司法审查制度论文大全11篇

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随着我国加人WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为WTO(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定，在中国加人协议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查审i:}，又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。

一、WTO又反倾销协议)关干司法审查的规定

WTO以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容，即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”

从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查具有以下特点:第一，司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前，在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权，WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的体制下，法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向法院申请司法审查川。第二，司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三，司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断，维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。

二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善

2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据，但从内容上看过于简单，缺乏可操作性。笔者认为，我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:

(一)机构设置

按照WTO(反倾销守则》第13条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，凡是由法院进行反倾销司法审查的，其机构设置有两种类型:一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，<条例》并没有作出明确规定，目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。

笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理性有两点:首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方而的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料;第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率;第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。

因此，较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。

(二)诉讼主体资格

我国(条例)第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响，如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:

1.原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。

2.被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此，笔者认为，理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。

(三)受案范围

按照我国(条例》第53条的规定，反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WTO(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO咸员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心，必将受到各国的欢迎和赞许。

然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，(条例》的上述规定是欠全而的，对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提讼;对主管机关决定终止调查的情形③，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，不必要被提起司法审查，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法，以免增加讼累，影响司法审查的效率。:

(四)法律适用

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会计信息是人们进行各种经济决策的重要依据，其质量的高低，直接影响到决策的水平。我国财政部在2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》中，明确提出了会计信息的客观性、相关性、明晰性等八项质量要求。这些质量要求，既充分借鉴了国际会计准则，也保留了我国原有会计制度的一些规定。但尚未提出完整的会计信息质量特征体系。因此，有必要结合我国的现实环境，探讨如何进一步构建我国的会计信息质量特征体系。

一、会计目标和会计信息质量特征

(一)会计目标。会计目标，是从事会计活动预期所要达到的境地或结果。自20世纪70年代以来，西方规范学派关于会计目标的研究，形成了两个具有代表性的观点，即：受托责任观和决策有用观。前者认为：会计目标是向资源的提供者报告资源受托管理的情况，应以历史的、客观的信息为主，强调可靠性；后者则认为：会计是向信息的使用者提供对决策有用的信息，因此，更强调信息的相关性和有用性。一般认为，美国财务会计准则委员会(FASB)采用的是决策有用观，国际会计准则委员会(IASB)采用的是受托责任观和决策有用观。我国2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》中，对会计目标定义为：向财务会计报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的会计信息，反映企业管理层受托责任的履行情况，有助于财务会计报告使用者做出经济决策。这一会计目标倾向于以受托责任观为基础，兼顾决策有用观，是受托责任观和决策有用观的融合。

(二)会计信息质量特征。会计信息质量特征是会计信息所应达到或应满足的基本质量要求，是会计系统为达到会计目标而对会计信息的定性约束，也是会计主体进行会计选择所追求的质量标准。与普通产品不同，会计信息的质量很难通过技术手段进行量化，人们常用是否真实、是否可靠、是否相关等标准作为判断会计信息质量的高低。

(三)会计目标与会计信息质量特征的关系。会计信息的质量特征与会计目标存在着内在的逻辑关系。一般认为，会计目标应包括并决定会计信息的质量特征，而会计信息的质量特征反过来维护或服务于会计目标，为实现会计目标发挥重要作用，即具备高质量特征的会计信息能促使目标的实现。如FASB明确提出：会计目标是提供决策有用的会计信息，将决策有用性置于最高层次，这就决定了会计信息应具备的两种主要质量标准——相关性和可靠性。

二、国内外会计信息质量特征的比较

(一)国外关于会计信息质量特征的研究状况。国外对会计信息质量特征的研究起步较早，开始于20世纪七、八十年代的美国。此后，国际会计组织、英国、加拿大、澳大利亚、韩国等都在美国的影响下，建立了自己的财务会计概念框架，明确提出了会计信息质量特征体系。下面，以美国、英国、国际会计准则的研究加以分析。

1.美国。美国会计学会(AAA)首次将会计信息质量特征与会计目标联系起来研究，此后美国会计原则委员会(APB)也进行了相关研究，但是均未提出完整的框架体系。直到1980年，美国财务会计准则委员会(FASB)了财务会计概念公告第2号(SFACNO.2)，首次提出了会计信息质量特征的框架图，如图1所示：

2.IASC(国际会计准则委员会)。IASC于1989年的《关于编制和提供财务报表的框架》中指出，会计信息四项主要质量特征是：可理解性、相关性、可靠性和可比性。并归类为主要特征、次要特征等不同层次。

3.英国。英国会计准则委员会(ASB)在其1999年公布的《财务报告原则公告》中，将会计信息质量特征主要分为三大部分，即：与会计信息内容有关的质量，与报表表述有关的质量，对信息质量的约束。各部分又由不同的质量特征组成，其关系表示为图2所示：

(三)研究成果的比较综述。将上述几个国家和国际组织的会计信息质量特征加以比较不难发现，FASB、IASC、ASB对会计信息质量的要求比较接近，都是在财务报告框架中进行了系统的分析，将会计信息质量特征构建为一个多层次的体系，在一定程度上体现了会计信息使用者、会计目标和会计信息质量特征之间的关系。在会计信息质量特征体系中，三者都将相关性和可靠性作为其主要的质量特征，并且考虑了成本效益原则，即以“利益大于成本”作为普遍约束条件。我国的会计准则中，对会计信息的质量要求是并行列示的，没有区分主要特征与次要特征，也没有形成完整的体系。

但是，上述对会计信息质量特征的研究中，存在一个共同问题，都没有包括会计信息的透明度、公允性等特征。事实上，会计信息的透明度、公允性是直接影响信息使用者决策的。1997年初东南亚金融危机爆发后，许多国际性组织在分析其原因时，将东南亚国家不透明的会计信息归为经济危机爆发的原因之一。因此，从使用者的角度出发，增强财务报告透明度应成为高质量会计信息的一个重要特征。

三、建立我国会计信息质量特征的设想

(一)我国的会计环境。我国的会计环境不同于西方发达国家，因此对会计目标和会计信息质量特征的选择也有差异。如美国资本市场高度发达，股权与经营权分离，股份由众多投资者拥有，公司由专业经理人员管理，加以活跃的接管市场和经理市场，形成了强大的会计信息使用群体，其会计信息强调对外部使用者的决策有用。而现阶段，我国证券市场仍不够完善，股权主要由国家和法人控制，会计信息失真问题依然严重。因此，笔者认为，应以客观真实作为基本的质量要求，并提高会计信息的透明度。

(二)对我国会计信息质量特征体系的说明。会计信息内容的质量特征，我国仍要坚持真实有用，即在讲究客观性的基础上，兼顾相关性。这里，客观性比真实性具有更广泛的内涵，包括了真实、可靠、可验证等含义。至于相关性特征，可以借鉴FASB的解释，不再详细阐述。在客观性和相关性的关系上，不能将二者对立，相反，只有建立在客观公正的基础上的会计信息才更具有相关性。将可比性、谨慎性、实质重于形式作为辅助的质量特征，对主要质量特征加以补充，共同支撑会计信息的真实有用性。

会计信息披露质量特征，主要强调信息的透明度。高透明度意味着能够“透过现象看本质”，即根据企业所提供的信息，使用者能准确了解企业的财务状况、经营成果及风险程度等。现实中，经营者粉饰报表，提供虚假会计信息的行为屡禁不止，严重损害了信息使用者的利益。因此，对使用者来说，信息的透明性具有重要的意义，透明性特征实质上强调了企业对外部信息使用者的诚信程度。当然，信息披露的透明度也是一个综合的质量指标，又包含了充分披露、可比性、易于理解等内容。

最后，将重要性作为承认信息质量的起端，即只有符合重要性的项目才需考虑其质量特征。所谓重要性，是一项会计信息被遗漏或错误表达时，可能影响依赖该信息的人所做出的判断，换言之，该信息的重要性足以影响决策。

当然，对会计信息质量特征的讨论不是一成不变的，从长远的角度考虑，随着我国经济的不断发展，国企改革不断深化，资本市场逐步健全，投资者素质不断提高，我国企业的会计目标将发生变化，由此引起会计信息的质量特征体系也将随之改变。因此，会计信息质量特征体系的构建是一个不断完善的过程。超级秘书网：

参考文献：

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自从1997年12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来,我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格,当倾销给进口国的国内产业造成损害时,进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税,以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……

我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

相形于反倾销法典的原则规定,美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关,只不过有的实行双轨制,有的则实行单轨制。美国选择的是前者,主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决,属于行政行为而非司法行为,按照美国有关法律规定,行政行为原则上都应受司法审查,以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前,只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件,有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查,至于财政部裁定驳回的倾销案件,不得请求司法审查。经过1974年法律修改后,美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内,也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇,于第1001条修正关税法第五篇,增订第516A条,反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定,更加正规化。

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民主是的应有之义，它最终需要达到这样一个境地：任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情，也不会被禁止去做法律允许他做的事情，在权利与义务之间寻求一种平衡，以实现整体意义上的人民的利益。要保障民主的实现，就要防止权力的滥用。但“经验告诉我们：一切拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且他们会把自己权力运用到极限，为了防止权力滥用，从根本上说需要用权力来制约权力。”所以，这种制度框架下的民主的真正实现，就必须依赖于司法审查等制度对权力进行有效制约。美国是司法审查最为完善的国家，其司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政饥关的行为是否符合宪法及法律而言。也就是说，司法审查包括两个方面的内容，既有对国会立法是箭台宪的审查，也有对行政行为的司法监督。

目前学术界对司法审查的研究很多，但一般都研究其产生的必要性以及在我国如何构建等等，本文试以经济学的视角对一定民主条件下的司法审查殴计予以分析，试图从中找出司法审查设计的分配组合。

一、建立司法审查制度必要性的经济学原因

(一)立法、执法机关的“经济人”假设要求建立司法审查制度

绝对意义上的民主是一种理想状态。在民主的构建中，设计主体存在这样一种假设：在民主付诸实践后，现实中的运作和预先设想的民主理想状态保恃一致。也就是说需要其实施主体是严格按照民主制度的设计进行规范操作的。

然而制度经济学告诉我们，立法机关和行政机关是追求自身利益最大化的“经济人”，在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们依据自的偏好和最有利于自己的方式进行活动。从立法：自度来说，立法者作为“经济人”在了解和掌握了立法背景和现实环境的基础上，他们并不是以社会民。最大化、有效配置社会资源为目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法规。由此对民主的实现产生一个效用，设为Ul。同样行政执法者也会在追求自身利益最大化的前提下，产生民主效用，设为U2，在Ul、U2不冲突的情况下，Ul+U2是远远小于设计者所设想的理想效用U的。可见，立法、执法和守法的权利以及权力的规范运用只是一种理想的假设，在现实中不可能完全按照民主设想的模式运行。

(二)信息的不对称性要求建立司法审查制度

理想化的民主要求保证信息的对称性。即认为民主的博弈双方，即权力机关和权利公民之间。权力机关相互之间是信息对称的。在任何一一方偏离民主轨道的时候，是有救济的可能的。信息对称假设表明公民和立法者、执法者具有同样的信息优势，能够较好地保护自己的民益。

然而经济学认为，“在市场经济体制下，专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易……由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品，交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面的信息显然要优于对方，尤其对于普通消费者来说，往往很难在购买时就能凭常识即时、准确的识别产品的性能和质量；再加上市场交易本身的专业化导致市场交易范围的拓宽，就在事实上拉长了市场主体之间的地理和心理距离。”这表明，交易双方是不可能实现完全的信息对称。同样，如果把民主的实现看作市场交易，那么各个权力机关和人民便成为交易的主体，无论是权力机关之间，还是权力机关和人民之间，都会存在信息的不对称。再加上资源的有限性，必然使交易双方发生冲突，损害民主的整体效用。也就是说前面的U1和U2是不可能实现的，或者说是不可能同时实现的。尤为严重的是，由于公民的弱势地位，公民的民利更加难以实现。更加需要保障。那么，建立司法审查制度来约束立法和执法行为，保障公民的民利的实现，显得尤为重要。

总之，民主是目的，司法审查是手段。司法审查制度的产生源于：(1)立法者和行政执法者的“经济人”本性，使得他们追求自身利益而忽视公民民利。(2)信息不对称。立法和执法者相比较于公民，存在很大的信息优势，从而利用这种优势损害公民民利的实现。因此需要建立司法审查制度。建立司法审查制度，关键就是如何确定在一定民主水平下的保持什么样的司法审查水平以及在司法审查内部立法审查和执法审查如何分配。

二、司法审查的供求分析

如上所述，司法审查是国家制度设计的一种，是制度设计者用来规范立法和行政执法活动保障民主的有效途径，同时也是公民为保护自身利益不受立法活动和行政执法活动损害，愿意而且能够接受的制度需求。从经济学角度来说，司法审查制度作为一种商品，制度设计者构成了司法审查制度的供给方，而公民就构成了司法审查制度的需求方。这种供给和需求量的大小则是随着民主程度的变化而变化的。

(一)司法审查的制度供给曲线

很显然，司法审查的制度设计构成了这一制度的供给。但这种供给是随着社会民主程度的变化而变化的。民主程度越高，表明司法审查的存在空间越大，制度设计者对于司法审查的设计更加完善和全面。可以说，司法审查的存在空间是与民主程度成正相关的。并且，随着民主程度的提高，司法审查的制度设计者将使其逐渐处于一种持平状态。但是，司法审查本身又存在上下界限，这是民主发展的必然要求。民主发展到一定的程度，也要求司法审查的规范性。这种规范性，表现在法律规定的司法审查的法律界限，也表现在具体运作过程中的现实约束。这样就构成了司法审查的制度供给。

S是司法审查制度的供给曲线，其数学表达式可以简单的表示为：S=F(民主程度，其他)。A、B构成了司法审查制度供给的上下界限。在其他因素保持不变的情况下，随着民主程度的提高，S无限接近B，同时无法突破上下界限，网此，司法审查制度的供给曲线就是图I中的OS。

(二)司法审查制度的现实需求曲线

司法制度的现实需求是指公民愿意并能够接受的司法审查的量。司法审查制度是规范立法和行政执法活动，保障公民的民利。因此，民主发展程度越高，国会立法和行政机关的行政行为逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，对于司法审查制度的现实需求就越少。不难看出，司法审查制度的现实需求是与民主程度成反相关的关系。

从图II可以看出，曲线D构成了司法审查制度的现实需求曲线，其数学表达式可以表示为：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不变时，随着民主程度的提高，司法审查制度的现实需求将趋向于零。

(三)司法审查制度供求均衡点的确立

作为一种制度商品，司法审查制度在供给和需求的相互作用下，必然具有其均衡点。合并图I和图II，不难得到司法审查制度的供求平衡点。

首先，司法审查制度的供给和需求曲线都是在司法审查的现实界限之间的，一切现实凶素构成了司法审查制度供给和需求的外部条件，制度设计者和公民对于司法审查制度的供给和需求无法超过这个现实的基础。其次，H点反映了供给和需求达到均衡后的民主水平，即S；D。相应的，也确立了均衡的司法审查制度的量，也就是司法审查所涉及的内容、手段以及相应的权限等。

(四)均衡点的移动

1．平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条平行移动，说明在一定的民主水平下，由于影响司法审查的其他变量的变化，导致了司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D1，相应的均衡点从H移到Hl(见图III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政执法者素质低下，公民对于司法审查的需求量E升，也带来了均衡点司法审奄量的增加。

2．非平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条非平行移动，说明供给或者需求曲线的斜率发生变化，反映了民主对司法审查影响力的变化，也带来司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D2，相应的均衡点从H移到H2(见图III)，表明由下其他因素的影响，比如国外民主作风的盛行于国内，司法审查和民主之间的对应关系发生了变化，同样民主程度的变化，司法审查变化的量将减少。供给或者需求线的移动带来新的均衡点，连接这些均衡点，将会形成一条直线HH1，称之为“供求均衡线”。在这条直线上的点均满足均衡条件。

三、司法审查的内部分配偏好

司法审查的内部分配偏好是指司法审查活动在立法审查和行政行为审查之间的分配。

(一)立法审查和行政行为审查的无差异曲线

司法审查包括审查国会立法和行政行为两个方面，司法审查内部的分配同样也是影响着民主的进程。根据实际，我们知道立法审查和行政行为审查之问可以相互替代。对于公民来说，如果总效用不变的也法审查和行政行为审查的结合就形成了一条无差异曲线。经济学上，无差异曲线是能够给消费者带来柑同满足程度的商品或服务组合点的轨迹。这种相同的满足程度在经济学领域称为效用，这里我们可以理解为一种对民主的认同感。立法审查和行政行为审查的无差异曲线如图Ⅳ所示：

(二)司法审查制度设计者的预算曲线

在经济学上，预算线是指在商品价格和消费者收入不变的情况下，消费者所能购买的商品不同数母和各种组合。在这里，司法制度设计者在成本约束下，在一定的民主水平下，司法审查和行政行为审查的组合。

(三)司法审查在立法审查和行政行为审查之间的最优结合点

最优结合点是在满足制度执行者的预算约束的前提下，带给公民最大的效用的点。

如图VI，M点是无差异曲线C和预算线d的切，即最优结合点，在这一点，制度设计者将有能力体实施，同时公民也得到的最大的民主认同。相比饺FB点没有达到最大的效用，而E点确是制度设汁者所无法达到的。在M点，立法审查和行政行为审查之间的分配，表明了公民在两者之间的偏好差，这将能更好的给制度设计者以启发。从而更大程堑的实现公民的民主认同。

如果不断减少制度设计者的预算约束，预算线将平行向右上方平移。这样会与更大效用的无差异曲线相切，形成新的最优结合点，连接这些点，形成一条曲线MN，称之为“预算一效用线”，相当于经济学上的“收入一消费线”。表明在这条线上，所有的点既满足制度设计者预算的约束，又使得公民得到最大的效用。

(四)司法审查制度的“供求均衡线”和“预算一效用线”的关系

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司法节制原则，是美国法院传统上对于学术案件采取的一贯态度。所谓“司法节制”，是指高等学校的学术决定往往被法院给予高度尊重。如果不是恣意或变幻不定的处罚，法院一般不愿改变关于入学、评分、学位要求和其他纯学术事务的决定。[1]

布朗（Brown）是加利福尼亚大学的硕士研究生，其学位论文最初被由三人组成的论文委员会所批准。他随后增加了“致谢”部分，并冠之于“不谢”，且运用不敬的语言，攻击某些行政人员和组织。当他意欲把论文提交给大学图书馆时，此部分被发现了，其学位论文被返回给了委员会。委员会随之认为该部分不符合学术出版物所要求的专业标准，要求该生删掉攻击部分的内容，才会被授予学位。布朗提起了诉讼，认为大学拒绝授予学位侵犯了他的宪法权利。初审法院同意被告简易判决的提议后，布朗就本案向第九上诉法院提出上诉。上诉法院认为1988年最高法院的黑兹尔伍德学区诉库尔迈耶（Kuhlmeier）案有着指导意义。本案中，布朗被交给了完成学位论文的学术任务，并被提供了完成学位论文的合理标准。要求删掉学位论文的“不谢”部分，是论文委员会出于正当的教育目的，去教育布朗什么是学位论文格式的专业规范。原告还指控道，校方拒绝授予学位时，没有事先举行听证，侵犯了他的第十四修正案规定的程序性正当权利。然而，上诉法院认为，校方的行为性质上属于真正的“学术性”，而不是惩戒性。只要推迟授予学位的决议是“仔细且审慎的”，并不要求举行听证。[2]

虽然法院尊重高等学校的学术决定，但这种尊重有其限度，高等学校在拒绝授予学位时不能有恣意或是恶意的行为。在坦纳（Tanner）诉伊利诺斯大学董事会案中，坦纳完成了学位论文，并通过了综合考试，却被通知两者都不被接受，因为他的学位论文委员会从来没有被大学正式承认。坦纳请求法院强制令，命令伊利诺斯大学授予他学位。虽然他的诉求被下级法院驳回了，但上诉法院裁决认为，按照坦纳诉状的说法，他已提供了足够的证据，证明大学有恣意和变幻不定的行为。[3]

由此可见，美国的司法节制原则，是从法院的角度来考量司法与学术案件的关系，讲的是司法一般应保持一种谨慎的立场，尊重高等学校的学术决定，只有在滥用裁量权的案件中，如恣意或变幻不定，司法才会代表学生的利益予以介入。

司法节制原则对于我国学位授予诉讼的启示

对于我国的学位授予诉讼，行使审判权的法院同样应坚持司法节制立场，实行有限审查，尊重高等学校的判断余地，其正当性主要体现在如下五个方面：

一是公共政策的正当考虑。当教育机构向其学生颁发学位证书时，实际上是在向社会证明，该生具备了他就读的教育机构所要求的全部知识和技能。然而，为了使社会能完全信任由学术机构颁发的证书，确保这些证书的有关决定留给专业教育者作出正当判断则是必要的，教师处于判断如何帮助学生完成学业的最好位置，必须有必要的裁量权以保持课程和学位的完整。[4]事实上，从社会的观点来看，如果法院放弃节制做法，而开始要求教育机构向那些实际上不合格的人授予学位，那么这些证书的价值将会受到严重削弱。[5]

二是学术评价的普遍正当性。虽然有关学位授予的诉讼此起彼伏，但是这些争议相对于高等学校做出的学术评价来讲仍然只是属于少数。学位评定是教师做出的专业判断，教师受过的训练使其处于更适合做出这种判断的位置上。不可否认，在高等学校，教师做出的对于学生的学术评价大部分是真诚的、善意的，且是相当的客观准确；不过，由于有的教师的偏见或粗心，也出现了少部分评价不准确、不公平的情形；因此，一般情况下，但并不总是，不可能由第三方如法官去判断做出何种学术评价，去判断什么是准确的评价。

三是法院负担过重的担忧。法院尊重教育判断的另一理由在于，他们担心可能出现对于教育判断不满的学生会掀起高等学校的诉讼狂潮。正像美国联邦最高法院鲍威尔（Powell）法官在戈斯（Goss）诉洛佩兹（Lopez）案的异议中所清楚表达的，“人们可能只是猜测，若是赋予每个学生在法庭上质疑老师的任何判断的权力，公立教育会混乱到何种程度，而且我们有理由认为这样做会侵犯州政府授予的教育权力。由于州立法机关把控制大学的权力主要是交给了当地的大学管理委员会，因此法院拒绝干涉立法政策。”[6]

四是法官自身的专业局限性。学术判断，从根本上具有主观性和评价性，缺乏严格的规则、指南或纯粹的经验数据。[7]对于学生的学术判断不同于司法和行政机关传统上举行完全听证的事实调查程序，不符合司法或行政的程序化裁决方式。而教育过程天生不具有对立性。相反，它强调师生关系的延续性，作为教师必须承担多种角色——教育者、指导者、朋友，有时是父母。[8]因此法院没有能力对学术判断做出判决。美国联邦最高法院在密歇根大学董事会诉尤因（Ewing）案中重申：“当法官被要求审查一个纯学术决定的实质内容时，他们应当对教师的专业判断表现出高度的尊重。很清楚，除非专业判断是如此地实质违背了可接受的学术规范，以致于表明负责人或委员会事实上没有作出专业的判断，否则法官不会这个判断。”[9]与此同时，许多法院还认为教育问题无法开庭审理。

五是维护大学自治和学术自由。在学位授予中，教师的学位评定权既体现了大学自治权，又体现了个人的学术自由权。这是在于，教师不是以个人的名义，而是受高等学校的委托，作为答辩委员会委员，基于其专业背景和学术能力，对于学位论文是否符合学位法律法规以及学位授予细则的要求而做出的判断，因此其评价结论的行为效果归属于高等学校，是高等学校对于学位申请人做出的学术评价，而不是教师个人对于学位申请人的学术评价。与此同时，对于教师而言，在学位评定中对于学位论文的学术水平，需不受干扰地自主做出评价结论，因此，也是在行使作为个人基本权利的学术自由权。

学位授予诉讼中坚持司法节制并不意味着受教育者不能就学位授予案件向法院提讼，也不意味着有关学位授予的问题完全免除司法审查。即是说，有限审查不是不审查，因此学位授予案件可以进入法院的大门；这种节制不是讲的审查范围，不是讲的法院能不能进行审查的问题，而是讲的审查强度，讲的是法院怎样进行审查的问题。但是法院的审查是有限审查，是只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查。法院的尊重态度主要体现在学位授予决定的实质部分，也就是说法院不能代替高等学校做出学术判断，不能以法官的判断代替教师的判断，而高等学校于此享有判断余地，免除司法审查。对于学位授予决定的法律问题、程序问题，法院对于高等学校不再采取尊重的态度，并且法官可以以自己的判断代替教师的判断，而高等学校于此不再享有判断余地，不能免除司法审查。

结语

高等学校是决定谁能获得学位的唯一裁决者。不同高等学校的学位意味着不同的荣誉。如果法院适用统一的标准来评判学术成绩，高等学校学位的个性就会减弱。而且如果作弊者和说谎者的不诚实行为未受到制止的话，那么把他们推向社会的代价是巨大的，且远远超出高等学校的控制范围。实际上，学术评价要求的是一种累积信息的内行评价，不适合司法或行政的程序性裁决方式，高等学校更适合对学生的表现做出判断。[10]因此，司法以维护学术自由为由对于学位授予行为采取尊重立场，具有一定的正当性，但是这种尊重应是有限的尊重，而不应当是绝对的尊重，无论是学术自由还是大学自治都不能创造出一个法外空间，学位授予领域不应成为法治国下的一个隙裂。

因此，关于司法介入与学术自由、大学自治的关系，要避免出现两种认识误区。一是司法权完全凌驾于学术自由，无视学术发展的自身规律，以司法判决代替学术判断。二是司法权以学术自由和大学自治为借口，对于有关学术事项的学生与高等学校间的争议置之不理，怠于行使司法监督职能，不能对于相对人的权利予以充分救济。[11]司法介入高等学校，涉及司法权与大学自治权的关系。司法介入高等学校，也并不意味着法院简单地以自己的判断代替高等学校的判断，不是侵越高等学校的职能，而是侧重从法律的角度，以保护受教育者权利为中心，同时监督高等学校依法行使权力，保障学术自由。不过，由于高等学校因自治而具有的特殊性使司法的审查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等学校的判断余地，只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查。

司法介入和学术自由、大学自治的关系，并不仅仅关涉到高等学校和司法的关系，毕竟司法介入有受案范围的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等学校和受教育者之间的学位授予纠纷，不是单纯的法律问题，不能单单依靠司法救济手段，还应完善校内申诉、教育仲裁、行政复议等多种制度，畅通救济渠道，始能既保证高等学校的学术自由、大学自治，又能实现司法的依法监督，还能维护受教育者的合法权益。

参考文献：

[1]K.B. Melear. The contractual relationship between student and institution：disciplinary，academic，and consumer contexts， Journal of College and University Law， 193（2003）.

[2] The University of Alabama in Huntsville．A Matter of Degree[EB/OL].http：//uah.edu/legal/pdf_files/a_matter_of_degree.pdf，2011-03-21．

[3]Tanner v. Board of Trustees of the University of Illinois， 363 N.E.2d 208， 209，210 （Ill. Ct. App. 1977）.

[4]Bruner v. Peterson， 944 P.2d 43，48 （Alaska 1997）.

[5]Olsson v. Board of Higher Education of the City of New York， 402 N.E.2d 11503（N.Y. 1980）.

[6]419 U.S. 565， 95 S. Ct. 729 （1975）.

[7]Johnson v. Cuyahoga County Cmty. Coll.， 489 N.E. 2d 1088， 1090 （Ohio Ct. Comm. Pl. 1985）.

[8]Board of Curators of the Univ. of Mo. v. Horowitz， 435 U.S. 78， 90， 98 S. Ct. 948， 955 （1978）.

[9]Regents of the University of Michigan v. Ewing， 474 U.S. 214， 225 （1985）.

篇（6）

中图分类号：D920.4 文献标识码：A

继田永案与刘燕文案之后，高等教育行政诉讼案件如浪潮般袭入各地法院。猛然间受到这股浪潮冲击的一线法官们由无所适从到渐顿应对策略，为的是保障散居各地的当事人能够在同一或者类似的法律问题上得到相同或类似的对待，从而确保法律面前一律平等及法律普适性的实现和法治原则的洞深发展。这一过程也在一定程度上显现出社会处于转型期，民众特别是高素质人群权利意识的增强与滞后的行政诉讼法以及相关法律规范之间的不匹配。而要维持行政诉讼法的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定一致的表象下，推动制度变革因素的内在滋长，是两者最佳的结合方式。 这一重任无疑落在一线法官的肩头。法官作为两者之间的“调适器”，通过无数个案的经验积累和理论研究，最终形成有利于这一类案件解决的司法规则。虽然我国尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公报案件在司法实践中所发挥的统一法制的作用不可小觑。

2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”是最近一个具有最高指导意义的高等教育行政诉讼案件。在这个案件中，最高人民法院除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，同时在审理时介入了对非涉学术判断基准的事实的认定，并在审判依据方面承认如果校纪校规为该高校正式公布且不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。

通过对这个案件判决的研读，可窥见当前我国高等教育行政诉讼司法实践对大学自治与司法介入之平衡的关键性建构，其中包括：法院受理高等教育诉讼案件后，是否对案件无论实体或程序，无论事实或法律均可审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？简而言之，法院对此类案件的审查强度如何？本文以甘露案为视角欲对这个问题加以详细的探讨，进而展示出大学自治与司法介入之平衡的司法现状。

一、甘露案案情简介

原暨南大学2004级硕士研究生甘露在该校就读期间，被任课老师查出其上交的用以判定期末成绩的课程论文是从网上抄袭的，经批评教育后，甘被要求重新上交论文。然而甘第二次上交的论文又被发现与已经公开发表的论文雷同。暨南大学遂以原《暨南大学学生违纪处分实施细则》（下文简称《实施细则》）第25条为依据，即“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，对甘下达开除学籍决定。甘不服遂向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅认为暨南大学做出该处分的程序违反《实施细则》第33条的规定，故做出责令其重新作出处理决定的决定。暨南大学重新做出处理决定仍然开除甘学籍。甘不服，遂以暨南大学为被告诉至广东省广州市天河区人民法院。一审判决维持处罚决定。甘不服，上诉至广东省广州市中级人民法院，二审仍维持原判。后甘露向广东省高院申请再审，该院驳回了甘的再审申请。直至案发六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律适用错误”为由再审判决确认暨南大学的处罚决定违法。

二、审查强度：尊重高校自与保障学生权益的权衡

司法审查强度，系指法院对行政行为进行审查时，“以自己观点替代行政机关观点的自由度”。是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。 在高等教育诉讼中，法院对享有相当范围自的高校的行为进行审查的强度固然弱于对职权法定的行政机关行为的审查强度。法院在受理后，能否无论案件的实体与程序都可审查，是否对事实认定和法律适用都予审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？最高人民法院关于甘露案的再审判决书在相当程度上对上述问题给予了回答。

（一）实体审查的审查强度体系。

学界及司法实务界关于司法权可以对高校决定的程序进行审查已达成一致，而关于司法权是否可以介入案件的实体问题，特别是高校据以做出决定的事实认定领域，观点尚存分歧。通过甘露案的判决，最高人民法院试图向我们展示出一幅可供参考的图景。

高校对学生行为的事实认定，依据是否需要运用相关规范对该事实进行定性，初步可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”。 前一类系指无需借助相关规范，仅依靠既有常识与感知便可确定某个基本事实是否已经发生或正在发生，以及如何发生；后一类是指只有适用相关规范比如法律规范或学校规范对已发生情况进行分析，确定该客观情况是否属于相关规范所映射的事实构成要件之一。在本案中，任课老师发现甘露两次提交的课程论文有许多内容原封不动来源于他人已公开发表的论文，而她又未标明出处，对“原封不动”照搬他人论文列入自己论文这个事实的认定就属“纯粹事实认定”。而这个事实是否是“剽窃、抄袭他人研究成果”的构成要件，以及进一步理解为“情节严重”的构成要件，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定是混合事实认定的基础，在学校对学生做出处罚决定的过程中，纯粹事实认定必然会向混合事实认定转变。法院可以全面审查高校对纯粹事实的认定，运用诉讼中的各种证据规则来审查高校做出的纯粹事实认定结论是否有充分依据，并可以据此否定高校做出的判断并以自己的判断代替之。对混合事实的认定相对比较困难，法院需要考虑不同的情形，斟酌不同的因素确定对该类事实的审查强度。其中最为关键的因素乃法律规范或学校规范是否包含专业的学术基准在内。若与学术基准无涉，法院对其中关于法律规范或高校校规的解释仍然可以进行较为严格的审查。如“ 大学生在校怀孕”是否能够成为“品行极为恶劣，道德败坏”该法律规范的构成要件和“不正当”该高校校规的构成要件。又如本案中，对甘露所提交得课程论文是否存在“抄袭”进而是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”的事实认定，法院就没有必要过度尊重学校的观点。相反，若关涉到学术基准，高校的事实认定就应当得到法院在审判过程中高度的尊重，除非学校的决定是专横、任性，以至于任何理性的认定都会此种认定。

法院在审理此类案件时，除秉承全面审查与高度尊重的观念外，还应在一些情况下对高校做出的事实认定保持适度的尊重。虽然高校对某些事项做出判断时并不需要运用学术基准，但当对这些事项的操作已经成为学校的管理惯例时，对此类事实法院应采合理性审查的立场。只要学校的事实认定具有相当程度的合理性，即便审理法院认为同时存在其他合理的判断，此时也应尊重学校的认定。总之，法院在审理高等教育行政诉讼案件时，对高校决定所涉事实认定的审查并不局限于唯一、固定的审查强度。在我国现行行政诉讼框架下建构对案件实体的严格审查、适度尊重与高度尊重的审查强度体系，是尊重高校自与保障学生权益最佳的权衡标准。

（二）对校纪校规的审查步骤。

最高人民法院在甘露案判决中的另一个亮点是将高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规作为高等教育诉讼案件的审判依据而“参考”适用。高校通过制定在本校范围内适用的校规校纪，集中体现其自治权所在。同时，作为一类行政主体，高校行为当然应当尊崇其自治规范中的承诺，并对可能发生的后果承担法律责任。这也是司法尊重大学自治的应有之义。甘露案的判决肯定了法院对高校自治规范的审查，并指出审查的依据不限于上位法文本规范，还应包括上位法所体现出的行政法治精神。

为了达至这种审查目标，在法院实际审查高校校纪校规的过程中，可以遵循“三步审查”：首先，应视其是否属于为了执行上位法规范而制定的未超出上位法规定的规范。其次，若不是执行上位法的规范，则应当考虑上位法是否明示或者暗示授予其一定范围的自治权。 当然，并非取得授权的高校自治规范就享有完全的自主。若学生在诉讼中主张“学校的自治规则违背上位法所体现的行政法治精神”，则法院当不局限于“狭义合法性审查”，高校校纪校规是否合理也应被纳入审查的范围。事实上，早在田永案中法院就已经运用行政法治精神做出判决，即对正当程序原则的奉行。除正当程序外，正如何海波博士在分析田永案时指出的，本案还可适用比例原则和信赖保护原则予以判决。 因此，法官在审理有关高等教育诉讼的疑难案件中，可以运用行政法的基本原则等体现行政法治精神的原理处理。如此不仅可以突破个案处理的瓶颈，实现最终的判决公正，还可以通过个案阐释法律，升华法律。

法院在对高校的校纪校规进行审查时应采间接审查的方式，即法院对审查后认为违反上位法的校纪校规不能直接宣告其无效，或者径行修改，只能在具体案件中判决不予适用，以充分体现出对高校自治权的尊重。

基于上述分析，或许可以对司法权介入高等教育争议的深度进行粗略的总结：高校做出决定经过的程序无涉大学专业判断，法院对其审查无可置疑；对高校决定所适用的法律规范是否适当进行审查，相比与学校，法院更可谓法律适用方面的“内行”，因此法院对这一方面的审查具有合理性；对高校据以做出决定的事实认定进行审查则较为复杂，区分纯粹事实认定与混合事实认定，并以“高度尊重高校学术判断”和“适度尊重高校合理合法的管理惯例”为原则，构建实体审查体系。最后，对高校行使自治权指定的校纪校规可采“三步审查”的方法以判断其是否有违上位法规范及精神。

三、结语

甘露不服暨南大学开除学籍案是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，该案除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外两个方面也极具昭示意义：一方面为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义！

（作者：浙江工商大学法学院宪法学与行政法学12级法学硕士研究生）

注释：

沈岿：《制度变迁与法官的选择――立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。

杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第6-7页。

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司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。

一、大学生权利司法救济的原则

对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：

1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。

2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。

3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。

二、对不同类型案件的审查标准

在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。

1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。

2．法院审查评价案件的标准。本文的研究只限于对大学生学业成绩的评价，不包括道德行为评价。关于学业成绩评价行为是否属于法院的受理范围，在理论界有不同的意见。一种倾向于不受理，理由是：第一，由于学术能力的评价涉及高度的属人性判断，通常具有不可替代性。第二，评分、评议行为不产生直接的法律效果，而只产生间接的法律效果。因此，只需要设置对于产生直接法律效果的最终决定的诉讼渠道，如对颁发毕业证书行为可进行审查，而对于产生间接法律效果的评议行为，不可单独诉讼。另一种意见是倾向于纳入诉讼范畴，理由是：首先，从法治的角度来看，限制法院的审查权必须具有高度说服性的理由。只有在法律授权行政主体有最终决定权时，才能排斥法院的审查。尽管评议行为具有很强的技术性，但这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍法院对其专业性以外问题的审查。其次，学校对学生的评价行为是其他行为的直接依据，其中对于学术能力的评价，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩的决定，‘是决定学生是否可以获得学位的前提条件，具有直接的法律效果。

笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。

3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。

笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。

法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：

1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。

2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。

3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。

三、大学生权利司法救济制度的完善

制度的建构涉及到多方面、多层次的内容，但扩大行政诉讼受案范围、加大司法解释力度是目前完善大学生司法救济制度的两种最现实的途径。

1．扩大行政诉讼受案范围。我国《行政诉讼法》规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，及“公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼；第11条第1款明确列举了可以提起行政诉讼的7种情形；第12条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条第2款列举了法院不能受理的10种情形。这种不完全的概括和有限的列举方式使得我国行政诉讼受案范围十分有限。如以具体行政行为为受案标准，就排除了抽象行政行为的可诉性；以人身权、财产权限定相对人起诉的范围，就使大学生其他合法权益受到侵害后无法得到救济等。这些都给法院受理高校侵犯大学生权利案件设置了法律障碍，导致侵犯大学生权利的很多案件处于无法救济的状态。

篇（8）

1.1 对行政复议的性质定位不明确

行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。

1.2 行政复议范围还需完善

随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。

1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性

按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。

1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉

《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。

2 对行政复议制度改革的思考

行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。

2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性

对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。

2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围

行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。

2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度

为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。

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随着我国加入WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为wto(反倾销守则》对司法审查作出了强制性规定，在中国加入WTO议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查，又因为在反倾销案件的处理过程中加入司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年l0月31日专门颁布了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，从而使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，在实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照反倾销守则》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度，实属当务之急。现就我国反倾销司法审查制度的若干具体问题略陈管见，以期对这一制度的完善有所裨益。

一、机构设置

按照wto(反倾销守则》第l3条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构需迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，反倾销司法审查机构有两种类型：一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的起诉，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉；二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，《条例》并没有作出明确规定。目前学术界存在两种不同观点：一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院，来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院；另一种则主张根据《行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。

笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理有两点：首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方面的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任；其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与《行政诉讼法》的规定不符。第二种观点的不合理性有三点：第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料；第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率；第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。

因此，较为合理的做法是：在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。

二、诉讼主体资格

我国《条例》第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方面的影响。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方面对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定：

1、原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括：(1)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商；(2)生产或制造该产品所在国家的政府；(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商；(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性；(5)工商业同业公会，而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提起诉讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。

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近年来，随着中国法治进程的不断推进，公众的维权意识不断觉醒，高等教育领域中的争端层出不穷，引发了社会各界的广泛关注。其中社会反响较大的有，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案；齐玉苓受教育权案；刘燕文诉北京大学拒发毕业证、学位证案等。笔者以为，这些案件可归入高校与学生之间教育行政纠纷的范畴。目前，我国解决此类纠纷的基本机制是申诉，此外，行政复议和诉讼也是解决渠道，但由于受各种因素的干扰，纠纷解决功能的发挥极为有限，从很大程度上阻却了高等教育行政纠纷的解决。因此，上述解决机制亟需调整和完善，与此同时，构建以行政诉讼为主，非诉形式为辅的高等教育行政纠纷多元解决机制更显得迫在眉睫。

一、高等教育行政纠纷的界定

高等教育行政纠纷是指高校作为行政主体，在行使法律、法规授予的行政职权过程中，直接影响相对人（学生）的合法权益而引起的纠纷形态。

此类纠纷呈现出如下一些特点：一是纠纷主体是高校与学生。高校主要是指公立高校，因为现存的大量教育行政纠纷都是公立高校与学生之间基于教育管理活动而产生的。而学生是指具有高校学籍，在高校接受高等教育的学生。二是纠纷的基础法律关系是高校与学生之间的教育管理关系。即高校作为重要的行政管理机构单方面在组织、管理、教育学生时形成的法律关系，隶属性、非对等性是这一关系的主要特征。基于教育管理关系产生的纠纷主要来源于违纪处分和学位管理两类，前者是高校与学生教育管理纠纷最为集中的表现形式，例如学生由于考试作弊、打架闹事而被高校勒令退学而引起的纠纷；后者主要是学校基于学生未达到校内规定的学术标准拒不颁发毕业证、学位证而引起的纠纷，前述“田永案”、“刘燕文案”即为此类。三是纠纷的内容即教育管理法律关系权利义务的内容。没有权利义务，也就没有争端。教育管理法律关系的内容既包括高校在行使教育管理活动中享有的权利和应履行的义务，也包括学生在被管理过程中享有的权利和承担的义务。主要包括高校设定的是否授予学位证书的条件，奖罚事项的范围，处分的程度、程序，学生的救济途径等。四是解决纠纷的第三方组织或机构，在我国实践中主要有高校内设置的学生申诉处理委员会、省级教育主管行政部门设立的学生申诉处理委员会以及司法机关。

二、高等教育行政纠纷的非诉解决机制

（一）教育申诉制度

教育申诉制度是我国教育法律、法规明确规定的一项法定制度。该制度的确立为受处分学生提供了一条重要的权利救济途径。然而，我国的教育申诉制度存在诸多不足。首先，申诉受理机构缺乏中立性。申诉受理机构与高校存在着千丝万缕的联系，难以对高校的教育管理活动形成实质上的监督。其次，申诉程序设置过于原则化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管辖规则、听证规则等，这不仅仅大大降低了纠纷解决的效率，同时也具有较大的随意性，可能影响裁决的公正性。最后，教育申诉后救济渠道具有封闭性。教育申诉不应是唯一和终局的纠纷解决途径，应与其他救济制度复议、诉讼等连接，形成一套良性的运作机制。

（二）教育行政复议

我国《行政复议法》第6条第8款规定受教育权受到侵犯可通过行政复议获得救济。现行的教育法律、法规中对教育行政复议的适用作出了规定，因此，教育行政复议应当成为学生维护自身合法权益的重要救济途径。但是，这一规定局限性较大，很难有效的解决教育行政纠纷。首先，我国的行政复议制度仅将被申请人限定为行政机关，然而目前没有明确的法律界定我国高校是行政机关。其次，行政复议机关审查的范围仅包括具体行政行为，高校的教育管理活动能否属于行政机关的具体行政行为，还有待商榷。若高校不具备行政主体的资格，则在我国现行的教育管理体制下，由高校对学生的行政管理行为引起的纠纷只能依法通过申诉途径来获得救济，而无法通过行政复议的途径获得救济。

（三）教育仲裁制度

教育仲裁制度是指高校、学生将其在教育管理过程中发生的纠纷提交给依法设立的教育仲裁委员会进行裁决的一种纠纷解决制度，其作为一种具有公正性、专业性和效益性的纠纷解决机制，因其成本低廉、程序简便、专业性强而广为世界各国所采用。目前，我国实践中还未采用仲裁程序解决高等教育纠纷，因此，可做如下构想。

1.基本原则。教育仲裁的适用应遵循自愿原则及司法最终审查原则。首先，教育仲裁尊重当事人的自愿选择，但与商事仲裁不同，教育仲裁启动主体主要是在高等教育纠纷中的权益受侵者——学生，即学生可基于单方意愿而启动教育仲裁，而不需要纠纷双方的合意授权。自愿原则保证了学生权益救济途径的多样性，增强了仲裁结果的可执行性。另外，司法审查是法治社会纠纷解决的最终程序。为了最大限度的保障学生的权益，教育仲裁应允许当事人对仲裁裁决不服时仍可向法院提起诉讼，获得最终的判决结果。

2.教育仲裁机构的设置与组成。教育仲裁机构，即教育仲裁委员会可设置在省级教育行政部门，由后者牵头组织设立，但地位独立，与行政机关不具有隶属关系。仲裁委员会的仲裁员组成包括高校教师代表、学生代表和教育、法律领域的专家。受理的范围主要限定在教育领域具有专业性的涉及学生处分、学术争议、学籍管理和学位授予纠纷。

3.教育仲裁程序。教育仲裁程序应包括申请与受理、仲裁前的准备、调解、开庭和裁决。

三、高等教育行政纠纷的司法解决机制

司法是确保社会公正的最后一道屏障，法院是人们寻求公正的最后场所，在现代法治社会，司法作为刚性的纠纷解决方式，在多元化纠纷解决机制中具有不可替代的作用。通过上文的分析，我们看到高等教育纠纷非诉解决机制功能发挥并不理想，申诉与行政复议存在诸多缺陷，教育仲裁制度在我国尚未确立。为保障学生的正当权益得到充分、完善的救济，将行政诉讼这条司法救济途径引入高校教育管理领域就显得十分必要。

但是到目前为止，我国立法中找不到高校作为行政诉讼被告的合法依据。司法实践中的受理状况也很混乱，大部分司法机关都持回避的态度，即使个别司法机关将高校解释为法律法规授权的组织，对此类案件进行受理，由于法官认识不同，处理各异。因此，高校与学生之间的教育行政纠纷以期通过诉讼渠道得以化解，有赖于一套成熟、可行的司法审查机制的确立。

（一）司法审查的介入方式

司法审查的介入方式，取决于高校教育管理行为的性质。实践中，针对教育管理纠纷，法院有的按民事诉讼处理，有的按行政诉讼处理，原因就是现行法律对高校教育管理行为的性质定位模糊。笔者认为，高校对学生的教育管理行为，明显不属于“平等主体之间的民事法律关系”，而具有隶属性。同时，教育管理权是国家依法授予的，从国家行政权中剥离出来的，相对独立的一种具有行政管理职能性质的社会权力。事实上，在教育管理活动中，高校常常单方面的制定校规校纪、校令、实施惩戒等，带有强烈的行政色彩。因此，从高校教育管理行为的性质来看，司法审查的介入方式只能是行政诉讼。

（二）司法审查的受案范围

司法审查可以介入教育管理纠纷，但应是一种有限的介入。即在充分保障大学自治空间的基础上科学、合理的界定受案范围。笔者认为，司法审查的范围应以高校的教育管理行为对学生权利的影响程度为标准，凡是改变学生受教育者身份，对学生的重大权益产生影响的行为均可纳入司法审查的范围。

具体来说，在违纪处分类纠纷中，学校认定学生违反国家法律法规、高校校纪校规，而做出的留校察看、勒令退学、开除学籍等使其丧失学籍或影响到学生取得毕业证、学位证的处分；在学位管理类纠纷中，包括作为和不作为两种情形：前者包括高校做出的降留级、取消学籍和强制退学、不予颁发毕业证、不授予学位、取消申请学位资格、取消或者追回已经颁发的毕业证书的决定和已经授予的学位、撤销学位、宣布学位证书无效；后者包括不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。

而诸如学校作息时间、课程安排、教师授课、阅卷、或较轻的纪律处分（警告、严重警告、记过）等，因为仅仅涉及学校日常教学、秩序的维护，或者对学生的权益影响较小，因此，不宜纳入受案范围，学生可采取申诉的方式获得救济。

（三）司法审查的强度

高校作为文化知识的传承、培养和传播的机构，享有法律赋予的独立权和自治权，这也是学术自由的必要权利保障。司法权过分的介入可能会侵犯到高校的自治权。那么，如何实现自治权与司法权的动态平衡，需要把握司法审查的强度。“审查强度所要解决的问题是在法院受理行政案件后，对进入司法程序的行政行为进行何种程度的监督和何种方式的审查，法院应当如何看待行政机关在行政程序中作出的行政决定。”1如果说，司法审查的受案范围是从横向划定了司法权的边界，而审查的强度则是从纵向明确司法权可到达的深度。

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一、刑事和解制度在审判实践中的价值

2012年修订后的刑事诉讼法体现刑事和解的规定主要体现在两个方面：1、修改了第二百零六条关于自诉案件和解的规定[1]；2、新增加了一章即第二章，专门用来规定当事人和解的公诉案件诉讼程序[2]。这一修改使得公诉案件诉讼程序的刑事和解不再仅仅停留在理论研究的层面，而是使得审判实践中对公诉案件适用刑事和解有法可依。在价值多元化的当代，人们对刑事诉讼价值的认识从一元走向多元，秩序、公平、自由和效率均成为刑事司法追求的多元价值。刑事诉讼法关于刑事和解制度的重大修改体现了我国目前在刑事审判中“宽严相济”的刑事政策，以及审判工作顺应世界“轻刑化”潮流的需要，也进一步彰显了刑事和解制度的重要价值。

（一）刑事和解制度有利于保护刑事被害人的权益。作为一种新型的刑事纠纷处理模式，刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐社会关系和秩序。[3]在刑事诉讼领域尤其是公诉案件，被害人基本上没有真正的诉讼主体地位，而刑事和解制度全面考虑了各个诉讼当事人的权益，均衡考虑了被告人和被害人的权益，致力于化解双方矛盾。由于和解程序启动的前提是双方当事人的自愿性，在和解过程中双方在地位上是平等的，被害人在纠纷解决中的能动性得到充分的保护和调动。同时大量的案例也显示了被告人在受到刑事处罚以后往往逃避对被害人的民事赔偿，而刑事和解如果和解成功，被告人通过赔礼道歉、损害赔偿等形式获得被害人的谅解，在一定程度上保障了被害人的利益。

（二）刑事和解制度有利于节约司法成本，提高司法效率。诉讼经济是现代法律制度的价值目标之一。诉讼经济就是要求法律制度的运作需要满足以最小的资源投入，获得最大的法律效果和社会效果，这事因为司法资源是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的。尤其是现在轻微刑事案件量大幅度增加，占用了相当比例的刑事司法资源，而刑事和解制度使得特定的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力，使得法院得以集中精力去处理更为重要的案件。

（三）刑事和解制度契合“无讼”的理念，有利于社会和谐稳定。在社会主义现代化建设的过程中，我国提出了建设社会主义和谐社会的目标，以及在刑事司法领域贯穿宽严相济刑事政策的重要举措，刑事和解制度可以在这样的历史背景和社会条件下充分发挥其独特的价值。[4]同时，刑事和解程序能在一定程度上做到“案结事了”，能有效维护社会稳定，取得了良好的社会效果。

二、刑事和解制度的适用范围及条件

（一）刑事和解制度的潜在隐忧

刑事和解制度是一把“双刃剑”，一方面它体现着多层次的积极价值，另一方面又存在着适用不当所带来的隐忧。由于刑事和解是在作为第三方的司法机关的主持下进行，且对于和解的提出以及和解协议的内容均需要由司法机关审查和确认，这在客观上赋予了司法机关以及相关司法人员较大的自由裁量权。由于这种处置可能直接带来减免刑罚的结果，权力可谓极大，这样的自由裁量权为权力寻租提供了新的土壤。社会普通民众在用“花钱买刑”、“花钱买罪”的眼光看待刑事和解时，也对刑事和解的公正性以及司法机关的社会公信力产生更大质疑。

（二）刑事和解制度的适用范围

根据修改后的刑事诉讼法的规定，刑事和解的范围被限制在以下适用范围：1、自诉案件：自诉案件适用刑事和解是被害人对其追诉权处分的应有之义，大多数自诉案件如虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由的犯罪行为，都是发生在有扶养义务的家庭成员之间，这些案件适用刑事和解，有利于解决亲属之间的矛盾、维系人们之间的亲情，在一定程度上也维系整个社会家庭的稳定；2、刑事附带民事诉讼程序：刑事诉讼法并没有对刑事附带民事诉讼程序的和解作出明确规定，但是由于刑事附带民事案件中的民事部分本质上属于民事纠纷，因此能够适用和解也是其应有之义；3、公诉案件诉讼程序：目前刑事诉讼法主要规定适用在因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，[5]可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。从刑事诉讼法的修改可以看出，其关于刑事和解制度的适用范围已经扩大到公诉程序，使一部分公诉案件适用刑事和解不仅仅停留在理论探讨的层面，做到了有法可依。同时，刑事诉讼法对公诉程序案件适用刑事和解还未完全规定到在理论上讨论的那样宽泛的范围，尤其是对于未成年人犯罪的刑事和解并没有特别提出，这也符合司法改革应该遵循渐进的原则，随着刑事和解制度的不断发展完善，可以逐步扩大其适用范围。

（三）刑事和解制度的适用条件

结合审判实践和理论探讨，刑事和解制度的适用条件主要有：

首先，被告人自愿认罪，积极通过合法手段取得被害人的谅解。在刑事和解的过程中，被告人主动认罪、具有悔罪表现、愿意承担责任是司法机关作出可适用刑事和解判断的前提条件。只有这样，才能在和解过程中疏导并排解被害人内心由于被告人的犯罪行为所遭受的痛苦并达到预期的效果。

其次，被害人与被告人双方自愿和解。刑事案件的审判阶段中刑事和解的启动应当把被害人与被告人双方的自愿作为前提条件，尤其是要突出被害人的真实意愿，司法机关都不能强迫或诱导被害人或被告人选择和解。对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平合理。被告人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥比较积极的作用[6]。此外，“自愿”不仅要表现在提起和解的自愿，还应该表现在被害人和被告人在和解期间可以随时撤回已经同意并且参与的刑事和解程序。

再次，刑事和解协议的内容必须合法，不得违背公序良俗。刑事和解协议的内容必须符合现行法律法规的规定，且不得违反公共秩序和善良风俗，否则和解就要归于无效。对于被告人和被害人达成的刑事和解协议的内容，国家司法机关应当履行合法性审查的职责，以确保刑事和解协议的合法性。对于被告人和被害人在刑事和解协议中约定的违反现行法律法规和公序良俗的内容，国家司法机关应当向当事人说明，并指导当事人达成合法有效的协议。[7]

三、刑事和解制度的适用程序

（一）我国刑事和解的一般程序

第一，刑事和解的提出。刑事和解的提出应当由被告人、被害人以及其各自的诉讼人、近亲属向司法机关提出刑事和解申请。对于司法机关能否提出刑事和解，理论上一直存在争议。笔者认为，司法机关作为中立方，理论上是没有提起刑事和解的必要，但根据我国的立法精神和刑事诉讼法关于刑事和解修改的理念和宗旨来看，司法机关至少应该向当事人告知其有权利要求和解，并告知其和解的条件、目的以及后果。

第二，刑事和解的审查。司法机关在接受刑事纠纷当事人的申请之后必须对刑事案件的性质以及被告人人身危险性等各方面充分审查，同时要审查是否属于法律明确规定不适用刑事和解的范围。司法机关经审查，认为符合刑事和解的适用条件的，应当组织当事人进行刑事和解。如果经过审查，司法机关认为当事人申请刑事和解的案件不符合适用刑事和解的条件，即使当事人有和解的意向也不得组织当事人进行和解，而应进入正常的司法审判程序。

第三，刑事和解协议的签订。刑事和解应当在司法机关的主持和监督下，由被告人和被害人平等协商，达成和解协议。司法机关负有义务保证和解协议的内容、形式等符合法律的规定，保证当事人是在自愿的基础上基于真实的意思表示而达成和解协议，且该和解协议不违反公共利益或者显示公平。

第四，刑事和解的处理。在司法机关的参与下，被告人和被害人达成和解协议后，对于自诉案件，法院可以裁量对被告人进行从轻、减轻或者免除处罚；对于公诉程序案件，检察机关在提前公诉时同时向法院提出量刑建议书。检察机关基于被告人的认罪态度、悔罪表现等，建议法院对被告人从轻、减轻、免除处罚或者建议法院判处缓刑。（二）刑事和解的救济程序

1、诉讼程序的提起。对于无法或违法达成的和解协议，或者案件不属于刑事和解案件范围等，被告人、被害人以及其各自的诉讼人、近亲属均有权提起终止案件和解程序，从而进入正常的司法诉讼程序。

2、再次和解或者申请补正。对于已达成的和解协议但有遗漏事项未进行和解商议，以及存在其他事项影响协议效力等情形，允许当事人提出重新和解的申请或者向司法机关申请补正。

3、和解协议的变更。在司法机关对和解协议审查前，当事人可以对和解协议内容进行协商变更。在协议审查后执行完毕前，当事人欲变更协议的，应经国家公权力机关认可或准许。

4、不合法行为的纠正。在刑事和解中，对于调解人的不合法的行为或者和解程序的不合法之处，当事人有权向有关组织、机关申诉，并要求及时加以解决。

四、进一步完善我国的刑事和解制度

（一）建立专业的刑事和解调解机构

随着刑事和解今后在我国审判实践中的普及和成熟运用，建立专业的刑事和解调解机构非常有必要。其优点是既可以促成当事人双方的和解，恢复社会关系，又不致使司法机关的权力过大，避免“花钱买刑”的后果。

（二）完善刑事和解监督机制

为了保障刑事和解制度的顺利进行，建立和完善相应的监督机制是非常有必要的。监督有司法机关的内部监督和来自外界的外部监督。内部监督如规定刑事和解案件集体讨论制度，建立刑事和解向上级机关的备案机制，上级机关发现刑事和解案件有违法律的可以撤销下级的处理决定等制度。[8]对于外部监督，“可以以目前我国部分正在试点的人民监督员制度为基础，由人民监督员参与审查和解协议的真实性、合法性以及监督和解协议的履行。在必要的时候，可由人民监督员主持召开案件听证会、公开评议整个和解过程，充分接受外部监督，从根本上杜绝自愿的强迫调解行为。”[9]

（三）构建刑事被害人国家补偿制度

司法实践中，客观存在着被告人服刑后没有赔偿能力，同时被害人及其家庭也陷入了困顿境地。因此，为了调和经济条件不同的当事人在赔偿能力上的差异，也为了使被害人能尽早获得补偿，恢复平静正常的生活，有必要在刑事和解程序中构建被害人国家补偿制度。这一制度的运作方式是，刑事和解协议达成后，被告人无法一次性补偿被害人的损害，国家可以先行补偿，同时对被告人享有追偿权，即被告才是赔偿责任的最终承担者。因此，只有建立完善的国家补偿制度，才能避免刑事和解程序对当事人适用的不平等，同时也能最大限度地维护被害人的利益。

注释：

[1]参看：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修订），第二百零六条：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。

[2]参看：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修订），第二章：当事人和解的公诉案件诉讼程序：第二百七十七条、第二百七十八条、第二百七十九条之规定。

[3]李卫星：《刑事和解制度：借鉴与创新》，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年第1版，第279页。

[4]孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民公安大学出版社2009年第1版，第86页。

[5]刑法分则第四章为侵犯公民人身权利、民利罪；刑法分则第五章为侵犯财产罪。

[6]赵如玥，《论审判阶段刑事和解制度研究》，华东政法大学2011年硕士论文，第21页。

[7]张校亮：《刑事和解制度研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第28-29页。