺位，“内部人控制”现象十分严重。经营者集决策权、管理权、监督权于一身，由被审计人变成了审计委托人。注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司，默许上市公司造假，几乎成了一种“理性选择”。

2.制度改革存在舞弊。我国的上市公司大多是从国有企业转化而来。根本不具备上市条件的国有企业在短期内摇身一变成为上市公司，为了上市“解困”，只能靠作假账。

3.地方政府不当干预。目前，我国仍然存在着地方保护主义盛行的弊病。为解决地方上的就业、社会稳定和经济发展问题，为了取得更多的财政收入，地方政府往往极力支持和包庇上市公司的造假行为。

4.监管不得力。2000年年报中，175家公司的财务报告被注册会计师出具了非标准意见的审计报告，但是仅对部分上市公司进行了调查和惩处。监督体系薄弱，监管手段不成熟，监管人员严重不足，上市公司造假难以被及时发现查处。

(三)社会公众对审计的期望过高

社会公众对审计作用的理解与审计人员行为结果及注册会计师职业界自身对审计业绩看法之间存在着差异，即审计期望差距。由于受审计技术和成本的限制，加之现代审计是建立在对内部控制评价基础之上的制度基础审计，注册会计师不能指望通过审计查出企业所有的错误和舞弊。但是社会公众往往将审计意见视同对会计报表的担保或保证。一旦发现所依据的会计报表存在错报和漏报，以致影响了他们的决策，就会想到把注册会计师送上被告席。这种审计期望差异的存在，使注册会计师不断地遭遇审计诉讼。

(四)会计师事务所方面的原因

1.事务所体制不顺。我国目前绝大多数事务所都采取了有限责任公司的形式。几十万元的注册资本承担的却是涉及几个亿、数十亿数额的业务。在这种情况下，事务所的败德成本很低，潜在收益却很高，难以保持独立性。发达国家数百年的审计实践证明：不经过对信用体系的培养和酝酿，直接逾越合伙制而采取有限公司制是不可行的。

2.事务所与被审计单位之间关系复杂。一方面，被审计单位为了取得对自身有利的审计结果，通过关系人，事先已与受托的事务所有了某种默契。另一方面，事务所以追求经济效益最大化为目标，为争取客户，往往不惜降低审计质量，出具虚假报告。

3.质量控制政策与程序不完善。会计师事务所为了获取利润，总是想方设法“压缩”成本。如：不重视对员工的培训和后续教育；不当分工或授权；承接不能胜任的业务；不执行三级复核制度，内部控制薄弱；甚至有的事务所搞承包、收入分成，把审计收入包给个人，出让事务所的公章；将事务所的个人收入与被审计单位紧密相联等等。

(五)注册会计师自身的原因

1.职业道德低下。如果审计人员思想水平不高，敬业精神不强，态度马虎，随便签字盖章就会增加审计风险，这也是引起法律责任的主要因素。

2.专业胜任能力不足。当前我国会计体系正处于同国际接轨的阶段，加入WTO也加快了这一进程。如：新准则，新法规不断颁布，加之拓展业务的要求，即使已取得了资格考试合格证书，也应不断加强后续学习和培训。但许多注册会计师对此不甚重视，也不去拓展自己的知识面以适应业务发展日益复杂的需要。

3.缺乏应有的职业谨慎。许多审计人员或对交易事项缺乏应有的专业怀疑，或收集的审计证据明显不足，或运用不当的审计程序，或过分信赖管理当局，或对客户舞弊的研究与重视不够。不谨慎的执业态度必然会导致法律责任的承担。如对银广夏进行年报审计的中天勤会计师事务所未能对关键证据如海关报关单、银行对账单、重要出口商品单价等亲自取证，也是其审计失败的一个重要因素。

4.审计欺诈的存在。有为数不少的注册会计师或其配偶、子女是专职或兼职股民，这就使得注册会计师行业的公信力不可避免会受到公众怀疑。由于利益上的牵连，与被审计单位协同舞弊的行为也就很容易发生。

二、注册会计师法律责任的对应措施

要避免和减轻注册会计师承担的法律责任，必须通过政府、法律界、注册会计师行业、企业以及社会公众的共同努力，重建一个健全、良好的社会审计体系。

(一)优化注册会计师的执业环境

1.完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确注册会计师被审计单位经营失败的责任不应归于注册会计师；承担责任的程度应有一定比例上限。同时将《独立审计准则》在判定注册会计师法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护注册会计师的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关审计民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对注册会计师的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。

2.加强行业宣传。注册会计师行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传。一方面，取得法律界人士的认同；另一方面，增进社会公众对本行业的了解。

3.设立注册会计师法律责任鉴定委员会。对注册会计师法律责任的鉴定是一个专业化很强、复杂性极大的工作，可以考虑由中国注册会计师协会出面，成立一个法律界、企业界和注册会计师业内人士组成的法律责任鉴定委员会，专门负责在司法审判中进行责任鉴定。

4.改变审计委托方式，建立审计委员会制度。通过审计委员会沟通注册会计师与管理当局之间的分歧和冲突，保护注册会计师的独立性，并向董事会和股东大会报告，不仅有利于完善我国公司法人治理结构，更有助于社会审计的顺利实施。

5.倡导建立合伙制会计师事务所。鉴于我国目前市场机制的信用平台尚未建立，有必要在相关法律法规中重新倡导并支持事务所采取合伙制或有限责任合伙制，以强化整个注册会计师行业对于信用风险的认识，树立注册会计师“诚实守信”的公众形象。

6.扩大和改进财务报表的披露要求。应加快相关会计准则的出台，要求上市公司披露更多的财务和非财务信息，并加强上市公司管理当局应承担的会计责任。

7.加强对上市公司和注册会计师行业的监督。财政部、证监会、注册会计师协会及其他相关部门应密切关注证券市场，发现违规作假的上市公司和注册会计师，要严惩不贷，决不姑息，一定要使造假成本高于造假收益。

(二)注册会计师和会计师事务所应采取的对策

1.树立良好的职业道德。良好的职业道德是注册会计师行业立足社会的根本。注册会计师协会应定期考核、评估以督促各事务所和注册会计师加强对自身职业道德的培养和提高；事务所也应定期组织相关培训和教育。

2.保持审计的独立性。目前发现的多数审计案例中，都存在着事务所或注册会计师未能保持独立的情形。因此，不论是事务所还是注册会计师，均应恪守《独立审计准则》，坚决摆脱各种关系困扰，重塑注册会计师行业的社会形象。

3.完善会计师事务所质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被审计单位制度；建立例外事项或重大事项的请示报告制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实三级复核制度；严格注册会计师签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。

4.采取风险基础审计方法。在目前我国大多数企业内部控制较差和管理人员串通舞弊经常存在的情况下，继续采用制度基础审计方法可能会导致审计失败的发生。对此，我们可以参考发达国家普遍采用的风险基础审计方法，根据对风险的评估分配审计资源，重点关注风险较大的领域和范围，以保证审计的真实和完整。

篇（5）

二、会计法律责任界定

(一)会计过错归责原则

（1）无过错责任原则

无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，与造成损害原因有关的人也应承担民事责任。执行这一原则主要不是根据责任人的过错，而是根据损害的客观存在、行为人的活动以及行为人所管理的人或物的危险性质与所造成的损害后果的因果关系，而特别加重其责任。无过错责任原则的特点是不管当事人是否存在过错，只要其他侵权条件成立就必须承担民事责任。

（2）过错责任原则

过错责任原则是指行为人仅在有过错的情况下承担民事责任，没有过错就不承担民事责任。在过错责任原则下，无过错即无责任，即使造成了事实上的侵权行为，只要当事人没有过错就不必承担民事责任。过错责任原则有两种形式，一种是一般的过错责任原则，另一种是过错推定原则。

(二)过错推定原则适用于会计的民事责任的理由

（1）有利于维护注册会计师的生存空间

从我国《民法通则》的规定和现代侵权法的发展趋势来看，无过错责任仅在环境污染、高危作业、产品责任等少数几个领域之中，而且背后通常有着强大的责任保险来做支撑，即透过保险制度将责任分散到大众之中。尽管注册会计师责任保险和执业风险基金在我国已经出现，但其发展时间较短、制度又未完善，如果贸然对注册会计师适用无过错责任，势必将会导致该行业成为“高危行业”，大量的业界人才纷纷逃离，造成行业萎缩，而留下来的少量注册会计师出于竞争减少和审计风险的考虑，自然会大幅提高审计费用，这样将变相增加上市公司乃至整个社会的成本负担，因此无过错责任不可取。

（2）对审计制度体现出真正的尊重

那种认为审计实际上提供了一种“保证”或者“保险”的观点，实际上是对审计的本质缺乏了解。注册会计师的责任是遵照审计准则对财务报表进行审计，一般来说注册会计师在执业过程中保持了应有的职业谨慎，实施了必要的审计程序，能够发现审计报表中存在的不实陈述，但只能是合理地保证报表在所有重大方面的合法性、公允性。如果上市公司管理层故障隐瞒以及企业环境存在的不确定性，注册会计师的审计仍然不足以提供绝对的保证，让注册会计师承担无过错责任有失公允。

（3）尊重和维护了广大投资者的利益

尽管注册会计师对于委托人来讲处于信息弱势，但相对于证券市场上广大的投资者，注册会计师作为财务信息的直接审计者仍处于主导或者优势地位。如果采取一般过错的归责原则，则必须证明注册会计师存在过错，而采用过错推定原则，让注册会计师来承担已履行举证责任是比较合理的，这也是国际上的通行做法。

三、会计法律责任的成因

(一)社会因素

社会公众对会计的高度期望和高度信任是导致会计法律责任产生的社会因素。近年来随着我国经济社会的不断发展和金融市场的不断完善，会计工作的需求不断加大，同时人们对会计信息和会计工作的质量也越来越重视。但同时由于社会大公对会计行业还缺乏足够的了解，导致社会大公对会计提出了许多不合理要求，各方利益集团和报表使用者希望会计能查出被审单位报表中存在的所有违法行为和问题，而事实上这混淆了审计责任和会计责任。由于受成本、审计方法、审计时间等因素的影响，会计发现被审计单位所有违法行为和问题是不可能的。所以高度期望和高度信任是导致会计法律责任产生的主要社会因素。

(二)经济因素

随着我国经济社会的不断发展，会计工作的需求不断加大，但同时会计行业竞争也越愈演愈烈。一些会计人员在经济利益驱动下，与被审计单位串通造假，对被审计单位报表中的虚假错弊听之任之，出具虚假审计报告，丧失了自身的职业道德。而一些会计事务所为了争夺客户、提高业务量、追求经济效益，在选择被审计单位时，没有采取必要的措施对被审计单位的历史情况进行必要的了解，评价它的品格，弄清委托的真正目的。同时由于我国的审计费用比国际同行低，一些政府部门都为会计师事务所制定了最低收费标准，为了生存和发展注册会计师不得不降低审计成本.也就不可能花费大量人力，物力去审计某一个项目，审计质量可想而知。

(三)环境因素

篇（6）

近年来，随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强，学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措，要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价，要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定，充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故，减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响，切实维护学校、教师和学生的合法权益，就成为一个具有重要意义的现实问题。

一、学生伤害事故及其法律构成

学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。

学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。

学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。

从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。

需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。

二、学生伤害事故的法律责任

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。

学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。

1、学校责任

学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。

2、学生及未成年学生监护人的责任

学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。

另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。

3、第三人责任

第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。

需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。

不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。

三、学生伤害事故防范与处理对策

不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。

（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。

（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。

（三）学生伤害事故发生后，应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述，学生伤害事故难以避免，一旦事故发生后，在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决，在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则，依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则，也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等，我国的教育法、教师法及未成年人保护法，以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定，《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因，同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔，也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后，要及时救治受伤害学生，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。久拖不决，只会增加事故处理难度，不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。

（四）争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理，有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当，就很可能会引发事故；事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管，会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大，都是十分必要的。另外，由于学校一直以来办学经费都比较紧张，而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此，有必要参加学校责任保险，把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险，是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。

与学生伤害事故有关的法律问题还有许多，比如，学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决；有的学生伤害事故中，受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题；学校在需要承担责任的学生伤害事故中，其赔偿金的来源问题；等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题，有的属于立法部门的问题，这里不再一一涉及。

参考文献：

①教育部政策研究与法制建设司：学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M]，中国青年出版社，2002，9；

②魏振瀛：民法，北京大学出版社[M]，高等教育出版社，2000，9；

③王利明，杨立新：侵权行为法[M]，法律出版社，1996，12；

④劳凯声：教育法论，江苏教育出版社[M]，1993，8；

⑤吴祖谋，李双元：新编法学概论[M]，武汉大学出版社，1997，10；

⑥陈本亮，吴仁华：法制在学校[M]，福建教育出版社，2000，6；

⑦杨安定，吴志宏：中小学生伤亡事故案例[M]，上海教育出版社，1998，3；

篇（7）

1病例介绍

例1，男，65岁，干部，5个月来每当进食及饮水时感心悸。既往无吞咽困难及心脏病史。体格检查：平静时心电图、超声心动图、胸部X线及食道钡餐未见异常。动态心电图检查正是在进食时可见房性早搏、阵发性心房颤动、阵发性室上性心动过速。临床诊断：吞咽性阵发性心房颤动、阵发性室上性心动过速。服用普鲁苯辛15mg，3次/d，心得安20mg，3次/d及谷维素20mg，3次/d，服药3天后症状消失。

例2，男，68岁，工人，平素体健，10天来吞咽硬性食物时出现心悸、偶伴头晕眼前发黑，停止吞咽时发作亦随之消失。体格检查：胸部X线及食道钡餐检查均正常。纤维胃镜检查未见异常。心电图检查：进食面包时可见房性早搏、短阵房性心动过速；吞咽唾液及饮温开水时心电图正常。临床诊断：吞咽性心律失常。服用普鲁苯辛30mg，3次/d，谷维素20mg，3次/d，安定2.5mg，3次/d，1周后症状消失。

例3，男，69岁，干部，近5个月来自感吞咽碳酸饮料时出现发作性心悸、心慌、胸部不适。心电图监测显示为室上性心动过速，心室率为168次/min，给予缓慢静脉推注心律平70mg后，转为窦性心律。患者心脏超声、胸片、食道钡餐未见异常。纤维胃镜检查未见异常。临床诊断为吞咽性心律失常-室上性心动过速。口服倍他乐克25mg，2次/d，避免饮用碳酸饮料，未复发。

例4，男，74岁，农民，近2个月来进餐时感觉阵发性心悸、心慌，每次持续数秒不等，至食道内无食物通过时即可停止，当再次吞咽时再发，无消化不良症状。动态心电图监测显示窦性心律，仅在吞咽时发生房性早搏、短阵房性心动过速、短暂心房扑动呈间歇性发作，停止吞咽运动后，可直接转为窦性心律，或先转为房颤，再转为窦性心律。食道钡餐时未见异常。纤维胃镜检查未见异常。临床诊断：吞咽性心律失常。服用普罗帕酮150mg，3次/d，症状得以控制。

例5，女，62岁，教师，近5天来发现快速吞咽冷藏液体饮料时出现发作性心悸、胸闷。动态心电监测证实饮用大量冷藏饮料时立即出现频发房性早搏、房性心动过速，持续2~3min后缓解，可直接转为窦性心律，临床诊断：吞咽性心律失常。向患者讲述引起此现象的机制和注意事项，嘱其避免冷饮。食道钡餐时未见异常。纤维胃镜检查未见异常。目前未服用任何药物，避免快速进食冷饮后无症状复发。

例6，女，66岁，工人，近3个月来感进餐时胸部不适、心悸、阵发性心慌，未介意，近1个月来症状明显。心电图示房性早搏、心肌缺血。动态心电图显示心肌缺血、频发房性早搏，进餐时出现房性早搏、短阵房性心动过速、偶发性心房颤动。食道钡餐时未见异常。纤维胃镜检查未见异常。临床诊断：冠心病、吞咽性心律失常。服用倍他乐克25mg，2次/d，鲁南欣康10mg，2次/d，1周症状消失。

2讨论

2.1发病情况Meckenzie等于1906年首先报告1例严重心力衰竭患者吞咽时发生房室传导阻滞。以后Tomcinson等陆续报道约18例。至今国内外文献报告已超过100余例。一般认为此类心律失常以缓慢型（包括房室传导阻滞、窦性心动过缓、窦房传导阻滞及窦性静止等）较为多见。近年来国内外文献报告的病例中则以快速型心律失常为主，其中短阵房性心动过速为多见。简治芳综合国内外文献所报告的此类心律失常30余例，以短阵房性心动过速最为多见，其余依次为房性早搏、心房颤动、心房扑动、室性早搏与短阵室性心动过速。有时兼有两种类型或两种类型以上心律失常。

本文报告6例均属快速型心律失常，其中3例房性早搏、短阵房性心动过速、短暂心房扑动/阵发性心房颤动；3例房性早搏、短阵房性心动过速。吞咽诱发心房颤动系极为罕见，笔者见到3例，可能与检测手段先进、无创、实时和人们对此症的高度重视有关。

2.2病因本症确切病因迄今未明。绝大多数病例无食管功能性或器质性改变。本文报告6例体格检查及食管钡餐检查均无阳性发现，与文献报告一致。部分病例可发现食管有器质性疾患或功能性紊乱。呈缓慢型心律失常者，食管有解剖或功能异常的较多，如食管弥漫性痉挛或不协调蠕动、食管内憩室、狭窄及癌瘤等；而呈快速型心律失常者，则罕见有食管疾患。近年来文献报道老年人发病率有上升趋势，易引起临床医师高度重视。文献报道中能查出器质性心脏病者为数不多，1984年李泽生等报告1例风心病，1985年简治芳等报告1例隐性冠心病，另有文献报告急性心肌梗死1例。本组有1例冠心病。鉴于已报告的病例绝大多数不伴有器质性心脏病，故吞咽时诱发心律失常亦非由器质型心脏病所引起。

2.3发病机理吞咽诱发心律失常的发病机理尚不完全清楚。吞咽时诱发缓慢型心律失常的发病机理，多数学者认为与来自食管的刺激经迷走神经反射增强所致。食物通过该处兴奋迷走神经反射性地抑制了窦房结的自律性及房室结传导性而出现缓慢性心律失常。还有多数学者认为，吞咽食品时食管内温度的迅速上升或下降，可直接诱发心房的自律性增高［2］，同时，由于吞咽的基本神经中枢和心血管中枢均位于延髓，食物经过食管时引起食管局部（尤其是位于左心房水平的食管）的收缩和膨胀，刺激迷走神经，节后纤维末梢释放乙酰胆碱与心脏M受体结合，加速心肌复极过程，缩短动作电位时程和不应期，心肌传导速度减慢，可诱发心房异位起搏点的自律性增高，产生心动过速，直至食管内无相关刺激为止。有人做过一个试验，即将气囊放在患者食管下段，气囊充气后食管扩张，心律失常发生；如果气囊扩张前应用足够剂量的阿托品1.2mg静注，便可防止食管扩张所产生的心律失常。至于食管无解剖及功能异常者，其吞咽时诱发心律失常的机理如何？Suarez等［3］报告他们采用食管气囊充气膨胀做激发实验，发现食管内相当广泛的部位均可引起心律失常，用机械方法刺激食管壁的任何部位亦出现相同现象。因此认为正常食管蠕动刺激使迷走神经反射增强可能是本病发病机理。

快速型心律失常的发病机理说法不一。Engle等认为是食管膨胀对邻近的左心房机械性刺激所致。部分学者认为与交感神经兴奋及其介质释放增多有关，但是目前较多的报告提出这种反射仍然是通过迷走神经所引起。动物试验表明迷走神经兴奋时，由于心房肌的不应期缩短和复极的不一致性，可能激发房性异位活动。Suarez等认为心房肌不应期缩短与传导延迟同时存在可导致心房内微型折返引起。

2.4临床表现主要为吞咽食物数秒钟后出现心悸，可伴有头晕、乏力及视物不清，一般无晕厥，吞咽干硬食物时症状加重，多数病例吞咽动作停止时心律失常发作亦停止。按压颈动脉窦及瓦氏动作既不能诱发快速型心律失常，亦不能对心动过速产生影响。临床表现与心律失常类型密切相关。吞咽时呈缓慢型者多因心搏过缓或心室停搏致心排血量严重不足而发生暂时性脑缺血，轻者感眩晕或视力模糊，重者呈昏厥或昏迷。吞咽时呈快速型者则极少发生昏厥，均以心悸为主，有时伴轻度头晕。

2.5预后预后较佳。文献中仅1例伴有急性心肌梗死患者因吞咽时反复发作阿-斯综合征，2年后死亡。1988年汪卫平报告2例中有1例死亡，提示老年人不论有无器质性心脏病均不宜吞较硬的食物。本文报告6例经治疗均痊愈。

2.6治疗以药物治疗为主。缓慢型心律失常者应用抗胆碱能药物可收到一定疗效。部分患者疗效不满意且易出现对阿托品不能耐受的副作用。其他拟交感神经药物如肾上腺素、异丙肾上腺素及麻黄素等也可防止或减轻反射性心律失常，或当极度窦性心动过缓或/及传导阻滞时，促使逸搏节律提早出现。部分患者因内科治疗无效且症状严重者可行食管下段环行肌切除术和两侧迷走神经切断术，已达到症状消失或部分缓解。

快速型心律失常者奎尼丁、心得安有效。其中奎尼丁可使90%病例症状缓解，心得安亦有一定疗效，二者和用效果最佳。亦有用利血平治愈的报道［4］。对于洋地黄类强心药物的应用意见不统一，有人认为应避免使用洋地黄，因可能促进反射的发生。但亦有用洋地黄、地高辛、西地兰治疗使症状缓解的报告。对于心律失常导致昏厥反复发作者，如内科治疗无效，应考虑手术治疗。

【参考文献】

1TomlinsonIW,FoxKM.Carcinomaoftheoesophaguswith“swallowsyncope”.BMJ,1975,2(2):315-316.

篇（8）

"人民币升值论"最早由日本政府提出，随后，以美国为首的其他西方国家不断对人民币汇率提出指控。2009年来，西方国家压迫人民币升值的陈年旧调再次喧嚣尘上。西方国家不厌其烦的要求人民币升值的原因何在？

一、西方国家要求人民币升值的原因

1.美国。长期以来，美国以美中间存在巨额贸易逆差为由力促人民币升值，尽管美国明知人民币升值并不能明显改善其国际贸易状况，但仍然不遗余力地促压人民币升值，原因在于：一是美国一直将中国视为自己潜在的强大竞争对手，千方百计打击中国产品的竞争力，最终削弱中国同美国的议价能力；二是通过促压人民币大幅升值，将全球热钱引入中国，吹大中国国内资产泡沫，并在泡沫顶峰时反手做空，使中国成为历史上的第二个日本。

2.欧盟。相对于美国而言，欧盟在人民币升值问题上一直持相对温和的态度。但自2007年初开始，欧盟的态度一度超越美国变得异常强硬。欧盟之所以突然关注人民币汇率问题，在于人民币虽然兑美元升值，但相对于美元兑欧元的大幅度贬值，人民币兑欧元同样是贬值的。这一方面增加了欧盟成员国对华出口的难度，另一方面却使得中国的商品进入欧洲市场比进入美国更容易，其结果是欧中之间贸易逆差的迅速扩大。为减少贸易逆差，欧盟选择联手美国共同压迫人民币升值。

3.日本。与美国、欧盟不同，日本在中日贸易中一直处于顺差地位。以2008年商务部统计为例，截至2008年10月，日本一直居于中国前10大贸易逆差来源地第3名，仅次于我国台湾和韩国。因此日本迫使人民币升值的原因不在于贸易差额问题，而是争夺亚洲领导权以及未来"亚元"主导权的战略举措。

可见，包括日本在内的西方国家合力压迫人民币升值并乐此不彼，归根结底就是寻求自身利益的最大化。

二、人民币大幅升值带来的不利影响

在人民币汇率问题上，西方国家给了我们巨大的升值压力，但如果我们贸然屈服、匆忙大幅度调整人民币汇率，必将给我国经济各方面造成不利影响。

第一，人民币大幅升值会抑制出口增长。人民币汇率升值会增加出口企业成本，在世界市场价格保持不变的情况下，出口利润的下降将影响出口企业的积极性；如果出口企业为维持一定利润而提高价格，则会削弱出口产品的国际竞争力，不利于出口的持续扩大和产品在国际市场上占有率的提高。尤其是金融危机爆发后，我国对外出口一度萎缩，此时提高人民币汇率无疑是对出口的又一沉重打击。

第二，人民币大幅升值会对中国的优势产业产生严重损害。在目前的国际分工格局中，相对于发达国家以研究开发（R&D）和服务业为主来讲，我国作为发展中国家是以制造业为主的，其优势企业的劳动密集型企业的产品档次不高，附加值含量低，在国际市场价格保持不变的情况下，这种贸易结构极易受到汇率水平变动的影响。

第三，人民币大幅升值会影响到我国金融市场的稳定。目前，世界经济整体环境依然并不乐观，这对活跃在资本市场上的国际游资而言，具有升值预期以及进入相对安全的新兴经济体尤其是"金砖四国"，无疑是最好的选择。然而，国际游资由于具有资金规模大、流动快、趋利性强的特点，会对金融市场造成潜的在冲击。况且，我国金融监管体系尚不健全、金融市场发展比较滞后，大量短期资本通过各种渠道流入资本市场的逐利行为，会对我国金融市场的稳定直接产生影响。

三、人民币汇率自主性的国际法依据

根据国际法有关规定，国家具有国内最高和对外独立与平等的特性，而国家货币就是国家在处理国内外一切与货币事务相关领域的体现。传统上，国家可独立自主地应用本国的货币，原则上他国不得干涉与反对。但随着国家之间经济相互依赖程度的逐渐加深，各国之间在行使本国货币时不仅要综合考虑本国的各种因素，还要考虑到对周边国家和世界经济的影响。因此，货币基金组织（IMF）应运而生。

IMF作为限制和协调各国对外行使货币的专业国际组织，它规定：凡是加入IMF的成员国就意味着该国同意授权IMF行使原只属于各国的部分货币，从而使各国原有的货币在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的约束，承担IMF协定中相应的义务，比如在外汇安排、汇兑措施、国际收支和划拨等方面的义务。表面上看，这种让渡会使国家的货币遭到一定的削弱，但同时，国家在让渡自身部分货币的同时却又能对等地享有、获得来自他国相应的货币的补充。也就是说，只要这种让渡是以平等互利为前提和基础，就意味着国家不会丧失本国货币的自主性。对我国而言，由于我国的承诺是保证履行IMF协定第8条款项下的义务，即实现人民币在经常项目下的可自由兑换，而这一早已完全兑现。因此，当前我国所实施的人民币汇率政策是在已经履行了IMF协定义务的基础上，遵照其要求进行的，西方国家根本没有理由对之加以指责和干涉。这也从根本上赋予了我国自主运用汇率制度的权利。

四、人民币汇率问题的法律化解决途径

针对西方国家无理要求人民币升值的问题，我国政府应该做到以下两点：

第一，明确IMF为人民币汇率争端解决的主要机制。近年来，西方国家因为IMF执行措施的力度没有世界贸易组织（WTO）的争端解决机制强硬，试图舍弃IMF而寻求WTO的争端解决机制。但是，汇率义务本该由IMF来衡量，不能因IMF执行规则的力度不够，就该另起炉灶。因此，西方国家的这种打算是避轻就重，试图滥用WTO多边争端解决机制。对此，我国政府应该表明西方国家援用WTO的有关协议来挑战我国汇率政策的做法，是置IMF协定的规定及其管辖权于不顾，既有违于IMF和WTO在现有国际经济格局下的分工，也不符合WTO本身的规定。

第二，详细研究IMF有关货币汇率的争端解决机制。IMF成员国关于汇率争端的磋商程序一般包括：争议成员国将投诉或争议提交IMF理事会或IMF执行董事会审议；成员国对IMF或成员国之间对《IMF》条文解释产生争议，则提交IMF执行董事会裁决；如果执行董事会所审议或裁决的投诉和争议与某一无权单独指派执行董事的成员国有关，该成员国可以派代表列席会议，执行董事会也可以对该成员国提出此种要求；与《IMF协定》解释争议有关的成员国对于执行董事会的裁决如有不服的，可以在该裁决作出后的3个月内要求将该争议再提交IMF理事会作最后裁决。这些磋商程序看似简单，然而应用起来却无比复杂，因此，我们应该对其进行详细研究，做到心中有数，这样才能把握人民币汇率争端的主动权，增强人民币汇率政策的自主性。

参考文献：

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[2]温建东.从IMF和WTO规定看人民币汇率[J].金融研究,2004,(6).

[3]陈斌彬.从国际法的视角看我国当前人民币汇率政策的合法性[J],西北政法学院学报,2005,(5).

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从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。

关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。

这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。

通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。

三、民事责任能力概念的界定

本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：

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美国安然事件、中国“银广夏”、“郑百文”事件等一系列震惊整个注册会计师行业乃至全世界的案件发生后，使人们对会计工作的真实性和有效性产生了更为深重的疑虑，从而引发公众对注册会计师审计质量公允性的合理怀疑，注册会计师法律责任已成为一个倍受全社会关注的议题。制定注册会计师执业法律责任是为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证作用，严肃注册会计师职业行为规范。

一、注册会计师法律责任的内涵及相关规定

注册会计师的法律责任是指注册会计师在承办业务过程中未能履行合同条款，或未能保持应有的职业谨慎，或处于故意不作充分披露，出具不实报告，致使审计报告的使用者遭受损失，依照有关法律法规，注册会计师或会计师事务所应承担的责任。根据《注册会计师法》规定，绝对保证是要求注册会计师出具的审计报告所反映的内容与被审计单位的实际情况相符合，若不相符合，则注册会计师就应当承担法律责任。而合理保证是只要注册会计师在执业中严格遵循职业道德和有关标准的要求，即使其出具的审计报告反映的内容与实际情况不一致，注册会计师也不一定要承担法律责任，只要求注册会计师对自己的过失行为承担责任。合理的保证会计报表使用人确信已审计会计报表的可靠程度，而不对会计报表的正确性和完整性提供百分之百的保证。

二、我国注册会计师法律责任的成因

1.被审计单位方面的原因

(1)被审单位的错误、舞弊和违法行为。一些被审计单位可能存在某些严重错误和舞弊的行为而注册会计师未能查出，一旦给他人造成损失，注册会计师往往会遭到控告。但是不能苛求注册会计师发现被审计单位所有的错误、舞弊和违法行为，关键是要看未能发现的错误、舞弊和违法行为是否重大。我国《独立审计具体准则第8号一错误与舞弊》对错误与舞弊的概念进行了专门定义。错误，是指会计报表中存在的非故意的错报或漏报，即被审计单位由于疏忽、误解等原因，在注册会计师所审计的会计报表中产生了错报或漏报。舞弊，是指导致会计报表产生不实反映的故意行为，即被审计单位故意在注册会计师所审计的会计报表中造成错报或漏报。

(2)被审计单位经营失败。经营失败是指由于巨额亏损、资不抵债等原因而无力持续经营的情形。反映经营风险的极端情况就是经营失败。审计失败则是指审计人员未按照审计规范的要求执行审计业务而签发了不恰当的审计意见，通常表现为在企业会计报表存在重大错漏报的情况下，注册会计师发表了无保留审计意见。出现经营失败时，审计失败可能存在也可能不存在。

2.会计师事务所和审计人员的因素

我国绝大多数事务所都采取了有限责任公司的形式。几十万元的注册资本承担的却是涉及几个亿、数十亿金额的业务。在这种情况下，事务所的败德成本很低，潜在收益却很高，难以保持独立性。一方面，被审计单位为了取得对自身有利的审计结果，事先已与受托的事务所有了某种默契。另一方面，事务所以追求经济效益最大化为目标，为争取客户，往往降低审计质量，出具虚假报告。注册会计师职业道德低下导致审计欺诈的存在，专业胜任能力不足对所审计交易事项缺乏应有的职业怀疑态度，对客户舞弊的研究与重视不够，收集的审计证据明显不足。

3.法律环境不够完善

在西方，审计准则是判定注册会计师法律责任的重要依据。在我国，审计准则的地位在法律上却没有得到确认。目前我国关于民事责任和刑事责任的裁定和执行权归属于人民法院。《独立审计准则》被许多法官视为纯粹的行业标准，不足以作为注册会计师的辩护依据。而且涉及注册会计师行业的诉讼案件往往专业性很强、技术复杂程度很高，法院难以独立对案件作出合理界定。

4.社会经济环境因素

社会公众对注册会计师的高期望值是注册会计师法律责任产生的社会因素。各方使用者都希望注册会计师能发现被审计单位报表中的所有错弊，不断要求注册会计师对委托单位的会计记录差错、管理舞弊等都应承担检查和报告责任，混淆了会计责任和审计责任的区别。事实上，由于审计时限、方法和抽样技术的制约，加之成本的限制，要求注册会计师发现所有舞弊是不现实的。

三、解决我国注册会计师法律责任存在问题的思路

1.优化注册会计师的职业环境

(1)完善相关法律规范。财政部应当就注册会计师法律责任问题积极与有关司法部门进行协调，以保护注册会计行业的合法权益。与注册会计师法律责任最为密切相关的法律是《注册会计师法》，由于该法颁布较早，在实际执行过程中存在很多问题，如对民事责任的规定相对薄弱，缺少关键的过错和因果关系要件;对法律责任的界定模糊等，补充完善《注册会计师法》等有关法规，在相关法律中增加保护注册会计师权益的条款，在法律责任对象、责任范围和责任程度等方面给予明确规定。从而保证注册会计师免受无谓诉讼的干扰。

(2)进一步发挥注协的管理功能。注协应强有力地发挥对注册会计师的管理功能，通过一系列审计诉讼案例法律问题的实证研究，积极参与审计相关法律条款的制定并提供建议，适度地确定审计相关法律责任，以保证注册会计师的合法权益。(3)成立注册会计师法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为注册会计师法律责任的重要方式，而法院无疑将成为最终的裁判机构。但当涉及的诉讼案件专业性很强、技术复杂程度很高时，法院将难以独立对案件做出合理界定。因此，中国注册会计师协会应成立专家鉴定委员会，作为注册会计师法律责任界定的权威机构，成为庭审的有力证据。(4)确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范注册会计师审计服务的质量标准，是判断注册会计师执业行为是否存在过失的唯一技术依据，特别是对公允性、合理保证等概念的阐述。如果注册会计师严格遵循了独立审计准则，仅仅因为审计结论在客观上与实际不符，就需承担法律责任的话，显然是不合理的。因此，独立审计准则应成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要依据，否则根本不能起到保护注册会计师的作用。(5)加强对上市公司的监管。财政部、证监会、注协及其相关部门应密切关注证券市场，发现违规造假的上市公司和注册会计师，要严惩不贷，一定要使造假成本高于造假收益。

2.注册会计师和会计师事务所应采取的对策

(1)完善会计师事务所的体制，积极发展合伙制事务所。合伙制事务所承担无限责任合伙人个人利益与事务所业绩和命运紧密相连，更有压力和动力增强责任意识和品牌意识，自然也就更有压力和动力抵御来自上市公司的不当意愿。(2)坚持独立性，始终保持谨慎的职业怀疑态度。独立性是注册会计师的灵魂。注册会计师与被审计单位之间必须实实在在地毫无利害关系，其承担的是对整个社会公众的责任，这就决定了注册会计师必须与委托单位和外部组织之间保持超然的独立关系，同时始终保持谨慎的职业怀疑态度，严格按照注册会计师执业准则的要求执业，并保持良好的职业道德，那么其所承担法律责任的可能性将大大降低。(3)完善会计师事务所质量控制制度。对于会计师事务所而言，其“产品”就是出具的报告，若一个会计师事务所质量管理不严，很有可能给事务所带来巨大的打击。随着业务的复杂化和计算机技术的应用，审计业务更为复杂，事务所必须建立健全一套严格、科学的内部控制制度，并认真推行，才能保证整个事务所的业务质量。(4)深入了解客户，审慎选择客户。很多案件中，注册会计师之所以未能发现错报，其重要的原因就是他们不了解被审计单位所在行业情况及被审计单位的业务。我们审计的对象不只是财务报表上的数据，还要了解被审计单位的经营管理活动，只有对企业做全面的了解，才有助于注册会计师发现报表中隐藏的问题。因此，在了解客户情况的基础上慎重选择客户，是防止不必要诉讼事件发生的第一道防线。(5)办理职业责任保险或提取风险基金。严格地说，投保责任险，并不是避免审计诉讼的对策，而是注册会计师的一个自我保护措施。但这一措施能帮助注册会计师转嫁风险，避免遭受毁灭性的损失。(6)聘请专业的律师担任法律顾问。无论是对处理审计过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是注册会计师的明智之举。

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一、注册会计师法律责任的含义

注册会计师的法律责任是指注册会计师在承办业务的过程中，未能履行合同条款，或者未能保持应有的职业谨慎，或出于故意未按专业标准出具合格报告，致使审计报告使用者遭受损失，依照有关法律法规，注册会计师或注册会计师事务所应承担的法律责任。按照应该承担责任的内容不同，注册会计师的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三种，三种责任可以同时追究，也可以单独追究。

二、注册会计师法律责任的成因

(一)社会因素

社会公众对注册会计师的高度信任和高度期望值是导致注册会计师法律责任产生的社会因素，近几年来，社会公众对注册会计师出具的审计报告越来越关注，社会公众对注册会计师的信任度和期望值也越来越高，但同时由于社会公众对注册会计师行业还缺乏足够的了解，因此，导致社会公众对注册会计师提出了许多不合理要求，各方报表使用者和利益集团希望注册会计师能查m被审单位报表中存在的所有错误，舞弊和违法行为，事实上这是混淆了会计责任和审计责任的区别，一旦审计报告结论与被审单位实际情况不符．投资者或债权人遭受了损失，他们总是希望从其他方面得到补偿而不管是谁的错误。另一方面由于受审计时间，审计方法及成本的制约，注册会计师发现被审计单位所有的错误．舞弊及违法行为是不可能的。

(二)经济因素

近年来，随着注册会计师行业竞争的加剧．一些事务所为了提高业务量、争夺客户、追求经济效益，在选择被审计单位时丧失了应有的慎重，没有采取必要的措施对被审计单位的历史情况进行必要的了解，评价它的品格，弄清委托的真正目的。少数注册会计师在自身利益的驱动下，不顾职业道德，迎合委托方的无理要求，对被审计单位报表中的虚假错弊听之任之，出具虚假审计报告，或与被审计单位串通造假。同时由于我国的审计费用比国际同行低，一些政府部门都为会计师事务所制定了最低收费标准，为了生存和发展注册会计师不得不降低审计成本．也就不可能花费大量人力，物力去审计某一个项目，审计质量可想而知。

(三)环境因素

我国现阶段市场经济运行的不规范性是注册会计师法律责任的环境因素。从公司内部环境来看，目前我国公司法人治理结构形同虚设，国有法人股缺位，股权过度集中，董事会、监事会由大股东操纵，或由内部人控制的情况十分严重，从而给公司管理当作盈利管理，粉饰报表、操纵利润提供了可乘之机。公司内部控制的缺失造成公司内部控制的松散和低效，高级管理层对财务报告，特别是对会计政策随意选择和变更，公司由一人或少数几人把持或垄断财务决策，内部审计人员缺少独立性和号业训练，内部审计部门的设置只具象征意义。经营者由被审计人变成了审计委托人，注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司，默许上市公司造假，几乎成了一种“理性选择”注册会计师是市场的重要参与者，他们的行为必然受到市场其他参与者的影响，没有好的执业环境，注册会计师很难独善其身。

(四)法律因素

我国相关的法律法规滞后于经济发展的实际需要是造成注册会计师法律责任的法律因素。随着市场经济的发展，会计环境的不断改变，在对会计信息的不同认识而产生的法律冲突中，有关民事纠纷的问题最多。可是，这方面的规定恰恰是最不完善、也是最为缺乏的。

三、避免注册会计师承担法律责任的对策

(一)补充完善有关法律法规中对注册会计师法律责任的规定

注册会计师行业出于行业自身利益和发展的需要．不应坐等立法及司法机构对有关法律法规进行修订，而应积极主动地设法解决不同法律之间的矛盾问题。财政部也应当就注册会计师法律责任问题积极与有关司法部门进行协调，以保护注册会计行业的合法权益。与注册会计师法律责任最为密切相关的法律是《中华人民共和国注册会计师法》，由于该法颁布时间较早，在实际执行过程中存在很多问题，如对民事责任的规定相对薄弱，缺少关键的过错和因果关系要件；与随后颁布的其他法律法规中的相关部分失调；对法律责任的界定模糊等．故该法目前在有关方面的推动下正在进行修订。补充完善《注册会计师法》等有关法规，在相关法律中增加保护注册会计师权益的条款，在法律责任对象、责任范围和责任程度等方面给予明确规定．从而保证注册会计师免受无谓诉讼的干扰。

(二)确定《独立审计准则》在司法实践中的地位

《独立审计准则》依据《注册会计师法》制定，由财政部颁布实施，因此它属于行政法规范畴，应当具有一定的法律效力。《独立审计准则》是注册会计师执行独立审计业务的权威性专业标准，各会计师事务所和注册会计师在执行《注册会计师法》第十四条规定的审计(验资)业务时，必须遵照执行。然而，在现实司法实践中，《独立审计准则》被许多法官视为纯粹的行业标准，不足以成为注册会计师的辩护依据。《独立审计准则》是判断注册会计师执业行为是否存在过失的唯一技术依据，特别是其中的会计责任与审计责任、公允性、合理保证等概念的阐述．对于保护注册会计师。合理确定注册会计师的法律责任至关重要。在此情况下，基于维护注册会计师的利益，必须提升《独立审计准则》的法律地位，使它成为重要的司法依据．否则它根本不能起到保护注册会计师的作用。

(三)倡导建立合伙制会计师事务所

从1998年开始，会计师事务所开始脱钩改制，并于1999年底全部完成。据统计．脱钩改制后大部分的事务所采用了有限责任制形式，少部分事务所采用了合伙制形式。有限责任会计师事务所为了在激烈的竞争中能够赢得主动，稳定客户。提高市场占有率而往往忽略或放弃了独立审计准则。因此，注册会计师协会应适应当前注册会计师内忧外患的环境和国际注册会计师行业的发展要求，加快制定合伙制会计师事务所的具体组织细则和运作程序，积极引导和推动会计师事务所进行合伙制改制，以强化整个注册会计师行业对于信用风险的认识，树立注册会计师“诚实守信”的公众形象。

(四)完善上市公司的法人治理结构。提高财务信息的披露标准