行政问责论文大全11篇

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深受大陆法系德、日等国的影响,1990年10月我国颁布实施的《行政诉讼法》首次引入了举证责任一词,伴随着我国审判制度的改革,10年后颁布实施的《最高人民法院关于行政诉讼法的若干问题的解释》以及2002年的《行政诉讼证据规则的若干规定》标志着我国举证责任制度的初步确立。

我国《行政诉讼法》第32条规定“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”2000年3月10日最高人民法院颁布实施的《行政诉讼法若干问题的解释》第27条规定“原告对下列事项承担举证责任:⒈证明符合法定条件,但被告认为超过期限的除外;⒉在被告不作为的案件中证明其提出申请的事实;在一并提起的行政赔偿的诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。”2002年最高人民法院颁布实施的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条又补充规定“在被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料,但有下列情形的除外:①被告应当依职权主动履行法定职责的;②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”上述规定虽然对行政诉讼举证责任分配有一定的指导意义,但是其粗犷性、过于简单性也是有目共睹的,而且单一的事项性列举是不能穷尽司法实践需要的。究其举证责任的分配原则与标准,国内教科书中阐述的理由基本是一致的,“在行政法律关系中,行政机关居于主导地位,其对相对人做出的具体行政行为不需要相对人的同意。由被告方负举证责任,有利于行政主体依法行政。”[3](p348)“被告行政机关的举证能力比原告强,行政机关是某一领域的专门管理部门,被告行政机关对其做出的具体行政行为的根据更为了解。”[4](p416)举证责任分担的实质是双方当事人实体法权益的风险分配。举证责任的分配是证据制度的核心问题之一,“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的和最为值得追求的内容。”[5](p97)

在大陆法系举证责任的分配领域,罗森贝克的规范说占有统治地位,即请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。1888年的德意志帝国民法典第一草案第193条规定“如果谁提出请求权,应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或请求权的阻碍,就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据。”法国民法典第1315条规定“请求履行义务的人,必须对其进行证明。相反,主张免除义务的人,必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实。”在英美法系,英美法系适用普通法,公私法不分。所以举证责任分配的基本原则适用民事诉讼的“谁主张,谁举证”原则,由于“违法性”是对“合法性”的否定,合法性是积极事实,违法性属于消极事实。所以,“拘禁机关负担证明其行为合法性的举证责任。被拘禁人或其人的申请,单方面向高等法院王座分院提出的,毋须通知执行拘禁和做出拘禁决定的对方当事人。申请书负有宣誓的陈述,法院审查申请书认为有初步理由时,即指定日期通

知对方当事人就申请进行辩论,拘禁机关负担证明其行为合法性的举证责任。”[6](p190)美国《联邦行政程序法》第556节(d)规定“除法律另有规定外,法规或裁定的提议人应负举证责任。”两大法系关于举证责任的分配原则表面上虽有不同,但实质是相似的,那就是主张权利的一方承担举证责任,原告引发诉讼,即应对相应的诉讼程序法律事实负有举证责任。我国《行政诉讼法》第32条、最高人民法院司法解释第27条之规定正是基于该原则作出的。

但是,值得借鉴的是世界各国在这一基本分配原则基础上,又不同程度的规定了一系列的补充原则。从而使举证责任分配机制达到“适当与明智”的完备状态。在日本的判决和学术界承认罗森贝克的规范说是证明责任的分配基础,但在二十世纪七十年代日本的法学界便出现了证明的接近等举证责任分配补充标准的讨论。(前)苏联、(前)捷克斯洛伐克、波兰和罗马尼亚等国都承认规范说的基本原则,值得注意的是,在上述国家的侵权法中都在证明责任分配的一般规则基础上对加害人的过错规定了证明责任的“转换”。在德国20世纪70年代,出现了基本规则在公法上的有效性问题的讨论,并在罗森贝克的规范说基础上,形成了一系列的补充标准。这些有世界影响意义的学说主要包括:以瓦亨多夫为代表的盖然性说。即按着盖然性分配举证责任。“如果法官的一个要件真伪不明应该由该要件成立可能性较小因而不利的一方当事人承担不利后果。”“为什么谁主张了不具备相对占有的盖然性谁就要承担证明责任呢?原因很简单:相对占有的盖然性是我们能够得到的最好的东西。”“完全取决于每一个案件的情势、时间、地点和当事人等因素,由此得出的合法性和盖然性,对回答证明责任问题具有决定性。”;以普霍斯为代表的危险领域说是德国举证责任分配的又一个补充原则。“按照危险领域的证明责任分配,是一条一般的法理学原则和公正性要求,普氏认为原有的证明责任分配标准存在漏洞,这些法律漏洞的存在及通过危险领域进行补救的依据,就是受害人的证明危机,加害人对证明的接近以及责任规范的预防目的。普氏认为在危险领域由加害人承担证明风险的原因为危险领域就是真正的生命领域,其标志要么是空间的接近,要么是损害的原因来自于占有地或加害人自己的行为。危险领域概念除了危险领域或危险范围之外还包括责任领域,几者之间并无实质区别。”;此外,还有依据身份衡量分配证明责任的学说,在宪法行政法上考虑“遇有疑问时有利于自由民”“遇有疑问时有利于上诉人”“遇有疑问时有利于申请人”“遇有疑问时不利于国库”“遇有疑问时有利于劳动者”的原则来分配证明责任。“因为对无罪的人错判导致的不利后果比实际上有罪的人宣告无罪的后果更加难以容忍”[7](p280)结合上述理论,笔者认为单一的举证责任分配规则,是无法适应复杂的客观司法实践需要的,更无法在诉讼利益分配领域突出表现保障行政管理相对人的合法权益、控制行政权的滥用,以求在公民权与行政权之间谋求平衡的行政诉讼宗旨。我国行政诉讼举证责任的分配机制,应在保障人权追求司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任为基础,以“遇有疑问时有利于自由民”等标准为补充的多层次的综合分配机制。

二、我国行政诉讼举证责任分配盲点具体阐述

⒈关于被处罚人年龄、身体状况(是否患有精神病或其他法定减轻、免责情形)的举证责任分配:被处罚的当事人是否达到14岁、是否患有法定免责、减轻环节的疾病,这些因素通常直接涉及具体行政行为是否合法的问题,依据《行政诉讼法》第32条的规定,应由行政机关负有举证责任,因为行政机关应对权利的形成要件负有举证责任。但在极特殊情形下:如一个衣食住行都一向正常的被处罚人,在行政诉讼中突然提出自己患有精神疾病;或者根据户籍的记载以及有效的身份证件,当事人的年龄已满14周岁,但在行政诉讼中当事人突然提出年龄记载有误。笔者认为,此时应当引用盖然性原则分配举证责任。即实施结果有利于一方当事人的可能性比对方要小,那么该当事人就要承担举证责任。被处罚人患有精神病或年龄记载有误可能性处于极端状态,由被处罚人承担最后的证明责任,就可以增加我们获得相对占优的盖然性几率。因为相对占优的盖然性是我们能够获得的最好的东西。只有最贴近客观事实的司法推测规则,才是司法公正的良好体现。

⒉关于回避问题举证责任的分配:回避依当事人是否申请可以分为申请回避、自行回避和命令回避。申请回避包含了二个环节,申请事实+法定回避事由。关于申请事实举证责任的分配,依据我国行政诉讼法司法解释以及行政诉讼证据若干问题的规定,由行管相对人负有举证责任,但由于行政机关登记制度不完备或其他正当事由而导致行管相对人无法作出合理说明的,则发生举证责任的转移——由行政机关负举证责任。关于回避法定事由是否存在的举证责任分配,目前我国法律没有明确的规定。根据大陆法系举证责任的基本原则——罗森贝克的“规范说”,即请求权人承担权利形成要件的证明责任,回避法定事由是否存在应由申请人承担举证责任。但笔者认为应由被告行政机关负举证责任,除非被告行政机关能够证明回避得法定事由不存在,否则就要采取回避。此时应引用“遇有疑问时有利于自由民”这已一补充原则,这与刑事诉讼举证责任分配原则——“遇有疑问时有利于被告”背后所隐藏的法律理念是一致的,那就是在行政诉讼中如果不将证明责任偏向相对弱势的原告——行政管理相对人,那么其宪法上的地位,尤其是其基本人权就要受到伤害。因此,在回避的法定事由上的行政诉讼举证责任分配,坚持“遇有疑问时有利于自由民”分配原则,才能最大可能的求得人权的保障和司法公正性的实现。

⒊关于行政处罚是否显失公正问题的举证责任分配:从国外情况来看,在英国“申请人指控行政机关或负举证责任,包括说服责任。原告不能令人信服地证明被告或,原告败诉。”[8](p697)在日本,“最高法院认为在对裁量行政处分的司法审查中,关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任,由原告方面负担。”[9](p746)由原告承担裁量权是否滥用的举证责任,几乎是世界各国的通例,其背后隐言的规则便是对国民有利的要件事实的存在。但目前考虑到我国行政机关的工作惯例还尚未形成,在这方面的行政公开还尚有一段距离。因此,在行政诉讼中由原告负举证责任就显失公正,就会造成证明危机而不利于司法公正。所以笔者认为应根据我国的具体国情,考虑由行政机关负举证责任更为适当。

⒋关于具体行政行为是否存在问题的举证责任分配:“请求权人承担权利形成要件的证明责任”,因此原告对权的成立负有举证责任。原告时对于具体行政行为是否发生与存在负有最后的说明义务,否则将会被裁定驳回。但是笔者认为在特殊情况下,如行政机关在进行行政处罚时不送达票据而导致原告举证不能时,则应有被告行政机关负举证责任。因为行政处罚的过程中,行政管理相对人在时间与空间上完全处于行政机关的控制之下,构成了“危险领域”。当然,在行政处罚中因行政管理相对人个人的原因,如拒绝接受票据、撕毁或丢弃票据等,导致举证不能时,则由原告承担败诉风险。

总之,举证责任的分配原则是司法公正的核心所在。行政诉讼不同于民事诉讼或刑事诉讼,它是公民权对行政权的抗争,是私权对公权的对抗。保障人权、控制行政权的行政诉讼的宗旨决定了行政诉讼举证责任的分配原则,应是在规范说的基础之上的多层次综合分配体系。

摘要:行政诉讼举证责任是在双方当事人举证能力穷尽,而案件的证明仍处于“悬案”状态下所启用的一种司法推测机制。最大程度的获得贴近客观现实的司法推测,是司法公正的集中体现。行政诉讼举证责任的分配,其实质是当事人之间诉讼利益的风险分担。单一的举证责任分配原则,是无法适应复杂的行政诉讼实践需要的,以公民权对抗行政权的行政诉讼,其诉讼宗旨注定了行政诉讼举证责任分配原则的确立,应在坚持保障人权和司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任为基础、以遇有疑问时有利于自由民等标准为补充的多层次综合分配体机制。

关键词:行政诉讼举证责任行政诉讼举证责任分配原则相对占优的盖然性遇有疑问时有利于自由民

【参考文献】

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[6]王名扬.英国行政法[M].中国政法大学出版社,1987.

篇（2）

19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。

一、渊源与内涵：比例原则概念之界定

比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]

比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。

1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、必要与可能：比例原则之借鉴

比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，[9]对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。

首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使

之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。

（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。[10]

三、结语

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。

参考文献

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[6]城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。

篇（3）

随着IC输出开关速度的提高，不管信号周期如何，几乎所有设计都遇到了信号完整性问题。即使过去你没有遇到SI问题，但是随着电路工作频率的提高，今后一定会遇到信号完整性问题。

信号完整性问题主要指信号的过冲和阻尼振荡现象，它们主要是IC驱动幅度和跳变时间的函数。也就是说，即使布线拓扑结构没有变化，只要芯片速度变得足够快，现有设计也将处于临界状态或者停止工作。我们用两个实例来说明信号完整性设计是不可避免的。

实例之一︰在通信领域，前沿的电信公司正为语音和数据交换生产高速电路板(高于500MHz)，此时成本并不特别重要，因而可以尽量采用多层板。这样的电路板可以实现充分接地并容易构成电源回路，也可以根据需要采用大量离散的端接器件，但是设计必须正确，不能处于临界状态。

SI和EMC专家在布线之前要进行仿真和计算，然后，电路板设计就可以遵循一系列非常严格的设计规则，在有疑问的地方，可以增加端接器件，从而获得尽可能多的SI安全裕量。电路板实际工作过程中，总会出现一些问题，为此，通过采用可控阻抗端接线，可以避免出现SI问题。简而言之，超标准设计可以解决SI问题。

实例之二︰从成本上考虑，电路板通常限制在四层以内(里面两层分别是电源层和接地层)。这极大限制了阻抗控制的作用。此外，布线层少将加剧串扰，同时信号线间距还必须最小以布放更多的印制线。另一方面，设计工程师必须采用最新和最好的CPU、内存和视频总线设计，这些设计就必须考虑SI问题。

关于布线、拓扑结构和端接方式，工程师通常可以从CPU制造商那里获得大量建议，然而，这些设计指南还有必要与制造过程结合起来。在很大程度上，电路板设计师的工作比电信设计师的工作要困难，因为增加阻抗控制和端接器件的空间很小。此时要充分研究并解决那些不完整的信号，同时确保产品的设计期限。

下面介绍设计过程通用的SI设计准则。

2、设计前的准备工作

在设计开始之前，必须先行思考并确定设计策略，这样才能指导诸如元器件的选择、工艺选择和电路板生产成本控制等工作。就SI而言，要预先进行调研以形成规划或者设计准则，从而确保设计结果不出现明显的SI问题、串扰或者时序问题。有些设计准则可以由IC制造商提供，然而，芯片供货商提供的准则(或者你自己设计的准则)存在一定的局限性，按照这样的准则可能根本设计不了满足SI要求的电路板。如果设计规则很容易，也就不需要设计工程师了。

在实际布线之前，首先要解决下列问题，在多数情况下，这些问题会影响你正在设计(或者正在考虑设计)的电路板，如果电路板的数量很大，这项工作就是有价值的。

3、电路板的层叠

某些项目组对PCB层数的确定有很大的自，而另外一些项目组却没有这种自，因此，了解你所处的位置很重要。与制造和成本分析工程师交流可以确定电路板的层叠误差，这时还是发现电路板制造公差的良机。比如，如果你指定某一层是50Ω阻抗控制，制造商怎样测量并确保这个数值呢？

其它的重要问题包括︰预期的制造公差是多少？在电路板上预期的绝缘常数是多少？线宽和间距的允许误差是多少？接地层和信号层的厚度和间距的允许误差是多少？所有这些信息可以在预布线阶段使用。

根据上述数据，你就可以选择层叠了。注意，几乎每一个插入其它电路板或者背板的PCB都有厚度要求，而且多数电路板制造商对其可制造的不同类型的层有固定的厚度要求，这将会极大地约束最终层叠的数目。你可能很想与制造商紧密合作来定义层叠的数目。应该采用阻抗控制工具为不同层生成目标阻抗范围，务必要考虑到制造商提供的制造允许误差和邻近布线的影响。

在信号完整的理想情况下，所有高速节点应该布线在阻抗控制内层(例如带状线)，但是实际上，工程师必须经常使用外层进行所有或者部分高速节点的布线。要使SI最佳并保持电路板去耦，就应该尽可能将接地层/电源层成对布放。如果只能有一对接地层/电源层，你就只有将就了。如果根本就没有电源层，根据定义你可能会遇到SI问题。你还可能遇到这样的情况，即在未定义信号的返回通路之前很难仿真或者仿真电路板的性能。

4、串扰和阻抗控制

来自邻近信号线的耦合将导致串扰并改变信号线的阻抗。相邻平行信号线的耦合分析可能决定信号线之间或者各类信号线之间的“安全”或预期间距(或者平行布线长度)。比如，欲将时钟到数据信号节点的串扰限制在100mV以内，却要信号走线保持平行，你就可以通过计算或仿真，找到在任何给定布线层上信号之间的最小允许间距。同时，如果设计中包含阻抗重要的节点(或者是时钟或者专用高速内存架构)，你就必须将布线放置在一层(或若干层)上以得到想要的阻抗。

5、重要的高速节点

延迟和时滞是时钟布线必须考虑的关键因素。因为时序要求严格，这种节点通常必须采用端接器件才能达到最佳SI质量。要预先确定这些节点，同时将调节元器件放置和布线所需要的时间加以计划，以便调整信号完整性设计的指针。

6、技术选择

不同的驱动技术适于不同的任务。信号是点对点的还是一点对多抽头的？信号是从电路板输出还是留在相同的电路板上？允许的时滞和噪声裕量是多少？作为信号完整性设计的通用准则，转换速度越慢，信号完整性越好。50MHz时钟采用500ps上升时间是没有理由的。一个2-3ns的摆率控制器件速度要足够快，才能保证SI的品质，并有助于解决象输出同步交换(SSO)和电磁兼容(EMC)等问题。

在新型FPGA可编程技术或者用户定义ASIC中，可以找到驱动技术的优越性。采用这些定制(或者半定制)器件，你就有很大的余地选定驱动幅度和速度。设计初期，要满足FPGA(或ASIC)设计时间的要求并确定恰当的输出选择，如果可能的话，还要包括引脚选择。

在这个设计阶段，要从IC供货商那里获得合适的仿真模型。为了有效的覆盖SI仿真，你将需要一个SI仿真程序和相应的仿真模型(可能是IBIS模型)。

最后，在预布线和布线阶段你应该建立一系列设计指南，它们包括︰目标层阻抗、布线间距、倾向采用的器件工艺、重要节点拓扑和端接规划。

7、预布线阶段

预布线SI规划的基本过程是首先定义输入参数范围(驱动幅度、阻抗、跟踪速度)和可能的拓扑范围(最小/最大长度、短线长度等)，然后运行每一个可能的仿真组合，分析时序和SI仿真结果，最后找到可以接受的数值范围。

接着，将工作范围解释为PCB布线的布线约束条件。可以采用不同软件工具执行这种类型的“清扫”准备工作，布线程序能够自动处理这类布线约束条件。对多数用户而言，时序信息实际上比SI结果更为重要，互连仿真的结果可以改变布线，从而调整信号通路的时序。

在其它应用中，这个过程可以用来确定与系统时序指针不兼容的引脚或者器件的布局。此时，有可能完全确定需要手工布线的节点或者不需要端接的节点。对于可编程器件和ASIC来说，此时还可以调整输出驱动的选择，以便改进SI设计或避免采用离散端接器件。

8、布线后SI仿真

一般来说，SI设计指导规则很难保证实际布线完成之后不出现SI或时序问题。即使设计是在指南的引导下进行，除非你能够持续自动检查设计，否则，根本无法保证设计完全遵守准则，因而难免出现问题。布线后SI仿真检查将允许有计划地打破(或者改变)设计规则，但是这只是出于成本考虑或者严格的布线要求下所做的必要工作。

现在，采用SI仿真引擎，完全可以仿真高速数字PCB(甚至是多板系统)，自动屏蔽SI问题并生成精确的“引脚到引脚”延迟参数。只要输入信号足够好，仿真结果也会一样好。这使得器件模型和电路板制造参数的精确性成为决定仿真结果的关键因素。很多设计工程师将仿真“最小”和“最大”的设计角落，再采用相关的信息来解决问题并调整生产率。

9、后制造阶段

采取上述措施可以确保电路板的SI设计品质，在电路板装配完成之后，仍然有必要将电路板放在测试平台上，利用示波器或者TDR(时域反射计)测量，将真实电路板和仿真预期结果进行比较。这些测量数据可以帮助你改进模型和制造参数，以便你在下一次预设计调研工作中做出更佳的(更少的约束条件)决策。

10、模型的选择

关于模型选择的文章很多，进行静态时序验证的工程师们可能已经注意到，尽管从器件数据表可以获得所有的数据，要建立一个模型仍然很困难。SI仿真模型正好相反，模型的建立容易，但是模型数据却很难获得。本质上，SI模型数据唯一的可靠来源是IC供货商，他们必须与设计工程师保持默契的配合。IBIS模型标准提供了一致的数据载体，但是IBIS模型的建立及其品质的保证却成本高昂，IC供货商对此投资仍然需要市场需求的推动作用，而电路板制造商可能是唯一的需方市场。

11、未来技术的趋势

篇（4）

因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的，就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。

“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述，其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。

在行政管理法律关系中，处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权，具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展，国家行政日益深入到国民生活的各个领域，对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方，由于与行政主体的地位的不对等性，其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规，受到一定的行政处罚，其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的，就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述，便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚，且这种处罚必须是先有的、法定的。

“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处，导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之：

一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为，可以由几个机关去处理，与此同时，无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此，由于部门利益、权责划分不清，机关间协调不尽充分等原因，在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。

二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化，一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果，这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用，而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定，就明显违反“一个行为，不得两次以上处罚（此处亦可表现为几份处罚，但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同）”的原则。而如果只做出一项处罚决定，往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。

三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达，物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现，一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后，是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢？例如司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之，达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实，我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚，他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立，但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。

出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素，也有争夺部门利益方面的主观因素，笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。

一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏，首先应该在立法上引起重视，进而规范立法行为，减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”，从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前，可以依照以下三个原则来解决。

1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。

2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广，更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为，也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。

3、通过行政程序法的规定，将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作，要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理，实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端，所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。

行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题，其提出的定义为：“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”，但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”，而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象，这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。

二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中，“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上，随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密，这一行为被处罚的次数将不断增加，其后果不堪设想(引用1)。”这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求，但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任，是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式，那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚，这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担；与此同时，法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲，稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此，笔者试给出几个冲突规则：

1、特别法优于普通法（一般法）的原则。这是法理学中的一项基本原则，采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。

2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实，新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性，也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识，避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理，导致降低行政效率与增加行政成本负担。

3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段，处罚不是目的，令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言，受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果，责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以，刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言，对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式，将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受，有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解，从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。

4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则，以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。

值得在此提出的是，在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后，行政主体应有义务对相对人进行告知教育，使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意，不致再违反他法而再受他种处罚。

三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。

笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的A、B、C三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则，因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚，虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗？笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权，也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家，而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此，这三个形似独立的主体其实质是一体的。

从法制的角度来考察，他们适用的是相同的法律法规，而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说，相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果，他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护，而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。

从相对人的角度来考察，行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的，因为这种处罚是一种国家行为，反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整，是国家行政管理的需要与体现，是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚，就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家？是不是一个处罚机关代表一个‘国家’？各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’？”的疑问。从某种意义上讲，这种疑问是对国家（对外最高代表权、对内最高统治权）、行政权统一的疑问，其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱，甚至会让相对人产生国家对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识，这对国家的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。

行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟，行政管理不是一种获利机制，我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范，而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题，不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题，基于上述这个问题的重大危害性，应该在《行政处罚法》中予以明令禁止，只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权，以维护法制的整体统一性，制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。

综上所述，笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的，是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中，我们还须进一步深入细致研究，以期尽识其真义，从而使其真正完备起来，为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。

主要参考书目：1、《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年修订第一版

篇（5）

关键词：行政法基本原则；软法；精神指导

面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

一、行政法基本原则与软法互动基础。

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：

（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；

（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①

三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

参考文献：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008.

[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.

[4]刘星。法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论[J].外国法译评，1995，（3）：23.

篇（6）

当前宏观经济面临产能过剩与通货紧缩压力增大并存、流动性过剩与人民币升值压力增大并存的矛盾和困难，货币政策将继续坚持稳健的总体政策取向。本文从选择遵循政策规则与相机抉择原则的角度，简要分析政策工具组合选择。

一、当前宏观经济面临的几个主要问题

当前我国宏观经济至少面临以下相互交织的四大主要矛盾和困难：

一是部分行业产能过剩。钢铁、电解铝、焦炭、电石、汽车、铜冶炼等行业产能过剩问题突出。经过持续几年投资快速增长，总供给增长势头强劲，产能开始加速释放，导致价格总水平增长逐步走低。如果控制不力或不当，必将对未来经济增长形成一定的下行压力，导致大量资源闲置浪费，既会影响短期经济平稳运行，又会影响中长期发展。

二是通货紧缩压力有所增大。2005年下半年以来，各类物价呈明显回落趋势。从CPI看，其涨幅已超过连续10个月低于2%，且作为影响CPI走势关键因素的粮食价格，在2006年前五个月的涨幅也均低于2%,可见近期居民消费价格总指数明显回升的可能性很小。从市场供求看，多数商品供过于求。考虑到产能将继续加速释放，消费需求难有大的增长及出口面临的回调压力，价格总水平将会进一步回落，通货紧缩压力趋于增大。

三是货币市场流动性过剩。人民币各项存款持续稳定增长，贷款增长相对缓慢，存贷差持续扩大，银行系统出现流动性“过剩”。2005年末全部金融机构本外币各项存款余额30.0万亿元，贷款余额20.7万亿元，存差达到9.3万亿元。2006年5月末存差达到10.27万亿元。除巨额外汇占款的因素，主要是由于大量资金找不到新的市场盈利机会而沉淀在银行系统，企业的长期存款和居民储蓄大幅增长，贷款需求下降。如何既控制投资过快增长，又逐步缓解流动性过剩影响，也是当前宏观调控的难点。

四是人民币升值压力有所增大。自人民币汇率形成机制改革以来，升值趋势非常明显。由于大量双顺差，外汇储备规模不断扩大，人民币升值压力沉重。2005年末人民币对美元汇率为8.0702，比上年末升值2.56%。2006年1-3月底，人民币对美元汇率分别为8.0608、8.0415、8.0170，呈不断升值趋势。人民币升值抑制了国外需求，加剧产能过剩，并形成拉动价格向下的合力，加大通货紧缩的压力。

二、当前货币政策的基本取向、调控重点与政策组合

一般说，货币政策的基本取向和调控重点应该取决于宏观经济总体走势面临的主要问题、宏观调控的重点和总取向、以及在宏观经济政策组合中的分工等基本因素。

1、当前货币政策的基本取向

宏观经济当前面临的主要问题归根到底是结构失衡问题。调控重点是在保持经济持续、稳定、较快增长的同时，改善经济结构。因此，宏观调控总体取向应当是继续实行“财政货币双稳健”政策。在宏观调控分工中，货币政策的调控重点是什么。应从我国货币政策的最终目标和中间目标选择进行分析。

2我国货币政策的最终目标选择

主要有三种观点：即单一目标论、双重目标论和多重目标论。单一目标论认为货币政策只能以物价稳定作单一目标。我国货币政策在传统上的最终目标包括经济增长速度、就业、通货膨胀和汇率等多重目标，在实际执行过程中还经常被用于调整经济结构。《中国人民银行法》明确规定：货币政策目标是保持货币币值稳定，并以此促进经济增长。至少有三层含义：一是最终目标是稳定币值和经济增长这双重目标；二是最终目标中稳定币值是首要目标；三是以稳定币值来促进经济持续、快速、健康的增长。显然，最终目标中的首要目标是稳定币值，通过稳定币值来促进经济增长、物价稳定、充分就业和国际收支平衡等目标的实现。在我国市场经济体制尚不完善的初期阶段，货币政策在宏观调控分工中应该是配合财政政策，刺激经济增长以摆脱通货紧缩，或是抑制投资过热以防控通货膨胀。经济增长应该主要用财政政策而不是货币政策来推动。

确定货币政策的最终目标后，如何考虑货币政策的中间目标。只有通过控制中间目标，最终目标才可以实现。

3、我国货币政策的中间目标选择

除多重最终目标相互冲突之外，缺乏单一有效的中间目标是我国货币政策缺乏有效性的另一重要原因。央行必须同时确定包括货币供应增长速度、信贷增长速度、基准利息率（包括再贷款利息率、再贴现率、准备金利息率、超额准备金利息率和银行贷款利息率）在内的多重中间目标。

（1）关于货币供应增长速度。当前，我国以货币总量为中间目标的货币政策框架已受到质疑。由于货币乘数越来越不稳定等因素，央行对货币供应量的可控性在降低；由于货币流动速度的易变性等因素，货币供应量与最终目标之间的相关性变得极不稳定；由于金融创新不断发展、信息技术的发展、清算和支付方式的变革等因素在改变货币流通速度，使得货币供应量与经济增长、物价水平之间的关系不再平稳和可预测；由于金融市场的快速发展和金融资产的交易吸收了大量货币、金融市场的易变性使得货币在金融市场与实体经济之间频繁地转换等因素，使得货币供应量与最终目标之间的关系更不稳定。尽管货币总量作为中间目标的有效性已受到质疑，但是目前还没有一个指标可以更好地取代。从长远来看，改革这一货币政策框架是不可避免的。

（2）关于信贷增长速度。在我国货币政策操作实践中，银行信贷的地位和作用也很重要。近几年，信贷似乎取代了货币供应量而成为货币政策的中介目标，“管住土地和信贷两个闸门”便是例证。尽管央行货币政策决策的重要参考指标不仅限于信贷，但是央行年初信贷目标与实际信贷增加额之间的偏离程度也成为公众判断央行货币政策松紧变化的基本依据之一。由于我国金融市场发展仍然相对比较缓慢，企业直接融资的规模难以在短期内大幅度增长，以银行信贷为主导的金融结构难以在短期内得到根本性扭转，因此关注信贷仍然具有重要意义。

（3）关于基准利息率。美联储通过公开市场操作和再贴现机制改变短期市场利率（联邦基金利率）,以调整实际存贷款利率（货币市场利率）,进而影响各经济主体的消费与投资等系列行为,最终影响经济总量，实现政策目标。即以实际利率作为中间目标，给市场传达明确的政策信号，促使市场自动进行调整。这就是美国的“泰勒规则”。该规则强调政策规则不一定是政策工具的固定设定或一个机械的公式，规则型行为是系统地而不是随机地按照某一计划实施货币政策。另外，英国等国实行按“稳定通货膨胀”规则行事的通货膨胀目标制。以上两类均称为目标规则的货币政策框架，其先决条件是利息率的高度自由化和货币市场中各种金融工具市场的贯通，所选择的短期利率应成为真正的基准利率。

尽管我国银行同业拆借利率等短期利率已基本市场化,但是从短期同业拆借利率到市场利率的正常生成机制还远未形成，利率体系还没有完全理顺，使得泰勒规则的操作目标(短期市场化利率)在我国无法有效地传导至中间目标,导致“操作工具--操作目标--中间目标—最终目标”脱节。尽管利率对我国消费与投资的影响已越来越大，但是利率变动对公众投资和消费影响的程度尚不充分，企业融资主要依赖于银行信贷，银行存贷款利率对风险、经济增长和物价变动等并不会做出完全反应。即利率变动还不足以对投资和消费选择起到主导性的引导作用，严重削弱了利率作为货币政策中间目标的有效性。因此，利率政策一直是货币政策的重要工具之一，但利率却不是中间目标。

（4）当前货币政策的中间目标

我国同时选择多种中间目标，必然导致顾此失彼，或必须以加剧货币市场失衡为代价。因此，在利率市场化之前，在短期内还是应在继续保持现有以货币总量为中间目标的货币政策框架下，以金融体制改革来推动货币调控机制的改革和完善为着力点。利率可同时作为货币政策的参照尺度，逐步作为中间目标。

三、当前货币政策的操作工具选择

当前货币政策的中心任务是通过控制货币供应总量来降低货币市场流动性，在货币政策内部如何选择操作工具的组合与搭配。从基础货币和货币乘数两方面考虑，央行可选择的政策工具包括：提高准备金率和超额准备金利息率、加大公开市场操作力度、提高商业银行存贷款利息率、实行“窗口指导”等。央行通过提高商业银行的信贷成本或控制银行信贷的可获得性，降低信贷增长速度，控制货币投放量，进而抑制投资过快增长，缓解产能过剩矛盾。

但是，由于大量双顺差，人民币升值压力沉重，为维持汇率稳定，央行被迫大规模投放基础货币以干预外汇市场，从而释放大量流动性；又为防止流动性过剩导致利率过低、信贷和货币增长速度过高，央行必须通过出售国债或各种票据等公开市场操作进行“对冲”，以减少基础货币或降低其增长速度。然而“无券可冲”及对冲操作高成本制约着对冲的可持续性。控制流动性与维持汇率稳定两个目标相互冲突，验证了“不可能三角性”定律，单靠公开市场对冲流动性的困难较大。因此，在保持货币政策稳健取向的前提下，既要适当加大公开市场操作力度，还要将提高准备金率、继续加息、以及更为灵活的汇率机制等手段配合使用。

四、启示与建议

在完善社会主义市场经济体制过程中，要进一步深化金融体制改革，推进利率市场化进程，健全以货币供应量为中间目标的货币政策框架，逐步从相机抉择的货币政策过渡到规则性货币政策框架，不断提高货币政策的准确性和有效性。

当前，要注意货币政策的连续性、稳定性与灵活性、应变性的有机结合，以规则性和相机抉择为基础进行两种政策模式的配合和协调,综合运用各种货币政策工具间接调控经济。针对当前复杂的经济形势，要制定一系列预先规则组合，通过对政策工具有规则的约束来保持货币政策必要的连续性和相对的稳定性；同时，根据情况变化，相机抉择调整政策规则，增加政策的灵活性和应变性。将“按规则行事”与“相机抉择”有机结合，培育公众稳定的预期，提高宏观调控的水平和实效。

[参考文献]

[1]中国国家统计局：数据统计公告.2006（6）

[2]中国人民银行：数据统计公告.2006（6）

[3]国家统计局.中国统计年鉴.北京；中国统计出版社，2005.

篇（7）

（一）［取证时限规则］

即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。

（二）［证据形式要件规则］

所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。

［书证］书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。

［物证］物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。

［电子证据］电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。

［证人证言］指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。

［鉴定结论］是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。

［现场笔录］现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。

［域外证据］域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。

调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

［外文证据］外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。

［证据］指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。

（三）［法院取证规则］

本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。

［依职权调取规则］人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。

［应请求调取规则］原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；（2）证据；（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其人，并说明理由；当事人或其人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。

［取证目的规则］人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。

（三）［证据保全规则］

证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。

［程序规则］当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。

［方法规则］人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼人到场（28条）。

（四）［现场勘验规则］

勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。

人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。

审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。

二、举证规则

行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。

（一）［举证责任配置规则］

举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。

法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。

权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。

我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。

（二）［举证失权规则］

举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：

被告应在收到状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。

原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。

（三）［证据管理规则］

行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：

［证据指导］法院向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书时，应告知其举证范围、举证期限、逾期提供证据的法律后果以及因正当事由不能按期举证时，应提出延期举证申请（8条）。

［分类编号］这是当事人对证据进行的整理。当事人对所提交的证据材料分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名中盖章，注明提交日期（19条）。

［证据交接］法院对当事人提交的证据应当出具收据，注明证据名称、种类、份数、页数、件数等及收到时间，经办人签名或盖章（20条）。

三、补证规则

行政诉讼中的补证，是指案件已有证据尚不足以证明案件待证事实，当事人依法主动或应人民法院要求补充相关证据，从而证明案件待证事实的诉讼活动。从广义上讲，补证也属于举证，但二者是两个相对独立的诉讼行为。

［补证目的规则］补证的目的和价值绝对不是为了补充证明被诉行政行为的合法性，而是在于当事人所举证据有缺陷，尚不足判断行政行为合法性的情况下，便于人民法院全面准确审查判断认定已有的证据和待证事实，在于排除非法证据，强化质证和准确认证。补证即是当事人的权利，也是当事人的义务。补证主要适用以下情形：（1）当事提供的证据不足以充分证明其提出的主张。如提供了主要证据，没有提供次要证据；相反，只提供了次要证据而没有提供主要证据；（2）人民法院发现当事人有只提供对自己有利的证据，而没有提供对自己不利的证据；（3）当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或未全部提供；（4）当事人提供的证据有瑕疵，如证言含混不清，物证不够完整，视听音像资料不清晰等；（5）当事人追加诉讼请求不明确；（6）某项证据的成立，要有其他证据佐证，而当事人并未提供这类证据。

［补证方式规则］原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院同意，被告可以在第一审程序中补充相应的证据（2条）。对当事人无争议，但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实，法院可以责令当事人补充有关证据（9条）。

四、质证规则

质证，在美国被称为CrossExamination，是指一方当事人在行政法官主持下，对对方证人所作的盘问。行政诉讼质证，指当事人及其委托人在法官主持下，于证据交换或庭审中，对对方展示的证据进行辨认、质询、说明、解释以确定证据效力的活动。质证的价值，在于提高证据的可采性，寻找可定案证据，为认证作准备，它在很大程度上影响到法官的内心确信。

（一）［证据交换与展示规则］

（1）对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。（21条）

（2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证（37条）。

（3）当事人申请人民调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见（38条）。

（4）对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证（40条）。

（二）［质证内容与方式规则］

（1）当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

（2）经法庭准许，当事人及其人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式（39条）。

（3）凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。人民法院依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定（42条）。当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言（41条）。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理（43条）。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外（45条）。

（4）法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证（49条）。

（5）在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证（50条）。

（6）按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证。“新的证据”是指以下证据：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据（52条）。

（7）因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证（51条）。

（三）［专家辅助人出庭规则］

专家辅助人，也称诉讼辅助人，是指在科学技术和其它专业方面具有特殊知识或经验的人，类似于法官或法庭顾问，其即不同于英美法系国家的专家证人，也不同于鉴定人。这次司法解释称之为专业人员。对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人员进行询问（48条）。

（四）［重新鉴定规则］

（1）原告或者第三人有证据或者有正当理由、表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许（29条）。

（2）当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；坚定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决（30条）。

（3）人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定（32条）。

五、认证规则

行政诉讼认证是法官对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。

（一）［证据裁判主义规则］

即人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据（53条）。虽然只有这短短的一句话，但它却具有划时代的意义，标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束，开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。“以事实为根据，以法律为准绳”，这是一个几乎家喻户晓的口号，并同时为我国三大诉讼和人民法院组织法所确认（刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条），被奉为诉讼的基本原则。该原则本无可厚非，但过去一般都认为，“以事实为根据”就是要求司法人员在审理案件过程中，必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，法官通过证据“重建”的案件事实，只能是带有主观色彩的“虚拟”的事实。因此，“客观事实”在诉讼中是不能实现的，诉讼也没有必要达到客观真实。

德国学者KarlLarenz（拉伦兹）在《法学方法论》中，将案件事实分为“事实上发生的案件事实”即客观事实、“作为陈述的案件事实”即主观事实和“法律上的事实”。“事实上发生的案件事实”具有不可回复性；“作为陈述的案件事实”，则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过诉讼程序最终认定的事实，具有“可接受性”。依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。法官的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

（二）［非法证据排除规则］

非法证据，指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据（58条）。非法证据的17种情形：

（1）未经庭审质证的证据；（2）经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭质证，且需要依法缺席判决的，被告方提供的证据；（3）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论；（4）严重违反法定程序收集的证据材料；（5）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（6）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（7）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（8）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的域外证据材料；（9）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（10）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（11）不能正确表达意志的证人提供的证言；（12）被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（13）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（14）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据（60条）；（15）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。（61条）（16）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论（62条）。（17）不具备合法性和真实性的其他证据材料（57条）

（三）［补强证据规则］

所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据。补强证据规则是对法官自由裁量的限制。在国外，补强规则通常适用于言词证据，而我国不仅适用于言词证据，还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件：第一，必须具备证据资格。第二，与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则，规定人民法院对视听资料应当辩明真伪国，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。补强证据主要有以下几类：

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料（71条）。

（四）［最佳证据规则］

所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政诉讼最佳证据规则的主要内容有：

国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据（63条）。

以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力（64条）。

（五）［自认证据规则］

自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示，不包括对对方诉讼请求的认诺。对自认，我国学者的观点不尽一致。分歧的焦点主要在于自认的客体是否包含对对方当事人诉讼请求的认诺。分歧产生的原因是长期以来，我国证据理论研究拘泥于证据立法实践，一直未引入英美及大陆法系国家关于自认的概念和学说。理论研究和司法实践中，对自认习惯于以“当事人承认”这个概念来表述。然而“当事人承认”这个概念的内涵，在不同的专著中并不是一致的，有的仅指自认，有的还包括认诺。本司法解释仍沿用了这一概念，并且赋予了其特定的涵义，即：

（1）在庭审中一方当事人或者其人在权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以的除外（65条）；（2）在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（66条）；（3）在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力（67条）。

（六）［司法认知与推定规则］

司法认知是证据学上的一个基本问题。所谓司法认知，也称审判上的认知，是指法院以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性，以消除当事人无谓的争议，确保审判顺利进行的一种诉讼证明方式。英美法系和大陆法系国家关于司法认知的认识都是极为深入的。司法认知是举证责任的例外情形，当事人在其主张可因属自然规律、众所周知的事实使法官无需进一步认定时，司法认知制度的优势便显示出来了。

推定作为法律概念，有多种表述方式，其一般意义为：推定是一种法律规则，根据制定法或者判例，根据已知的事实可以认定推定事实存在，除非有相反的证据这种推论。其中前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。需要注意的是，推定是一种证据规则，而非证据，分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定，当某一事实条件存在时，必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要有以下三个条文：

下列事实法庭可以直接认定：

篇（8）

服务型政府是把“为人民服务”作为政府的宗旨，核心是“服务”民众，考核指标是民众的满意度。服务型政府不仅重新界定了政府所享有的公共权能的权限，更重要的是强化了政府的责任，强调职权与责任的统一性。英国历史学家约翰、阿克顿曾说“绝对的权力必然产生绝对的腐败”。可见，任何公共权力的运作都必须有公共责任来约束，否则有权无责必将导致权力的滥用。尤其是在我国，从长期的全能主义政府转向服务型政府的建设，更需要有完整的责任体系来支撑。

1.政府责任的概念界定

笔者经过查阅文献发现，我国学界主要从政治学、法学、行政学、伦理学及经济学等不同学科视角对政府责任进行了研究与探讨。至今，学术界对政府责任并没有统一的概念。具有代表性的主要观点有：一是政府责任即是政府对自己的各种行为或者制度设计承担相应的责任形式，并对政府的消极行为进行制约，该观点把“政府责任”看作是是一种责任形势，推崇“负责任的政府”，是责任政府的操作层面，是责任政府制度化的实现途径和方式；二是政府责任是指政府能够积极地对社会民众的需求做出回应，并采取积极的措施，公正、高效地实现公众的合法需求和利益；三是把政府责任视为政府社会回应力，政府的义务和法律责任的整体概念。尽管不同的学科视角对政府责任进行了不同的论述，但从本质上看，政府责任均包含以下有两层含义: 第一, 政府及其公务员所负有的职责, 第二, 政府及其公务员没有履行职责而应承担的不利后果。此外，学者们还对政府责任进行了分类，比较受到认可的主要有下面几种观点：一是罗姆瑞克(Romzek) 把政府责任分为四种: 即官僚责任、法律责任、政治责任和职业责任, 并认为前两种责任强调严格的监督和较少的自由处置权, 后两种责任则允许较大的自由裁量权[1]。在国内不同学者也从不同的角度对政府责任类别进行了论述：中国人民大学的张成福教授把政府责任分为五种即: 道德责任、政治责任、行政责任、诉讼责任和赔偿责任[2]；华南师范大学政法学院讲师张强把政府责任分为政治责任、官僚责任、公平责任和绩效责任[3]。

2.政府责任缺失的表现及原因分析

好比一部机器会出现失灵一样，政府责任也有缺失的现象，例如当下社会频繁出现的食品安全事故，等均把政府责任缺失推上了舆论浪尖。笔者认为所谓政府责任缺失主要包括政府的不作为、作为不到位以及不当作为三种情况。深究原因主要有以下几种：

2.1从文化视角上来看，传统的“官本位”思想根深蒂固

长期以来的“君尊民卑，官贵民贱”导致政府责任意识不强。尽管后来我国政府进行了相应的改革，强调建立责任型政府和服务型政府，对这种观念造成了一定的冲击，但其心理积淀并未彻底消除，仍然在左右着我们的观念和行动，尤其是一些政府官员思想上未能从“官本位”真正转向“民本位”。正是传统的“官本位”心理模式在作祟，一方面激发了人们的权利意识，促使人们对权力进行狂热的追逐；另外一方面，却淡化了行政主体的责任意识，使他们在行政执法过程中无限地扩大权力的内涵，缩小责任的内涵，遇到问责就会出现“临时工”等替罪羔羊；同时，民众的“奴性”心态也为政府失责奠定了群众基础，群众监督难以发挥作用。

2.2我国政府责任缺失的关键原因是相应制度尚未完善

纵观我国的现有制度中，很多都是用来约束和规范政府的管理对象，主要针对政府及其公务员的相对较少。实际上，政府及公务员握有公权，拥有公共资源的支配权，更有必要对其行为进行严格的规范与监督，杜绝腐败和行政乱作为，损害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失责的成本就大大降低，追究责任时难免遇到无法可循的尴尬局面，也让一些思想不端正的公职人员利用制度漏洞，趁职务之便谋取个人利益而得逞。

2.3我国政府各职能部门间的职责划分不清，职能出现混叉的现象

集团理论认为在一个集体内，集团收益是公共性的，集团中的每一个成员都能共同且均等地分享它，而不管他是否为之付出了成本。集团收益的这种性质促使集团的每个成员想“搭便车”而坐享其成，这就严重影响了集体的效率。当前，我国政府各职能部门间的职责划分不清，职能出现混乱的现象，他们类似一个庞大的集体，也会面临这种困境，从而导致责任行政的缺失。同时由于责任主体分散，所有行为个体都不同程度地负有责任，这样制度对他们的约束力是比较有限的，其后果对个人的影响也相对较小。这种责任扩散心理容易使政府官员产生一种无所谓的态度，从而不能够严格履行职责并承担责任。其次，职能混乱给追究责任主体和确定责任限度时均带来不便，可能出现法不责众，或权责不对等的情况。很难举到震慑后人的效果，如一些行政人员看到别人在不负责任的行为之后没有受到严厉的惩罚和追究，因此也盲目效仿。

3.进一步落实政府责任的有效途径

篇（9）

一、21世纪初期我国财政形势展望

21世纪初期我国财政收支测算应包括“九五”最后一年即2000年，和“十五”规划期间。

有的学者认为，我们对2000年的财政收入预测暂不考虑费税改革的体制因素，对政策因素、征管因素以增减持平处理，经济增长方面按7％考虑，物价方面按3％考虑，财政收入增长与经济增长同步。按此测算2000年全国财政收入将达到11890亿元，比1999年预算增长10％，绝对额增加1000多亿元。关于2000年财政支出，按照1999年全国财政支出占gdp的比例14.0％测算，2000年全国财政支出将达到13350亿元，比1999年预算增长10.1％，绝对额增加1200多亿元。2000年支出与1999年同比增幅和增量都有所减少。收支相抵，2000年中央财政赤字为1660亿元，比1999年扩大157亿元。

“十五”时期的预算。收入测算应从几个因素来考虑和处理。（1）费改税。尽管“十五”期间费改税将使财政收入大大增加，但解决不了国家可支配财力增加的问题，因为增加的收入大多已有明确的用途，只是管理方式的改变。费改税的意义主要不是直接增加国家可支配财力的数量，而是治“乱”，是规范政府分配行为的制度建设，有利于形成良好的宏观经济运行环境。（2）宏观调控所需的财政政策取向。由于东南亚金融危机的影响等因素导致的国际、国内的经济环境，“九五”末期以至“十五”初期在政策运用上不可能成为增税的时机。（3）财政体制。1994年新财税体制运行几年来，通过不断的磨合与完善，一个稳定的财政收入增长机制已初步形成，机制本身保证了“九五”时期财政收入增长与经济增长同步。（4）经济增长。据当前一些机构的研究报告及世界银行发展报告，我们按照7％的经济增长速度和国家计委物价预测中的3％的价格方案考虑，“十五”的gdp现价增长速度为10％。几项因素中，我们认为直接影响“十五”期间国家可支配财力的数量主要是经济增长，因此收入测算中以经济增长作为主要参数。据此，2005年全国财政收入将达到19150亿元，平均每年增加可支配财力1400多亿元。支出的考虑主要从需要与可能两个方面来分析。“十五”期间是否需要继续扩张支出规模，主要取决于中期经济形势的发展，关键在于国际经济形势的变动趋向和近两年来采取的扩张政策刺激国内需求的效果。从经济周期的调控运行来看，财政政策从扩张到收缩都应有过渡，需要保持相应的连贯性，不可也不应该大起大落。因此不管形势如何发展，财政支出的压力是很大的。主要反映在社会保障补助（下岗职工基本生活补助、贫困人口生活补助等等）的增加，扩大内需政府增加基础设施投资项目的后续资金压力，以及推进市场化改革的各种社会成本等，都需要财政增加支出。

另有学者认为，21世纪初期我国财政将面临以下几个影响因素。

1.“九五”时期财政收入占gdp的比重持续提高，2000年估计能够继续保持在12％左右的水平上。但“九五”时期财政收入的增长很重要的在于一些临时性、政策性因素的影响，这些因素在“十五”时期将很难继续发挥作用。“十五”时期国家财政收入的增长将主要依赖税收与经济的协调增长。

2.当前我国财政收入与经济协调增长的机制还没有真正建立，长期以来影响我国财政收入提高的因素依然存在。

3.从预算内财政收入支出的角度看，经济的宏观税负（预算内财政收入占gdp的比重）很低，1998年也只有12.4％。而从整个政府分配活动看，把预算外、制度外等政府活动赖以维持的资金来源考虑在内，经济维持整个政府运转的负担估计占gdp的比重在25％以上。所以，从全口径的政府收入角度看，经济的税负并不算低。“十五”面临的困境是：如果在不能减少经济中不规范的政府分配活动的同时，采取措施增加财政收入，必然将加重整个经济的负担水平；如果仅仅把预算外、制度外转化为预算内进行管理，又不得不维持这部分资金原有的支出格局，并不能增加财政可直接支配的财力，从而也就不能有效缓解财政当前的收入困难。

4.1998年和1999年，我国已经连续两年实行增加国债发行、扩张政府需求的积极的财政政策。从目前看，在“九五”末期和“十五”初期，继续实行相对扩张的财政政策仍然难以避免。普遍的看法认为，我国经济需要比较长的结构调整时间。根据世界银行有关专家的分析，在这个期间里，如果不能采取有效的措施，经济增长速度可能下降到4.5％左右，这个速度显然是我国社会现状所难以接受的。因此，财政政策面临着技术扩张的压力。

5.造成财政政策自我矛盾的主要原因之一是财政基础薄弱，财政可调控财力严重短缺。初步测算，考虑物价因素，如保证法定支出增长与经济增长同步，“十五”时期仅支农、科教文卫支出、价格补偿等因素即可占去财政每年新增财力的50％左右。如果考虑到近年来大量下岗职工的生活保障问题、粮食收购等资金需要，财政（尤其是中央

财政）的可调控财力极为有限，“十五”时期财政收支矛盾将更加突出，作为宏观调控主体的中央财政无疑将要面对更加严峻的考验。

6.在我国财政调控经济手段缺乏的情况下，实行积极的财政政策最终体现为财政赤字和国债的增加，但财政赤字的扩大和国债规模的增加，也相应增大了财政的风险。很显然，不论从财政赤字还是国债角度看，联系到我国脆弱的财政基础，财政风险都不是一个让人可以放心的问题。

还有学者认为：对“十五”时期我国国债规模的预测主要基于“九五”时期经济运行情况，特别是与1999年国民经济计划指标紧密相关。“十五”时期各主要指标预测是：gdp计划增长7％，各年分别为106480亿元、117130亿元、128840亿元、141720亿元和155900亿元；中央财政收支保持1999年增幅不变，利率以应到期国债实际利率计算，各年中央财政赤字分别为1810亿元、1990亿元、2190亿元、2410亿元和2650亿元，合计将达11000亿元，超过“九五”时期一倍左右。根据“十五”时期的中央财政赤字和内债、外债的还本付息情况，各年国债发行额将为：4100亿元、3800亿元、3800亿元、3500亿元和3500亿元，累计近19000亿元，比“九五”时期新增3800亿元。依此计算，“十五”时期的不含利息支出和包括利息支出的中央财政赤字率，以及中央财政债务负担率仍都在国际公认的安全线内。如果依此指标，我国“十五”期间仍存在一定的发债空间。

再有学者认为：21世纪初期尤其是“十五”期间，我国宏观经济的运行和发展将表现出以下若干基本走势。

1.经济增长速度继续受到需求制约。我国需求不足，除了出口大幅度波动的冲击之外，主要原因在于最终消费率下降，以及消费需求不足对投放扩大的影响。从国际比较看，我国近几年的最终消费率远远低于世界平均水平，也明显低于储蓄率较高而消费率较低的亚洲国家，原因是我国的居民消费率与其他国家相比差距很大（大概低20个百分点左右）；但我国城镇居民消费率按人口比重计算却不低于其它国家，问题在于农村消费水平太低，影响了整个居民的消费率。从现在到“十五”期间，我国国内需求结构失衡从而需求不足的局面难以从根本上改变。从这个角度看，我国消费需求的扩张基本上依赖于农村居民消费扩张期的到来。

2.经济增长质量将逐步得到改善。“十五”期间，国有经济的制度变革和战略调整将较大幅度推进，这会带动国有企业经济效益的上升，同时促进非国有经济特别是混合所有制经济的较快发展，使竞争机制更趋于合理和有效，市场机制的调节作用进一步加强。国有企业改革和所有制结构调整的进程，加上市场需求相对不足的约束，将对经济增长方式的转变起着较大的推动作用，从而使经济增长质量得到逐步改善。估计“十五”期间增长方式转变和增长质量提高最为明显的领域将是消费品工业部门。

3.产业结构调整将迈出较大步伐。90年代以来我国的结构问题比较突出，一个是三次产业的结构偏差明显加深，另一个是工业结构的升级非常缓慢。这两个方面对我国的经济增长速度和增长质量产生了很大影响。因此在“十五”期间我们不能不花大力气来推进产业结构的调整和升级。

4.对外开放将进入一个重要的新时期。加入wto，受到冲击较大的产业将是农业、重制造业，尤其是高新技术产业以及很多第三产业部门，而大多数消费品工业则已经具备了较强的对外竞争能力。即使中国在近期不加入wto，21世纪初期也必然要实行进一步开放的政策，在关税降低和外商投资条件方面都会迈出较大的步伐，国内企业将面临更多的商品进口冲击和国际大跨国公司进入的冲击，面对更大的国际竞争压力，同时也会有更多的国内企业去迎接新的国际挑战，扩大对外出口和对外投资。因此，“十五”期间我国在经济增长与结构调整中既可以进一步利用扩大开放的有利条件，又需要加快增长方式的转变与产业结构的升级，以尽快提高国际竞争能力。

二、21世纪初期的财政政策建议

第一种建议认为，考虑短期政策与中长期政策的协调衔接，近期我国财政政策的取向有以下八个方面：

1.坚定不移地贯彻实施“反周期”宏观调控方针。市场经济的发展已使中国经济运行基于“自然节律”的周期波动趋于明显，因此财政政策作为市场经济下“间接调控”的主要政策手段之一，势必要更加自觉和坚定不移地在目前所处的经济运行低谷阶段，与货币政策相互协调配合，作扩张性的“反周期”调控操作。只要经济景气还未回升到（并相对稳定到）接近中位的水准，市场预期还未普遍由看淡转为看旺，扩张政策调节的取向就不能改变，并要审时度势保持调控措施必要的力度，掌握好各方面具体措施的优化组合。

2.酌情对积极的扩张财政政策在实施重点和操作方面作出微调。根据项目实施情况和优化经济结构的通盘考虑，近期的投资重点，应向兴办基本农田水利、防治环境污染、建设一般民用住宅等方面适当调整并更为收拢。同时，针对现实问题，加大项目建设资金的监管力度，严防挪用，加快资金到位速度，并努力改进工程设计，提高施工质量，以求提高资金使用效益。

3.财政职能应在退出“越位”和填补

“缺位”两个方向上作出积极调整和探索。随政府职能和财政职能的进一步转变和调整，财政应在一般竞争性的生产建设领域“淡出”，其提供公共产品与服务以满足社会公共需要的职能，需要更加强调和重视，摆到更靠前的序位上。

4.“费改税”渐入快车道。以“清费规税”为重点的政府财力整合，代表了现阶段财政政策的一个必然导向。这也意味着对政府行为的规范约束和对“既得利益”的调整，将随之进入更深入、更具体的阶段。

5.改革的深化将引出进一步的机制磨合过程。财政政策是服务于发展和改革的，目前既需要作出不同寻常的短期调节，又需要掌握中长期的总体机制转换、协调与配套。财政体系自身走出困境的“振兴”，也有待经济发展、市场成熟过程中财力状况的改善和政府财力运作的规范化。

6.新调控方式与手段的探索将成为现实生活的迫切要求。财政政策需进入市场经济“间接调控为主”的轨道，因而必须积极探索新时期可行的间接调控新方式。1998年在以财政贴息支持高科技成果产业化方面已经破题，而今后经济生活中的客观需要将推动这种探索向更宽广的政策性投融资领域扩展。

7.管理的科学化、规范化势在必行。现实生活正在呼唤财政收支管理的进一步严密化和与市场经济国际惯例的接轨。从财政政策指导上看，今后必将强化对收入、支出、转移支付的各个环节与相关领域的管理，使之严密和规范。

8.进一步推进统一市场和企业公平竞争环境的营造。实现企业间的公平竞争、优胜劣汰，是建立社会主义市场的既定方向和动态过程。随相关措施的贯彻落实，我国统一市场的规范程度将进一步提高，加入世界贸易组织的条件也将进一步走向成熟。

第二种建议认为，在我们看到实施积极的财政政策，拉动经济增长积极效应的同时，还要对其下一步发展及可能出现的问题作出前瞻性分析。

1.实施积极的财政政策必须适度，并对可能出现的问题及早研究。这是经济资源的有限性决定的。从中长期看，我们必须坚持实行适度从紧的财政政策，严格控制并逐步缩小财政赤字和发债规模。要对国内外经济形势和国内的物价走势、国债资金使用效果及还本付息等进行密切监测，早作应对。俄罗斯等国因财政赤字和债务规模过大而引发债务危机和通货膨胀的教训，我们要很好研究，以兴利除弊，未雨绸缪。

2.要把激活消费作为今后我国经济增长的主要措施，而不宜简单地再靠政府投资推动。从投资和消费对经济增长作用的特点看，投资对经济增长的短期拉动作用十分明显。但是从社会再生产角度看，只有消费需求才是经济增长真正的和持久的拉动力量。因此，今后要逐步把拉动经济增长的立足点转到引导刺激消费上来，要修改带有计划经济色彩的限制消费的税费等政策，制定鼓励和引导消费的税费政策。有计划地把工作重点放在开拓城乡消费市场和引导形成新的消费热点，进而带动民间投资上。

3.要注意财政政策与其他政策措施的协调与配合。因此必须发挥政策要素的组合效应。财政政策与货币政策作为宏观经济政策的两个主要手段，首先必须相协调、相配合，要继续适度加大深化金融体制改革，开展消费信贷和对中小企业信贷的支持力度，以充分发挥两个政策工具的作用和效力。

4.要研究实施积极财政政策的具体措施。要特别注重发挥财政资金的杠杆和导向作用，更多地采取通过财政贴息和为高新技术贷款提供担保等间接手段，用较小的投入去启动企业和个人的投资和消费。这样做，不仅可以促进经济增长，推动经济的结构调整和产业升级，而且可以发挥地方的积极性，使中央和地方形成合力，但地方财政必须做到收支平衡。

第三种建议认为，对“十五”财政的测算，要按照坏、中、好的经济大环境做三个方案。具体测算如下：

方案一：整个“十五”时期仍未走出经济低谷，需最大限度运用财政扩张政策。

方案二：“十五”中期走出经济低谷，需维持现行财政规模的扩张过渡政策。

方案三：2001年经济走出低谷，恢复适度从紧财政政策。

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论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任

我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。

1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据

1．1我国公司的经营现状分析

我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。

1．2规范控股股东行为的现实依据

利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．

2惩罚性赔偿原则解析

2．1惩罚性赔偿原则的法理分析

现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．

2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性

事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．

3民事举证责任分配制度解析

3．1举证责任分配制度概述

所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．

由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．

3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析

民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．

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2.完善干部制度的和优化公共政策执行环境

首先，一定要进一步改革和完善“下管一级任免制”、“干部目标责任制”等干部制度，因为这系关一项政策执行的成败、系关每个干部的切身利益、系关他们工作的积极与主动性。对于干部升迁不仅要考虑所谓“政绩”还更应该加强与其的工作责任持钩，同时也要完成干部的责任制，严格执行责任追究制，真正避免异地做官而逃避责任追究现象，强化干部责任与晋级的挂钩关系。其次，当前优化政策执行环境的重点是政治的现代化、经济的市场化和行政文化的法治化。在政治现代化方面，我国正处于双重转型时期，政治的现代化必须向民主化方向前进。从民主的角度看，公民的权利意识正在觉醒，他们认识到自己不仅仅是政策执行的客体，更是政策制定的主体，他们开始要求参与公共政策制定，并影响公共政策制定和执行。公共政策的公民参与是民主程序的核心之一，而且公民正从公共政策的公民参与中接受民主的训练，这样的公共政策执行政治环境，有利于公共政策有效执行。经济的市场化，是指我国还没有完全建立公平、公正的市场环境，在这种市场环境下，很多企业利用各种资源来影响地方政府对公共政策的公平、公正的执行，导致了政府为某些强势企业改变政策，甚至是某些强势企业违背政策，政府为它袒护的现象，地方政府的这种行为是对市场的严重干扰，因此，要建立起公平、公正的政策执行的市场环境。在行政文化方面，必须建立法治型的行政文化，公民和地方政府官员一方面要依法维护自己的利益，同时也要依法推进政策执行。

3.落实和完善各项社会监督制度

就当前来看，我国社会监督制度的缺陷和落实不力等问题都导致政策选择性执行现象，因此，我们应当采取强而有力措施，来推动社会监督制度有效运行，要真正把督促落到实处，而这些政府政策执行行为的社会监督还需要通过相关法律制度的健全和完善来促进公共政策执行行为的有序、有效开展。在公众监督方面，要鼓励和保护公众监督，现在可以利用微博等媒体来监督公共政策的执行，在公众监督中一定要保证言论自由，要加强对公众的人身权利保护，同时要对负责任监督的公众予以奖励；在社会团体方面，要加强社会团体的建设，取消对社会团体的双重管理体制，使社会团体真正的脱离政府，具有独立超然的地位；在新闻媒体方面，新闻媒体的力量非常强大，可以说是第四种权力，要放松对新闻媒体的规制，让新闻媒体有相当的言论自由。只有通过以上措施使异体监督强大起来，这才是解决目前我国公共政策选择性执行的根本之策。