新刑事诉讼法大全11篇

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篇（1）

新刑事诉讼法规定人民检察院作为强制医疗程序的法定的法律监督机关，但是，其可能面临没有能力对法律的执行情况实行全面的监督，刑事诉讼法规定，检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。

强制医疗程序是针对精神病人犯罪而实施的一种特别程序，新刑事诉讼法规定，实施暴力行为，危害公共安全或严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。

我国法律将“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”纳入到刚刚修订的刑事诉讼法之中，体现了将精神病人进行强制医疗的制度首要价值定位于预防，这样的规定与大陆法系国家保安处分有着异曲同工之妙，目的在于防止将来实施其他犯罪”

一、我国新刑事诉讼法强制医疗程序立法缺陷

刑事诉讼法的修改，是对刑事程序中公权力运作的重新配置，也是对刑事诉讼中公民权利的重新调整，因而其重要性毋庸置疑。我国现行刑事诉讼法第1条明确提出，刑事诉讼法的立法目的之一就是“为了保证刑法的正确实施”可见刑事诉讼法作为程序法其价值体现在于保障刑法实体法的实施。德国学者罗科信指出“刑事诉讼法是为实体刑法服务的，规定了刑事追诉机关的职权范围，通过生效判决恢复被破坏了的法秩序。”[1] 只有通过刑事诉讼法具体制度的实施，刑法才能得以落实，即刑法为刑事诉讼法的实施提供了方向性指引。前者是关于犯罪与刑罚的法律，而刑事诉讼法终归是围绕追诉犯罪、裁量和执行刑罚而展开的。

（一）新刑事诉讼法与1997年刑法规定的比较

1、适用强制医疗程序的条件规定有所不同

我国1997年《刑法》第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果．经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。刑法第18条可以说是强制医疗程序的缩影，但是与新刑诉法中的强制医疗程序仍然有很大的区别。《刑法》作为实体法，没有就强制医疗程序作明确规定，而现行刑诉法规定强制医疗程序，造成司法实践中缺乏操作依据。

刑法规定政府强制医疗是指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果．经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。法律在制定时没有明确指出必要的时候是指哪些情况，笔者认为必要时是指在精神病人没有监护人或监护人无能力进行医疗时，国家所承担的监护人责任。

政府强制医疗的前提是最后的救济制度。新刑诉法规定实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会的可能的，可以予以强制医疗。可见刑事诉讼法对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序作了如下规定：适用强制医疗程序的条件，必须同时具备一下三点，第一是精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤；第二是经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任；第三是有继续危害社会的可能。于刑法规定不同之处在于，刑事诉讼法把有继续危害社会的可能作为其中一个前提条件，对强制医疗的适用更加明确。笔者认为新事诉讼法只设定了强制医疗这一种手段，在刑法中政府强制医疗是以家属或者监护人严加看管和医疗不能实现时所采用的。

2、适用主体规定不同，刑法第18条规定，必要时候由政府强制医疗。法律没有明确指出强制医疗的主体，只是指出必要时由政府强制医疗。笔者认为这里的政府应该只是强制医疗的执行主体，而不是强制医疗程序的决定主体。从人权保障角度出发，政府即是决定主体又是执行主体，很有可能导致被决定人的合法权利得不到救济。但是在现实司法活动中，往往政府混淆了自己的定位，既充当决定者又充当执法者。

刑事诉讼法规定对精神病人强制医疗的，人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗程序的，可以作出强制医疗的决定。可见人民检察院可以向法院提出申请，由法院决定是否适用强制医疗程序，法院也可以依职权决定强制医疗程序的适用。

通过对现行刑法和新刑事诉讼法的比较可以看出两者在制度设计上还存在一定的差异，但是强制医疗纳入刑事诉讼程序，使得我国刑事诉讼法得到很大的进步，有助于人权的保障。

（二）强制医疗程序缺乏操作性

强制医疗程序作为一种特别程序在新刑事诉讼法加以规定，具有历史进步意义。作为一项刑事诉讼程序，为实现程序的完整性和操作性，强制医疗程序还应明确以下内容：(1)鉴定机构，鉴定是当事人被认定为精神病人的前提，也是强制医疗程序的基础性程序，目前精神病鉴定由省级政府指定的医院进行。随着我国精神疾病患者的增加，鉴定机构的压力越来越大，政府应该出台相关规定，增加鉴定机构的的数量以应对日益增加的鉴定压力。(2)执行机关，法院强制医疗决定做出后，是由法院还是公安机关押送精神病人到强制医疗机构．强制医疗是由继续由安康医院负责还是另行成立专门的强制医疗机构；(3)强制医疗监督机构，新刑事诉讼法规定检察院仅对强制医疗机构执行活动的合法性进行监督．但监督范围是否包括对强制医疗机构的治疗效果和诊断评估进行监督，刑事诉讼法未作出规定。

二、我国强制医疗措施的完善

（一）理清相关法律之间的关系，增强强制医疗程序的操作性。

刑事诉讼法是作为基本法律，其在保障刑法实施，落实打击犯罪，保障人权有着重要的作用。对精神病人的强制医疗程序的引入，其积极意义不可低估，不过，如何协调其与刑法以及其他法律之间的关系，确实需要立法者进行深入的研究。正确处理作为实体法的刑法与作为程序法的刑事诉讼法之间的关系。

首先，要保证法律规定前后的衔接性，应扩大强制医疗程序的适用范围．对于未对社会和他人构成严重危害。但具有极大的社会危险性的精神病人。也可依法适用强制医疗程序。其次，明确强制医疗程序的相关执行机构及其职责。对强制医疗程序的治疗、诊断、评估进行全程监督，对建议或者申请解除强制医疗程序的．应当由专门的机构对精神病人的康复情况重新鉴定，不应该由原鉴定机构鉴定。

（二）健全对被强制医疗者的权利保障。

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一、 附条件不入法的意义

（一）理论意义

附条件不制度并非我国首创，与该项制度相类似的“暂缓”制度早已出现在德国、日本刑事诉讼立法和司法实践中。德国、日本的“暂缓”制度的依据是对于便宜主义价值和诉讼经济原则的认同，它是国家检察机关行使自由裁量权的体现。便宜主义是英美法系国家刑事诉讼普遍采用的诉讼原则，有学者将便宜主义定义为：“谓追诉机关对犯罪事实已经查明，而与诉追条件亦相符合时，仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也。”①它强调检察机关对案件享有绝对的裁量权，并且很少受到限制。德国、日本的“暂缓”制度是随着目的刑、教育刑理论的兴起而逐步确立的，传统的报应刑理论，传统的报应刑理论开始松动后，刑法目的也从注重一般预防转向一般预防与特殊预防并重，加之对便宜主义价值的承认，作为大陆法系的德国、日本也开始赋予检察官一定的不裁量权，随着理论和事务的发展，逐渐确立了这一刑事诉讼制度，这是顺应行使诉讼理论发展的要求，也是刑事诉讼理论发展的必然结果。域外立法和司法实践的结果证明该项制度是一项行之有效的刑事诉讼制度，我国通过借鉴和发展，将附条件不制度纳入新刑事诉讼法中，也进一步丰富了我国刑事诉讼法律制度的理论研究。

（二）实践意义

我国新刑事诉讼法明确设立了附条件不制度，解决了附条件不这一颇受争议的司法制度改革创举长期以来的“违法试验”状态，使其摆脱了“于法无据”的尴尬处境。同时我国的附条件不制度的确立也切合了宽严相济的刑事司法政策的要求，顺应国际刑事诉讼理论发展的大趋势。我国当前秉承宽严相济的刑事司法政策，它包括：该严则严、当宽则宽、宽中有严、严中有宽、宽严适度、宽严适时等内容。②我国附条件不制度的确立对于贯彻宽严相济的刑事政策有一定的制度意义：首先，对于检察机关来说，有利于节约司法成本，合理使用司法资源，从而使得检察机关将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的中，以提高诉讼质量和诉讼效率；其次，检察机关通过加强对审查这一环节的把握和分流，相对减少进入刑事审判程序的案件的数量和种类，也可以减少法院的审判负担，把更多的司法资源投入到较为严重的案件中。同时，对于一些罪行较轻的嫌疑人通过检察机关附条件的不也可以得到非刑罚化的处理，体现了刑事诉讼的人性关怀，使犯罪嫌疑人能更好的悔过自新。③

二、附条件不仍应注意理解的两个问题

(一)适用范围的问题

根据新刑事诉讼法的规定，可以看出：我国立法中确定的附条件不制度的适用案件范围主要限定为涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。适用的对象限定为未成年人。对于这些案件，在具备“符合条件”，但是未成年犯罪嫌疑人“有悔罪表现”，人民检察院就可以做出附条件不的决定。相比较之域外类似制度，我国在附条件不这一刑事诉讼制度的适用案件范围和适用对象方面都做了限定性的选择，一方面在适用案件范围上限定为刑期在一年有期徒刑以下的且涉嫌侵犯人身权利、民利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪；另一方面在适用对象上只规定了未成年人，那么附条件不制度的适用基本上就限定在未成年人犯罪上。由此可见我国附条件不在的适用范围还有些过窄，我国法定最高刑为一年有期徒刑的案件涉及罪名极少，即使加上法定减轻处罚的量刑情节，实践可能判处一年以下刑罚的案件数量比例仍然偏小。同时我国新刑事诉讼法在案件适用罪名上采取“断章”而取的方式，将涉及危害国家安全、危害公共安全罪等一些社会危害程度较为严重的案件排除在外，有一定的合理意义，但是这种方式也将未成年人涉嫌刑法分则其他章规定的犯罪案件一律排除，附条件不的适用案件范围更显狭窄。④

（二）与刑诉法三种原有不适用之比较

我国刑事诉讼法原有的不类型主要分为三种：法定不、相对不和存疑不。新刑事诉讼法增设的附条件不制度，其在设置上对不附加一定的条件，是对于我国不制度的丰富和发展，两者在理论依据和价值内涵方面有相通之处，都反映着刑罚目的的转变和便宜主义的内涵要求，都是对于检察机关针对案件行使自由裁量权的赋予。但是附条件不与原有三种类型的不之间在适用范围、适用条件和法律效力上均存在一定的差异。首先，从适用范围来看，根据我国刑事诉讼法的规定，法定不适用于刑诉法第15条规定的六种情形，相对不适用于轻罪案件，存疑不适用于刑事疑案。而根据本文上一部分对于附条件不的适用范围的理解，显然要比原有不类型的范畴更加具有限定性；其次，从适用条件来看，附条件不相对于其他三种不，在适用时要求附加法定的条件，被不人需要遵守法定的义务，只有完全履行相应义务才能获取不被的结果，而其他三种类型的不则无这方面的法定要求；第三，从法律效力来看，附条件不只是刑事诉讼程序中阶段性处理结果，附条件不决定作出后，考验期届满，其导致的法律后果可能不亦可能，这是区别于其他三种类型不的终局性效力的。⑤

三、 我国附条件不制度之再完善

（一）适用范围的适当放宽

通过上文的分析我国新刑事诉讼法对于附条件不的适用范围方面仍存在完善的余地。首先，适用案件范围明显偏窄。有学者结合现阶段我国社会的接受程度和检察机关人员力量的实际情况，建议可以将“过失犯罪案件”纳入到附条件不的适用范围中来，不但对适用附条件不的案件范围在一定数量上的增加，也有利于宽严相济刑事政策内涵的真正实现；其次，对于附条件不适用对象问题，参照域外先有立法和司法实践的良好经验，可以考虑逐步扩展适用对象的范围，有阶段的把“老年人犯罪、正在怀孕或者哺乳的妇女等特殊人群以及在校学生轻罪”纳入到附条件不的范畴来。

(二)厘清与相对不的逻辑顺序

对比于刑事诉讼法原有三种类型的不，附条件不与之既有不同地存在共同点，尤其是与相对不之间更是存在一定意义上的重叠。在以往的刑事诉讼法学理论研究中就不乏对于二者的研讨。因为，二者在司法适用中都主要是针对轻罪情节的适用，涉及到未成年人轻罪情节时，难免发生适用优先顺序的选择问题，所以厘清这二者的逻辑顺序是避免司法困惑的必要。早在新刑诉法草案征求意见是就有学者主张在附条件不的适用程序条件中增加“不适宜根据本法第一百四十二条第二款作出不决定的”条件，以此来明确“相对不——附条件不”的优先适用顺序。⑥对于这种观点笔者深表赞同，虽然此次新刑事诉讼法并未将其纳入条文中，但是在以后新的刑事诉讼法适用过程中，通过相关司法解释将附条件不和相对不的逻辑顺序加以明确的厘定是很有必要的。

注释：

①郑竞毅著：《法律大辞典》（上），第847页。

②马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

③参见黄帅燕：《浅析宽严相济与检察机关的裁量权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第6期。

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监视居住制度是我国刑事诉讼制度较早确立的一项制度，但是其独立地位始终没有确立，实践中适用很少。作为一种强制措施，新刑事诉讼法从监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等方面完善了此项制度，但依然存在许多问题，需要在司法实践中探索出路。

一、监视居住制度概述

监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。早在1963年《中华人民共和国刑事诉讼法草案（初稿）》中即已规定了监视居住。1979年刑事诉讼法关于监视居住的规定过于笼统，而且将监视居住与取保候审作同质化适用。1996年修改刑事诉讼法时，增加了被监视居住人的义务及违反义务的法律后果、监视居住期限以及变更等内容，但并未改变监视居住与取保候审同质化的问题。

监视居住制度存在的问题主要有以下几点：第一，监视居住与取保候审难以区分，易转化为变相羁押；第二，监视居住的执行缺乏可操作性，执行成本高；第三，缺乏相应的 救济程序和监督程序。针对监视居住适用中存在的诸多问题，此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。内容包括监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等。

二、监视居住的条件和属性

监视居住是一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施，是羁押的一项替代性措施，它特有的适用条件决定了其相对独立的地位和属性。1979年刑事诉讼法没有明确拘传、取保候审或者监视居住三种不同强制措施的适用条件，只是笼统规定人民法院、人民检察院和公安机关可以“根据案件情况”，对被告人采取“拘传、取保候审或者监视居住”的强制措施。1996年刑事诉讼法对拘传和取保候审、监视居住进行区分，但在适用条件上并未对取保候审和监视居住进行区分。

新刑事诉讼法，进一步区分了取保候审和监视居住不同的适用条件。依据新刑事诉讼法第72条的规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”

笔者认为，监视居住的适用条件要明显严格于取保候审的条件，监视居住只适用于符合逮捕条件并具备特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，而取保候审并无符合逮捕条件之限制。

三、监视居住的执行场所

理论上，监视居住的执行场所包括犯罪嫌疑人、被告人的固定住处、指定监视居住场所、专门监视居住场所。为了避免监视居住异化为羁押措施，1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条明确了“固定住处”和“指定的居所”的含义，并明确禁止“建立专门的监视居住场所”和“在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住”的情形。此次新刑事诉讼法进一步明确监视居住场所，第73条规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行”。

笔者认为，监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处，只有犯罪嫌疑人、被告人无固定住处时才可指定居所，避免指定监视居住异化为秘密羁押，导致对公民权利的侵犯。新刑事诉讼法第73条规定“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”此条规定的适用要严格防止其扩大范围，并在24小时以内通知家属，允许委托辩护人会见。

四、监视居住的执行方式

监视居住的执行方式一直是司法实践中的难题。如果在犯罪嫌疑人、被告人住处执行监视居住，那么需耗费执行机关相当的人力、财力，而且实际上很难对犯罪嫌疑人、被告人进行严格有效的监控；而如果将犯罪嫌疑人、被告人置于指定的居所监视居住，则又容易招致变相羁押的指责。究其原因，在于监视居住的执行方式不足。

新刑事诉讼法第76条规定，“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”笔者认为此处的“电子监控”、“不定期检查”、“通信监控”、以及“上交身份证件、驾驶证件、护照等出入境证件”就是监视居住这种强制措施的具体执行方式和实现方式。

五、监视居住制度存在的问题及完善建议

新刑事诉讼法较之前法律完善了监视居住制度，但仍存在一些问题没有解决，需要在司法实践的基础上进一步明确和完善。

（一）没有明确检察机关对监视居住的监督方式。监视居住是一项在较长时间内限制被监视居住人人身自由的强制措施，特别是指定居所的监视居住，其在限制人身自由方面与拘留、逮捕差异不大。现代刑事诉讼基本理念是，采取限制或剥夺人身自由的强制措施时必须对其进行司法审查。

新刑事诉讼法新增加了检察机关对指定居所监视居住进行监督的规定，第73条第4款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”但并没有明确检察机关实施监督的方式方法。笔者认为检察机关的监督应该由监所检察部门执行。监督内容包括对公安机关执行过程的监督、对自侦案件采取监视居住措施的监督。监督方法可以是电子监控、通信监控、日常巡查、不定期检查等方式。

（二）监视居住折抵刑期的规定模糊了其非羁押性的属性。新刑事诉讼法第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”笔者认为这一规定实际上使得监视居住兼有羁押性和非羁押性的属性。监视居住这一强制措施只是限定了犯罪嫌疑人、被告人的活动区域，并对其在此活动区域内的行动自由加以监视，而并没有规定完全限制其人身自由。只有在判决执行以前或者判决以前先行羁押的，即限制了人身自由的，才可折抵刑期。

指定居所的监视居住虽在较大程度上限制了人身自由，较普通的住所监视居住更为严厉，但监视居住的非羁押性属性没有变。折抵刑期虽在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权，但其使得指定居所的监视居住变相沦为羁押措施，违反法律规定的初衷。

（三）监视居住的“通知制度”需进一步完善。为了防止可能导致秘密逮捕等不利后果，新刑事诉讼法规定了指定居所监视居住的通知制度，即“除无法通知的以外都应当将指定居所监视居住的情形在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。但是刑诉法没有明确规定通知的内容，这使得“通知制度”大打折扣。笔者认为，通知的内容应包括执行监视居住的原因、执行居所、执行期限等。

综上，监视居住作为一种强制措施，要充分发挥其非羁押性的优势，将新刑事诉讼法的立法精神切实落实到司法实践中，还需要出台相关司法解释进一步明确相关细节，完善立法不足。

参考文献：

[1]樊崇义. 诉讼法学研究〔M〕. 北京： 中国检察出版社，2002. 254。

[2]陈卫东. 刑事审前程序研究〔M〕. 北京： 人民大学出版社，2004. 136 - 137。

[3]张建良. 刑事强制措施要论〔M〕. 北京： 中国人民公安大学出版社，2005. 215，202。

[4]陈建新. 对监视居住措施实施现状的调查与思考〔J〕. 人大研究，2003，（1） 。

[5]陈光中. 刑事诉讼法〔M〕. 北京大学出版社，高等教育出版社，2002. 192。

[6]樊崇义. 刑事诉讼法学〔M〕. 北京： 中国政法大学出版社，1999. 180。

[7]孙谦，童建明. 新刑事诉讼法的理解与适应〔M〕. 北京： 中国检察出版社，2012. 132。

[8]刘玫，宋桂兰. 论刑事诉讼强制措施之立法再修改—以刑事诉讼法修正案（ 草案） 为蓝本〔J〕. 甘肃政法学院学报，2011，（ 6） 。

[9]陈卫东，高通. 从六个方面重塑监视居住制度〔N〕. 检察日报，2012 - 04 - 04。

[10]钱雪棠. 论监视居住的适用及完善〔J〕. 中国人民公安大学学报，2005，（5） 。

[11]黄太云. 刑事诉讼法修改释义〔J〕. 人民检察，2012，（8） 。

篇（4）

刑事诉讼相关的法律是限定国家侦查工作的根本法。我国本来的刑事讼法于70年代末被提出，在90年代中旬被修改了一次。为了能不断改善此法对公民生活的保护和对犯法分子的惩戒，此法需要不断变更。在2013年初，新法的实施提到了关于刑侦的新思想，全新的刑侦模式以及刑侦方法等相关内容。这对刑侦工作带来有力的进步，全面使用新法创造的条件，开拓刑侦思想，大力度的重创犯罪分子，更好的保护公民安全。

一、新的刑事诉讼对侦查的作用

(一)补充了证据制

每个案件中，最为重要的就是对犯罪证据的收集，它是完成诉讼的“中流砥柱”，是诉讼进行的中心思想。新的法律根据最高人民法院、检察院和公安部、司法部以及国家安全部共同提出的2个证据的规定，对证据制进行大量的补充完整。但是怎样集中、审核、使用这些证据变成了侦查工作遇到的新问题。确定了不合法证据的筛选方法，但是却为刑侦取证据的合理性给出了更加严格的要求。明确分析了案件证实的准则，对于已定性的案子较少是否正确的考虑，但同时就相对的提高了案件证实的准则。

(二)提高辩护人的介入

辩护权利是用法律规定保护涉案人员根据法律为自己进行辩护的权利［1］。新的刑事讼法提出，为嫌犯辩护的律师可在公安侦查的同时为其进行法律方面的协助，帮助其申请诉讼。律师可以向公安机关询问其涉案人的犯罪情况以及会以什么罪刑得到。缺点是，有少数律师，在会见涉案人员的时候为其透露案情，帮助嫌犯做小动作，而影响了刑侦工作的顺利发展。

(三)明确了审问监控是的措施

修改的刑事讼法明确支出，在公安机关提问涉案人与犯罪有关的事实时，要把全部过程用现有的监控设施进行全部的记录保存。但存在的问题是，在被实时监视的情况下，使刑侦人员容易引起到被束缚的感觉，思想上原本的优越感被束缚。嫌犯会因此利用侦查者的审讯漏洞，从而使审讯力在一定程度上下降。

二、修改后的刑事讼法给侦查带来的机会

(一)加长了嫌疑人的拘留时间

老的刑事诉讼中提到，关于不必正式进行抓捕的涉案人员，拘禁召唤的时间不能在12个小时以后。有的涉案人员心理有着很高的承受能力，而侦查人员在12小时以内不一定能实现询问结果。新的法律改变了这条规定，在特大案件，繁杂案件中，采证拘禁涉案人的时间不得在24小时以后。新法的更正就使公安机关查实证据的时间得到延长，为其工作创造了更多了有力空间。

(二)确立了刑侦中技术方面的支持

多年来，刑侦中技术方面的支持都没有刑法的保障，在当作证据利用的时候产生了证据需要转化的弊端。新法的改变指出，司法机关在确立案件的时候，对于恐怖组织，影响国家安全、非法社会团体犯罪、大型案件等，可采用侦查中技术方面的支持。侦查机关利用科技技术来采证调查，扩大了侦破犯罪的方式，这也为办案方法的改善提出了新的机会。

(三)特殊情况下特定地点居住看管

在我国，目前是一种逮捕率高，而在实施中看管居住很少被适用的情况［2］。在新的刑事诉讼下，把看管居住改变成抓捕的另一种形式，还详细说明了这种方式适合的要求。修改后的刑事讼法也对没有长期住处的，恐怖组织，影响国家安全、非法社会团体犯罪、大型贿赂案件，在居住看管会对刑侦有阻碍影响的等等状况下，特定地点居住看管举措。

三、对于新法侦查工作的战略

修改刑事诉讼是我国对法律体制的历史性的完整改善，而侦查工作则要工作人员遇到的问题，把之转化成一种成功的动力。在侦查案件是谨慎的利用诉讼法给执法者带来的权利，创造出一种和新诉讼法最为配合的侦查案件的崭新局势。

(一)改变刑侦方式

新法指出，不能迫使嫌疑人认罪，律师参与进来的必要条件等，这使刑侦者对案件的调查越来越透明化，在嫌疑人处的证词获取困难加大。再此新的模式下，如不能立即改变刑侦方式，即旧观念中定案靠口供的想法，那么在未来发展中将会出现大量案件侦查受阻。所以，我们要用理智的头脑看待口供的价值，支持高科技的介入侦查案件，大量的集中证据，不能只重视人证的证词。要以搜集的物证和科技来证明情况。

(二)提升刑侦者能力

不管运用哪一种侦破案件的方法，采集嫌疑人的证词都是不能忽略的关键［3］。现实侦查中，刑侦者需要根据嫌疑人的状况不停的改变提问的方式，使询问目的得到有效实现。刑侦者要对嫌疑人心里的变化做出判断，利用细微的变化攻破他们的心理防线。搜集证词时，需要刑侦人员对现场进行实时监控录制，这样既保护了自己，有会防止嫌疑人之后对证词的抵赖。

(三)提升证据的搜集

侦查案件的结果好坏取决于证据的搜集，也是刑侦者们最需要重视的关键工作。办案部门在关注证据搜集的现实性与相关性时，还要注意搜集证据时是否符合法律规定。要把和搜集证据有关的战略都利用进来，例如:刑侦者自主的采集特有证据，如何提升采取，怎样防止证据被销毁，防止嫌疑人串供的方法，证明确立案件等。

(四)对于新法的相应处理

由于新的诉讼法刚刚实施不久，在利用到实践中时会产生相对的风险，因此我们要理论结合实际，具体情况具体分析，依据实际情况作出决策，不然会使案件侦破受到阻碍。对于侦察人员，需要和诉讼案件有关的人到法庭进行对案件的阐明，这是刑侦工作者的义务。办案人员从调查案情的自主执行者转变成开庭审理中对对方证词提出质疑的人，这种极大的改变会对侦察者心里产生消极作用。为此，国家应该对刑侦工作者阶段性的进行心里辅导，提高他们的心里承受能力，在面对各种情况的时候都能作出有力的应对。

(五)提升搜证质量

新的诉讼法给予刑侦者极大的权利，工作者应总结过去的经验教训，利用修改后的政策实施侦查工作。与此同时，刑侦者应实时通过自己对自己的反思，主动接纳上级领导对自己的监管来提升工作的效率。

四、结论

综上所述，新诉讼法的修改给刑侦部门的工作带来了全新的挑战，刑侦人员要利用新法给我们带来的权利，在实际工作中运用理论知识，并与实际办案相结合，选择对的方法，作出正确决定。通过不断地在实践中增长侦查力，改善侦查体系，妥当的应对新法对侦查工作的改变，使公民得到安全。

［参考文献］

［1］陈嘉箴．刑事诉讼法加强人权保障对侦查的影响与应对研究［J］．黑龙江生态工程职业学院学报，2016(04):74－75+90．

篇（5）

宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，具体指根据具体案件、案件的具体情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。司法机关对具体案犯罪进行处罚时，要对犯罪进行全面剖析，综合考虑各种因素，包括社会危害性、案件实际造成的损害结果、以及犯罪嫌疑人的主观恶性以及其他一系列的因素，从而对犯罪嫌疑人进行宽严相济的处罚。

有关宽严相济的刑事政策，在最高人民法院于2010年印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法执行的全过程，是承办与宽大相结合政策在新时期的集成、发展和完善，是司法机关惩罚、预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。

新《刑事诉讼法》对宽严相济的刑事政策的刑事政策进行了深入的贯彻，刑事诉讼法修正案实现了“宽严相济”在实体法与程序法层面的有机统一。刑事诉讼法修正法案对于宽严相济的刑事政策主要体现在捕后羁押必要性的审查，特别是对犯罪嫌疑人个体人身危险性的动态考量，体现了人权保障的要求；尤其是明确规定了特定范围公诉案件的刑事和解程序，体现了对轻微案件的宽缓。有学者指出：新刑事诉讼法为刑事和解制度正名，将大力促进刑事和解制度在我国的实施。

一、新刑事诉讼法出台前各地对刑事和解制度的探索

新刑事诉讼法出台前，我国部分地区司法机关对刑事和解已经进行了积极大胆地探索，各省市都出台了有关刑事和解制度的规章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）为代表，《意见》从以下几个方面对刑事和解制度作了规定：

1.刑事和解的适用范围：仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰、民事赔偿达成的和解，且必须以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真诚悔罪和双方当事人自愿和解为前提。

2.刑事和解制度适用对象：刑事和解制度的适用对象为为未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、偶犯、初犯，适用范围限定在轻微刑事案件案件，即可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但实践中一些重要的刑案件也有适用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原则是在国家和社会公众可以容忍的范围内。

3.刑事和解的条件：（1）加害人作有罪答辩。这是适用刑事和解的基本前提。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。（2）双方自愿。只有在自愿的情况下加害人才可能认真反思、真诚悔过，被害人才可能原谅甚至宽恕加害人，双方才可能达成真正的发自内心的和解协议。（3）加害人能力补偿。加害人或者其家属应该有足够的经济赔偿能力，或者一次性或者分期负款给被害人，能切实保证被害人能得到赔偿。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的设立旨在矫正以报应正义理念为基础的司法中被害人的边缘化境遇，期望通过被害人主体性自决行为实现对其损害的全面恢复。如果犯罪所侵犯的是抽象的社会关系，如危害国家安全和危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，则不能运用刑事和解。（5）和解协议必须以书面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起诉阶段进行刑事和解后，应该在检察院的参与下达成书面和解协议，和解结果除了包含双方均认可的经济补偿以外，刑事和解的期限及和解协议的履行期限约定也很重要，防止双方的反悔甚至欺诈。对真诚悔过、经济困难的被告人（加害人）可以规定分期履行，但必须提供相应的担保，以保障被害人的合法权益。

二、刑事和解制度实践中存在的不足

1.刑事和解制度缺乏法律的明确规定致制度的公正性受质疑。新《刑事诉讼法》出台之前，刑事和解制度只是在旧《刑事诉讼法》第172条简单做了规定，其次是《最高人民法院关押执行若干意见的解释》第197条也有简单阐述，2010年2月最高人民法院公布了的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》是对刑事和解制度的规定相对较为详细，虽然各省市对刑事和解制度都有规定，但是纵观我国的相关法律，对刑事和解制度还缺乏法律层面的较为详尽的规定，尤其缺乏高位阶的法律的明确认定。同时由于各省市自行出台自己相关的规定差异较大，导致事件中司法部门对制度理解各异，从而造成操作有失规范，在实践中刑事和解随意性较大，给司法腐败留下了较大的空间，同时由于我国是一个历史悠久的人情社会，公众缺乏一定的法治理念，刑事和解在社会公众中容易变形成“花钱买刑”的思想。

2.刑事和解制度的适用范围不同意导致不能很到得到落实。目前我国刑事和解制度主要适用于主要是指可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法实践中，主要集中在轻伤案件、过失犯罪案件和未成年人事实的轻微事实案件。但在司法实践中，也有一些涉及到可能判处重刑的刑事案件也适用和解制度，由于法律没有明确规定，究竟该如何适用刑事和解由司法机关自行把握，由哪个机关进行主持刑事和解也无明确规定，同时由于缺乏法律规定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的权利，是否和解或和解对刑事处罚将差生哪些影响均由司法机关掌握。该如何平衡加害人和被害人的私权利与司法机关的公权力之间的关系是下一步亟需解决的问题。

3.赔偿无统一标准易致被害人权利滥用。实践中，被害方意见往往成办案部门作出决定的重要因素，而由于目前我国关于刑事和解的赔偿没有明确统一的标准，一些被害人趁此机会大开口，而一些被害方出于免刑的考虑，被迫同意。这种表面上的和解不仅不能起到惩罚犯罪、化解社会矛盾的作用，反而会破坏已经修复好的社会关系，尤其是加害方在减刑上达不到自己想要的标准时，就会不服判决，不断抗诉，恶化社会矛盾，而被害方在获得赔偿后，可以再多大程度上获得减刑也没有规定，一些司法机关为了省事或者规避司法腐败的不良影响往往对被害人的谅解不予理会。

三、新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的完善

新《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”单列一章，使试行多年的刑事和解制度得以法律认可，解决了长期以来刑事和解制度“有名无分”的尴尬局面。使宽严相济的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事诉讼法中得以彰显。新《刑事诉讼法》从以下几个方面对刑事和解制度进行了规定。

1.将刑事和解制度的范围进行一定的扩大并给予明确规定：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚；除渎职外可能判处有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序，

2.当事人和解的条件：（1）犯罪嫌疑人、真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。

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一、初步认识刑事和解制度

毋庸置疑，刑事和解制度属于典型的舶来品，但来到中国并未显得水土不服。该制度自2001年引入我国以来，学界已经发表数量可观的研究成果。该制度最终由2012年新修订的刑事诉讼法专章规定下来。这首先是对该制度本土化意义的肯定，更是对其真正实践意义考察的开始。

刑事和解，是指犯罪发生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的一种刑事诉讼制度。该制度的性质界定一直未予明确，笔者认为，其与西方刑事制度中的辩诉交易和我国的刑事附带民事诉讼应予以明晰。

首先，该制度不同于西方国家的辩诉交易。辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议[2]。辩诉交易和刑事和解都是刑事被告人承认自己罪行，以换取较轻刑罚。但是两者的不同却更加明显。第一，两种制度的的主体不同：辩诉交易的主体是“检察官和被告人”，而刑事和解的主体则是“被害方和加害方”；第二，关注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辩诉交易却并非如此。从实质上说，辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解，侧重保护的是国家和被告人的利益；而刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式，而其中关注的重点则是被害人的利益。

其次，该制度不同于刑事附带民事诉讼。第一，适用阶段不同，该制度存在于侦查、审查、审判等阶段；而刑事附带民事诉讼只能是刑事诉讼成立后。第二，适用范围不同，根据新刑事诉讼法规定刑事和解制度适用于（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；刑事附带民事诉讼适用范围相对较广，法律只是规定其适用于由犯罪行为造成的物质损失。

二、深度剖析刑事和解制度

刑事和解制度在中国化的过程中在试图找到优位。首先，该制度符合中国“和合”文化传统。古代传统的儒家文化一致推崇“止诉息讼”、“定纷止争”、“和为贵”等思想[3]。而这些思想也深深地植入到了人们的心中。特别是对所谓的民间邻里纠纷，再加上中国人爱面子的心理，熟人间的纠纷人们更愿意“私了”，或者说更愿意找到诉讼以外更为温和的一种处理方式。其次该制度符合现行国家建设“和谐社会”的要求。在构建社会主义法治社会中，应创新社会治理手段，而该制度正是在传统的诉讼方式之外一种崭新的纠纷处理方式。

本次刑事诉讼法修改增设了公诉案件的刑事和解程序，明确了刑事和解的案件范围、条件、方式、结果，但不可否认本次修法也存在一定的不足之处，需要进一步完善。

首先，该制度使用范围较窄。刑事诉讼法第277条规定，刑事和解仅适用于以下案件（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。可知能适用该制度案件范围很小。

再次，加害人赔偿方式以及金钱赔偿额度不明晰。刑事诉讼法第277条仅规定由犯罪嫌疑人、被告人通过赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，并没有具体规定赔礼道歉的方式以及赔偿损失的方式。

最后，新法规定该制度适用于侦查、审查、审判等阶段，但是在各个诉讼阶段如何操作也未作规定，由三机关来运作该制度，在当前情况下很有可能出现相互推诿、“踢皮球”等现象。关于该制度的配套措施更是一片空白。

三、刑事诉讼制度的完善和相关配套制度的构建

针对上述制度的不足，笔者提出以下几点不成熟的见解。

（一）刑事和解制度的完善

第一，扩大刑事和解程序的覆盖面，完善刑事附带民事诉讼制度。此次修法虽增设了公诉案件的和解制度，使被害人的经济损失可能借由该程序而获得部分补偿，但该程序仅适用于因民间纠纷而引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，但覆盖面有限，大多数刑事案件的被害人仍只能寄望于通过刑事附带民事诉讼程序救济自身权利，然而，问题丛生的刑事附带民事诉讼制度此次修法却未作任何改动、调整，这使得被害人的权益仍然无法得到有效的保障，是为此次修法的一大遗憾。因此，应该结合刑事和解程序进一步完善刑事附带民事诉讼制度。

第二，明确加害人赔偿的方式。由于法律只规定了赔礼道歉和赔偿损失，具体的操作没有规定。就可以规定具结悔过还是公开赔礼道歉。对于赔偿金额可以规定不同的惩罚力度，主要参考加害人的认罪态度、行为危害性及其经济状况。

第三，明确刑事和解制度的具体程序。法律只规定在侦查、审查、审判阶段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基础上协商谈判，但是具体操作却未规定。如在审查阶段，检察官、刑事被告人和被害人诉讼权利、义务和救济手段尚未规定，刑事和解达成的和解协议的效力也未只字未提。

（二）刑事和解相关配套制度的构建

新刑事诉讼法对于刑事和解程序的配套制度构建更是一片空白，笔者认为应从以下三个方面考虑：

第一，增设社区矫正的非监禁刑罚处罚措施。社区矫正是指将符合矫正条件的犯罪分子置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正体现了以人为本的刑法观念和刑罚经济性原则，它与刑事和解有着相通之处，将其推广应用将极大完善刑事和解制度的整体框架，使之具有可操作性

第二，建立暂缓制度。暂缓是指检察机关对应当的加害人，根据其行为性质、年龄、危害程度等情况综合考虑之后暂时不予，给予其一定的考验期限，令其进行自我改造和反省，根据其悔罪表现决定是否的制度。在加害人与被害人达成和解的情况下，以暂缓为手段，在暂缓的期限内，根据加害人是否自觉履行和解协议的情况决定是否。

第三，建立刑事和解的宣传教育机制。当前，许多人还不了解刑事和解制度的内涵，应加大宣传该制度，使广大群众认清刑事和解制度，让广大群众了解并认同刑事和解。在司法人员中，要强化刑事和解的执行能力，严格刑事和解的适用范围、条件和程序，避免因刑事和解不当而产生负面的社会影响。

【参考文献】

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刑事和解，又称"加害人与被害人的和解"（Victim-Offender Reconciliation，简称VOR），是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解，国家专门机关对和解协议进行审查、认可后对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。本次刑事诉讼法修改时将其作为一种特别程序以专章加以规定，体现了立法者对刑事和解在促进社会关系恢复与化解矛盾、保障被害人权利以及促进犯罪者回归社会和防止从新犯罪等方面价值的认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范，在发挥作用的同时，防止负面影响。修正后的刑事诉讼法在第五编"特别程序"中以专章的形式对刑事和解作了明确规定，这使得刑事和解在中国由法律外的试验正式走向了制度化。

一、立法背景

刑事和解在本次刑事诉讼法修正中入法，建立在长期的政策铺垫和实践探索之上，有着深厚的立法背景，中央司法体制改革领导小组在《贯彻实施深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确提出，对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。最高人民法院和最高人民检察院分别在关于贯彻宽严相济刑事政策的意见中也对刑事和解作了相应的规定。自20__年开始，许多地方公检法机关开始探索运用刑事和解办理公诉案件，许多地方制定了相应的规范性文件。 归纳起来，刑事和解入法有以下几方面的立法背景：

（一）构建和谐社会理论是刑事和解入法的指导思想方面的背景。中央提出"构建社会主义和谐社会"的理念，要求"更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐"，并对司法制度提出"完善司法体制机制，加强社会和谐的司法保障"的具体要求。 刑事和解所体现的修复关系、消除矛盾和多元化案件处理方式，具有传统办案方式所不具有的促使加害人与被害人达成谅解和化解矛盾与冲突等方面的功能，是实现社会和谐的重要方式。

（二）宽严相济刑事政策是刑事和解入法的司法政策背景。我国实行的是宽严相济的刑事政策，其内核是针对不同的犯罪情节及悔罪表现进行区别对待，也是对罪刑相适应原则的具体化措施。它要求司法机关在处理主观恶性较小或者是初犯、偶犯，并能够真诚悔罪的积极赔偿的犯罪者，可以区别对待，当被害方能够谅解时，对其从轻处罚。宽严相济的刑事政策体现了以人为本、公平公正的执法理念，其对于打击犯罪并保障人权，最大程度的去遏制、预防、减少犯罪，进而促进社会的和谐稳定具有非常重要的现实意义。而刑事和解则从一个方面为宽严相济刑事政策的贯彻提供了有效的途径。

（三）长期实践探索是刑事和解入法的实践背景。刑事和解的产生源于司法实践的现实需要，而长期的实践探索不但充分暴露了刑事和解在实践中可能遇到的问题，更重要的是，刑事和解的多方面价值在实践中得以充分体现。首先，有效化解当事人之间的纠纷和矛盾，降低刑事发案率。大多数轻微刑事案件，都是发生在邻里、亲友之间，并且多为初犯、偶犯等，主观恶性不大，如果不能恰当、稳妥地处理这些案件，可能会加深加害人和被害人之间的矛盾。通过赔礼道歉、赔偿损失和社区帮教等方式教育、改造犯罪人，消除其人身危险性，在一定程度上降低了诱发犯罪的动因和可能性。其次切实保护了被害人的权益。通过刑事和解，加害人及时向被害人做出赔偿，修复被害人因加害人的犯罪行为而承受的物质损失和精神创伤，有效地保护了被害人的利益。最后，降低了诉讼成本，节约司法资源，进而提高了诉讼效率。中国司法实践中面临的一个问题就是司法资源供需之前的矛盾，司法人员超负荷运转，监管场所人满为患的状态十分突出。刑事和解的适用，对公诉认罪案件实施轻缓刑事政策，对案件进行简繁分流，避免繁琐的诉讼程序给当事人带来的诉累，也减轻了检察院、法院和监管场所等机关和部门的工作压力。

刑事诉讼法修正前，中国以往司法实践中所试行的刑事和解虽然具有诸多方面的积极意义，但其毕竟属于国家法律制度外的试验，在合法性上存在着严重的缺陷。刑事诉讼法修正前，虽然不少地方司法机关都了当地有关轻罪刑事和解的规范性文件。最高人民检察院20__年颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、最高人民法院20__年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和最高人民检察院20__年颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，也都对有关轻罪刑事和解问题作了明确规定。但是仔细考察或审读却发现不管是各地司法机关在轻罪刑事和解中所采取的做法，还是最高司法机关、地方司法机关的规范性文件，其中不少实际上都是没有法律依据或与当时的法律规定相违背的。所以从法治主义的基本要求来看，中国以往司法实践中所试行的刑事和解确实存在合法性问题。"如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定的机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷。" 故此，需要在刑事立法中对刑事和解问题予以明文规定，使其上升为正式的法律制度。《刑事诉讼法修正案》对刑事和解制度的明确规定，正是契合这种要求的具体体现。

二、刑事和解的法律适用问题

由于刑事和解是首次入法，一些方面尚未达成共识，所以新刑事诉讼法只以三个条 文作出了宏观框架性的规定。下面对这三个条文分析如下：

（一）刑事和解适用的前提条件。刑事和解制度，是国家刑罚权在一定程度上的出让。故而，司法机关应设置一定的适用条件，确保双方当事人不滥用权利。新刑诉法第二百七十七条规定的是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。

一是犯罪嫌疑人、被告人要真诚悔罪。刑事和解并非简单地以赔偿被害方取得宽缓的处理，更重要的是加害人回归于社会，修复因犯罪行为而破裂的社会关系。因此，真诚悔罪应是和解的首要条件。那么，何为真诚悔罪呢？是指犯罪嫌疑人、被告人要由衷的、发自内心地，出于个人意愿而非受到压力的作用下违背真实意愿的悔罪。当然，真诚悔罪需要通过向赔礼道歉、赔偿各种损失、弥补伤害等形式表现出来，是被害方走出因犯罪造成的阴影，恢复正常的生活状态。

二是被害方谅解。为被害方抚慰因犯罪行为而致的伤痛，是刑事和解制度的初衷，因而被害方的谅解是和解的基础。如果被害方仅仅是想获得加害方的赔偿而进行和解，也就失去了和解的修复破坏社会关系的价值，失去了和解想要达到的效果。但是，在实践中这一般需要一个过程，这也是检验加害人是否真诚悔罪的一个过程。无法谅解，那么刑事和解也就无法进行了。

三是被害方自愿和解。只有双方出于真实意愿达成协议，才是和解。在刑事诉讼中，被害方遭受了创伤，为了避免在和解过程中，再次受到受到伤害，所以强调被害方必须是自愿进行和解，不能受到外力的干扰，要在谅解犯罪嫌疑人、被告人的基础上，出于自己的意愿，与其进行和解。

除如以上三个条件外，笔者认为，适用刑事和解还必须以案件基本事实清楚、证据确实充分为条件。所谓案件基本事实清楚、证据确实充分，是指有确实充分的证据证明有犯罪事实发生，行为人实施了这种犯罪行为，行为人对这种行为应负刑事责任。设置此条件的原因在于：其一，刑事和解只有建立在基本事实清楚、证据确实充分的基础上，才能使双方当事人所达成的刑事和解协议不易出现反复。其二，有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益的保护，也可以防止司法机关将一些事实不清的案件以刑事和解的方式变相进行非法处置。但这里需要强调的是适用刑事和解应只要求案件基本事实清楚即可，对于不影响定性和进行刑事和解的一些细节事实，不必硬性要求查清。

（二）刑事和解适用的案件范围。新刑事诉讼法第二百七七条从正反两个方面对刑事和解适用案件范围作出了规定。可以适用刑事和解的案件包括：

（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑罚分则第四章规定的"侵犯公民人身权利、民利罪"、第五章规定的"侵犯财产罪"并且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件；这里有"因民间纠纷引起"这个前提条件，是指的犯罪的起因，是公民之间、邻里之间因为财产、人身等问题出现矛盾引发的纷争，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶然发生的矛盾导致的案件。从充分发挥刑事和解积极作用的角度来说，可以对其做广义的理解，即只要属于人民内部矛盾引发的案件都可以归为因民间纠纷而起。

（2）除渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。与故意犯罪相比，过失犯罪的社会危害性小，加害人多为无心之失，被害人谅解的可能性也较大。从恢复社会关系、保障被害人权利和促进加害人回归社会的角度，应当允许一些造成后果相对严重一些，可能判处刑罚相对较高的过失犯罪案件适用刑事和解。除刑罚分则第九章规定的"渎职罪"以外，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也可以适用刑事和解。

笔者认为过失犯罪案件中的被害人身份应限定为自然人。我国刑法规定的过失犯罪除渎职罪之外一共有29个罪名,包括了过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪,铁路运营安全事故罪,过失损毁文物罪、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪等等,这些罪名和过失致人死亡罪、交通肇事罪等罪名虽同为过失犯罪,但是它们的被害人是国家,不是个人。因此将国家也放在当事人和解程序中,缺乏主体的对等性,也没有人能够代表国家对犯罪嫌疑人的行为进行谅解。因此建议将适用刑事和解程序中过失犯罪案件中的被害人身份限定为自然人。

另外，新刑事诉讼法第二百七十七条第二款规定："犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。"由于上述犯罪嫌疑人、被告人有过故意犯罪的前科，说明其人身危险性较大。应当考虑从严处理。对于此类犯罪嫌疑人、被告人适用刑事和解程序，不利于发挥刑罚特殊预防的功能，社会公众难以接受，社会效果也不好。新刑事诉讼法规定对该类案件不适用刑事和解程序，严格控制从宽的范围，符合宽严相济形势政策的内在要求。

此外，新刑事诉讼法第二百七十七条所指的"可能判处三年有期徒刑以下刑罚"、"可能判处七年有期徒刑以下刑罚"指的是依据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的具体情况，根据刑罚所确定的法定刑和量刑幅度，可能判处三年或七年有期徒刑以下刑罚，不是指该罪名的最高刑为三年或七年有期徒刑。比如故意伤害案件，《刑法》第二百三十四条规定了三种量刑幅度，分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。考虑某一故意伤害案件能否适用刑事和解，应当依据犯罪实施和犯罪嫌疑人、被告人具体情况以及能否具有法定从轻、减轻处罚的情节，来判断是否可能判处三年有期徒刑以下刑罚。

（三）刑事和解适用的法律后果

新的刑事诉讼法在第279条中规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

对于该条规定，不少学者认为该条款实际上是有关刑事责任追究的法律规定，设计实体法领域对犯罪本质的重新认识和界定，甚至可以突破罪与非罪的界限，其所承载的法律规范已非单纯的程序法律规定，而具有了改变实体法规范的性质。但是同样不能否认的是，刑事和解必然涉及被害方、加害方、司法机关的权利义务以及司法程序运行的相关程序如刑事和解协议的达成、和解协议的制作等，这些均需经过细致复杂的程序设定。相比较而言，刑事和解所具有的程序法规范 的性质更加明显。

三、刑事和解制度之完善

（一）如何避免刑事和解沦为富人的专利。

刑事和解自诞生之日起，就有人认为刑事和解存在花钱买刑的嫌疑，有可能沦为富人的专利，不符合公平正义的要求。当然，把刑事和解当成是花钱买刑事对刑事和解制度的误读。对于特定类型的案件，只有当"犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪"，并且"通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的"，才符合刑事和解的前提条件。但是不可否认的是，经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿。同时由于被害人国家补偿制度的缺位，使得被害人过于依赖从加害人处获得经济赔偿，从而使一部分案件的刑事和解过于关注经济赔偿而忽视了双方关系的修复，甚至使一部分被害人为了获得经济赔偿而违心地与加害人达成和解。因此建立对被害人的国家补助机制就显得尤为重要。国家可以建立公益机构，设立援助基金，设立补偿。另外，还是应该鼓励一些赔偿的替代措施，比如，赔礼道歉、公益劳动、劳务补偿等形式。

（二）和解协议的反悔问题

当事人和解虽然是双方合意的体现，但由于各种主客观的原因，当事人在达成和解协议后，可能会发生当事人反悔不履行和解协议的情况。实践中，对于达成和解协议的案件，无论是人民检察院作出不的决定，还是人民法院接受检察机关提出从宽处罚的建议后依法对被告人从宽处罚，此后如果和解协议未能履行，就很可能引起另一方当事人申诉，导致办案机关陷入困境。一般情况下，和解协议应当即使履行，在案件处理结果（包括人民检察院是否的决定和人民法院的裁判结果）作出前，当事人应当履行和解协议的内容。尽量要求赔偿款一步到位，尽可能不要出现分期付款的问题。对确有履行诚意即使给付有困难的，可采取分期给付的方式，但是要提供相应的履约保证。

对于被告方故意毁约或者不履行协议的，应当认定协议失效，人民检察院可以重新提起公诉，或者人民法院在裁判时不再考虑该和解协议；对于被害人在达成和解协议并立即履行后无故反悔的，由于达成和解协议前已经告知其相关的权利义务，因此应当认定和解协议成立；对于被告方因不可抗力而丧失履行能力的，例如因天灾或意外事件导致其丧失全部或部分赔偿能力的，因被告方主观上并无过错，就应当征求被害人的意见，如果被害人同意谅解被告人并减免赔偿款项的，可以视为达成新的和解协议，并按照新的和解协议执行；对于因情更因素导致的反悔。由于当事人和解之时是基于他们当时对案件事实的认识，但从被害人权利被侵害的实际状态来看，有时其身体受到的损害会随着时间的推移而趋于严重。这就意味着被害人一方的权利受侵害的后果在进一步扩大，超出了协议约定的原初状态。此时，情势已经发生变更，被害人如果合理地提出更改和解协议，增加赔偿数额等要求，应当予以支持。对于刑事责任追究部分，应当重新认定犯罪嫌疑人的刑事责任，在程序选择上可以重新和解，或者通过普通程序解决。

（三）严格限制刑事和解不制度

由于刑法和刑事诉讼法修改时机的错位（刑法修订在先而刑诉法修订在后）以及受立法技术等限制，使得"两个部门法应共同规定的内容只有一个部门法作了单向规定，而另一个部门法却不作任何规定，造成了一个部门法规定的内容得不到另一个部门法的承认和呼应，从而使法律对该内容的调整。适用遇到极大的障碍。"

从法律实效上来看，适用刑事和解有两个法律后果。一是从宽处理，二是罪轻不。问题在第二个罪轻不，这一条款冲击罪与非罪的刑法理念，赋予刑事和解改变犯罪行为最终定性的法律效力，无可避免地造成了审判机关和检察机关对案件处理结果上的不均衡。对于检察机关来说，刑事和解的达成可能导致不，不仅使犯罪嫌疑人免于量刑，更可使犯罪嫌疑人免于定罪。而刑事和解在法院审判阶段却仅限于从宽处理，无论减轻的最终幅度为何，均建立在定罪的基础上，而无免罪之功效。检审分离致刑事和解在不同诉讼阶段失衡与不当。

从量刑均衡上来看，刑事和解对于现存的从宽处罚情节也是一个巨大的突破。根据现行刑法相关规定，从宽处罚情节主要体现在自首、立功、认罪态度、有悔罪表现等。从量刑均衡来说，从犯、自首、立功等系法定量刑情节，而刑事和解尚未被纳入法定量刑情节范围之内。其次，从各量刑情节的从宽幅度来说，从犯可达50%直至免刑，自首可达40%，立功可达50%直至免刑，但均建立在定罪的前提之下，刑事和解的从宽幅度不仅可达50%甚至可免于定罪。

篇（8）

    一、强制措施制度的概况

    刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法,我国刑诉法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。

    我国刑事强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括对物的强制处分。关于强制措施的内涵与外延,有学者批评当前法定强制措施仅限于限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种类型显得过于狭窄,提出将对财产权的强制措施和隐私权的强制处分纳入强制措施的体系。也有学者认为:对财产权的强制处分以及对隐私权的强制处分,考虑到其强制干预基本人权的内在属性,无论是否类属于强制措施,都应当在立法上予以严格控制。至于我国强制措施的具体涵义,为符合现行法律体系的规范逻辑和理论实务部门的用语惯例,目前还是以对公民人身自由的强制处分为宜。 此次新刑诉法对强制措施的修订亦未改变强制措施的内涵,是对强制措施内容的完善。

    二、强制措施制度的修改

    强制措施具有诉讼保障和人权保障的功能,新刑诉法关于强制措施的修订,亦是紧扣了这两种功能,在不触动强制措施制度体系的前提下进行了完善。

    (一)拘传

    1.新刑诉法延长了拘传的时限,传唤、拘传原则上采用“不得超过十二小时”的规定,在特殊情况下“案件特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延长至24小时。

    2.新刑诉法第117条第3款规定“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”,这突出了人权保障的特点。

    (二)取保候审

    1.增加了适用取保候审的情形:一是患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;二是羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

    2.增加了被取保候审人的义务:基本信息变动后的报告义务;检察院、法院和公安机关可选择要求被取保候审人遵守的规定。

    3.明确了保证金的相关程序:一是保证金的没收更加规范,新刑诉法第69条第3款对于“没收保证金”的处罚明确了可以“全部或部分没收”;二是规定保证金数额的确定应综合多种情况考虑;三是规定保证金的缴纳程序,第70条第2款规定“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户”;四是规定保证金的退还程序,第71条规定了保证金的退还程序。

    (三)监视居住

    1.明确了监视居住的适用条件。新刑诉法规定适用监视居住的基本前提是符合逮捕条件,这就将监视居住区别于取保候审,使监视居住成为羁押措施和非羁押措施的“中间地带”.

    2.限定了适用指定居所的情形。新刑诉法规定指定居所执行仅适用于两种情形:一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的;二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准。

    3.排除了有关专门场所的适用。新刑诉法明确规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住强制措施。这一规定明确禁止了在看守所、固定的办案点这类专门场所执行监视居住的做法,防止指定居所的监视居住异化为变相羁押。

    4.明确指定居所监视居住的检察监督。监视居住强制措施应当由公安机关执行,人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这意味着检察机关应当同时对同级公安机关和下级检察院决定和执行指定居所监视居住的合法性进行监督。

    5.规定了监视居住执行机关的执行措施。新刑诉法明确了监视居住具体的执行措施,即可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督,在侦查期间,可以对被监视居住犯罪嫌疑人的通信进行监控。

    (四)拘留

    1.对拘留后24小时内的讯问作了修改,为了尽量减少非法审讯等非法取证行为的发生,新刑诉法第83条第2款规定“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时”,这有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。

    2.拘留后通知家属的规定作了修改,一是将有碍侦查的范围限定为国家安全犯罪和恐怖活动犯罪,二是将通知对象限定为被拘留人的家属,删除了“或通知其所在单位”,有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。

    3.延长了检察机关直接受理案件的拘留时间。考虑职务犯罪审查逮捕“上提一级”带来的拘留期限紧张的实际,新刑诉法将检察机关直接受理案件的拘留期限由原来的最长14日,修改为在特殊情况下,决定逮捕的时间可以再延长1日至3日,即最长可延长到17日。

    (五)逮捕

    1.细化了逮捕的条件。96年刑事诉讼法没有明确何为逮捕条件中的“社会危险性”,新刑诉法对社会危险性作了列举行规定:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的:可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。这使逮捕的适用条件更加明确,具有可操作性。

    2.修改了逮捕后的通知和讯问,与对拘留的修改相同,新刑诉法第91条第2款“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属”.

    3.规定了检察机关审查批准逮捕的程序。新刑诉法第86条增加了检察院审查批准逮捕的程序:可以讯问犯罪嫌疑人,三种情形下应当讯问;可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取其意见。这要求检察人员广泛听取意见,保证逮捕适用的准确性。

    4.逮捕后羁押的必要性审查。在我国逮捕与羁押不分,逮捕后就意味着必然面临着羁押。新刑诉法第93条规定“犯罪嫌疑人、被人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施”,逮捕后羁押的必要性审查是强制性规定,以解决实践中羁押率过高、超期羁押等问题。

    三、强制措施制度的执行

    新刑诉法对强制措施的适用条件规定得更为明确、严格,这就给办案机关规范执法行为提出了新要求,在适用强制措施时,要严格按照规定执行。

    (一)拘传

    新刑诉法规定在满足“案情重大、复杂”和“需要采取拘留、逮捕措施”两个条件下,可以延长拘传的时间,但应注意拘传的目的在于讯问犯罪嫌疑人而非拘禁,在适用时还是应当尽量少延长拘传时间,注意犯罪嫌疑人饮食和必要休息时间的保障。

    (二)取保候审

    1.新刑诉法增加了被取保候审人的义务,但对于保证人未认真履行保证义务的罚款数额及其具体操作程序没有规定,需要在相关司法解释中予以明确。

    2.新刑诉法规定了办案机关在确定保证金数额时应当考虑的情况,没有规定保证金的上限,在适用时应注意保证金不宜过高。在保证金没收问题上,没有明确规定什么情形下应当“部分没收”和“全部没收”,在具体操作中应注意根据实际情形予以区分。

    (三)监视居住

    1.注意保护共同居住的第三人的合法权利。在固定住处对犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的过程中,采取电子监视、不定期检查等方式会给共同居住的第三人造成较大的影响,容易侵犯第三人的隐私权等合法权利,应注意保护其合法权利。

    2.对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行电子监控以及侦查期间对其通信进行监控应当是公开的监控,在采取电子监控、通信监控等执行措施之前,应当告知被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。

    (四)拘留

    新刑诉法延长了检察机关直接受理案件的拘留期限,在适用时还是应尽早做出决定,尽量减少犯罪嫌疑人羁押的时间。拘留后立即送看守所羁押,侦查人员进行讯问,应在看守所内进行。

篇（9）

一、辩护制度

新刑诉法在辩护制度的修改最大的亮点应该说在于将刑诉法与《律师法》相衔接、提高了律师在侦查阶段的地位、对于诉讼活动的参与程度有很大提高，从侦查阶段到审查再到批捕阶段、审判阶段乃至死刑复核程序，律师的辩护范围扩大不小。但与此同时也应看到大多条款原则性较强，没有相配套的制度辅助实施，可操作性不高。

（一）侦查阶段辩护律师无调查取证权与第40条辩护律师告知义务相矛盾

从新刑诉法第36条能看出现阶段，辩护律师在侦查期间未被赋予调查取证权；第37条第4款及第38条皆同时规定自案件移送审查之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据以及可以开始行使阅卷权。这也就说明辩护律师的调查取证权从审查阶段开始。

但是另一方面第40条却规定辩护人所收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。既然辩护律师在侦查阶段无调查取证权，又如何获取上述证据呢？由此，可看出立法者从公权力角度出发，防止辩护律师在法庭上证据突袭，从而造成对司法效率的影响及司法资源的浪费。但是，这与刑诉法的立法原则相违背。公安机关、人民检察院虽然行使控诉职能，在收集证据的过程中，对犯罪嫌疑人、被告人无罪或是罪轻的证据同样需要向法院提交。公诉机关承担刑事案件的证明责任，这其中应当既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪或罪轻的证明责任。所以，第40条规定的存在是不合理的，司法实践中也不具有可操作性。

（二）歧视性条款仍然存在

虽然新刑诉法第42条第1款将伪证罪的主体修改为"辩护人或者其他任何人"，但第2款却只规定辩护人涉嫌犯罪的管辖范围是什么，对于其他主体涉嫌伪证罪如何管辖并没有明确规定，这一点对于辩护人的歧视并没有完全消除。

此外，新刑诉法第41条对于辩护律师向证人和被害人取证没有作出改变，仍规定需要征求同意和司法机关的许可方能行使调查取证权。但对于刑诉法第60条明确规定证人作证的义务内涵为何？难道证人作证的义务仅对公权力机关适用却唯独对辩护律师例外？这也无疑表露出现行刑诉法对于辩护律师的偏见并未消除。

（三）虽赋予"意见权"，但可行性不高

虽然新刑诉法大大提高了辩护律师对于诉讼活动的参与程度，但就目前侦查权、公诉权与辩护权不平等对抗的配置来看，仅仅是规定律师提意见的权利，制约权力的效果并不理想。例如：第86条，检察院审查批准逮捕，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。单单规定"听取"意见，但听取之后有何影响，有何作用都没有作出规定。①再例如第159条，也同样赋予辩护律师"意见权"，但也只是赋予光杆"意见权"，对于意见是否采纳、不采纳辩护律师有何应对的措施都没有规定。

二、强制措施

（一）监视居住的制度设计与其立法定位相抵触

此次修法将监视居住制度定位于减少羁押的替代措施，即监视居住适用于符合逮捕条件但觉有特殊情形而不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。但是从指定居所监视居住的强制性以及指定居所监视居住可折抵刑期来看，实际上指定居所监视居住成为一种类似羁押的制度设计与监视居住作为羁押替代措施的立法定位是不相符的。

新刑诉法第72条第1款（4）规定因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的"，作为监视居住的适用对象，无形中扩大了监视居住的适用范围。②此规定的解释权完全由办案机关自行掌握，缺少司法审查监督程序。此外，指定居所监视居住的强制性、时间不确定性，使得这一措施极易产生变相羁押的效果。

（二）逮捕仍然无期限，必要性审查"光杆"条款居多

此次修法细化了逮捕必要性及增加逮捕程序中必要性审查程序。但是对于逮捕期限仍未做明确规定，且现有逮捕必要性修改缺少配套的程序支持，对解决我国极高的羁押现状帮助不大。在一段时期内，"有罪必捕"以及超期羁押的现状还仍继续存在。检察机关对于逮捕必要性审查的规定太过原则：没有启动程序规定也没有审查实现的要求，完全取决于主观意愿；这就会对检察机关是否具备对羁押必要性再审查的动力产生怀疑。

三、证据制度

证据制度主要吸收两个证据规定的核心理念，首次将证据定义为证明案件的事实材料，明确证据裁判原则和严格证明原则并且将非法证据排除程序化，证人作证制度得到一定的完善。

（一）"不得强迫任何人证实自己有罪"与"如实供述"相矛盾

针对这一条款，实务部门给出的解释如下：反对强迫自证其罪条款，仅仅是禁止强迫取证，只要侦查机关不动用强迫手段，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。③笔者认为，这种解释是片面的。分析此款规定的立法目的，应当保障犯罪嫌疑人、被告人人权，赋予他们供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性。一般将沉默权视为反对强迫自证其罪的必然结果。

另外，沉默权、证人拒绝作证权以及自白任意性等配套诉讼机制，现阶段是缺失的。而且，将此规定放在证据章节仅作为侦查机关的一种讯问规则并未将其真正作为保障犯罪嫌疑人人权的基本原则。

（二）非法证据排除规则执行力疲软、概念规定不清

此次修法将两高三部颁布的两个证据规定吸收进来，从而在法律上搭建了我国非法证据排除的制度框架。但从司法实践中关于两个证据规定实施情况现状来看，目前非法证据排除程序落实的情况其实并不容乐观。造成实践与立法脱节的原因在于，制度设计的可操作性不强，且立法概念上模糊不清。

如"刑讯逼供等"中的"等"字并未给出明确规定。所谓刑讯逼供是指使用肉刑获取口供的行为，而等则应当等同于酷刑的概念，是指造成当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦。因此除使用肉刑、伤害身体的刑讯逼供行为外，应当将"等"字具体包涵的行为一一列举出来，从而避免公权力机关肆意缩小解释，损害当事人的诉讼权利，乃至基本人权。

（三）不得强迫近亲属出庭作证，但作证义务仍然存在

此次修法首次规定近亲属可拒绝出庭作证的权利，但此规定并不等同于"亲属拒证权"。刑诉法只是免去了近亲属出庭作证的义务，但在侦查阶段、审查阶段，近亲属与其他证人一样要遵守第60条规定的作证义务。这样的规定并没有扭转大义灭亲对家庭关系的影响。这还有可能成为司法机关限制被告人近亲属出庭作证的法律依据。

综上所述，此次新刑诉法的修改固然由它积极、成功的一面，但是我们也应当看到立法技术的欠缺，也成为现阶段我国法制建设中所要面临的问题。因此，今后刑诉法的修改，立法机关应当多听取理论界专家、学者的意见，构建更为理性、细致、操作性强的刑事诉讼法。

注释：

①万毅：《刑事诉讼法修正案（草案）的立法技术检讨》，载于《山东警察学院学报》，2012年第1期。

②陈光中、卞建林：《刑事诉讼法修改专家笔谈》，载于《中国司法》2012年第5期，第26页。

③同①。

参考文献：

[1] 万毅：《论"不得强迫自证其罪"条款的解释与适用》，载于《法学论坛》，第27卷。

篇（10）

新《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑事诉讼法》司法解释均于2013年1月1日起实施，这表明着我国刑事审判制度的一大改革，在严惩犯罪的同时，也充分保障了人权；其中对证据的认定及非法证据的排除等均做出了明确规定。但是，在某些程序的修订中仍有不明确之处，如刑事附带民诉讼中人身损害赔偿范围是否支持死亡赔偿金、伤残补助金等。

一、新《刑事诉讼法》附带民事诉讼赔偿范围增加了财物毁损赔偿请求范围

旧《刑事诉讼法》第77条：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼”。

旧《刑事诉讼法》司法解释第84条：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。“

由此可见，当时的条款对刑事附带民事诉讼的请求只限于由于被告人的犯罪行为造成被害人人身受损时的物质损失，才有权提起刑事附带民事赔偿。而其他因被告人的犯罪行为遭受财物毁损的均不能提起刑事附带民事赔偿请求，如，寻衅滋事罪中造成财产损失的等。

新《刑事诉讼法》的司法解释在138条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。

这说明刑事附带民事诉讼中不仅仅限于人身受到伤害时的民事赔偿，只要是因犯罪行为而遭受的物质损失均可提起民事赔偿。但被告人非法占有、处置受害人财产的，不应提起刑事附带民赔偿，可以采取追缴和退赔方式予以解决并将被告人的退赔及办案机关的追缴情况，作为量刑时的参考情节。这样就加大了犯罪惩罚力度，同时，更加保护了受害人的人身和财产权利。从而使得受害人不但在人身遭受损害时可以提起刑事附带民赔偿诉讼请求，而且在刑事犯罪中因财物被毁损时仍可提起刑事附带民事诉讼请求。只要不涉及《刑事诉讼法》解释第139条之规定的情形，均可提起刑事附带民事诉讼请求；使得刑事附带民赔偿诉讼请求范围更加宽泛。

三、刑事附带民事诉讼赔偿中人身损害赔偿的范围需要加以明确和细化

旧《刑事诉讼法》解释第100条：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”

新《刑事诉讼法》解释中将此条款予以删除，那就意味着在审理刑事附带民事案件时可以不完全按照民法通则、民事诉讼法的规定执行。在民事案件中侵权赔偿主张中包括物质损失和精神损失两部分，但修订后的新《刑事诉讼法》已明确了精神损失不属于刑事附带民事诉讼中的赔偿范围，不但在刑事案件中不可以提起精神损失赔偿，因刑事案件单独提起民事诉讼要求精神损失赔偿的，人民法院不予受理。对此不再产生争议了，因为有司法解释予以明确。但就因犯罪造成受害人残疾的或者死亡的是否赔偿残疾金或死亡赔偿金的存在较大争议。

新《刑事诉讼法》司法解释第155条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”

据此规定，一种意见认为只要法律没有明确规定的就不支持；从2013年1月1日起在刑事附带民事诉讼中要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求因没有法律依据将不会得到法院的支持。同时还认为不支持死亡赔偿金及残疾金，可避免犯罪人已被执行死刑，继承人没有财产可供执行，造成巨额赔偿款得不到执行的法律白条的尴尬情形。

另一种意见认为新法解释的第155条规定不明确，我国的汉字文化博大精深，字意深刻，第155条中涉及造成残疾或死亡的表述有“还应当”赔偿残疾生活辅助具费“等”费用，其中“还”和“等”字是带有兜底性的表述，因此，该解释第155条是具备兜底性的条款，是支持残疾金、死亡金的。

篇（11）

这次新刑事诉讼法修改或增加的新章节、条文共计90多条，对我国司法机关及法律工作者带来严竣挑战，特别是对检察机关在实施职能过程中，要特别注意新刑事诉讼法对公诉、监督、反贪及控告等环节的新规定，确保正确运用法律，本文从检察机关职能的角度出发，对公诉、监督、反贪、控告等各环节的变化进行归纳总结。

一、公诉工作方面

新刑事诉讼法对公诉工作中的辩护、证据确认、未成年人附条件不、刑事和解等制度进行了修改。一是强化了辩护权保障。新刑讼法对律师权利进行了重新确认，新增加了律师权的保障措施，同时把律师辩护程序提前到了侦查阶段。健全了对法律援助与辩护人阅卷权等制度的保障，除此之外，也对辩护人和诉讼人的诉讼权利救济出台了新规定。二是进一步健全了非法证据排除制度。对非法证据的调查范围、排除原则标准、辩护人及当事人的相关权利，法庭对证据的合法性判定等内容进行了重新考量和修改。三是新增加了对未成年人附条件不制度。目的是为了用感情、道理挽救人。新刑事诉讼法对未成年人不制度的应用范围、适用程序和条件、救济程序等进行了重新界定和修改，在不制度的使用上增加了新的条件“符合条件，但同时要具有可能判处1年有期徒刑以下刑罚且有悔罪表现的”，进一步完善健全了该制度的实行。四是新增了和解案件的公诉讼程序和拘留羁押期间在看守所对嫌疑人进行审判。新刑事诉讼法增加的内容主要涉及案件适用的条件、范围，在适用范围上，规定了和解的前提条件“负主要责任的当事人主动赔偿道歉，且得到另一方的谅解，双方自愿和解的”，同时规定执行侦查人员要在嫌疑人拘留期间内必须审问的，要在看守所进行，不得擅自挪移地方。

二、侦查监督方面

刑事诉讼法中侦查监督的内容主要包括：取保候审、监视居住、逮捕羁押等。新刑事诉讼法在侦查监督等强制措施上，给予了检察机关更多的监督职能，主要表现在以下方面，一方面对监视居住的合法性实行监督，另一方面，对逮捕后的关押必要性实行监督。新刑事诉讼法进一步完善了取保候审制度，扩大了取保候审的范围，对被取保候审人的义务进行了具体化，同时对监视居住作出的相应措施给出明确规定。这里重点说明一下关于逮捕的相关新规定。首先，新刑事诉讼法对逮捕的条件和程序进行了完善，根据逮捕时的具体情况新增了“应当逮捕”和“可以逮捕”的几种具体情形，并且增加了审查逮捕时辩护律师参与的情景；其次，对逮捕的程序进行了相应完善。新增了逮捕犯罪嫌疑人时“必须讯问”的三种情形，并规定根据具体情况可以对嫌疑人进行讯问。并新增了延长“拘传时间”、“自侦案件审查逮捕时间”的特定情景，首次提出羁押期间的定期审查制度。

三、反贪工作方面

由于在反贪案件中，有没收非法所得一说，所以，新的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人非法所得进行了必要的解释和说明，对没收违法所得的程序进行了明确，主要包括违法所得内容的申请和要求，违法所得审判时的管辖，违法所得程序的终止等。同时，辩护律师在侦查阶段可以提前介入案情，为犯罪嫌疑人提供法律援助，这一规定充分保障了犯罪嫌疑人的权利，但同时也给侦查工作带来一定困难，比如，在侦查过程中，可能增强犯罪嫌疑人与司法人员的对抗心理，给工作带来一定的被动性。同时，旧的刑事诉讼法对传唤、据传时间规定不得超过24小时，新刑事诉讼法对这一规定给予完善，修改为“传唤、据传的持续时间不得超过24小时”，更具有人性化的色彩。

四、控告申诉方面

新刑事诉讼法涉及控告工作环节主要有三个方面：一是律师的权利被明确受到法律保护，辩护人、诉讼人认为执法过程中，自身作为律师的权利受到公安机关、检察机关、法院的干涉或阻碍时，有权向上一级检察机关提出申诉和控告。检察机关应当及时进行必要的审查，如果情况属实，必须通知涉及机关马上纠正。二是建立侦查、审查阶段的投诉受理机制。人、辩护人或利害关系人认为检察机关在侦查或审查阶段存在违法收集证据、收受他人贿赂的，可以向上一级检察机关提出控告，检察机关在接到报案后，要对涉及情形依法调查，情况属实的，要提出纠正意见；情节严重的，追究其法律责任。三是规定在抗诉的再审案件中，人民检察院有权决定是否对被告人采取强制措施。这一规定把案件的抗诉权从公诉机关分离出来，进一步强化了内部制约以及审判监督的职能。控申机关在再审过程中认为应当对被告人采取强制措施的，可以直接报请检察长，保证了再审程序的接续进行。

五、结论

新刑事诉讼法的施行标志着我国法律制度的不断健全和完善，更重要的是对检察机关实行法律监督职能提出明确措施。贯彻落实新刑事诉讼法对提高检察机关执法水平，提升审判效率具有重要意义。律师可以依法介入审判程序，检察机关可以对犯罪嫌疑人的合法权益实施保护，依法规范审查、讯问制度，并依法规范公诉、监督、反贪和控告等审判环节，为坚持依法办案，推进法治文明进程打下坚实的基础。

参考文献

[1] 贺恒扬，王立. 检察机关贯彻实施新刑诉法需要重点解决的几个问题[J]. 河南社会科学，2013（01）.

[2] 温雨.检察机关提起公诉的证明标准[J]. 法制与经济（中旬刊）， 2011（10）.

[3] 陈开艺. 浅谈检察机关在查办职务犯罪方面需要修改刑事诉讼法的主要建议和理由[J]. 网络财富，2010（10）.