著作权法论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇著作权法论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

一、建筑作品是否被侵权之事实基础

在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的著作权问题非常复杂，表现为：法律规定抽象操作性不强；很多问题无法可依；司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少；专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：“对于建筑设计维权，我国目前还没出台专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《著作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常复杂。”有其他法律专业人士表达了类似观点。

一栋建筑物的形成一般要经历三个环节：建筑图纸的设计——建筑模型的制作——建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《著作权法》意义上的“建筑作品”。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第9款规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成（或即将建成）的建筑物实物，并不包括图纸和模型；也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。

从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高级人民法院审理“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案（该案被称为“中国建筑作品著作权第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。

二、建筑图纸及建筑效果图著作权侵权分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的著作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为起诉的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为起诉的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品（保护对象）。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为著作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的；第二，确实有艺术性的美感；第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作权界定方法分析

（一）分析该建筑作品是否为：独立思想之表达

分析某一建筑作品是否属于著作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。

（二）分析该建筑作品创作源泉是否独立

当某一建筑作品属于著作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。

（三）过滤“公有表达”

某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受著作权法保护，无著作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。比如，海南凤凰岛、巴萨罗那阿格巴、伦敦市政厅、瑞士再保险公司大楼、台北鹅卵石、河南人寿大厦、重庆茶山等，特别是河南人寿大厦和凤凰岛的外形与涉案造型极为相似。这些表达都是公有领域的资源，任何人均可使用。

在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的“公有表达”以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而“流线型、点状式、尖锥形的建筑”的外观造型具有实用功能，不能成为著作权的客体。

（四）“接触+实质性相似”

即只有有证据证明某建筑作品实际接触了“另一建筑作品”，并且二者在实质上具备了“相似性”，才能谈得上建筑作品纸著作权侵权的问题。

篇（2）

合理使用拥有一些其他著作权权利限制制度所有不具备的特点。

1．合理使用范围法定。合理使用的范围并非任何人主观决定的，而是有一定法律依据的。根据我国现行《著作权法》第22条之规定，著作权合理使用包括12种情况，除此之外的使用均在合理使用范围之外。尽管目前著作权法修改草案第43条增加了“其他情形”进入合理使用范围，但其他情形仍应根据其他法律法规司法解释抑或是法院裁判确定。

2．合理使用需基于正当目的。正当目的的最主要表现是任何人使用作品都不得侵害作者之权利。一般而言，商业化目的都是有损作者利益的，因此合理使用中不存在商业化使用。然而出去商业化目的，非商业化目的是否都可以认定为是正当目的?若使用作品行为违背社会公序良俗，必将有损于公共利益，显然也不属于正当目的。合理使用的正当目的含义应当更广阔。

3．合理使用无需经著作权人同意。合理使用不需要获得许可，这保障社会公众可以更加方便地接触作品，使用作品。避免因许可而造成的谈判成本。

4．合理使用不需要支付任何对价。合理使用作为著作权限制制度的一种不需要支付任何对价，这与法定许可、强制许可不同，合理使用制度下的行为完全免费以便于社会公众能够更好地使用作品，也激励了文艺创作。

(二)合理使用的性质

目前国内外的学者基于不同的立场对于合理使用的性质主要有三种代表性的观点。分别是:权利限制论、侵权阻却论和使用者权利论。赞同“权利限制论”的学者从行为对象主体的角度来阐述，认为合理使用制度是对享有著作权人的一种权利限制。合理使用制度的起源来自版权的特许，是一种独占的权利。法律不仅限制社会公众使用作品的权利，同时更需要限制著作权人的权利，以此来达到利益平衡，既增加创作的热情，促进作品传播，又促进社会的进步和发展。国内多数学者都赞同这个观点。赞同“侵权阻却论”的学者认为合理使用是对使用者的一种保护，让他们在使用别人作品时有法律的依据，而合理使用制度正是侵害他人著作权时的侵权阻却事由。这种观点是先对合理使用行为进行假设，将其视为侵权行为。台湾学者张静就认为合理使用是通过标明出处后的一种侵害行为，只是法律规定不以侵害论处。此观点只有少数学者持有。最后一种观点是“使用者权利论”，持有此观点的法律学者立足于合理使用是一种合法行为，并从合理使用的相关主体为角度出发，认为合理使用是一种合法行为而非侵权行为，并将合理使用视为著作权法授予使用者的一项可以自由使用他人著作权作品的权益。美国学者多赞同此观点。［3］笔者认为，第一种观点与第三种观点具有可取之处，反对第二种观点。无论是权利限制还是权利，都是从不同角度得出的合理的观点。但第二种观点是错误的，合理使用包含了任何人在任何情况下对作品合理接触的情况，这种接触不可避免，就如吃饭穿衣一般。而人类无法避免的行为被视为侵害行为，即对全人类的一种违法性认定。按照第二种观点，人类一出生就注定会实施侵害行为，换而言之每个人只要出生了就会被标上违法的标签，似乎如基督教中所言人一出生即有罪。作者创作作品必然需要从公共领域选取素材，使用公共领域的元素，也因此社会公众可以在一定条件下接触作者的作品，这应当是一种交易，而不应将著作权权利绝对化，将任何接触作品行为视为侵害行为，仅将合理使用制度作为一种免责制度。这种观点虽没有实际损害，但却是对人的一种侮辱。因此笔者认为可以同时采纳权利限制论与使用者权利论，合理使用既可以是著作权人的义务也是使用者的权利，二者并行不悖。

二、合理使用制度的法经济学分析

使用法经济学方法分析著作权合理使用制度需要一个假设，即著作权人是“理性人”，所谓“理性人”是人的行为是理性选择的结果在既有的约束条件下，理性人会追求自身利益的最大满足。只有从理性人趋利避害的本性出发，法经济分析中的供求定律、效益最大化，以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用。［4］而现实世界中不存在完全理性人，平衡理论认为，著作权人从自私的角度出发，只会考虑其享有著作权的私人成本，而刻意回避权利的社会成本，甚至故意将私人成本转化为社会成本，在收获私人利益的同时损害社会整体效益。［5］因此，著作权人应当是不完全理性人，合理使用制度是规制不完全理性人的必然设定。下面笔者将选择交易成本分析法及公共选择分析法对于合理使用制度的正当性、合理性及其出现的必然性进行具体分析。

(一)合理使用的交易成本分析

合理使用制度的出现是必然的，这一点从法经济学的交易成本方面可以分析得出。在公众对作品的接触没有合理使用制度保障时，公众可能需要与著作权人谈判进而交易成本，这可能导致交易的失败。合理使用被限于交易成本损害了许可交易的情形，并且它是克服市场失败的途径和方式。作品的使用是实现著作权人的著作权的关键。如果在所有情况下使用著作权作品都需要获得著作权人的授权，那么著作权作品的流转、著作权人因为作品的流转而实现著作权之利益，以及著作权法宗旨的实现，都会受到严重影响。［6］作品使用者和著作权人就作品的许可进行谈判的过程中存在交易成本。根据交易成本的高低可以判断是否将某种作品使用行为纳入合理使用范围之列。具体包括三种情况。

1．作品的使用行为带来的潜在收益高于交易成本。即使用作品者通过对作品的使用可以带来一定的利益，而这个利益大于交易成本。因此，作品使用者有动力去寻求著作权人的许可，而不应纳入合理使用的范畴。例如将他人的画作进行有偿的公开展览，公开展览画作一方会向观看展览者收取一定金钱，有潜在的收益，应当向画作作者寻求许可，产生交易成本可以被接受。

2．作品的使用行为带来的潜在收益低于交易成本。使用的商业性质只是合理使用原则的一个判断因素，而非决定性因素。［7］因此即使是商业性使用行为也可能纳入合理使用范畴。比如用于新闻报道而需要对作品进行一个简单的介绍，新闻报道有时效性，很难在短时间内获得作品著作权人许可，许可成本高昂会导致新闻价值下降。同时新闻报道有一定公益性质，其所带来的潜在利益不大。因此这种情况下就交易成本一般不会被接受，而为公益目的新闻报道应当存在，便需要纳入合理使用范畴。

3．作品的使用行为没有带来任何收益。这种情况在实践中最为常见，最典型的一种情况是纯粹为了个人学习、研究、欣赏等目的使用作品以及教学、评论及对作品的学术研究性质的使用，这些使用行为根本不会带来多少利益，如果有也是增加一点社会公共利益。比如因教学目的对作品的使用便是为传播知识，促进社会科技文化艺术发展，创造了因作品扩散而带来的社会公共利益。而这种行为不应当有交易成本，也不会有社会成员会因此而补偿作品著作权人。一旦需要交易成本，社会公共利益将受到损害，最终会阻碍社会发展。综上所述，著作权合理使用制度的存在是一种必然，如果缺乏合理使用制度，高昂的、不合理的交易成本将阻碍社会科技文化艺术的进步，进而阻碍人类社会前进的脚步。

(二)合理使用的公共选择分析

合理使用制度的出现的合理性与正当性，从法经济学视角的公共选择方面可以得到认可。公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。合理使用制度体现在著作权法中，其不仅仅是简单的赋予使用者一种权利或对作者进行限制那么简单，该制度还是在知识产权领域内维持利益平衡的政治博弈的结果。而进行博弈的是个人而非集体，即选择合理使用制度的是个人的选择。这里的个人是有能力左右集体决策的个体，可以是少数几个强有力者，也可以是多个个体。合理使用制度的出现表面上是国家作为一个集体作出的公共选择，但其本质上是无数使用者和著作权人在幕后进行无数次博弈的最终结果。这个选择固然是体现着背后需要维护的社会公共利益，但合理使用中每一种情况都包含着无数个人利益，他们通过数量庞大的著作权纠纷案例判决确定下来，并最终被纳入合理使用制度之中。尽管每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，但他们是理性的，追求个人效用最大化的“经济人”的私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。但个人效益最大化应当有一个限度，即过分寻求个人利益会有损他人利益，从而无法做出共同的选择，最终损害所有人的利益。合理使用制度的合理性即在于它是无数个体以一颗功利之心相互间博弈的最终结果，而这个结果会损害一部分个体的利益，但其结果也是多方利益权衡后作出的，作为一种公共选择至少在当时情况下是合理的，符合当前大多数个体的利益。一旦不符合大多数个体的利益，合理使用制度即再次发生改变，以适应社会发展需求。

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在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的著作权问题非常复杂，表现为：法律规定抽象操作性不强;很多问题无法可依;司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少;专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：对于建筑设计维权，我国目前还没出台专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《著作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常复杂。有其他法律专业人士表达了类似观点。

一栋建筑物的形成一般要经历三个环节：建筑图纸的设计建筑模型的制作建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《著作权法》意义上的建筑作品。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第9款规定：建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成(或即将建成)的建筑物实物，并不包括图纸和模型;也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。

从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为建筑作品，值得注意的是，在北京市高级人民法院审理北京保时捷中心与泰赫雅特中心案(该案被称为中国建筑作品著作权第一案)中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。

二、建筑图纸及建筑效果图著作权侵权分析

即使某一建筑物不侵犯另一建筑物的建筑作品著作权，但并不能因此完全排除该建筑侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的著作的问题。建筑图纸不是建筑作品只是表明其不能以建筑作品作为起诉的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为起诉的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第12款规定：图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品(保护对象)。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为著作权法意义上的被称为作品的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的;第二，确实有艺术性的美感;第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到北京保时捷中心与泰赫雅特中心案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的火柴盒式楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作权界定方法分析

(一)分析该建筑作品是否为：独立思想之表达

分析某一建筑作品是否属于著作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。

(二)分析该建筑作品创作源泉是否独立

当某一建筑作品属于著作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。

(三)过滤公有表达

某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是思想的表达。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受著作权法保护，无著作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。比如，海南凤凰岛、巴萨罗那阿格巴、伦敦市政厅、瑞士再保险公司大楼、台北鹅卵石、河南人寿大厦、重庆茶山等，特别是河南人寿大厦和凤凰岛的外形与涉案造型极为相似。这些表达都是公有领域的资源，任何人均可使用。

在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的公有表达以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而流线型、点状式、尖锥形的建筑的外观造型具有实用功能，不能成为著作权的客体。

(四)接触+实质性相似

即只有有证据证明某建筑作品实际接触了另一建筑作品，并且二者在实质上具备了相似性，才能谈得上建筑作品纸著作权侵权的问题。

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    科学论文、技术说明、设计图、示意图等科技作品既受著作权法所保护，又为专利法、合同法等法律所保护，但这些法对其调整的侧面有所不同。著作权法保护的是科技作品的形式，将论文、技术说明、设计图、示意图印刷出版，应为著作权保护。而专利法、合同法等法律保护的则是科技作品的内容，科学论文、技术说明、设计图、示意图等科技作品所反映的科技成果，受科技成果权保护。

    与著作权只保护作品的表达形式而不保护思想内容相反，科技成果权所保护的恰是科技作品的内容。将受著作权保护的科技作品开发为实用技术，按照科学论文、技术说明、设计图、示意图制造产品，进行生产，这由科技成果权保护。科技作品的著作权人行使著作权，不得阻碍该作品涉及的科技成果权的行使。例如，一个科学家有权禁止他人翻印自己的专著，但无权阻止别人运用他在科学专著中阐述的原理开发实用技术。一个工程师可以对他绘制的设计图享有著作权，但不能妨碍他人根据该设计图制作机器。

    著作权人行使科技作品的著作权，有时会与该作品涉及的科技成果权的行使相交叉。例如对设计图的改编，按照著作权法需经著作权人的许可，但设计图作为科技成果又为合同法等法律所调整，在生产领域任由使用人改编，均不属剽窃、抄袭。在这种情况下，科技作品的著作权人行使著作权，不能对抗该作品涉及的科技成果权的行使。

篇（5）

2进修医生、委托培养等期间论文写作的著作权

归属进修医生、委托培养期间，因进修或培养单位无论在技术水平、科研条件还是患者资料等方面，均较原单位有突出的优势，因此作者在此期间会利用这些有利条件进行科技论文创作。医学，除署有作者姓名外，一般均署有作者单位的名称。医学论文绝大多数属于作者职务作品，按《著作权法》第十六条规定理解，其署有作者单位名称，主要体现作者单位的权利和义务，同时也方便联系作者，另外在客观上也能反映出作者单位的学术水平。由于原单位对论文等有一定要求，或为了在原单位升职、毕业等原因，因此往往会将论文上单位署名为原单位。这种现象普遍存在，但很多著作权问题往往被忽视。《著作权法》第九条规定：“著作权人包括：(一)作者；(二)其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”医学论文的创作人，创作人的单位，或其他组织(团体)均具备著作权人资格，可同时作为著作权人。《著作权法》第十三条规定：“两个人以上合作创作的作品，著作权由合作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”

3著作权归属界定后的解决方式

3.1研究生毕业论文

研究生毕业后，通常希望自己的论文能够发表，但能否合法的发表，需视毕业生与学校的著作权授权书的约定及具体情况进行不同对待。根据以下不同情况，分别进行处理。①对于毕业论文附文中的著作权声明其著作权完全归研究生个人所有，则可以在学术期刊上发表。作者可以将学术论文根据不同的内容拆分成几篇文章，或整体发表。②毕业论文附文中的著作权转让协议规定著作权的财产权由学校单独所有，则研究生不能发表，学校享有发表的权利，如在中国知网等学术网站上发表。若此时毕业生向学术期刊投稿发表，则属于重复发表。③共同共有，即研究生与学校需要在约定的范围内行使各自的权利。若无具体约定，则单方面发表需要征得共同共有人的同意。④学校有使用的权限，抑或与网络数据库签约授权的权限等，也属于与研究生可约定的范畴，在一定程度上，属于③的特殊情形。因高校与网络数据库如万方、重庆维普、中国知网等通常有一定的协议，在协议的约束下，高校会将其毕业生的学术论文在网络上发表，并签署汇编作品著作权授权书，此种情况下属于文献的公开发表，汇编作品著作权已转让给这些网络数据库，则研究生不可再向学术期刊投稿。若研究生再向学术期刊投稿乃至发表，则研究生与杂志社对于数据库和高校构成共同侵权，势必会受到法律的制裁，届时期刊编辑部需要采取消除影响(如撤销发表、刊登撤销公告)、损害赔偿等补救措施。

3.2已在英文期刊发表后再向中文期刊投稿的情形

《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”已在英文期刊上发表学术论文，可以以汉语形式在中文期刊发表，但因涉及到原作者的著作权(若英文及中文作者为同一人，则可不考虑此情形)，及原语种刊物的汇编作品著作权，因此在用中文发表时，需要取得上述两者的授权。在实践中，国内期刊往往回避不同语种的发表，原因是，取得原汇编作品期刊的授权比较困难，而且医学期刊的报道内容兼顾时效性及新颖性的特点，因此已报道过的内容通常会选择不报道而退稿或建议改投他刊。但是如果能够取得授权，可以根据其新颖性及实际价值进行刊登，使国内医学工作者受益。

3.3进修医生、委托培养等期间论文写作的著作权归属

进修医生或委托培养在进修和培养期间利用所在接受进修及培养单位的资料所著论文，需要注明其所在单位(提供培养)的名称(为共同著作权人，身份为法人)，当然作者也可以注明作者供职单位等的名称，但其作用仅仅是表明作者身份。有的作者在进修期间以获得所在科室领导(或导师)的同意或授权为由，变更作者单位。此种情况下，科室领导(或导师)无权代替所在单位做出放弃著作权或著作权转让的意思表示，因此也属于侵权行为。

3.4已发生侵权问题的解决方式

针对上述侵权行为，常用的方式有刊登撤销论文的通告、期刊目次页列入撤销论文的通告等，利用检索系统及互联网查新、同类期刊组建联合防护网，如借助共享审稿专家库和收稿目录避免了一些重复报道等［7］。由此杜绝重复投稿或学术不端等行为［8，9］。著作权集体管理组织的出现成为了著作权主体和作品使用者之间的一道桥梁，有利于解决学位论文著作权授权方面的问题。建立健全研究生学位论文著作权的集体管理制度［10］，也可以防止因研究生与学校之间的协议对权利的束缚而引起重复发表。

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一、导论

近些年来，著作权抄袭事件层出不穷。2009年5月，复旦大学副教授许燕涉嫌“抄袭门”；2009年7月，广州体育学院院长许永刚博士论文被指抄袭；2008年10月，中国政法大学商学院教授、著名经济学家杨帆涉嫌抄袭被停职……

在学术论文抄袭事件频发的背后，是我国现有《著作权法》规定的不足，理应引起人们对于此种现象的反思。这涉及到著作权保护中一个十分重要的问题，即作品的独创性标准问题。

我国现有著作权法中对于著作权独创性标准问题存在着模糊不清的地方。我国《著作权法实施条例》虽然规定只有具备“独创性”的劳动成果才能成为《著作权法》意义上的作品，但对“独创性”中“创”的高度却没有作出任何规定。而在著作权法修改草案的第一、第二和第三稿中对于独创性的标准仍然没有具体规定。由于始终缺乏对于“独创性”标准的界定，导致了在司法实践中对于著作权的判断尺度无法统一。

对于著作权的侵权认定，在长久以来我们一直坚持着“接触+实质性相似”的判断方法。而独创性标准自著作权制度产生伊始就紧密联系着实质性判断。作为认定侵权作品的重要构成要件，同时还是作品获得法律对价的前提，作品独创性的发展空间十分值得我们探索。

二、设定独创性标准的必要性

著作权法的目的本是充分保护作者权利，使得作者利益和社会利益达致平衡，因而作品的独创性标准也就成为了一个值得不断研究的话题，对于保护作品及作者权利是必不可少的。

独创性的理论一直在发展，标准从简单到复杂，内容也是不断扩充深化。在司法实践中，类型不同的作品的表现方式不同，此时独创性标准是否还被统一适用，也着实是一个不易辨析的问题。

本文开头提到的学术腐败问题也从另一个侧面展现了确定著作权独创性标准的现实问题。有教授曾痛心地指出，目前我国学术腐败比较严重，学术与权利金钱挂钩，抄袭剽窃和作假泛滥，而我国法律对此既无相关的明文规定，也无可以防范的学术制度，这不得不说是我国法律监管（尤其是著作权法）的一个巨大漏洞。

而确定学术腐败的范围大小所依赖的是明确的界定，因而需要一个独创性标准去界定一件作品是否具有独创性，是否在抄袭。国内有一些部门规章涉及到一些关于学术腐败的规定，但是往往对于怎么样的标准术语剽窃、怎么样的标准术语抄袭没有细化规定。这在现实中造成一种奇怪的现象，即使大家都认为大范围抄袭成立，但是大范围的复制、黏贴之后得到的判决结果往往只是很少一部分构成抄袭。这种独创性标准的泛化对于利用“思想表达两分法”抗辩的侵权行为人来说是有好处的，但是有可能侵害著作权人的利益，由此可见，独创性标准的确立对于保护著作权人、维护著作权法是有益的。

三、独创性的内涵

“独创性”作为作品获得著作权保护的实质性条件，具有十分丰富的内涵。有学者定义独创性的概念为：“作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创造出来的作品具有最低程度的创造性。作品体现了作者的精神劳动和智力判断，并非是简单的摹写或材料汇集”。

“独创性标准”包涵两层含义，一部分是“独”；而另一部分是“创”。

其中“独”指的是独立创作行为，包含两种情况：一是智力成果由创作人从无到有独立地创造出来；二是以他人已有作品为基础进行再创作。独创性要求作品必须符合一定的特性，而展现出来的外在表现就是独立完成，即作者将自己的思考及观点独立的表现出来。可以说，独立完成是一个过程，是将头脑中的智力活动外化的过程。至于“独立完成”则不限于一个人，可以是多个人“独立完成”，共享著作权。

而对于“创”的理解，大概有创作行为、创作高度和创作意图三个层面。

创作行为是作品产生的基础，著作权法的目的就是在于保护作品及权利人的利益，所以创作行为体现了著作权法一向以来的宗旨。作品的独创性在独立完成的基础上表现为创造，是作者将自己的智力活动成果等有创造性的东西转化的过程。这种类似于“个性”的东西也是作者人格的外露，独创性使得作者的人格得以延伸到作品之中，这也是著作权法保护的内容之一。独创性体现着主体人格，体现着主体的创造魅力，独创性的含义本身就是创造。

创作高度是指的作者在创作智力成果的时候所体现出的创造力大小，对于此点，世界各国的规定大相径庭。但是既然是创造，就必不可少的要求最低创造性高度标准。著作权法对于作品的独创性并不要求是之前别人没有提出的观点，也不要求是别人不能轻易完成的结果。只要是独立完成的作品，并且具有独创性。即使跟别人的作品的内容或成果相类似，也可以享有著作权。

当然，作者的作品必须与以前的作品有实质性差别。一旦作品在表述和内容上跟以前的作品没有任何区别或创新，那么可能涉嫌抄袭。创作高度的评判标准是体现作者心血的作品中究竟有多少自己的智力活动。知识产权法的一个重要作用就是平衡当事人各方的利益。这就要求对于独创性创作高度的标准有一个准确的界定，使得两者利益平衡和统一。

“创作意图”这一层面的意义是美国著名的著作权法专家David Nimmer教授在死海古卷案后第一个提出的。这是从主观上来界定的，之前的层面都是客观判定标准，作者在创作作品的时候如若想取得著作权，在满足客观标准的同时，还必须满足自己的主观创作意图。

Nimmer教授认为在认定著作权独创性的时候要首先看其主观意图，主观有创作故意的作者所创造的作品才会给予保护。Nimmer教授还认为，作品就是作者智力活动的外化过程。“当某个人意在产生不受表达的外部决定因素限制的主观表达时，则可受到完整的著作权保护。即使有部分外部限制因素的存在也不会消灭著作权。因此，当某人能主观地在许多中语言表达中选择以另一种语言传达固定文本的恰当字眼时，也有足够的著作权存在的空间。”

根据Nimmer教授的主张，当作品没有显示出作者的主观要创作的意图，对于作者来说就是一种无意识的活动，如果对于这种无意识的情况下产生的“作品”给予保护，那么对于其他在其之后由他人创作的类似作品则十分不公平，因为这使得他们陷入了不应当存在的抄袭的嫌疑。

四、独创性标准的界定

尽管大陆法系国家和英美法系国家的著作权法都将“独创性”作为作品获得著作权保护的要件之一，但是其规定有所差异，也就直接造成了对于独创性内涵中创作高度的区别对待，进而造成了两大法系国家执行了不一致的独创性标准。究其原因，在于两大法系中对于独创性的法哲学基础的不同认识。

以“商业版权说”为其法哲学基础的英美法系国家较为注重对版权人财产利益的保护，同时也十分注意通过刺激人们对作品的创作的投资来促进新作品的产生和传播。这种在利益至上理念下的保护，“商业化”倾向特别严重，商业价值便成为了著作权保护的终极目标。著作权其实是个人财产的一部分，作品实质上是一种无形财产。这样对于作品的保护范围十分广泛，对于作品的独创性要求比较低，仅要求作者对于作品付出了简单的劳动。

而大陆法系国家一开始就采取了十分严格的“独创性”标准。因为“大陆法系国家著作权法以人格价值观作为其立法的哲学基础”。大陆法系国家认为著作权体现了一种精神人格价值，作品是作者的思想和智力结晶的体现，是一种人格精神的延伸。著作权法的目标就是通过给予作者创造作品的肯定性评价以保护思想及文化创新，这种有价值的创新将使得整个民族受益。因而独创性标准较高一些，不是像英美法系国家一样，仅凭简简单单地劳动就能够获得著作权法的保护。

那么我国现阶段的社会状况应当采取什么样的创作高度标准呢？是像大陆法系一样采取较高的创作标准呢？还是像英美法系一样适用较低的标准呢？应该说不能一概而论，在我国著作权法同时借鉴了大陆法系和英美法系著作权法的现实情况下，对于作品独创性标准的界定应该做到具体问题具体分析。正如在德国著作权法对于作品独创性标准要求较高的情况下，对于电脑程序采用了较低的著作权独创性标准一样，有原则有例外。

伴随着国际交流和合作的不断扩大，两大法系国家的著作权法趋于相近，有关“独创性”的概念也在不断融合。应该说，英美法系国家的依据实质相似的标准，正在逐步提高对独创性的要求。而有趣的是，以创作高度较高为标准的德国著作权法在司法实践中叶采用了较为灵活的处理方式，对于一些诸如目录、通讯录的作品，采用了较低的独创性标准，从而将其纳入到著作权法的保护范围之中。

可见，对于两大法系著作权独创性标准的折中成为了主流。而我国现阶段应该以较高的独创性标准，要求作品有一定的创作高度。但是对于不同类型的作品，应当加以区分，采用不同的独创性标准，个案裁量。

首先是对于原创作品的独创性判断标准，由于原创作品的可创造空间非常广阔，因而作品的独创性空间也十分广泛，几乎可以说很多观点、很多想法都可以是新颖独到的，只要与在先的受著作权保护的作品相区别，都可以说是具有独创性的作品，是不会侵害他人在先权利的。因而只要是经过作者独立的设计思考而产生的，就可以被授予著作权。这些原创作品只要符合独创性标准的一般创作高度就可以得到保护，而不需要特别地运用其它标准。

相对于原创作品而言，笔者认为二次作品的独创性判断标准显然要更高一些。二次作品是在已有作品之上进行再次创作，它借用了原作品的很多元素，比如主题、人物、剧情。但是究竟怎样的二次创作能够获得独创性认可，进而获得著作权，并受到著作权法的保护，还是一个比较棘手的问题。同人作品的问题就是一个很好的例证。

对于二次作品，主要有两种类型：一种是汇编的作品；另一种是演绎的作品。

著作权法保护汇编作品正是由于其具有创造性才给予其保护。汇编作品的独创性来自于汇编者对挑选而来的文章、段落及章节的重新排列组合，这些挑选行为不是著作权法保护的客体，但是重新排列组合后的二次作品能够体现汇编者的智力劳动成果。由于这种作品是在已有基础上再创作的作品，因而对这种作品的独创性判断应当谨小慎微，不然极易侵害原作品的著作权。

而演绎作品虽与汇编作品同为二次作品，但是却有着极大的区别。我国著作权法第十二条明确规定了演绎作品的四种基本形式，即改编、翻译、注释以及整理。演绎作品本身也是在原来的基础上进行的再创作。但是演绎作品与原作品在内容上并没有根本变化，人物、情节等等都遵循了原作品，其只是在表现形式上具备了新的变化。那么这种新的表达要想获得独创性的认定，也必然要适用更高的标准，才能避免对于原作品的侵权。

因而从总体来说，对于二次作品的独创性判断标准，应当高于作品的原则标准，以避免对于原作品权利的侵犯。

而针对作品的受众来讲，本文认为也可以区分采用不同的标准，这有些类似于对于商标侵权的判断。对于那些具有高度艺术性的作品，受众是面向具有一定该领域知识的群体，此时的独创性标准可以较高一些，因为很有可能这些作品的表现形式在常人理解看来一样，形成抄袭侵权，但是在具有专业知识的人群中，反而是具有独创性的作品。

在判断作品独创性的过程中，作品受众也是应该考虑的一个因素，类似于商标侵权的判断。那些创作给普通大众的作品应该适用普通人的标准，以普通人的眼光去审视作品，如果其认为一部作品抄袭了另一部作品，那么基本可以认定抄袭成立。而有些作品的艺术性较高，专家的理解可能会普通大众的理解出现偏差时，那么可以适用专家标准，慎重的去认定该作品是否具有独创性。

综上可以大致总结出这样一种判断顺序，即先对作品进行区别，如果是原创作品，适用一般的独创性标准，如果是二次作品，则要小心地去适用较高的判断标准；而之后再根据作品的受众去适用大众标准或是专家标准。而在特殊的个案中裁量，具体问题具体分析，争取对于作品的独创性有一个较为准确的判定。

五、结语

我国的著作权制度还有很大修改的空间，而对于著作权独创性标准的讨论也一定会继续进行，针对我国盗版猖獗的特殊国情，著作权独创性标准制度的完善也应当是循序渐进的。参照世界各主要国家的独创性判断标准，找到最适合我国社会情况的标准，是保护作品创造者的必然要求。

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[9]吴汉东.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社，2009.

篇（7）

一、对歌曲作品的认定

著作权的保护对象是作品，一个智力成果只有被认定为作品才有可能适用著作权保护。对歌曲作品的认定是对其采取著作权保护应该考虑的首要问题。通过对歌曲作品的分析，可以认为其应该具备以下几个特征：

（一）歌曲作品兼具音乐性和文学性

歌曲是综合的艺术载体，包含音乐性与文学性。一个完整的歌曲作品一方面有音乐的元素，音乐元素本身就是一个独立的音乐作品。音乐作品是指以符合、数字或其他记号创作的乐谱形式或未以乐谱形式出现的能演奏或配调演唱的作品，包含歌曲作品和纯音乐作品。

（二）歌曲作品独创性判断标准

目前各国独创性的标准应包括两个方面：独立完成以及体现一定水准的创造性。由于作品思想的无法明确认定的特征，使得著作权法对作品的保护只能是对其有形载体的保护，同时出于保护原创作者权益的需要，对独创性要求较低。

（三）能够以某种有形形式复制的智力成果

一个作品要受到著作权的保护必须要以看得见的形式表现出来。著作权保护对象应该是客观上存在的，通过一定的载体表现出来可被观察到得事物。此处的有形形式具体应该指，文字、音符、图形、语言等歌曲表达的载体。因此，歌曲作品的有形形式具有以下几点特征：（1）对有形载体的依附性；（2）有形的载体具有可识别性；（3）载体类型的多样性。因此，判断一个歌曲作品是否为有形的形式，有两必备要素：一个是存在有形的载体，一个是具有可识别性。

（四）兼具个人利益和社会效益

一个歌曲作品要上升到法律的保护层面的保护，应该具备个人的利益和社会效益。根据利益平衡理论，可以更加清楚的认识到两种利益对歌曲作品的意义。利益平衡是现代著作权立法的基本精神，也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。我们可以将著作权法视为对作者的激励和向公众接近间的平衡。激励与接近之间平衡始终是协调著作权利益的杠杆。特别是在当代著作权不断扩张时，更大的著作权保护使消费者和使用作品的其他作者接近这种作品的成本更大。无论是在作者和公众之间或者是在作者与后续的作者之间平衡，著作权法更需要关注到在接近的基础上实现对作品创作、传播、使用的平衡保护问题。激励是出于对个人利益保护的需要，而接近是出于对社会效益保护的需要。一个歌曲作品只有同时具备两种利益，才值得著作权法去调整，才符合现代著作权法立法的基本前提。对歌曲作品的认定是对其保护前提性问题。明确哪些才是著作权法应该保护的对象，是制定和完善著作权法的出发点也是著作权法实施中的要环节。

二、歌曲作品原创主体的认定

歌曲作品的主体是享有权利和承担义务的主体。具体应该包括，原创作者、继受主体。只有歌曲作品的主体才能享有歌曲作品相关的著作权，因此，对歌曲作品主体的认定是对其保护不可缺少的环节。

根据我国《著作权法》第11条规定，“创作作品的公民是作者。”可以说一个公民因其创作了作品而自然成为原创作者。这一规定是出于对原创作者个人利益的保护，为激励更多的原创作品产生的需要。

（一）歌曲作品中合作作品的权利主体

由于歌曲作品兼具音乐性和文学性的特征，决定了一个完整的歌曲作品是由一个纯音乐作品和一个歌词作品共同组成。可以说，一个歌曲作品产生就包含了两个著作权客体，并且二者具有可分割性。当一个歌曲作品是由两个以上的主体共同完成，则为一个合作作品。对其可分割性的认识应该明确其纯音乐作品和歌词作品之间具有可分割性。对其纯音乐部分或歌词部分单独来说就不具有可分割性，一旦分割就会破坏整个作品的完整性。因此，对合作作品的可分割性认识应该看其客体合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有，不可分割使用的合作作品，合作作者应当协商一致才能行驶著作权，任何一方无正当理由不得组止他方正当行使。对于可分割的合作作品，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行驶著作权时不得侵犯合作作者作品整体的著作权。

（二）歌曲作品中职务作品的权利主体

在现实中，大量存在的曲作者或是词作者往往受雇于某家唱片公司，类似这种都可以看作是职务作品。职务作品包括一般职务作品和特殊职位作品。一般职务作品是除单位作品外，公民为完成单位工作任务而又未主要利用单位物质技术条件创作的作品。对一般职务作品的认定的关键在于对单位作品的认定。根据《著作权法》第11条第3款的规定，“由单位主持、代表单位意志创作并由单位承担责任的作品，单位被视为作者，形式完整的著作权。”在歌曲作品中应该说没有单位作品，应歌曲作品的创作意志更多的是个人的贡献，创作者往往对作品的好坏承担责任。一般职务作品原则上规定职务作品的著作权一般由作者享有，但是允许单位在业务范围内具有优先使用权。

特殊职务作品有两类：一类是利用法人或者其他组织的物质条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的职务作品；二类是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品。在歌曲作品殊职务作品往往比较少见，一般来说对歌曲作品的创作具有较强的自主性，不需要借助太多他人或组织的力量。因此，一般来说歌曲作品的创造者同所在组织没有特殊约定其著作权归属，一般应该推定归创造者所有。对于特殊职务作品的作者来说只享有署名权，特殊职务作品著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。

三、歌曲作品中继受主体的认定

在著作权的继受取得中，合同依合同约定取得是最为常见和广泛存在的。著作权法对于在此处对于著作权转让合同或是委托合同以及许可合同的规定属于合同法的特殊规定。

（一）委托合同中歌曲作品权利主体的认定

就委托合同来看，如果没有约定著作权的归属在著作权归受托人。如果有约定则约定优先，但委托人不能享有署名权。也就是说在委托合同中署名权始终归原创作者享有，此种规定属于禁止性规定，违反则无效。

（二）许可使用合同中歌曲作品权利主体的认定

就著作权许可使用合同来看，《著作权法》第24条对合同主要内容作了规定，这一规定应该是一种命令性规则。在许可他人专有使用权时应当采取书面形式，但是报社、和期刊社刊刊登作品除外。专有使用权人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用，除合同另有约定。但是法律对专有使用权人有无许可他人或转让著作权的权利没有规定。笔者认为，既然未赋予专有使用权人转让权和许可权就应该认定其没有。虽然在民法中法不禁止即自由，但物权法的原则要求权利只能由法律规定。著作权应该说是近似于物权的一种特殊的权利，为防止著作权内容的混乱，对其也应该采取著作权法定原则。

（三）转让合同中歌曲作品权利主体的认定

就著作权转让合同来看，《著作权法》第25条对转让合同主要内容的规定应该说是一种命令性规定。著作权的转让合同应该采用书面形式，否则转让无效。同时根据《著作权法》27条的规定，许可使用合同和转让合同中著作权人为明确约定许可、转让权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行驶。可见著作权法对许可和转让合同，的主要内容中权利的明确约定采取的是未约定推定不存在约定的观点。这一点也是符合著作权特殊性的要求，由于著作权具体权利较多不明确约定则易产生混乱。同时，如果直接推定相关权利被许可或转让则不利于著作权人合法权益的保护。可见在著作权转让或许可中，著作权法偏向于保护著作权人的利益。

（四）在继承、遗赠、遗赠扶养协议中歌曲作品权利主体的认定

篇（8）

一、建筑作品构成要件分析

对于建筑物本身会拥有著作权法的保护，可是不说明只要是建筑物，就会拥有著作权法的相应保护。建筑物的自身一定得符合著作权法当中所涉及到的建筑作品，才可以在一定意义下利用著作权法对自身充分保护。按照有关的著作权法实施条例表示：著作权法称之为作品，主要指的就是科学、艺术以及文学范畴中具备特定性的成效。因此任何建筑物想要升级为建筑作品，一定要对几个层面相应满足：

（一）客观表现形式需要突出

客观的表现形式是通过著作权法保护建筑作品的重要形式。若建筑作品方面仅仅是单纯的建筑设计人员的思想构成，缺失具体的建筑物的形式下，就不能够得到著作权法的合理保护。

（二）特定性在建筑作品中需要具备

所谓特定性是关系到著作权法有效保护的基础性条件。同时，还是包含我国大陆的法系形式国家，以及美英法系的国家，以著作权法保护作品的基础性条件。

二、建筑作品人身权所存在的不足

人身权主要指的就是，民事的主体成分依照相关法律所独享的，不能够转让其它并不能够和自身分离的民事权利。按照伯尔尼公约主要提出，任何成员国家对几方面人身权需要多加保护，具体包含：对作品保护的完整权、署名权。在我国所属的著作权法当中，明确的指出著作权当中包含：对作品保护的完整权、修改权、署名权以及发表权的人身权。

（一）保护作品的完整权以及修改权

在修改权方面，主要指的就是对授权或者作者进行修改的过程中的权力。保护作品的完整权方面，就是对作品保护的过程中，不受到篡改或者歪曲的损害。进行实践的过程中，很多国家都会把修改权的主要信息囊括在对作品保护的完整权当中。具体的进行分析，保证作品完整权和修改权是权力的两个方面，其中包括正面和反面。以正面的角度来分析，建筑物作者有权力对自身的作品进行修改；以反面的角度来分析，建筑物作者有权利控制其他人的随意增删或者修改自身的建筑物作品。

相应的法律明确规定，仅仅是建筑物的作者才可以对作品进行随意的修改，由于是自身的建筑物作品，所以对其进行篡改或者歪曲作品也是理所应当的行为。建筑物在建成之后对公众的第一感觉，就是外观的整体印象，此外观就是建筑设计人员进行思维构思的表现模式。针对建筑设计人员的表现模式会得到著作权法的合理保护。在针对建筑作品的修改权方面，具体包含两个层面，其一是没有经过设计人员的同意，不能够盲目的修改建筑物外观；其二若对建筑物外观进行了不合常理的修改，就不能够将设计师的名字标在建筑物上。在建成建筑物之后，建筑的主要设计人员基本上不是建筑物的产权人，在产权人方面能够拥有收益、使用、占有以及占有的权力。其中所涉及到的处分权让产权人能够开展建筑物的改造。

怎样才能够将这一类别的权力冲突妥善的处理，在一定程度上，需要利用诚实信用的原则进行改善。产权人具有对建筑物必要修改的权利，因为在必要的修改程度上，是建筑外观上必须要开展的。除了必要的修改之外，其他层面的改造都是没有权利的。并且，建筑物作品和一些艺术性作品不同，因为建筑物作品具备着一定的实用特性，设计人员可能所顾虑的部分不够周全，在建筑物建成后使用的过程中会必要的进行功能的改善，在此情况下，也要根据必要的修整权力进行处理。此方面，在我国所提出的著作权法律法规方面还缺失着详细的规范。

（二）发表权

所谓发表权主要指的就是，只有作者能够对作品有决定发表的权力，其中对于何时发表也会拥有一定的决定权。我国通过著作权法重点保护的建筑作品，主要包含的是建筑为自身，不会包含建筑模型以及建筑设计图方面。在这样的情况下，就产生出怎样剖析对建筑物自身开展发表的现状。其一，需要明确建筑作品是需要对其开展著作权保护的，相应的作者需要拥有发表建筑作品的权力。其二，在我国的著作权法当中，建筑作品是较为新型的作品模式，在使用发表权过程中，因为建筑物所具备的独特性质一定会和建筑物作品之外的模式发表有着一定的差异。

由于建筑物拥有着全面的公开性，也就是建筑作品往往具备着感知公共场所的特性，也就是当建成建筑物之后，就一定被人民群众所关注。然而，按照建筑物发表权的特征，建筑物作品的自身作者所具备的发表权，指的是有权利让公众关注，以及有权利不让公众关注的权力。然而，在建筑作品建成之后被公众采纳的时候，就表示为作者已经失去了将建筑物对外发表的权力。

（三）署名权

按照著作权法的相关内容，其中的署名权指的就是完善的体现作者的身份，能够拥有对作品正确署名的特有权力。因此，署名权能够对作者身份权力充分确定，作者有权利署上自己的笔名或者真名，并且还有权利不署名字，对于署假名方面也完全可以。此外，署名权基本上包含着其他的含义，也就是作者拥有对署名禁止书写的至高权力。往往在电影的作品以及文字的作品当中，作者在署名权方面基本上不会产生任何问题。

可是，建筑作品中的署名权使用过程中，就会产生或多或少的问题。在理论的角度上进行分析，建筑设计师拥有着在建筑上署自己名字的权力，基于此来将作者的身份充分建立。但较多的建筑物产权负责人，知识对房屋建筑总体的质量严格关注。对于建筑物的设计人员是某人不是较为关注，同时不是特别渴望在自身的建筑物当中，将设计人的名字显现出来，特别是在设计人员运用假名或者笔名的时候，由于此做法一方面在建筑物的外观美化上会带来负面的影响，另一方面还会对建筑物的人权人方面带来不利的影响因素。

所以，需要善意的使用署名权力。若建筑的设计人员极力的需要在自身所设计的建筑物上，用不适合的尺寸或者不正常的方法将自己名字标记在建筑物中，就会说明此做法是非善意的行为，不予推荐。那么，建筑的设计师在署名的需求方面，有必要在建筑物上规定自己名字的体现价值，但是前提是不影响建筑物的外观。

三、对我国建筑作品人身权的完善措施

（一）物权人和作者权力的冲突解决对策需增加

在我国，对于财产所有权人以及著作权人权力不断的加大，促使建筑作品中的建筑物所有权以及作者人身权之间所产生的冲突逐渐的展开，然而，在我国的相关立法当中基本上会对解决对策缺失针对性的规定。其中《物权法》的推出，使得建筑所有权的保护力度不断的加大，所以，著作权法也需要针对立法的内容，将物权人以及建筑作品作者的权限明确的划分，基于此来将解除纷争的目的实现。

所以，适合在制作权当中，将人身权开展有效性的制约，在标准方面需要规定建筑物的所有人，不能够随意的修改设计作品中的特定部分。

（二）署名权的完善

我国在建筑作品署名权方面，存在着有名无实的问题，此现象适合在立法阶段中有效的开展署名权善意形式的原则，修订法律的过程中需要将此规定增加，从而将署名权全面化改善。

（三）建筑作品范围需拓宽

对建筑作品的保护，一定要包含建筑物的保护。一方面需要有效的保护建筑物，另一方面还需要在建筑物设计图当中有效的保护施工图。之所以著作权法会保护建筑作品，主要是由于建筑作品是设计师的合理思维表达啊方式，建筑物能够将建筑设计师的设计风格体现出来，然而，建筑设计图则能够将设计师的设计理念充分凸显。也就是，设计师的思维表达模式具体会依靠有形的载体才能够表达出来，这一系列的载体需要构成著作权保护的关键成分。

可是，按照我国的著作权法中的相关条文，建筑设计图基本上不属于完整的建筑作品。我国所具备的规定内容和伯尔尼公约有着一定的距离。进行实践的过程中，建筑作品的对应作者不能够将保护的作用实现。所以，对我国著作权法的修订阶段，需要把建筑作品的领域不断的升级其具体化，要把建筑模型和建筑设计图有效的融入到建筑作品的领域中。

篇（9）

(一)“商业规模”是否需要进行全新界定

从根本上说，著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模，而且造成危害的结果必须达到一定的程度，否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如，侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场，造成了著作权人很大的利益损害，然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节，这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模，具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而，有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外，只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下，任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年，或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者，处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者，处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人，单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》，对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定，第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定，例如，第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议，依据刑法的谦抑性，结合我国的实际情况，制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准，但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。

(二)以营利为目的的构成要件是否取消

根据刑法第217条的规定，构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的，但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如，对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为，依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据，无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护，其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点，LaMacchia在互联网上设立一个公告牌，取名Cynosure，他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌，供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决，其被无罪释放。此后，美国通过了《禁止电子盗窃法》，弥补了以前法律规定的漏洞，不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定，只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为，不论是否以营利为目的，都构成侵犯版权罪，营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5．3条规定营利与否的两级量刑标准，对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金，对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为，在认定著作权犯罪构成时，应当取消“以营利为目的”的规定，实现对著作权的全方位保护。

(三)判断危害性基准是否需要改变

我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为，与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定，确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑，并处或单处罚金，而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。从立法上来看，我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头，我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪，对其予以更严厉的打击。同时，我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得，将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说，我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益，维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定，版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪，即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为，“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年，或在任何其他情况下，既罚款又监禁。”二是中罪，即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年，或既罚款又监禁。三是重罪，即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年，或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量，通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为，美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品，这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失，从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明，国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护，将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意，更有利于著作权人利益保护，我国在判断危害性基准上有所改变。

二、侵犯著作权罪谦抑性的原因

从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中，我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趋向于非罪化。司法实践中，这一现象变得更为明显，立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。

(一)刑事立法不够严密

在著作权刑事立法方面，我国依据TRIPS协议第61条规定的标准，在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上，实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准，程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为，通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看，侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元，违法所得数额由5万元降低为3万元，确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而，他们都没有站在著作权人权益的角度考量，这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部，侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言，在侵权人没有营利的情况下，著作权人无论受到多大损失，也无法追究侵权人的刑事责任，这势必造成侵权行为的泛滥，挫伤著作权人创作积极性，与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区，不具备主客观要求，只要有侵犯著作权的犯罪行为，就构成犯罪，受到刑法的惩处。

(二)宽严相济刑事政策

当前，我国知识产权领域犯罪，尤其是侵犯著作权犯罪居高不下，但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计，2008年至2012年，全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件，提起公诉17062件。就提起公诉案件而言，全国每年不足3500件。可见，立法之“严”与司法之“宽”极其不对称，也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说，它真正的意图是尊重和保障人权，强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而，知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隐蔽性强，案件难以侦破，如果对其以“宽”的刑事政策，势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此，剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如，对侵权人构成犯罪，应当判处徒刑、拘役等，要坚决定罪处罚，使其丧失犯罪的能力。

(三)行政执法干预过多

我国对著作权保护采取“两条途径，协调运行”的机制，即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色，尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果，但是著作权行政执法应该慎用，不应盲目扩大，因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性，著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制，2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制，即不仅要求是侵权行为，而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步，但是在我国行政权极易膨胀的背景下，特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入，遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口，由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端，在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决，刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在，我国著作权刑事保护将始终处于被动地位，对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。

三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应

(一)注重各层面法律的有效衔接

我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现，而著作权法第47条列举了8种侵权行为，但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明，只是笼统的规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中，极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为，且属于著作权法规定的八种行为之一，但是苦于刑法没有列举的情形，司法者无意识当中援引刑法谦抑性，而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况，笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接，为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时，我国在著作权刑事立法过程中，应当注重吸收国外先进的经验做法，适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面，要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性，另一方面，注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议，在未来的刑事立法中，认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准，只要侵权行为对著作权人造成了损失，即可认定为侵犯著作权罪。

篇（10）

2013年12月24日，重庆市第一中级人民法院就广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝”）广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称“王老吉”）“怕上火喝王老吉”广告语涉嫌不正当竞争一案宣判，驳回加多宝的诉讼请求，王老吉继续延用该广告语。本案中原被告双方均据理力争该广告语的归属，但由于双方均使用过该广告语，所以不论最后法院将该广告语的所有权和使用权判决给谁，另一方均实施了擅自使用他人广告语的行为。本文讨论的重点不是“怕上火，喝***”广告语的归属问题，而是擅自使用他人广告语的法律适用问题。不正当竞争领域对广告语的研究，主要着重于比较广告的不正当竞争行为，网络环境下广告的不正当竞争行为。相比之下，描写擅自使用他人广告语的不正当竞争行为的文章较少。

通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以“怕上火，喝***”不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。

一、著作权法的规制

著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为“作品”呢？广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢？有的学者认为，“怕上火，喝***”只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。

笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。 根据我国相关法律 的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。“怕上火，喝***”虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。

广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢？所谓“擅自使用”即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

二、反不正当竞争法的规制

纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢？

（一） 《反不正当竞争法》第五条

根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定 规定可知，该条款规定的是“擅自使用他人商业标记的行为”。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。” 但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。所谓“包装”是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。

（二） 《反不正当竞争法》第九条

《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。 因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。

（三）《反不正当竞争法》第二条

运用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。 《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。

基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。

三、广告法的规制

广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。

四、结语

篇（11）

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）12-0310-02

1 问题的提出

美国最高法院于1998年3月9日之Quality King Distrib. Inc. v. L’Anza Research Int’l判决中，以全数无异议通过，就著作之真品平行进口作出有利输入者之判决，认定要是著作权人于美国境内所完成之合法著作重制物，不论该出售行为系于国内或国外，著作权人嗣后均不得禁止该已出售之合法著作重制物之输入，即不得禁止真品平行进口。该案在美国国内厘清了自1996年美国著作权法修正以来之疑义，在美国以外，德国与新加坡均采支持与鼓励著作权平行进口的态度，但是在法国与比利时则是绝对禁止平行进口。平行进口的概念是指，一国未被受权的进口商从外国的知识产权所有者中购得的商品未经批准输入本国，且该知识产权以受到本国法保护的情形。

真品平行进口之问题牵涉到著作财产权人之“公开散布权”、“输入权”及属于合理使用范围之“第一次销售理论（first sale doctrine）”之适用问题。著作财产权人所享有之“公开散布权”须受“第一次销售理论”之限制，而著作财产权人之输入权与其公开散布权有密切关系，则输入权是否亦须受第一次销售理论之限制，就成为真品是否可以被平行进口之关键。

2 问题之事实与分析

2.1 案例事实

在Quality King Distrib. Inc. v. L’Anza Research Int’l案中，被上诉人即原告L’anza为加州一家公司，专门从事制造、贩卖洗发精、润湿精及其它护发产品，其产品上均贴有受著作权法保护之图案。原告为突显其产品之高质量以获得较高之利润，特别区隔其销售市场，不愿在超级市场或便利商店与其它厂牌竞争，反而于美国境内划分地区授权独家，除限制其特定销售区域外，且要求其产品只得卖给发廊、美发工作室或美发专业学校。此外，原告并对特约销售商给予训练，在销售点或专业杂志上亦大作广告，进行促销活动。原告另外也将相同产品于国外市场销售，但因不作训练、广告，也无促销活动，所以在价格上比国内低35%至40%。原告于美国境内制造，外销英国并经原告同意转销至马耳他之一批产品，经上诉人即被告Quality King Distributors公司于马耳他买得后再将其回销美国，转售给加州的零售商。原告因此提出诉讼，控告马耳他的经销商、加州的零售商及被告Quality King Distributors公司侵害其著作权。马耳他的经销商在本案诉讼中始终未出现，加州的零售商则与原告于庭外达成和解，原告对被告Quality King Distributors公司之诉主要认为其输入之行为违反第602条（a）项之规定。地方法院认为，根据美国版权法的规定，在这种情况下不适用第一销售理论，判决被告败诉。被告不服乃向美国联邦第九巡回上诉法院提起上诉，法院根据全部价值理论做出维持原判的判决。由于“全部价值”理论与第三巡回上诉法院对类似案件的判决意见相左，因此联邦最高法院受理了该案。联邦最高法院于1998年 3月9日，以全票通过了对该案的判决，认为著作权人将其著作物销售到国外后，著作人权人的权利就产生用尽的后果，因此无权阻止他人自国外进口该货物转售到美国境内，因此，Quality King Distributors公司的平行进口行为不构成侵权。

2.2 本案对於美国的影响

对于著作权法第602条（a）项之适用，美国司法机关已作出明确之判决，固然原告、其它著作权人或有相关利益之人都会强烈认为应禁止真品平行输入，但司法机关认为，法律的规定既已明确，司法机关别无其它解释空间，“无论我们认为以法律来保护价格歧视是否是明智的政策，这都和司法机关解释著作权法之责任无关”，于是，如果要全然禁止平行输入，就只有透过立法方式解决，美国国会接下来势须面对此一问题作出决定。

事实上，美国国会对此问题在立法政策上将颇费思量，盖真品平行输入所牵涉并不局限于著作权重制物之进出口问题，更将影响一般生活消费商品市场之及就业市场。由于一般生活消费品常附有受著作权保护之客体，诸如图案卷标、使用说明书等，如果著作权人可以引用著作权之规定禁止这些受著作权保护之图案卷标、使用说明书进口，而重新包装该等生活消费品又显不经济时，则该等生活消费品将无法自由进口，市场价格可能高涨，消费者无法获得低价商品。反之，如果著作权人不能引用著作权法之规定禁止该等生活消费品进口，其可能采取之变通方式将包括（一）停止产品外销业务，根本杜绝回销货源，以确保本地价格不受打击，（二）以契约约定国外买主不得将货品回销，（三）将制造工场迁往国外，以符合第602条（a）项规定禁止输入条件。对于这三种选择，著作权人均有其限制，如产品不作外销，将平白丧失海外市场；以契约约定国外买主不得将货品回销，对违约买主提出海外诉讼未必经济，对于非契约当事人之第三人之回销，亦无可追究；将制造工场迁往国外，则国内就业机会将大量减少，对于无力将制造厂房迁移外国之中小事业体，则其业务或有负面影响。因此，在立法政策上，究竟是要使消费者可以买到低价产品，还是要不影响中小企业之外销意愿以及避免就业机会大量减少，还真是一项值得深思的问题。

美国联邦最高法院此一判决结果，亦将使美国行政部门日后于对外智慧财产权谘商时面临窘境，如果美国本身之著作权法在真品平行输入之禁止规定出现一个小门，又如何要求对手国对于真品平行输入要全部绝禁？美国行政部门一再强调市场区隔对于著作权人权益之落实极具重要，也重申真品平行输入之禁止有助于当地产业对抗盗版品之不公平竞争，不过，相关国家也正等待美国行政及立法部门如何解决此一难题。

3 国际著作权法制之相关规定

3.1 伯尔尼公约之规定

伯尔尼公约除于第十四条及第十四条之一规定对于“电影著作所引用之著作”及“电影著作”本身等特定著作得赋予“公开散布权”外，对于其它一般著作并无散布权之规定。至于输入权方面，伯尔尼公约则完全无任何明文规定。因此，伯尔尼公约会员国在现行伯尔尼公约明文下，对于电影著作以外之著作并无义务赋予公开散布权，对于所有著作，亦无义务赋予输入权。针对此一问题，1993年伯尔尼公约专家委员会曾建议于伯尔尼公约增订之议定书明文规定赋予著作人首次散布权及输入权，但直到1996年12月20日世界知识产权组织外交会议通过之“世界知识产权组织著作权条约（The WIPO Copyright Treaty）”及“世界知识产权组织表演及录音物条约”才有具体结论。

3.2 WTO/TRIPS之规定

1994年4月15日签署之“世界贸易组织协议”于其附录C“与贸易有关之知识产权协议（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights，简称WTO/TRIPS）”中，关于著作权方面只要求会员体必须遵守伯尔尼公约之规定，其目的既仅在解决与贸易有关之知识产权问题，并无必要新创设著作权方面之权利，因此，并未另外针对散布权作规定，仍依循伯尔尼公约之旧制。关于输入权方面，WTO/TRIPS也未作规定，其在第六条更明文表示不触及耗尽原则之适用。因此，各会员体只要不违反协议第三条国民待遇原则及第四条最惠国待遇原则，可自由决定如何执行耗尽原则。

3.3 世界知识产权组织著作权条约及世界知识产权组织表演及录音物条约之规定

1996年12月之世界知识产权组织外交会议在本二条约讨论过程中，多数意见赞同建立一普遍性的散布权制度，使著作人就其著作之原件或重制物、表演人就其固着于录音物之表演之原件或重制物，享有以出售或其它转让所有权之方式对公众提供之专有权利。但对于散布权制度所衍生之第一次销售理论范围究应多广，则无法达成共识，因此，仅就散布权为规定，至于第一次销售理论或耗尽原则之适用范围，则由各缔约之一方自行决定。不过，与部分国家（如美国）将出租权列为散布权范围内之情形不同，该二条约将出租权独立于散布权范围外，且无第一次销售理论或耗尽原则之适用。世界知识产权组织著作权条约及世界知识产权组织表演及录音物条约虽迄今尚未生效，但此一趋势已成国际间之共识，将为各国著作权法制所采纳。

4 我国著作权法之规定

我国在改革开放后，世界上的知名企业纷纷来到中国投资，民众的生活水平日益提高，对外来商品的需求与消费也是日渐增加，在这种经济快速发展的背景下，我国也开始有了平行进口的问题。在1999年的“Lux商标案”中，荷商联合利华在泰国与中国分别取得了Lux的商标权，被告将泰国合法注册的Lux商品进口进入中国，受到中国商标权人上海联合利华的，最终被广州市中级人民法院认定构成对原告在中国独占使用权的侵害。2001年，荷商联合利华的另一个商标“OMO”在中国的商标权人，将广西某个体工商户与广西某外贸公司告上法庭，原告指出被告未经其同意，擅自从越南进口OMO洗衣粉对其商标权造成侵害，广西防城区中级人民法院认定被告侵权行为成立。如今我国早已加入WTO，随着关税壁垒的逐步取消，我国在平行进口的问题将会日益凸显。从世界主要国家对平行进口所持态度的变化和保护社会公共利益的基本原则出发，对于著作权的平行进口，应采取许可的态度；而为了平衡著作权人的利益，应有禁止的例外。

4.1 支持版权法平行进口的主张

（1）从著作权人的观点来看，在平行进口中，平行进口所销售的商品并非是假冒商品，也不是用非法手段所得，著作权人通过直接的商业出版、授权发行，可认为已获得了相映的经济利益。

（2）从消费者的观点来看，首先的前提是该商品为正版商品非仿冒品，在允许平行进口的国家，消费者能够以竞争下的价格而非垄断下的价格购买到正版的商品，这不仅使得消费者为最大的受益者，也促使文化繁荣社会发展。

（3）允许著作权平行进口符合TRIPS协议的精神，TRIPS虽然没有对著作全国际用尽原则表明立场，但是在协议的第七条“以有利于社会和经济发展的方式使技术知识的生产者和使用者都得到好处，并平衡权利与义务关系”的宗旨。此条可以说提供各成员国对平行进口这个问题提供了一个基本的思考方向。

（4）允许平行进口是自由贸易精神的体现，随着世界自由贸易的蓬勃发展，平行进口是国际自由贸易发展的必然结果，为了达到世界经济一体化与自由贸易的加速发展，消除利用知识产权等设置的贸易壁垒已成为各个国家的共同呼声。

4.2 版权平行进口保护的例外

平行进口往往令人诟病的是其“搭便车”的销售行为。平行进口所获得的利益在很大程度上是利用商的投资和努力，商为了开展示场必须在许多销售环节投入心血，例如销售网络、广告宣传、市场调查、售后服务等等，如果允许平行进口利用商辛苦建立的商誉，这不仅是种违背诚实信用原则，也可能产生不当竞争行为，损害商的利益。关于解决此问题，有以下几种方式来解决：著作权人可以使用契约授权商，阻止产品的平行进口。平行进口商品不得对商品作任何的改变或重新包装，且要诚实记载平行进口货物的真实来源，不得欺瞒消费者。未经许可不得利用商已经建立的商誉，及不得实施搭便车的行为。

我国现行著作权法并没有关于平行进口的相关规定，就目前的法院判例观察，我国司法界的态度是采禁止平行进口的态度，笔者认为禁止平行进口是否恰当有待商榷，不管是发达国家的法律判例，甚至是国际组织的条文意涵，都有往开放平行进口靠拢的现象，我国的立法机关和司法界应该对此问题作更深层的考虑。平行进口犹如一把双刃剑，他在防止市场垄断的同时又冲击了国内版权业的发展，该如何取舍？我们应当在协调著作权人和社会的公益平衡方向出发，在保护消费者能够低价使用原版产品的同时，防止市场垄断、定价协议等限制行为或垄断行为的出现，在不损及著作权人经济利益下，促进文化发展与学术教育的兴盛。

参考文献