绪论:写作既是个人情感的抒发,也是对学术真理的探索,欢迎阅读由发表云整理的11篇专业法律论文范文,希望它们能为您的写作提供参考和启发。
5、法律实践书面考核材料经审核合格后给予相应的学分。没有参加社会调查、未交法律实践书面考核材料者后成绩不合格者不计学分。
6、对法律实践书面材料考核的内容有:法律实践时的基本情况与表现:书面考核材料的内容与文字表达。法律实践成绩评定办法:
法律实践书面考核材料由指导教师凭此规定成绩。电大分校负责法律实践书面考核材料的成绩审核。
注:法律专科要求撰写的是:社会调查;法律本科要求撰写的是:法律实践。
二、毕业论文:
1.毕业论文是“中央广播电视大学人才培模式改革与开放教育试点”法学专业本科的集中实践环节之一。
2.学生毕业论文安排在修完全部专业主干课程,已修课程达到最低毕业学分80时进行毕业实践环节。
3.毕业论文是实施法学专业教学计划,实现培养目标的必不可少的实践性环节,是培养学生运用专业知识分析问题、解决问题的能力,并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。
4.毕业论文的选题应当在法学专业范围之内,并符合法律专业的特点。选题时应当结合我国司法实践,选择应用性强或者当前司法实践需要解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容,鼓励学生对我国改革中出现的新问题进行探讨。
毕业论文的形式应为学术论文,本科字数不少于6000字,专科不少于5000字。
6.毕业论文的要求:学生应在事实求是、深入实际的基础上,运用所学的知识,独立写出具有一定质量的毕业论文,毕业论文应观点明确,材料详实,结构合理,层次清楚,语言通顺。
7.毕业论文评分标准为:优秀、良好、中、及格、不及格五等,凡是成绩在及格以上者,给予5学分。
(1)优秀:观点明确,论述充分,论证严谨,有一定的独创性,科学性较强,文章结构完整,层次清晰,语言流畅,格式规范,答辩中回答问题正确,重点突出。
(2)良好:观点明确,内容充实,有一定的理论性,论证较为严谨,逻辑性较强,文章结构完整,层次清楚,语言流畅,答辩中问题回答正确。
(3)中等:观点明确,内容较为充实,有一定的理论基础,论证较为严谨,逻辑性较强,文章结构完整,层次较为清楚,语言流畅,格式较规范,答辩中问题回答基本正确。
(4)及格:观点明确材料较为具体充分,能运用所学的知识阐述自己的观点,结构较为完整,层次较为清楚,语言流畅,格式较为规范,答辩中问题回答问题基本正确。
(5)不及格:有下述情形之一者为不及格:观点不明确或有严重的政治性错误,材料空泛或虚假,论证片面、紊乱、无逻辑性、结构不完整、层次不清楚、语言不流畅、文章体裁不符合规定,字数少于要求的字数,有剽窃、抄袭、由他人或者其他弄虚作假的行为,答辩中不能回答问题或者表现出对自己论文的内容完全不熟悉。
注:本科的学生要求100的答辩,并且在答辩时用幻灯片的形式演示自己论文的主要内容。专科的学生不要求答辩,省校对学生的论文按30的比例随机抽取进行复查,如果有成绩不符者,要求对所有的论文重新进行审查。
三、相关的要求:
1、学生应该和指导教师及时联系,有任何的问题和指导教师联系。
(一)通奸精神损害赔偿请求权的确立
从现行法律和司法实践看,配偶一方有通奸行为,另一方是无法获取精神损害赔偿的。而笔者认为,婚姻法确立通奸的精神损害赔偿是必要和可行的。婚姻法应当对夫妻忠实义务的内容作例举式和概括式相结合的陈述,并明确将通奸行为作为另一方配偶提起精神损害赔偿的理由。直接将通奸规定为提起精神损害损害赔偿的事由,法官可以根据造成损害的大小判定精神抚慰金的多少,这样对行为人和受害人而言应当是公平合理的,也不会出现滥诉的情形,能更好地起到保护受害人合法权益的作用。
(二)受欺骗抚养非亲生子
实践中经常会遇到这样的情形,在离婚时或婚姻关系存续期间,男方由于偶然的事情发现自己抚养多年的子女并非自己的骨肉,自己多年来对子女的感情付出突然付之东流,面对这样的打击男方往往会愤而提出离婚,要求女方返还抚育费并给予精神损害赔偿。对于这样的情形如果处理,法律没有明确的规定。笔者认为,对于这样的情形,不给予受欺骗的男方适当的精神赔偿显然有失公平,受欺骗者不仅无端支出的抚育费有去无回,受到欺骗后心中的郁闷、愤怒、伤痛是可想而知的,法律对其伤害视而不见,有失公正。
(三)配偶一方有**行为
配偶一方在婚姻关系存续期间事实**行为,显然与通奸一样,违背了夫妻忠实义务,其应当作为提出精神损害赔偿请求的法定事由的理由与通奸相同,笔者不再重复。
(四)婚前隐瞒患有精神病
对于有精神病史或患有间歇性精神病的配偶,在婚后发作,而另一方在婚前基于一般的接触又是无法发现的,并且患病一方具有故意隐瞒情形的,受害人因此受到精神损害,应当赋予其赔偿请求权。
(五)一方骗取结婚证导致婚姻被撤消或无效的
一方在结婚时隐瞒对方,弄虚作假,如未到法定结婚年龄而虚构,或隐瞒患有法定禁止结婚的疾病,最后导致婚姻被撤消或无效的,另一方在这个过
程中势必有可能身心受到打击,特别是对于女方而言,在农村结过一次婚会影响其再次择偶,或错误的婚姻浪费了其宝贵的青春,使其失去许多择偶的机会,这样往往会使其精神受到伤害,法律赋予其精神损害赔偿权方显法律的公正。
依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。
2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。
二、观点与反驳
(一)嫌疑人的行为构成侵占罪
持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。
该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。
主修专业年级
副 修 专 业
学 生 姓 名 学号
指 导 教 师 职称
日 期
学生毕业论文题目(采用小2号宋体加粗,居中)
一, (宋体小3号加粗)
1, (宋体4号加粗)
2,(宋体4号加粗)
二,(宋体小3号加粗,居中)
拟参考文献(宋体4号加粗,居中)
当前,不论是在审判实践中,还是在理论研究方面,大家主要关注的是诉讼调解的技巧,而对诉讼调解的适法性关注不多。可能大家认为有关诉讼调解的法律条文不多,比较容易掌握,而对诉讼调解技巧问题的研究,一是研究空间大,二是可促进调解率的提高。我认为,正因为法律对诉讼调解方式的规范条文较少,在审判实践中更要注重研究诉讼调解活动的法律规范性。法律条文是纲是主干,技巧是目是枝叶,离开法律规范谈技巧,是无源之水,无本之木。依审判监督程序提起再审的调解案件,大都是因为调解违反了相关法律的强制性规定。因而,在诉讼调解过程中,为了使每一件调解案件都能经得起时间的检验和法律的推敲,每一位法官在进行案件调解时,不仅要注重调解技巧,更要注意依法调解。
(一)正确把握调解案件的适用对象
诉讼调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式,具有广泛适用性。从案件的性质上说,凡属于民事权利义务争议而引起的民商事案件,都可以用调解的方式解决;从诉讼程序上来说,普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序,都可以适用调解的方式。但是依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件,由于不属于民事权利义务争议,不适用诉讼调解。
2004年2月9日,最高人民法院在中国法院网上公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定(征求意见稿)》中,对哪些民事案件人民法院应当进行调解,哪些民事案件人民法院不得进行调解做了较为详细的列举式规定。规定应当进行调解的案件有:“人民法院可以根据具体情况对民事案件进行调解,但下列民事案件应当进行调解:1.婚姻纠纷案件;2.收养纠纷案件;3.抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件;4.相邻关系案件;5.适用简易程序审理的案件。”规定不得进行调解的案件有:“下列民事案件,人民法院不得进行调解:1.合同代位权诉讼;2.股东代表诉讼;3.民事行为无效确认诉讼;4.涉及国家利益、社会公共利益的案件;5.适用特别、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件;6.身份关系确认诉讼;7.其他依性质不能进行调解的案件。”2004年11月1日开始正式施行的最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》对上述内容作了一些调整和简化。本人认为,法官在审理民商事案件时,对上述列举的各类案件仍可作为确定是否适用调解方式审理案件的重要参考依据。
(二)调解要始终坚持以“自愿合法”为前提
《民事诉讼法》第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,要及时判决。”第一百八十条规定:“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。”从上述规定的内容看,调解要以当事人自愿与合法为前提,违反这一法律强制性规定,就可能前功尽弃,从而引起审判监督程序的启动。
根据“自愿合法原则”,法官在调解中要注意以下几点:1.坚持当事人自愿原则。自愿原则是调解工作必须遵循的重要原则,是当事人的一项重要诉讼权利。首先,用调解的方式解决案件纠纷,要双方当事人自愿,当事人拒绝调解或不同意以调解的方式结案的,法官不得为了片面追求调解结案率,强迫当事人接受调解。其次,达成调解协议的内容要双方自愿,调解协议必须由当事人双方在互谅互让的基础上,自愿协商达成。从实质上说,调解协议的内容是双方当事人真实意思的表示,不能是法官强制压迫的结果。从审判实践看,调解协议的达成一般有两种情况,一种是当事人双方各自充分实现自己的权利和履行各自的义务,一种是当事人一方放弃或变更某些诉讼请求。有人称前一种调解是公平性调解,后一种调解是让谅性调解。但不论那一种情况,调解协议都必须反映当事人的真实意志。调解如果违背自愿原则,往往事与愿违,达不成调解协议,即使靠哄骗或压制勉强达成调解协议,当事人也可能随时反悔不履行调解协议,进而申请再审或申诉。2.坚持合法原则。合法原则,一方面是指调解协议的内容必须不违反法律规定,法院用调解方式审理民商事案件,必须遵守以事实为根据以法律为准绳原则,并不得违反国家有关政策。虽然在调解过程中,允许当事人放弃、变更、减少诉讼请求,处分自己的民事权利,但这种处分权必须在法律规定的范围内行使。最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十二条规定,调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:“(一)侵害国家利益、社会公共利益的;(二)侵害案外人利益的;(三)违背当事人真实意思的;(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。”对当事人之间达成的调解协议,法官必须认真审查,发现协议内容违反上述规定的,不应准许。合法原则的另一层意思,是指调解要遵守法定程序,依法定程序进行调解,不能忽视调解程序的合法性,以保障当事人充分行使诉讼权利。调解的开始、方式及调解协议的达成和调解书的送达,都要严格遵守民事诉讼法的有关规定和最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》。3.坚持查清事实、分清是非的原则。以事实为根据,以法律为准绳是审判工作必须遵守的一项基本原则,也是诉讼调解必须遵守的原则。案件事实是对当事人进行说服教育,做好调解工作的基础和依据,只有案件事实搞清楚了,才能分清是非责任,才能正确地适用法律,才能有理有据地做好说服调解工作。如果事实不清,是非不明,一味无原则的“和稀泥”,这样的调解必然会引起当事人的反感,造成久调不决,拖延诉讼。即使勉强达成调解协议,也留下了不稳定因素,可能引起再审程序。
二、民事诉讼调解案件在审判监督程序上的特点
审判监督程序,即再审程序,是指由有审判监督权的法定机关和人员提起,或由当事人申请,由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。民事诉讼调解案件与非调解案件在审判监督程序上有共同性,但又有其自身特点。
(一)民事诉讼调解案件当事人申请再审的有关法律规定
申请再审是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充。根据《民事诉讼法》第一百八十条的规定、《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第八条的规定,诉讼调解案件当事人申请再审必须符合下列条件:1.申请再审的主体,必须是原审案件的当事人;2.提出申请再审的客体,必须是发生法律效力的调解协议;3.当事人申请再审的时间必须在调解书发生法律效力后的两年内提出。需要特别注意的是这里规定的两年的期限,是一个不变期间,不适用有关中止、中断、延长的规定。当事人是否在调解书发生法律效力后的两年内提出请求,是区分申请再审与申诉的关键,且两者引起的后果是大相径庭的。申请再审是当事人的一项法定诉讼权利,而申诉则是当事人的一项民利,这种权利与诉讼程序没有必然的联系,它只是法院发现错误裁判的一个救济途径。二者的主要区别:1.申请再审有案件范围的限制,如解除婚姻关系的案件,不得申请再审;而申诉则没有案件范围的限制。2.申请再审有两年时间的限制,而申诉则没有。3.申请再审只能向原审法院或其上一级法院提出,而申诉则无审级限制。4.申请再审只要符合法定条件,就具有再审程序发生的法律效力,而申诉则只是法院接受信息的渠道之一,不具有直接引起再审程序的功能。
当事人申请再审的理由符合下列条件之一的,人民法院应当依法立案再审:一是调解违反自愿原则;二是调解协议的内容违反法律;三是调解书的内容损害国家利益、公共利益和他人利益。人民法院对当事人的再审申请应当进行审查,审查后符合上述再审条件的,裁定中止调解书的执行,进入再审程序。原审为一审的适用一审程序审理,原审为二审的适用二审程序审理。再审中仍然可以调解,调解不成的,应及时判决。再审时,必须另行组成合议庭。
申请再审的案件范围有一定的限制,如对已经发生法律效力的解除婚姻关系、收养关系的调解书,不得申请再审。这是因为婚姻关系、收养关系是当事人通过一系列法律行为,所产生的具有法律约束力的人身关系,调解书一旦发生法律效力,与人身紧密联系、不可分割的一些身份关系难以恢复原状。如夫妻离婚案件的调解书一旦生效,男女双方因结婚行为所带来的夫妇间的权利义务即随之消灭,夫妇间的身份关系也随之消灭,即使调解书有所失当,亦无法实际弥补。如果允许这类案件再审,将引起一系列无法解决的法律问题与社会问题。
(二)确有错误的调解书,当事人没有申请再审,人民法院可按审判监督程序再审,但人民检察院对调解书不能抗诉。
二、法律专业教育与人文教育结合打破困境
通过以上对于高职法律教育与人文教育的困境,可以看出,想要提高高职院校法律专业的人才的质量,就要加强法律职业人才的知识性和素质性综合教育。这就意味着我们不仅要有准确的定位目标、科学的教学内容和方法,还要不断提高对学生人文素质的长期培养。塑造人文素养,除了对法律以外的人文和自然科学的学习,还有公平、公正,正义等崇高理念的教育。而在这个人人为了名利而奔波的社会中,培养一个正直而有责任感的社会人才有时比单纯的教授技能更加重要,国家一直强调社会主义精神建设以及社会主义核心价值观,也体现了人文教育的重要。
1.法律专业教学对职业人文教育的影响和作用。
高职法律的专业教学,除了教授了法律专业相关知识,还培养了学生自主探究性学习,分析问题、解决问题等法律职业技能。在法律教学中除了一些法律方面框架条例的学习,还有一些案例分析也作为其中必不可少的教学内容,丰富多样的内容,现实而又直观地展现了社会关系的复杂性和人性道德的败坏与沉沦,而这种情况恰恰给了学生职业人文素养的培养一个很好的契机,为职业人文教育提供广泛、新鲜且生动的内容,通过进行道德、价值的评判,将人文素养的建设融合到整个教学过程中,这样水到渠成,顺理成章,使学生更易接受和重视人文素质的培养并渐渐养成符合职业特性的人文素养。而高职法律专业作为职业理想是学生对未来在社会中所处的地位、作用的追求和期望。职业理想的特性及其与高职人文教育本质上的价值契合,决定了它在高职人文教育中的引领作用,并成为高职人文教育的重要突破口。
2.人文素养对法律教学的影响和作用。
将人文素养的培育融进法律课的教学当中,有意识地在教学当中影射人文素养方面的培养内容,同时提升法律与人文教学的教学效果。在法律课中,突出育人的主题,注重对学生的人文教育,树立正确的职业观、道德观、价值观,建立健康的法律职业素养。对比传统的法律教学只注重培养相关的职业法律技能相比,更为科学,全面,与现今创建和谐社会的现实需要更加相符。在法律课的教学中结合人文教育,使学生在学习法律知识、分析法律案例、解决法律问题的同时,能得到更多的精神素养上的收获,即通过一些直观的案例、反面的教训,让学生明白在社会上缺乏人文素养而误入歧途的可怕,同时从中感悟出作为法律职业者应该具备的基本职业素养,更好的遵守基本的法律职业道德,让学生从自我内心出发进行自律和自我修养。这样,高职院校才能更好地将学生培养成为有道德、有担当的法律职业者,从而负责任地为社会输送高质量的法律职业人才,以此逐步改善法律专业毕业生的就业情况。
在原始社会中,社会组织的基本单位是氏族,而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展,私有制产生,阶级出现,于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了,作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。
法律翻译由来已久,尤其是近几年,随着中国法制化进程加快,对外交往范围的扩大,对外法律文化交流的增多,我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中,由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中,我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规,以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译,在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异,不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。
一、法律术语的特征分析
法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。
1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。
2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,orso;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。
3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。
4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。
众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。
由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。二、法律术语翻译的原则
1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性,因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础,在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此,在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇,而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范,不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情,在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言,但在句子结构上毕竟还有相同点,大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子,翻译时就应当照办,而不能随意偏离翻译的基本原则,把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”,这样的翻译不符合法律英语的特点,应该改译成更符合法律英语语体的“providedthat”。另外,有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项,甚至与民族共同语义项大相径庭。
2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯,译文只有符合目标语法律语言的词汇特征,才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译,由于英汉语言的区别,并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇,因此,并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性,必须由使用法律语言的双方认可,而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说,人们并不需要追求完全等同的词语,应该基于法律体系的框架寻找近似的词语,这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语,如果贸然直译原法律文本中的词汇,而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在,或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念,则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义,用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。
3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展,新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下,原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象,因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式:复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔,少部分则出自学者专家的巧思,通过社会大众的广泛接受,正式成为“新词”。对于发展的事物,可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义,如“计划生育”、“引渡”等;对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎,最好由法律翻译权威机构制定统一的标准,以使新的法律术语的表达统一而规范。
三、法律术语翻译的方法
专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。首先,正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说,或法则,使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通,因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且,词的意义常随上下文而变动。其次,尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等,译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。同时,由于法律制度的差异,英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语,遇到此种情形,译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时,英美法中有许多术语,虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执,其最终解释权属于法院,译者无权对此作任何解释或澄清。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则应确切翻译,以免造成不应有的模糊。总之,要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
参考文献:
1.赵宝河.法律语言的语言特征[J].池州师专学报,2005(2)
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
提到法律,我想大家应该都不陌生吧?但是作为法律专业的同学而已,法律论文致谢范文应该怎么撰写你是否清楚呢?下面是学术参考网小编为朋友们搜集整理的法律论文致谢范文,希望可以帮到你~
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三年寒窗,所收获的不仅仅是愈加丰厚的知识,更重要的是在阅读、实践中所培养的思维方式、表达能力和广阔视野。很庆幸这三年来我遇到了如此多的良师益友,无论在学习上、生活上,还是工作上,都给予了我无私的帮助和热心的照顾,让我在一个充满温馨的环境中度过三年的大学生活。感恩之情难以用言语量度,谨以最朴实的话语致以最崇高的敬意。
最后要感谢的是我的父母,他们不仅培养了我对中国传统文化的浓厚的兴趣,让我在漫长的人生旅途中使心灵有了虔敬的归依,而且也为我能够顺利的完成毕业论文提供了巨大的支持与帮助。在未来的日子里,我会更加努力的学习和工作,不辜负父母对我的殷殷期望!我一定会好好孝敬他们,报答他们!爸妈,我爱你们!
“长风破浪会有时,直挂云帆济沧海。”这是我少年时最喜欢的诗句。就用这话作为这篇论文的一个结尾,也是一段生活的结束。希望自己能够继续少年时的梦想,永不放弃。
一、重复保险的概念界定
重复保险,也称复保险,其具体内涵有狭义和广义之分。狭义的重复保险指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为,且各保险合同约定的保险金额总和超出保险标的价额。德国、法国、日本和韩国均采纳此观点。广义的重复保险指要保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数保险人分别订立数个保险契约,而该数个保险契约,均须于同一保险期间内发生效力而言。[1]48意大利和我国的台湾地区认同此种定义。两者主要区别在于总的保险金额是否超过保险标的的价值。
新《保险法》第56条第4款规定:重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个以上保险人订立保险合同,且保险金额总和超过保险价值的保险。与旧《保险法》相比,新规定由广义说转而采用狭义说,严格限定了重复保险的保险金额总和应该超出保险标的价值。事实上,由于重复保险的目的在于合理分担各保险人的赔偿责任,没有过多考虑各保险人的赔偿责任之和是否超过保险标的的保险价值。将重复保险限定于超额的重复保险,并没有多少实益。[2]188-189因此,台湾地区在2007年对《保险法》进行修订时,仍然坚持广义说。从这个方面讲,大陆地区关于重复保险的新规定没有充分考虑实际生活的需要,使一部分正当投保人的利益无法得到保护。当然,从民法角度思考旧《保险法》的相关规定,不难发现法律论文,旧《保险法》存在同时使用广义和狭义概念的体系冲突,造成该条文理解和适用上的困难。因此,新《保险法》虽然导致重复保险在事实与法律规范之间出现巨大隔阂,但仍有益于法律概念的精确和适用的便利,应予肯定。
二、重复保险的法律构成
根据新《保险法》对重复保险的界定,其构成要件如下:
(一)被保险人与保险标的特定性。现代保险理论和实务普遍认为,保险合同订立时,投保人是否是保险利益主体并不重要,关键是保险事故发生时,被保险人是否是保险利益主体。在财产保险中,只有被保险人有权依照保险合同请求保险人填补损害,“被保险人对保险标的必须具有保险利益,投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义”,[3]31因此,重复保险的要件之一是被保险人相同。投保人针对同一保险标的的不同保险利益投保,通常情况下,不构成重复保险,但是,若该保险利益存在权利混同或者吸收,构成重复保险。[4]103因此,重复保险的构成要件之一是同一保险标的,而非同一保险利益。但新《保险法》第56条第4款未明确指出重复保险投保人或被保险人应为同一人,因此难以避免投保人同一或不同一的情形下被保险人的不当得利,而若仅以投保人同一为构成要件,不论被保险人同一或者非同一,保险人都需要对同一保险事故进行两次以上的赔偿,造成不当得利的机率远大于以同一被保险人为构成要件的情况。
(二)保险责任期间的重叠性。重复保险责任期间的重叠性包括全部重叠和部分重叠。全部重叠,则保险责任的起讫时间完全相同,亦称同时复保险。部分重叠,则保险责任的起讫时间非完全相同,但存在部分相同,亦称异时复保险。“不过保险期间之始期及终期, 并不以绝对相同为必要,只期间有一段重复,则在其重复期间内,仍为复保险契约。”[5]48所谓同一期间法律论文,不必数个保险契约之始期与终期,完全相同,只须其一部分的期间,立于交叉关系,而发生共利之利害者,即成为复保险。[6]115此外,有教材认为这里的“期间”是指数个保险合同的“生效期间”。[7]256事实上,由于保险合同的生效期间并不一定与保险责任期间完全一致,有时保险合同已生效,但保险责任期间未开始,因此,该这里的“期间,应指保险“责任期间”,而非保险合同“生效期间”。新《保险法》第56条未明确对此构成要件作出规定,实为不足。
(三)保险危险或保险事故的同一性。新《保险法》规定,同一保险事故是重复保险的必备要件。重复保险中,保险合同承保的保险危险或者保险事故并不要求完全一致,只需存在共性即可。一方面要求数个保险合同中约定的保险事故范围有重合处,唯此种重合之保险事故方为同一保险事故;另一方面要求在保险事故发生时,所发生的是各保险合同中约定的同一保险事故。只有各个保险合同约定的保险事故是同一保险事故,且其与实际发生的保险事故亦均为同一事故,方构成重复保险的同一保险事故。若各个保险合同中的保险标的与保险利益是同一的,但其约定的保险事故各不相同,则不能构成重复保险。
(四)保险人与保险合同的复数性。各国保险法均规定,重复保险投保人是与数个保险人订立数个保险合同,即保险人应当多数且不同,并分别订立数个保险合同。如果对同一保险利益与同一保险人订立数份保险合同,即使保险期间相同、保险事故相同、被保险人相同,也可能不成立重复保险,仅是单保险的一种特殊。但是新《保险法》仅规定了重复保险的保险人需为复数,这一规定未尽完善。在保险人为复数的情况下,并不能想当然的推理出多份保险合同,也可能会产生一份保险合同,所以,必须强调重复保险合同的复数性。
三、重复保险的通知义务
新《保险法》第56条第1款规定:重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。新规定对投保人课以主动向各保险人告知重复保险具体情况的法定义务,有进步意义法律论文,但却在通知义务所涉及的通知事项、方式以及违反通知义务的法律后果都缺乏具体规定,使通知义务难以发挥真正作用。
(一)投保人的具体通知事项。韩国《商法》第672条第2款规定:投保人应当向各保险人通知各个保险合同的内容。德国《保险契约法》第58条第2款规定:通知中应包括与投保人订立保险合同的保险人和具体的保险金额。台湾地区《保险法》第36条规定:复保险,除另有约定外,投保人应将他保险人之名称及保险金额通知各保险人。由此得知,投保人的重复保险通知事项不仅应当包括与之订立保险合同的保险人的名称和住所,还应当包括保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围和保险期间等事项。但新《保险法》关于投保人应予通知的“有关情况”显得过于抽象和宽泛,令投保人难以明确具体内涵,不利于保险人“知情权”的保护。
(二)投保人履行通知义务的方式。各国法律原则上允许投保人采取口头方式或书面方式为之。新《保险法》亦取同样要求。但应当注意,重复保险的通知属于保险人主动询问的内容,如果保险人不加以询问,投保人不为通知义务不应当承担法律责任。因为投保人和保险人在订立保险合同时,信息不对称,保险人拥有丰富的专业知识和保险经验,投保人只是偶尔为之,对保险本身及其相关规则了解甚少。可见,投保人履行重复保险通知义务的方式取决于保险人的询问方式,保险人以书面询问的,投保人应当以书面方式为之;保险人以口头询问的,投保人应当以口头方式为之。但是投保人在以下情形应享有免除通知义务:一是保险人已经知道或者在通常的业务活动中应当知道的重复保险;二是经保险人申明不需告知的重复保险;三是投保人按照默示或者明示担保条款不需告知的重复保险。[8]40
(三)通知义务履行的证明。各国保险法虽对重复保险的通知方式没有作出任何规定,但以各国保险法所规定的对未履行通知义务的重复保险的严苛的法律后果而言,它要求投保人对于重复保险的通知应当承担举证责任。在我国新《保险法》中,关于重复保险中是否履行通知义务,没有关于法律后果的规定,因此也就缺少举证责任存在的意义,这是我国保险立法上的不足。
(四)通知义务的后果。其一,投保人故意不为重复保险通知或意图不当得利而为重复保险的,其合同无效;其二,善意之重复保险,其保险金额之总额超过保险标的之价值者,除另有约定外,各保险人对于保险标的之全部价值,仅就其所保金额负比例分担之责。但赔偿总额,不得超过保险标的之价值。其三,善意订立数个保险合同,其保险金额之总额超过保险标的之价值者,在危险发生前法律论文,投保人得依超过部分,要求比例返还保险费。保险合同因恶意重复保险而无效时,保险人如不知情,应取得保险费。虽然新法规定了投保人须履行重复保险通知义务,但却没有规定任何有关违反该义务后的法律后果。此种立法规定会导致以下不正常情形:一是使法律对重复保险通知义务的规定形同具文,因为不论投保人通知与否,法律后果均相同,而且投保人不履行通知义务,还可能造成保险人不知晓重复保险的存在,而使投保人有获得不当得利的潜在机会;二是不区分恶意与善意的投保人,使有恶意的被保险人,在企图以不正当手段诈领保险金,损害保险制度的诚实信用原则时,仍有取得保险金的可能。因此,缺少违反通知义务的责任内容规定,也是新《保险法》的缺失之处。
四、重复保险的效力
基于新《保险法》在重复保险的通知义务上缺乏具体的可操作性规定,保险实务中难以对保险当事人之间的权利和义务予以明确,进而产生许多的矛盾和纠纷。而这一立法缺失问题之所以产生,是因为我国保险法在立法理念上,对于重复保险的法律效果未能从当事人主观心态的立场加以划分。[9]72解决这一问题,唯一可行的办法就是采用各国保险法通例,针对投保人的主观心态,在我国《保险法》中明确区分投保人的善意与恶意,给予不同的法律评价,通过增加重复保险强制通知义务规则,从而赋予重复保险通知以不同的法律后果,使重复保险的利益保护机制发挥应有的功效。
(一)恶意复保险的效力。对于恶意重复保险,由于投保人企图谋取不法利益,破坏保险制度分散危险、填补损失的宗旨及功能,因此,各国和地区立法例多规定重复保险中恶意订立的保险合同无效,我国新《保险法》虽没有对恶意复保险做出规定,但第56条第1款关于“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人”的规定,在立法上已经实质上确认投保人在不为重复保险通知时,具有恶意的存在。因此,对有重复保险而未尽通知义务的投保人法律论文,仍可以适用保险法第56条第2款规定,即“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外,各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。”据此,在我国保险法上,将恶意的不履行通知义务的投保人与履行通知义务的善意投保人相比较,其法律上的后果是相同的。这一立法目的,虽然是为了在保险司法实务中起到简化规则、防止法官滥用司法裁量权的作用,但是因其不区别恶意投保人与善意投保人而使其承担同等后果,显然有失公正。
(二)善意重复保险的效力。对于善意重复保险,各国和地区立法例所采取的模式主要有三种:一是日本的优先承包主义。将重复保险分为同时重复保险与异时重复保险。同时重复保险时采用的是比例分担主义;而异时重复保险,则按保险合同成立的先后顺序,在保险价值额度内,前保险人先负担保险金,对负担不足以填补全部损害时,由后保险人继续承担填补损失的责任。[10]341二是法国和瑞士采用的比例分担主义。不论构成重复保险的各保险合同是同时成立抑或异时成立,各保险人仅按照其所保金额与保险金额总和的比例,负分担赔偿责任。三是连带赔偿主义。在重复保险中,不问各保险合同成立的先后均属有效,各保险人在其保险金额限度内,对被保险人负连带赔偿责任;被保险人可向全体保险人或其中一人主张求偿。保险人给付保险金超过其应付的保险金额后,就各保险合同的保险金额与复保险的保险金额总和的比例,得向其他保险人行使求偿权。但投保人的全部请求不得逾损害之总额。[11]339
[参考文献]
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