司法控制论文大全11篇

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一、侦查权的性质分析

侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。

关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：

第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。

第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。

第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：

(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。

(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。

(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。

(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。

(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。

(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。

(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。

(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。

(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。

对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：

(1)侦查权的运行具有主动性。

(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。

(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。

(4)侦查权的行使强调应变性。

(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。

(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。

(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。

(8)侦查权运行具有主导性。

(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。

(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。

综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。

二、目前我国对侦查权控制的现状

我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：

由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。

目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。

在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。

尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：

1．侦查机关的内部控制不完善

(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。

(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。

2．检察监督不完善

我国的检察监督存在以下若干缺陷：

(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。

(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。

(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。

3．非法证据排除规则不完善

我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。

4．司法救济欠缺

目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。

我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。

三、如何对侦查权进行司法控制

侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。

(一)令状制度

我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：

第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。

第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。

第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。

第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。

第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。

(二)司法审查

司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：

1．司法审查的范围

司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序叫|充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查J‘泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。

所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。

2．司法审查的操作程序

司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。

3．司法审查的主体

司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。

第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。

第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。

第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。

第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。

(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作

非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。

非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：

1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值

第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。

2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式

法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。

3．关于非法证据的范围

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[关键词]公司治理结构；内部会计控制

1999年，党的十五届四中全会提出了建立和完善现代企业制度的新目标、实行规范的公司制改革，其核心是要求公司的股东会、董事会、监事会和经理层各负其责，形成运转协调、有效制衡的公司法人治理结构，实现公司的科学管理。从我国企业改革进程中明显可以看出，发展社会主义市场经济必须走公司治理之路。而建立内部会计控制是优化公司治理的必然要求和重要组成部分。随着一系列文件的相继和施行，标志着我国内部会计控制规范化、法制化的开始，也标志着我国公司治理措施的进一步完善。

一、公司治理结构与内部会计控制

公司治理结构，是现代企业制度中最重要的架构，是现代公司制的核心。现代企业制度区别于传统企业的根本点在于所有权和经营权的分离，在这种分离的基础上，经营者有可能利用私人信息的优势谋取个人利益，由于所有者和经营者之间信息的不对称，导致各相关利益主体的地位及其所拥有的信息量的不同，最终决定了契约各方的不对等，这种不对等使公司的治理结构研究提上了议事日程。公司治理结构涉及各相关利益方，各相关利益方之间存在着不完备和不对等的契约。作为所有者的股东，保留了诸如选择董事和审计师、兼并和发行新股等剩余控制权，除此之外，将契约控制权的绝对部分授予了董事会；董事会保留了雇佣和解雇首席执行官、重大投资等战略性的控制权，将管理权授予了公司的经营者；经营者的经营产生了委托一问题。公司治理要解决的就是在这种多边契约存在的情况下，以效率和公平为基础，对各相关利益方的责、权、利进行相互制衡的一种制度安排与设计。

内部会计控制是企业内部控制的重要组成部分，它是指单位为提高会计信息质量；保护资产的安全、完整；确保有关法律、法规和规章制度的贯彻执行而制定实施的一系列控制方法、措施和程序。近几年随着改革的不断深入，我国企业开始实行现代企业制度改造，企业内部会计控制制度也不断完善，相应的法规也不断出台，内部会计控制的目标扩展为三项基本目标，即：规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整；堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，保护单位资产的安全、完整；确保国家有关法律、法规和单位内部规章、制度的贯彻执行。企业内部会计控制依赖于企业现有的社会政治、经济、法律、教育、文化等因素，而公司治理结构正是这些宏观因素作用的结果，构成了企业内部会计控制的基础和依据。

二、公司治理结构下建立和健全内部会计控制的必要性

首先，健全有效的内部会计控制有利于中小股东的利益，能够解决股权高度集中和所有者缺位问题。由于历史的因素和所有制结构的影响，我国股权结构高度集中，国有股、法人股占总股本比例高达65％以上，出现“一股独大”、“一股独尊”的局面，目前，国有股减持方案已经暂停，使得这一局面在短期内无法得到解决，按照公司治理结构要求，股东大会是企业的最高权力机构，在一些重大事项上拥有控制权。实际上，股东大会及董事会常常被大股东控制和操纵，众多的中小股东很难通过股东大会或董事会参与对企业的控制，这样目前的公司治理结构就出现“形备而实不至”的现象，由于我国企业所有者缺位现象严重，内部人控制问题突出，经营者可以凭借国有股和法人股的优势，做出有利于自身利益的决策。有效的内部会计控制可以规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整。这样众多的中小股东可以信赖企业的会计信息，他们可以通过买卖股票，淘汰恶意侵害他们利益的公司，实施对公司的间接控制。

其次，有效的内部会计控制有利于所有者和经营者权力的制衡。现代企业制度的本质特征是企业所有权和经营权的分离、并形成特定的委托关系，这样在实践中出现了所谓“所有者会计”和“经营者会计”情况。对于企业所有者来说，他们期望获得真实的会计信息，并据此客观评价企业的经营成果、正确估计其财务状况以进行未来投资决策：他们还希望能够控制会计政策使其向维护所有者利益方面倾斜，而对于经营者来说，则可能因其不会过多地关心企业长远发展而采取与所有者相反的会计政策，因为在多数情况下他们会更看重短期经营效益给自己带来的利益，这种短期利益驱动体现在会计上则为张扬或夸大受托经营成果，掩盖决策失误和经营损失，侵占或者损害所有者利益，企业经营者成了现实的会计控制主体，直接控制着会计信息的生成和利用，而所有者对经营者的控制则主要是通过由经营者所提供的财务会计信息来实现的。健全有效的内部会计控制使真实、公允的信息的产生成为可能，有利于双方权力与信息的制衡。

第三，健全有效的内部会计控制有利于董事会有效行使控制权。在所有权与经营权相分离的情况下，董事会接受股东大会委托行使对公司的控制权和决策权。例如，董事会有权选聘和激励主要经理人员：对全体股东负责和向股东报告公司的经营状况，确保公司的管理行为符合国家法规：进行战略决策：制定政策和制度；履行监督职责等。董事会对股东的诚信，主要表现在向股东们报告具有可靠性和相关性的会计信息。所以必须首先建立标准、高效的内部会计控制系统，建立相应的信息质量监督保障体系。这是董事会行使控制权的保证。董事会要维护股东权益，实现公司经营业绩最大化。这一目标的实现，有赖于重大问题决策的正确性和对经理人员行为的制约。所以，在制定内部会计控制政策和程序时，应该考虑到董事会行使控制权的效果。第四，健全有效的内部会计控制有利于保障债权人、职工、客户和供应商等利益关系方的利益。债权人、政府、职工、客户、供应商等利益相关方在不同程度上都参与了公司治理。这些利害相关者在参与公司治理过程中都不能离开会计系统的信息支持。各利益相关方可以核实财务成果，对不良后果采取措施。例如，债权人通过限制性贷款协议，对借款企业实施监控权力，这种权力的行使依赖于真实、可靠的会计信息。当企业违背贷款协议，或经营不善时，债权人就会采取干预措施。可见，各利益关系方在参与公司治理时必须依靠健全的内部会计控制。

三、公司治理结构下内部会计控制的构建

(一)内部会计控制构建的依据

内部会计控制的构建，应该根据国家法律、法规、内部会计控制理论体系以及企业的实际情况。具体的法律依据

为《会计法》、《审计法》、《公司法》、《企业会计准则》、《企业会计制度》、《企业财务通则》以及财政部的四个内部会计控制规范等文件，这些法律、法规大多是最近出台或者修改过的，充分体现了我国企业公司治理的要求。

由于企业实际情况不同，因此，在构建企业的内部会计控制系统时，除了依据统一的法律、法规以外，每个企业还应该根据各自的业务流程、组织机构特点、控制目标以及控制功能的充分发挥建立起适合本企业的内部会计控制。

(二)内部会计控制系统设计、执行与监督机构

内部会计控制系统的设计、执行与监督机构的安排和运行效果非常重要，它直接决定了内部会计控制的成效。

由于公司治理结构的层次性，现代企业应建立相互制衡、多层次的内部会计控制体制，这样才能使各项控制措施有制度化、程序化的保证。多层次的现代企业内部会计控制是通过明确各方关系人的权利和责任实现的，使得每个群体或个人的行为都处在他人的监督和控制之下，避免出现内部会计控制的“真空地带”，而使控制流于形式。企业内部会计控制系统的设计工作应该由具有丰富的会计和管理经验、对企业情况非常熟悉并且具有相对独立性的人或者机构来承担，并广泛征求各机构意见。

——般说来，在内部会计控制的设计与执行方面，会计机构起了非常重要的作用。它经常担当企业内部会计控制政策和程序的设计任务。因此，会计机构在企业内部会计控制系统中的地位举足轻重。会计机构的独立性是影响内部会计控制系统职能发挥的重要因素，是企业进行公司治理时应该注意解决的问题。

为了确保企业内部会计控制制度被有效执行，企业应设置内部审计机构或内部控制自我评估系统，加强对本企业内部会计控制的监督和评估，及时发现内部控制中的漏洞和隐患，修正或改进控制政策，提高会计信息质量，以期更好地完成内部控制目标。

(三)内部会计控制报告

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把系统论方法运用于法律领域的先驱者是控制论创始人维纳。他在《人有人的用处——控制论与社会》(1952年)一书中，专章讨论了法律问题。在他看来，法律的本质是一种信息通讯，是人们进行减熵努力的必要手段。运用这种手段可以消除纷争和混乱，保持和提高人类社会的组织化程度。维纳提出，“法律可以定义为对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制，当这个规范处于某种权威有力的控制之下足以使其判决产生有效的社会制裁时，更可以作如是观。”“法律是以所谓正义得以申张、争端得以避免或至少得以仲裁这样的方式来调节各个人行为之间的‘稱合’过程的”。维纳把法律的理论和实践分为两个方面：(1)关于法律的一般目的卻关于芷义的概念;(2)关于使这些正义概念得以生效的技术问题。他认为正义问题是一个道德观念胡选择问题，这种选择在不同的社会历史条件下会十分不同，但各有其必然性。在选择的前提下，就要解决使它生效的技术问题——将道德原则法律化，即依照道德观念对语言进行控制。作为人际澈讯形式之一的法律语言必须明确、无歧义、可重复，以使人们不致发生误解和混乱(即一个给定社会的“熵”值不致增加)，每个公民都能预先确定他的权利与义务，即使在与别人的权利义务发生冲突时也不受影响。因此法律的技术问题就是通讯和控制问题。鍾纳关于控制论的社会效用的观点在今天看来或许被某些人指为保守，但是他明确地把法律分为正义选择与技术处理两个方面的见解，仍然没有失去其方法论意义。

 

布尔丁(K.Boulding)的《纠纷的一般理论》是较早应用系统论方法的具有法理学意义的专著。书中提出了关于纠纷的各种理论模型并分析了它们在具体纠纷中的适用，具有较大的理论参考价值。例如他提出的“力量均衡曲线”描述了当事人互相服从的情形，对于我们认识法律的性质颇有启发。但他在研究纠纷解决问题时，以完备的法律制度为背景，着重于对选择的条件和要素进行分析，而没有论及立法和司法广瀨和子所著的<纠纷与法——用系统分析方法研究国际法社会学的尝试》(1970年)一书，补充了布尔丁的究。作者以帕森斯的“行动系统”理论为核心展开分析，把法律实效性、纠解决过程和法律解释机构都收入视野，并对苏伊士运河公司国有化绅纷的苛法过程作了实例研究。作者以一系列联立方程组对法律解_机制迸行了典型的系统分析，播述了纠纷过程(在更一般意义上则是社会对法律)的反馈机制。从这种分析中，我们可以获得一种简洁严密的科学美感，可以体会到系统论方法和数学思维在社会现象研究的精确化以及论证推导方面的潜力。但同时也应注意到，这种分析是以一定的理论假设或结论为出发点的，还不免给人以某种理论的符号翻译技巧的印象。

 

它力图用比一般语言更为简洁严密的方式来描述法律现象中某些内在的函数关系。然而目前这种方法的实用价值却十分有限。首先，将法律现象加以量化的原则和标准很难确定,因而函数式中的变量无法具有实际意义;其次，它能否解决法学的特殊问题，即^效地确定法律的“应然性”与“实然性”的相互关系，仍有待于探讨。

 

此外，我们还接触到一些部门法研究的材料。例如卢曼进行了以系统论为基础的整体法学理论的研究尝试，其特征是采用系统论的思维方式、沿着法律历史发展的一般图式展开论述。①棚濑孝雄等人利用系统论观点研究破产制度的社会机能、从变换控制和输入控制着手寻求处理破产案件的适当司法程序。®再如舒伯特(G.SchherU运用控制论方法论证一般审判过程，提出关于司法政策的整体模型。③又如沙弗尔(W.S-haffer)关于刑事审判系统动力学的研究，④布卢姆斯坦(A.Blumstcin)等人关于系统动态模型在刑事政策研究中的运用，⑤等等。似乎系统论方法在犯罪学方面应用得更为广泛和有效一些，这和芝加哥学派率先采用数学方法研究都市犯罪问题不无关系。

 

这里还有必要提及苏联学者的有关见解。在纠正了五十年代轻率批判控制论的错误之后，苏联法学界自六十年代以来对系统论方法的引进日益持积极态度，但是—般说来这方面的研究并不深入。亚维奇(几Sbhh)于1980年发表的《法的一般理论》一书具有某种代表性。®作者认为，在法学研究方法论中“系统分析在当代已被提到首位”。法的系统分析的最大特点是对法律现象进行发育的、整体的、结构的、功能的考察。图曼偌夫我国法学界引入系统论方法的努力起步较晚，目前尚处于探索性阶段。有的研究者提出可以把它分为三个层次：即法制系统学、法制系统技术学和法制系统工程。它们分别研究：(1)法制系统科学的一般原理、概念和方法;(2)运用系统技术进行法学理论的建构;(3)见诸立法、司法、守法等法制实践具体问题的技术手段。从已经公开发表的论文来看，基本上还属于第一层次即一般方法论的探讨，有关法学理论建构和法制实践应用方面的具体研究则十分少见。

 

二、系统法学研究必须解决的技术性难题

 

任何一种研究方法都难免有其自身的局限。作为一种新的探索，法学的系统论研究面临着一些技术性难题。它们主要是：

 

1.技术工程系统与法制系统的差异

 

人们常常使用“法治系统工程”这个词，但似乎很多人都忽略了用工程学眼光看待法治系统的潜在危险。由于法治系统以及整个社会系统与技术工程系统有着本质的差异，所以对它们进行系统分析时应该采取不同的方法和技术。参照国外有关研究并针对法律现象的特殊因素加以发挥，我们可以把法治系统与技术工程系统的主要区别概括为表1所列举的内容法治系统除了国家控制机制外，还有社区控制机制，个人也可以利用法律来争取自己的权利，达到一定目的。法律除了控制功能以外，还有评价、认识、教育、媒介、标志等多方面的功能。所以法治系统的目的往往是复数的，与工程系统相比有所不同。工程系统分析的手段很难直接用于法治系统的分析。如果要对法治系统进行研究，必须首先开发新的系统分析技术手段，而这项工作又必须以对法律制度及其机制的透彻把握和数理学科的髙水平应用研究为前提。

 

2.法律现象的数学化和定量分析

 

马克思早就说过，一种科学只有成功地应用数学时才算达到了真正完善的地步但是数学方法目前尚不能传达诸如法律行为的复杂动机和主观恶意程度等微妙差别。只有了解数学方法的优点和局限，我们才可能正确理解法律研究数学化的问题。

 

人们往往以法律现象的各个项目未必都能数量化为由，对法律的数学性研究表示异议。其实数量化只是数学化的特殊方面。数学的对象不限于实数及其集合，也不限于复数1素数、群或域。现代数学己经以广泛的集合抽象为研究对象了。在这种意义上，从公理体系的角度对法学进行数学整理是可能的。但回到系统论立场上来看，对法律系统的预测、最优选择和有效控制却并非仅有数学公理体系就能奏效。换言之，如果要用系统论方法研究法学，则无法回避法律现象的定量化问题。进行系统论研究的人都很清楚，如果要建立社会系统的模型，那么对于计量性的要求是极高的。

 

在目前阶段，法律现象大部分不能用实数来表现，即使能用实数表现也未必是连续性的。可以用微分方程等数学手段进行计量研究的只是极个别的场合。妨碍法律现象定量化的除了法律所涉及的人的行为的心理性因素外，还由于法治系统的状态变量的维数过大。为此，人们只好把法治系统的状态变量置入“黑箱”，通过“黑箱”输出的可观测到的变量即社会指标来把握它。但是社会指标的维数无论如何总是小于状态变量的，以偏概全几乎成为宿命的弊端。为了尽可能接近对状态变量的正确估计，就需要在适当期间内连续观测社会指标的变动过程，由此推定某一时点的状态变量的值。一般说来，用系统论方法研究法律的目标与其说是确定的状态变量值，不如说是给出状态变量值的范围或临界值。对于不能用实数表现的变量，固然可以借鉴心理学中把变量和实数连接起来的作法(如知能指数)，通过统计学的方法添加数值。但是这样—来，出现无意义结果的频率将增高，并且会失去许多统计学所期待的性质。

 

3.系统论在价值判断(包括意识形态)方面的局限性

 

系统论在价值判断方面的局限性是必须给以正视的。对法治系统进行研究时应当考虑与价值有关的两个问题：(1)对法治系统本身所选择或所包含的价值判断(如法律意识1伦理观念等)的技术处理“2)应用系统论方法进行研究和社会控制时对价值判断所施加的影响，也就是对价值判断的选择或对既定价值判断的修正问题。

 

对前一个问题似可采用“黑箱”方法来解决。有的研究者从对“法律”和“意识”的系统分析分别入手来把握法律意识的涵义，表明法律意识受到政治意识和社会意识的深刻影响，在它引导法律行为时述会受到个性、偏好、情绪以及状况因素的干预。以此为基础可以提出法律意识与整个法治系统的关系模型。但也只能是大致说明法律章识主要与哪些因素有静态关系，并不涉及它们之间关系的详细结构和动态机制，也不解释它们为什么和怎样发生关系。①更详尽的分析要牵涉庞大的变量，故尔只圩把视点局限在法律意识和法律行为之间的相互关系上，采用“黑箱”方法提出两者的关联模型。根据哮一模型来设计问卷并进行调查和统计，在一定程度上可以达到计量和预测的要求。但是，法律意识和法律行为的统计数据中&乏可以连续观测的社会指标，因而其可靠程度并不很高。

 

现在我们转入对后一个问题的讨论，即系统论方法对法律和社会价值判断的影响效果。民主德国学者克劳斯正确地指出，如果把系统论的模式机械搬用于社会问题，或者甚至试图用系统论取代社会科学，那是缺乏科学根据的。系统论忽视了具体的历史的个人，'并且舍去了各个系统所特有的历史性、物质性和社会性本质。对于象法律这样具有鲜明的意识形态色彩和耷满各种利害冲突的社会现象，舍弃本质问题而片面追求所谓纯粹的技术性与客观性，势将导致凯尔森那样的歧途。应当明瞭，系统控制过程中目标函数的不同可以导致结果的迥异。因而我们首先需要考虑和革新的是如何进行价值判断，进而选择什么样的目标函数——譬如在制定一项法律时(我们姑且假定它是破产法)，是应当选择社会安定优先呢，还是应当选择经济效率优先?若要两者兼顾，那么又应当怎样配置其关系?诉诸系统论方法本身并不能很好地解决这方面的狗题。

 

4.社会控制与民主改革的关系

 

篇（4）

1.CPA非审计服务的内涵。非审计服务是相对于审计服务而言的,是会计师事务所向客户提供并收取一定费用的除审计服务以外的多种服务的总称。由于中国审计市场发展时间短,大多数会计师事务所的主要业务仍是审计,但是随着经济的发展,市场竞争激烈,会计师事务所为增强竞争力逐步转向提供多元化的服务。

非审计服务的出现是注册会计师审计发展到一定阶段的必然产物,是市场发展与选择的产物。非审计服务涉及的领域和内容也越来越广泛,新兴的鉴证和非鉴证是CPA非审计服务拓展的主要领域。第一,新兴的鉴证服务相对于法定的审计服务而言。盈利能力增强,风险降低,是CPA非审计服务拓展的一个重要方向。CPA可以依靠自身独立、客观、公正的优势选择各种新兴的鉴证。它主要包括网誉认证、系统认证、养老服务认证、企业业绩评价认证、风险评估鉴证、针对财务契约遵循的鉴证、执行司法诉讼中涉及的鉴证业务等。第二,非鉴证包括会计服务、税收服务、内部控制、资金运筹、管理咨询等。其中咨询服务是企业需求量最大、也是非审计服务领域中非常具有潜力的增值服务。

2.审计独立性的内涵。审计独立性是伴随着审计产生而存在的,是审计的灵魂。经济发展到一定程度,特别是股份制公司的产生,导致企业所有权与经营权分开,所有者需要独立的第三方监督经营者,即产生了以委托为基础的民间审计,也称独立审计或注册会计师审计。独立性是审计质量保证的重要因素之一。

《中国注册会计师审计准则》中对独立性的定义为:独立性是指注册会计师在执行审计服务,出具审计报告时,应当在实质上和形式上独立于委托单位和其他机构。所谓形式上的独立性,又称为外在独立性、表面独立性,指注册会计师必须与被审查企业或个人没有任何特殊的利益关系。所谓实质上的独立性,又称内在独立性、事实独立性,即认为独立性是一种精神状态、一种自信心以及在判断时不依赖和屈从于外界的压力和影响。审计独立性是实质独立与形式独立的统一。实质独立是根本,而形式独立是实质独立的保证。

二、非审计服务对审计独立性影响

独立性是审计的基础,影响审计独立性的因素主要分为经济利益、自我评价、关联关系和外界压力等。注册会计师在提供非审计服务品种时,首先要考虑非审计服务是否影响审计独立性。目前学术界有两种观点,一种认为非审计服务对审计独立性存在正面影响,该观点认为非审计服务能够加强注册会计师对被审计单位的了解,注册会计师更能够更有效地防范风险,查出被审计单位的错误及舞弊;非审计服务可以拓展专业人员的专业能力,导致审计时更多的得到本所专业人才的支持;非审计服务增强会计师事务所竞争力,注册会计师更容易保持独立。另一种观点认为非审计服务对审计独立性存在负面影响。本文的观点偏向于第二种观点。CPA非审计服务对审计独立性微观影响主要体现在:非审计服务收费带来的经济关系,非审计服务与审计服务冲突关系,非审计服务长期委托关系而导致的过度亲密,非审计服务本身降低注册会计师在公众心中独立身份。

1.非审计服务收费带来的经济关系及对审计服务产生外界压力。首先,由于非审计服务和审计服务都是收费的服务,注册会计师在向同一客户提供两种服务时,会进行博弈,选择成本低风险小而收费高的项目,在这些方面非审计服务比审计更有优势。与此同时,作为被审计单位的客户也会考虑注册会计师的这种需求,于是投其所好,提高非审计服务收费从而达到对审计项目施压的目的。因此非审计服务会导致会计师事务所对重大客户带来的经济利益产生依赖,亦会害怕失去客户而难以抵御可以的压力,影响其独立性。其次,被审计单位更换会计师事务所的成本较低,会计师事务所更加会因为怕失去审计客户而影响独立性。如果被审计单位将审计与非审计服务捆绑,那么对独立性的威胁更大。

2.非审计服务与审计服务冲突关系带来的自我评价影响。非审计服务与审计服务本身存在冲突主要是源于自我评价带来的不公正性。现代控制论有一个着名的假设:人不能独立评价自己的工作。评价自我的工作是不可能没有偏见的。如有些非审计服务甚至可能将注册会计师置于管理者的位置,在进行审计服务时,扮演管理角色的独立审计师,可能难以客观地评价与判断企业业务活动和交易性质,从而影响其独立性。同时可知,如果审计服务不涉及非审计服务部分进行的,则对审计独立性影响则不是很大。

3.非审计服务长期委托关系而导致的过度亲密,形成的实质性的关联关系。密切的关系导致注册会计师在审计时会掺杂个人的感情从而导致其对审计服务判断失去独立性。亦有可能接受鉴证客户或重要员工的贵重礼品或超出社会礼仪的款待形成的关联关系。

4.非审计服务本身降低注册会计师在公众心中独立身份。即注册会计师没有做到形式上的独立,社会公众相信注册会计师可以提供高质量的审计服务,这主要是因为他们相信注册会计师能够保持独立性并按照相关审计准则和制度执行审计。随着非审计服务越来越大比例的提供,越来越多审计诉讼案的曝光,使公众不得不对注册会计师的诚信度产生怀疑。

值得注意的是,不同类型的非审计服务在影响审计独立性的程度上是不一样的,视具体情况而定。第一,新兴鉴证对审计独立性一般没有负面影响。新兴鉴证和审计一样,需要注册会计师在执业过程中保持独立、客观、公正的立场。但是在提供新兴鉴证时,要保证避免代表鉴证客户的利益进行决策或代替管理层向相关的方面进行报告。否则,会损害审计独立性。第二,非鉴证对审计独立性有影响,不同的服务项目影响也不相同。管理咨询业务对审计独立性影响较大。这是因为管理咨询业务会造成的业务本身的冲突和利益冲突,对独立性产生影响。税务服务通过税务机关审查时对独立性几乎没有影响,但是如果不通过税务机关则对独立性有一定影响。会计记账、设计会计制度等会计服务业务,使注册会计师的执业范围深入到客户公司的内部经营与管理,直接或间接地参与了客户公司的经营决策,也会对独立性产生影响。如安然公司的许多高层管理人员都是安达信的前雇员,并且非审计服务所处职位越高对独立性影响越大。内部控制方面的服务,被认为对审计独立性是有影响的。信息技术系统服务,如果会计师事务所人员不承担管理层职责,则提供信息技术系统服务不被视为对独立性产生不利影响。诉讼支持服务,会计师事务所可能因自我评价或过度推介产生不利影响。

三、处理非审计服务与审计独立性关系的微观考虑

从中国的现状来看,非审计服务对审计独立性及审计质量的影响绝不能忽视,但也不能简单地将非审计服务从注册会计师事务所的业务中分离出来。正确处理非审计服务与独立性关系,才能够使非审计服务与审计服务同时得到健康发展。非审计服务如果影响到审计独立性,会计师事务所则不可再接受审计服务。

1.会计师事务所应建立维护审计独立性的总体措施,以保证审计质量。包括安排鉴证小组以外的注册会计师进行复核;定期轮换项目负责人及签字注册会计师;与鉴证客户的审计委员会或监事会讨论独立性问题;向鉴证客户的审计委员会或监事会告知服务性质和收费范围;制定确保鉴证小组成员不代替鉴证客户行使管理决策或承担相应责任的政策和程序;将独立性受到损害的鉴证小组成员调离鉴证小组。

2.区别对待不同的非审计服务,大力发展新兴鉴证服务,谨慎选择非鉴证服务。如新兴鉴证对审计独立性影响小,这是今后非审计服务拓展的主要方向;税务服务对独立性影响较小,而且税务服务历来也是向客户提供的传统服务项目。应该继续发展,保持并开拓市场份额,注册会计师可以做一些为企业编制会计报表、记账,会计决策辅助等会计服务;另外,在不损害审计独立性的前提下。CPA可以进入管理咨询领域,从事部分管理咨询服务。会计师事务所应积极拓展对审计独立性影响较小的非审计服务,积极探索前沿的非审计服务。

篇（5）

公共行政是指国家行政机构本着法制、效率、责任和服务原则，依法管理社会公共事务的有效活动，在国家发展中起着宏观调控、行政管理、公共服务等作用。我国正处于经济转型期，作为决定上层建筑的基础，经济转型，其他诸多方面也随之变化，公共行政即是如此，包括意识观念、政府定位、制度建设等，都发生了重大转变。特别是在当前知识经济时代，这种转变更为明显。而公共行政同时作为行政法学的研究对象之一，对行政法学各方面也产生了或多或少的影响。

一、多元主体管理方式共存

按照最初对公共行政的设定的定义来看，其主体是国家行政机构，即政府，立法和司法不包括在内。也就是说，所有社会公共事务的开展，都要由具有社会公共权威的机构担任，而此机构便是政府。这种模式存在明显的弊端，比如机构人员滥用权力、内部腐败，直接影响到活动效率。而且从过去的管理情况来看，政府机构确实存在不足之处，如管理方法单一，导致难以有突破性进步。同时，公共事务越来越复杂，公民的权力意识日益强化，都迫使公共行政的主体和管理模式发生变化。主要是指私主体的参与，从下面两种管理模式展开分析。

（一）自治管理

我国自古是政府专权式国家，政府在国家治理中占据着重要地位，权力过于集中，时间一久必然出现问题。以公共事务管理为例，以前完全由行政机构掌控负责，自治式管理则是非行政机构参与管理的一种新模式。当然，这种非行政机构也必须满足很多条件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影响力等。美国和我国的政治体制不同，上世纪30年代时，美国的社会组织就开始插手公共事务管理，主要是些教会组织、街坊组织等。我国政府集权的政治体制决定了政府在公共事务管理中的主体性地位，社会组织的自治权难以实现。

现今，计划经济体制早已不适应世界发展潮流，我国开始向市场经济转型，经济形式和利益主体愈发多元化，很多利益主体为了保护自身利益，政治需求越来越多，所以需要掌握一定的权力，在这种大趋势下，政府也不得逐步放权。而这些利益主体以各种社会行业组织为主，包括足球协会、律师协会等，在公共事务中起到的作用越来越大。根据目前发展形势，今后会有更多的非行政机构组织参与到公共事务管理中来，与政府共同掌权，分享行政资源。在我国，政府分权正是实现民主的关键一步，也是深化改革的必然结果。近些年来，国内的社会自治组织数量不断增多，涉及各行各业，如体育、教育、服务、文化、科技、法律咨询等都包括在内，总数量已超过50万。如果此数量继续增长，显然能从侧面反映出社会自治的拓展空间较大。

（二）合作管理

还有一种管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主体联合，在达成统一目标的前提下共同完成任务。当然，这种私人参与的机制，需要双方有共同的利益，且要明确各自职责，合理分工，实际事务管理中，以行政目标为导向，双方默契配合。美国非政府组织的设定大都属于这种合作式管理模式，而且已实行多年，但在我国才刚刚开始。

计划经济体制下，所有生产资料和资源都归政府所有，政府是掌控管理权的绝对主体，决不允许私人参与。不过改革开放以来，尤其是进入新世纪后，世界一体化趋势加剧，政府被迫放权，虽然外交权和军事权仍有政府掌控，但其他领域都出现了私人参与的痕迹，公私合作现象愈发常见。其合作形式也多样化，比如行政任务的外包，有利于政府转移工作重心，同时为公民参与管理创造了机会。

（三）对行政法学产生的影响

以上两种模式的演变足以证明，行政机构在公共事务管理中的垄断地位开始动摇，权力逐步被分解，越来越多的主体加入，权力日益多元化。为适应这种变化，行政法学在研究公共行政时，理论方面也要有所改变，比如行政主体的定义与之前不尽不同，相关制度也要更新。

二、服务控制论的形成和制度构建

关于行政与法的关系，应该从不同角度予以分析，行政法既要具备控制功能，又要具备服务功能。前者作为公共事物管理管理的基础手段存在，后者则是归宿。我国正朝着民主化、法治化社会发展，在政府加强控制的同时，对其服务者的角色更为期待，这是大势所趋。在这种环境下，服务应该作为行政法学研究的第一要义，以满足人民群众的需求为重点方向，强调自由、公平等现代社会价值。控制和限制、控权等词不同，控制是本着“民权至上”的服务理念，由人民群众对行政进行动态监控，适度控制政府权力的运行，以免出现滥用权力的现象。

（一）服务型政府

上世纪80年代之前，我国实行的是管制行政和计划经济体制，在现代化发展中积弊甚多，所以要实行改革，逐步向市场经济过渡。新形势下，政府同样具有宏观调控等功能，但除了保安维稳，很多公共事务领域都不应再过多地干预，为服务行政的形成创造了契机。改革开放以来，我国经济增长迅速，服务行业兴起，并成为我国重要的第三产业。同时互联网的普及，使得人们获取信息的手段更多，速度更快，思想观念日益现代化，权利意识不断增强。在物质生活需求得到满足的今天，人们更需要各种形式的服务，对政府的要求也在改变，维持社会秩序已成为基本要求，新增的要求更侧重于过去政府专属的公共服务领域。这就对政府的职能发出了挑战，统治型政府显然不是现代民众所需要的，他们更向往服务型政府。在社会大趋势下，我国政府也正在适应这种转变。

2005年把建设服务型政府作为政府的重点工作目标之一，2011年提出政府的工作重心发生转移，由传统的管制逐步过渡为服务。这几年来，政府对服务型政府建设工作更为重视。不只是宏观方面，微观层面也有许多具体的行为。2009年将公民的社会保障、基本生活水准权纳入人权范畴，表明政府在公共服务建设途中迈出了重要的一步。次年，国家颁布了《社会保险法》，以立法的形式，表达了对社会福利的关注和重视。同时期，食品安全、劳动、就业等领域也相继立法，服务型政府又向前迈进一步。其实，国内提出的刚柔并济管理方式与此也有着密切关联。刚性管理强调的是秩序行政，柔性管理则暗指服务行政。

（二）对行政法学产生的影响

服务行政既是国家改革、公民权利意识逐步提升的结果，也是顺应世界潮流发展的需求。行政法学主要研究的是行政法，以及与行政相关的社会关系，包括公共行政在内。如今政府的性质和职能发生变化，行政法学势必也会受到影响，有所变化，研究范畴也应对应调整，涉及行政过程规制、公共职能配置等多个领域。总之，法律要保证理论和实际的相对应，随着服务型政府建设力度的加大，服务行政作为行政法学的重要研究内容，我们应给予更多的关注。

三、新行政行为方式的出现

从前面分析不难发现，传统的公共行政方式较为单一，即行政行为在过去特定社会环境下起到过一定的作用，但在服务行政迅速发展的今天，单一的行政行为已不能再满足当前要求，其垄断地位已经结束，更多的非权力行为方式加入其中，并开始发挥自身作用。以下主要从两点予以分析：

（一）非强制性的行为方式

在政府集权的年代，政府是掌握权力的唯一主体，公共行政以强制行为为主，决策后，相对人必须服从。如果不配合甚至反抗，政府有权采用强制性措施。显然，这种方法并不可取。事实上也是如此，强制使用权力时，经常会使得双方矛盾激化，任其发展对双方均产生负面作用。随着服务型政府建设的深入，对强制性措施加以限制，即通过利益诱导，协商、谈判促使行政相对人作出或不作出某种行为。甚至在行政指导不合理时，相对人可以不配合，并对其提出意见。这种改变更能体现民主，也有利于拉近双方关系，减少彼此矛盾，相信在未来的公共行政中，其作用会越来越大。

（二）双方性的行为方式

正因为传统公共行政中政府集权，占据着绝对权威的地位，不允许相对人提意见，几乎是单向命令，而忽视了与相对人交流沟通。这种单向行为方式能够在一定程度上巩固政府权力，但在目前社会明显不完全适用，已经很难满足公众需求，反而会引起更多对抗。在此背景下，一种新方式即双方方式形成，强调双方沟通，政府要广开言路，积极聆听相对人的反馈意见。以行政合同为例，虽然行政机关仍享有诸多体现强制性因素的行政优益权，如合同履行的监督权、为了公共利益需要单方变更或解除合同的优益权，但毕竟是在行政机关与当事人平等协商基础上签订的，与传统单方方式相比，具有重大现实意义和借鉴价值。

（三）对行政法学的影响

篇（6）

一、行政法理论基础成就条件

行政法学界的许多学者对行政法理论基础问题进行了深入的研究和探讨，行政法理论基础的涵义是什么或者说作为行政法理论基础的理论应当具备什么样的条件，是进行行政法理论基础研究所首先要解决的问题，笔者以为，行政法理论基础至少应具备以下三个条件：

（一）能够揭示行政法终极意义和行政法赖以存在的基础

行政法的理论基础作为一种理论，属于意识形态领域的范畴，归根结底是由其赖以存在的客观的社会基础即行政法赖以存在的利益所决定，并建立在这一客观基础之上。因此，作为行政法的理论基础必须是能够深刻地揭示这一客观的社会基础的理论，并建筑于其上。

（二）能够全面阐释各种行政法现象

所谓行政法现象乃是行政法本身所具有的各个方面的内容和特色，包括行政法的产生和、发展及行政法的目标和宗旨等方面的现象。行政法的理论基础作为行政法最基本的理论，作为整个行政法理论体系的基点，应该在横向上具有广度、纵向上具有深度，使行政法现象都能以其为逻辑起点，并由此得以全面地阐释。

（三）能够具有对行政法学研究和行政法制建设的指导性

行政法的理论基础也应该能作为行政法学的理论基础，必须能够指导行政法学的研究，尤其是行政法学体系的合理建构。还必须能够作为行政法制建设的指导，使行政法制建设沿着正确轨道前进。

二、主流行政法理论基础概括

（一）管理论

该理论认为行政法就是管理行政机关和人员的法律，也是行政机关对社会进行管理的法律。该理论实际上从分配实证主义出发，以权力为本位，认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，并且以命令和服从为基本模式。这种理论在早期大陆法系国家及前苏联和改革开放之前的我国曾较为流行。管理论在特定条件下对社会的稳定和发展曾起过作用。

（二）控权论

该理论源于英、美国家传统的政府法治理论，在上世纪80年代被引入，并为一些学者所倡导，该理论强调行政机关享有权力进行管理是一个事实而非法律问题，行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。行政法是对行政权力进行控制而非保障的法律。控权论揭示了近代行政法产生的重要动因，具有重要的现实意义。

（三）平衡论

该理论是罗豪才教授于上世纪90年代首先提出，该理论主张，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效的形式，以达到行政的目的；同时必须维护公民的合法权益，强调公民的参与和权力补救，以及对行政的监督，两个方面都不能偏废。行政机关与相对方权利和义务的关系中权利义务在总体上应当是平衡的，平衡论作为行政法基础理论的重要意义在于准确把握法制环节平衡及制约。

三、主流行政法理论基础的缺陷及根源

（一）主流行政法理论基础的缺陷

行政法理论基础的几种主流观点从不同的角度揭示和概括了行政法基本理论问题的若干重要方面，但存在缺陷：管理论在市场经济体制中显得与整个社会的需要不相适应，政府对社会生活的过分干预，不禁可能使人民无所适从，对市场经济体制也产生了严重的制肘。管理论视行政法为管理工具，不重视保障行政相对方的权利，从根本上不符合民主与法治发展的趋势；控权论强调的是对行政权利运用的控制，不能起到从根本上改善行政权各种弊端的作用，另一方面控权论在行政权运用中进行制约，过分强调司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率，忽视了现代国家中积极行政对行政法的现实要求，脱离了具体的行政法实践，对行政实践有一定负面影响；平衡论则一直没有完全解决行政法的适用范围问题，因而作为行政法的理论基础适用性是有限的。

（二）主流行政法理论基础缺陷的根源

从最根本上来说法学学科的理论基础必须是学科的观念前提，三大理论只解答了行政法某一方面的特征或现象，却没有从总体上全面回答行政法的各种特征和现象：控权论提出行政法的主要功能在于控制行政权力；管理论提出行政法的作用在于保障国家行政权的有效行使；平衡论提出行政法融控权与保权于一体，具有双重作用。但这些只属于解释作用的范畴，作为行政法的理论基础应该是整个行政法理论的基础，应该能够用以科学地解释行政法所具有的各种现象，全面反映行政法各个方面的征，而不能仅仅是用以解答行政法的作用、或范围、或宗旨等某一方面问题的理论。

四、行政法理论基础之利益论选择

（一）利益论相关的几个概念

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一、引言

近年来我国企业集团发展迅速，但部分集团财务控制状况却不容乐观，成员公司存在违法经营、盲目扩张、会计信息失真等行为，严重威胁着企业集团的生存与发展。因此，研究企业集团财务控制绩效影响因素，有效控制财务风险，对实现企业集团价值最大化具有重要的现实意义。母子公司作为企业集团的核心层具有代表性，本文以母子公司为例探讨企业集团财务控制效率问题。现代契约理论认为，母子公司是一系列契约的耦合体。由于环境的复杂性、未来的不确定性、客观事物不可证实性以及人类的有限理性，现实中的契约总是不完全的。为弥补契约的不完全性对母子公司交易效率的破坏，母子公司需要构建完善的财务控制体系。财务控制体系包括正式契约和显现契约两部分。在解决利益冲突的过程中，显性契约协调是基本形式，仅提供了大致的规则框架，其作用是有限的，起主导作用的是企业文化、声誉和信任等隐性契约。显性契约越不完全，隐性契约就越具有发挥空间。企业能力理论认为，企业家能力具有异质性、价值性、稀缺性、不可模仿性、难以替代性特点。企业家能力是企业成长的源泉，与企业绩效正相关，不仅可直接提高母子公司财务控制效率，还具有培育企业文化、获取员工信任、积累声誉资本等效用。本文借鉴内部控制理论研究成果，将母子公司正式财务制度即显性契约的运行情况视为母子公司财务控制行为，将子公司治理的有效程度、母公司企业文化等隐性契约，以及影响隐性契约（如信任、声誉）的关键变量，即母公司管理者能力、管理者诚信和道德观视为母子公司财务控制环境，构建了母子公司财务控制环境、控制行为和控制绩效的研究框架，并通过问卷调查获取数据，以验证相互之间的关系。以期为后续研究提供参考。

二、研究设计

（一）理论分析 母子公司是一系列契约的耦合体，由于环境的复杂性、未来的不确定性、客观事物不可证实性以及人类的有限理性，母子公司之间的交易契约总是不完全的。契约的不完全性是母子公司实施财务控制的逻辑起点。为防止子公司机会主义行为对母子公司交易效率的影响。母公司需要对子公司实施控制。财务控制是母子公司交易控制的核心。母子公司财务控制体系从静态角度看，体现为各种财务管理制度，是一种显性契约；从动态角度看，表现为各种财务控制行为。交易费用理论认为，不同的交易需要用不同的契约结构来治理，以节约交易成本。制度也是一种契约。不完全契约理论将制度、风俗、习惯、意识形态、组织文化、企业声誉和信任等更广义的概念纳入母子公司财务交易治理的分析框架中，从而为母子公司财务控制研究提供了广阔的空间和新的视角。母子公司财务控制效率不仅依赖于财务制度等显性契约的履行情况，更重要的是取决于企业文化、信任和管理者声誉等隐性契约的有效程度。这一观点与内部控制理论具有逻辑一致性。内部控制理论揉合了系统论、控制论和权变论等理论的思想。系统论认为系统内各要素之间相互关联、相互作用、相互影响；控制论要求对控制对象实施事前、事中、事后的全过程控制，并注重信息传递和反馈的及时性以及信息沟通的质量，以减少信息不对称和契约不完全性对交易的影响；权变论则认为组织是一个开放的系统，强调组织内外环境之间以及各子系统之间应相互匹配。不同的控制环境影响着管理控制系统的模式与内容（张先治，2004）。内部控制绩效受到控制环境各要素的影响。内部控制理论注重控制环境中的企业文化、管理者诚信等“软控制”的作用，认为“软控制”的影响范围和控制效果超过“硬控制”（即控制活动），且制约着硬控制的效率。内部控制包括治理控制和管理控制，而财务控制属于管理控制。因而，内部控制理论也可以应用于财务控制研究之中。但内部控制理论却对企业能力在控制绩效和培育隐性契约方面的作用关注不够。企业能力理论则对此提供了补充。企业能力理论认为，企业资源、核心能力和知识是企业获得竞争优势和可持续发展的关键。企业家能力对于企业能力的形成、培育与积累起到至关重要的作用， 是企业能力的源泉。企业家能力具有价值性、稀缺性、不可模仿性、难以替代性特点，属于异质性人力资本。综上所述，母子公司财务控制效率不仅受到显性契约的影响，更受到隐性契约和企业家能力的影响。隐性契约还对显性契约的履行情况产生影响。借鉴内部控制理论研究范式，本文将子公司治理的有效程度，企业文化，以及影响隐性契约的关键变量企业家能力、企业家诚信和道德观视为母子公司财务控制环境，将显性契约履行情况视为母子公司财务控制行为，探讨母子公司财务控制环境、控制行为和控制绩效之间的作用机制，尝试提出如下研究框架，如下图（1）所示。图（1）说明四个含义：财务控制环境对财务控制行为产生影响；财务控制行为影响财务控制绩效；财务控制环境对财务控制绩效产生影响；财务控制环境通过财务控制行为对财务控制绩效产生影响，即财务控制行为在控制环境和控制绩效之间产生中介作用。

（二）研究假设 本文提出以下假设。

母子公司财务控制制度的运行情况体现为母子公司财务控制行为。在目标导向的财务控制体系中，控制行为和控制目标是手段和目的的关系，控制行为的选择和运用都是围绕控制目标来进行的。Luo、Shenkar和Nyaw（2001）通过实证研究表明，企业控制行为和企业绩效之间存在正相关关系。在内部控制体系中，控制活动是确保企业内部控制目标得以实现的方法和手段。基于此，本文提出如下假设：

H1 ：母子公司财务控制行为与财务控制绩效正相关

组织文化能够对组织效能产生重要的影响，这一观点得到众多学者的一致认可。Besanko（1996）等人研究指出企业文化创造价值的途径：文化简化了信息处理量， 允许个人更好地把注意力集中于他们日常的工作；文化弥补了正式契约（制度）的缺陷，减少了企业中监督个人的成本；文化提高团队理性，使员工趋向共同的目标， 降低了讨价还价成本， 并促进了更多协作行为的产生与发展。张颖、郑洪涛（2010）通过问卷调查对我国内部控制有效性及其影响因素进行实证研究，结果表明企业文化以及管理层的诚信和道德价值观等是影响内部控制目标有效性水平的重要因素。基于此，提出如下假设：

H2A：母公司企业文化与母子公司财务控制绩效正相关

组织文化与组织有效性的过程模型理论认为，组织文化对绩效的影响是一个多种因素相互作用的复杂过程。以不同程度的人为、社会、心理和历史渗透方式在组织内部传播，并与氛围营造、行为控制、组织学习、战略形成、领导和差异化等组织运作的动态过程交织在一起；组织文化对上述过程的影响又受到要素一致性、符号力量、战略匹配度和权变灵活性的限制（Saffold，1998）。显然，企业文化不仅对控制绩效产生影响，还会对控制行为施加影响。企业文化通过氛围营造、组织学习等影响企业成员的价值观和工作态度进而影响到员工工作行为，包括工作努力程度和工作方式等。基于此，提出以下假设：

H3A：母公司企业文化显著正向影响母子公司财务控制行为

H4A：母公司企业文化通过财务控制行为正向作用于财务控制绩效

母公司管理者具有诚信、正直等优良品德往往更容易赢取子公司的信赖和信任，稳定子公司的预期，减少讨价还价等各种交易成本，直接提高控制绩效。母公司管理者的诚信和道德观还会通过自身的言传身教，对集团员工产生潜移默化的影响：一方面影响员工的个人价值观和工作态度，进而转变成一种诚实守信的组织承诺，并影响员工行为；另一方面，主导集团内部的信用机制，管理者与员工之间有着信用的心理契约，管理者对信用契约的遵守或违背将影响着员工的信用行为。母公司管理者的诚信和道德观有利于在集团内部建立起广泛的信任关系，从而使母子公司更容易协调与合作，大大提高控制绩效。基于此，提出以下假设：

H2B：母公司管理者诚信和道德观与母子公司财务控制绩效正相关

H3B：母公司管理者诚信和道德观显著正向影响母子公司财务控制行为

H4B：母公司管理者诚信和道德观通过财务控制行为正向作用于财务控制绩效

企业能力理论认为，企业资源、核心能力和知识是企业获得竞争优势与可持续发展的关键。企业家能力对于企业能力的形成、培育与积累起到至关重要的作用， 是企业能力的源泉。企业家能力具有价值性、稀缺性、不可模仿性、难以替代性特点，属于异质性人力资本。企业家能力具有多个维度，理论研究上尚未达成共识。本文综合了与母子公司财务控制最为相关的四种能力，即战略能力、管理能力、洞察能力和学习能力。企业家能力不仅是企业成长的源泉（Man，2002），还与企业绩效之间存在正相关关系（Chandler，1994；贺小刚，2006）。基于以上分析，本文提出如下假设：

H2C：母公司管理者能力与母子公司财务控制绩效正相关

企业家能力不仅有利于提高母子公司财务控制绩效，还通过培育非正式制度（隐性契约）进而对母子公司财务控制行为产生影响。企业成长和发展中的知识和能力积累表现为企业组织惯例化的过程，组织惯例作为组织内部控制的一般机制，不但是企业内部生产成本和交易成本节约的重要来源，而且是企业之间成长中长期动态差异的重要原因。母公司优秀的企业文化，良好的信任、声誉资本和高效的组织惯例，能使子公司行为更好地符合母公司控制意图。基于此，提出以下假设：.

H3C：母公司管理者能力显著正向影响母子公司财务控制行为

H4C：母公司管理者能力通过财务控制行为正向作用于财务控制绩效

母子公司财务控制绩效不仅受母公司治理有效程度的影响，更与子公司治理有效性直接相关。母公司对子公司的财务控制意图要通过子公司董事会传递到子公司管理层，最终贯彻到子公司经营管理活动中。如果子公司治理结构存在缺陷，权力过于集中，失去制衡，将会导致子公司被内部人控制，母公司控制意图也无法得到真正落实，母公司财务控制行为得到扭曲。而随着管理层次增加，委托链条拉长，交易复杂化，子公司治理低效将导致母公司难以对子公司实施有效监督。相反，子公司治理越有效，母公司财务控制行为就越容易得到有效执行，母子公司控制绩效也就越好。通过对我国企业集团因子公司财务失控而导致资产发生重大损失的诸多案件进行分析发现：案件发生的表面原因是子公司内部控制出现问题，但根源却在于子公司治理的失效。基于此，提出如下假设：

H2D：子公司治理结构的有效程度与母子公司财务控制绩效正相关

H3D：子公司治理结构的有效程度显著正向影响母子公司财务控制行为

H4D：子公司治理结构的有效程度对母子公司财务控制行为和控制绩效的关系起到一定的中介作用

（三）控制变量 企业规模是研究企业控制的重要变量，一般来说，公司规模越大，层次越多，链条越长，对子公司控制的难度就加大。但另一方面，公司规模越大，企业就有足够的资源推行规范科学的财务控制，并将成功的经验和模式可以在集团内推广和复制，大规模企业可以获得规模经济；因而，企业规模对财务控制有利有弊。本文参照2003年国家统计局制定的《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》，根据企业销售额将企业规模划分大、中、小型三类。

（四）问卷设计 本课题组采取等距法中具有代表性的李克特（Likert）5 分量表来进行问卷设计。为确保测量量表的信度和效度，尽量采用国内外现有文献已经使用过的量表，再根据本研究的实际情况加以适当修订，作为收集数据、检验数据的工具。

（1）母子公司财务控制行为。母子公司财务控制行为划分与母子公司财务控制方式分类紧密相关。而对母子公司财务控制方式的划分，理论界并未形成共识。在西方已有文献中，对管理控制方式的研究较多；而财务控制分类方式则受管理控制分类方式的影响较大。本文综合上述观点，结合多年从事企业集团财务控制的实践经验及问卷访谈情况，将集团财务控制方式划分目标控制、过程控制和结果控制三个纬度，其中，目标控制包括财务战略控制和预算目标控制。过程控制可从控制要素和控制环节两个角度进行刻画，要素控制包括组织控制、人员控制、信息控制、制度控制和资金控制；要素是一切财务活动的基础，不管是目标的实现，还是对各种财务活动及结果的控制，都离不开要素的支持。环节控制包括资产处置控制、投资控制、融资控制、担保控制、税务控制、财务风险控制和审计控制。过程控制涵盖了经营活动和财务活动的方方面面，每一项业务活动都会和财务产生关联：过程控制既包括了纵向层面的业务活动（投资、融资和经营），也包括横向层面的财务活动（资金、信息、风险和税务等）。结果控制和目标控制相对应，结果控制包括绩效考核控制和审计考核控制。可以看出，该控制体系是一个交互纵横，相互作用的系统，可对企业集团财务控制行为进行全面的刻画。根据上面分析，本文将财务控制行为可分为目标控制、过程控制和结果控制三个维度，故财务控制量表亦从这三个维度进行设计。由于没有现行的量表可供使用，部分问项参考了王昶、陈志军等编制的管理控制量表和王丽敏26等编制的财务控制量表，并进行了相应调整修改；部分问项则自行开发。共编制了20个题项的“母子公司财务控制行为量表”，并进行了专家一致性评估，以能否描述“母子公司财务控制行为特征”为标准，对所有测题分“是否全面”、“能够描述”、“不能确定”和“不能描述”四类进行评估，删除了多数专家认为关联性较强的3个测题，然后在小范围内进行预测试，最后得到17 个题项。其中目标控制4个问项、过程控制10个问项和结果控制3个问项。

（2）母子公司财务控制环境。企业文化包含多个维度。本文参考了王昶、陈志军编制的文化控制量表，设计5个问项，分别从行为规范、协调合作、人力资源政策取向、高层管理者及客商的选择标准、共同价值观等角度对企业文化进行测量。根据管理实践经验和问卷访谈情况，管理者诚信和道德观主要体现在三个方面：一是否诚实守信，注重品德操守；二在员工晋升、奖惩和绩效考核等方面是否公平公正；三是否言行一致，处处以身作则。故本文从此三个角度对管理者诚信和道德观进行测量。母公司管理者能力参照Man（2002）、贺小刚（2005）等人的研究成果，综合了与母子公司财务控制最为相关的四种能力，即战略能力、管理能力、洞察能力和学习能力，本文从这4个维度进行测量。子公司治理有效程度参考国外学者Cubbin and Uech（1983）、Demsetz and Kenneth（1985）、Hart（1995）、Fama and Jensen（1983）、Williamson（1996）等，以及国内学者席酉民（2000）对于企业集团的研究和李维安（2003）对于上市公司治理的衡量指标等观点，从董事会、经理层、股东大会和监事会执行相应功能的完善程度进行测量。

（3）财务控制绩效。本文将财务控制绩效定义为财务控制目标的实现程度，借鉴我国财政部2008年颁发的《企业内部控制基本规范》中有关企业内部控制目标的规定，将母子公司财务控制目标划分为合规目标、安全目标、报告目标、经营目标和战略目标的5个层次，分别从这5个角度对控制目标的实现程度进行测量。

（4）控制变量。企业规模的分为大型、中型、小型三类，将大型企业取3，中型企业取2，小型业取1。

（四）样本及数据收集 本课题的样本数据收集渠道主要有三种，一是在广东省国资委相关领导的帮助和支持下，在广东省下属国有企业集团内部下发问卷；二是请武汉大学、哈尔滨工业大学等主管培训工作的机构，利用其举办MBA课程进修班等各类培训班的机会，请学员当场填写回收。三是利用课题组成员和本单位的社会网络关系，请朋友、同事和客户联系在企业集团从事管理工作的人员帮忙填写。问卷大部分来源广东省内，其次包括广西、湖北、北京、江西和黑龙江等地区。最终回收问卷313份，有效问卷206份，问卷的有效率为65.8%，样本特征见表（1）。本研究分两个阶段进行。（1）预试阶段。在文献研究的基础上，对相关专家和企业届人士进行访谈，并归纳总结，初步设计测量量表，然后在本单位所属集团公司进行预测试。根据预试结果，在听取有关专家意见的基础上，对调研问卷进行了修改，删除了信效度不理想的题项，得到正式量表。（2）正式调研测试阶段。将正式问卷在上述渠道发放，进行测试。

三、调查结果分析

（一）母子公司财务控制行为、环境与绩效分析 本文对上述进行分析。

（1）母子公司财务控制行为有效性分析。效度检验先进行因子分析的适切性考察，KMO检验值为0.894，大于0.7，表明适合做因子分。Bartlett 球形检验卡方统计值的显著性概率均小于0.001，拒绝了相关系数矩阵为单位矩阵的零假设，也支持因子分析。采用主成分法抽取公共因子，抽取标准为特征值大于1，使用方差最大正交旋转法降低各因子的综合性，并以因子荷载大于0.4 为标准确定题项的维度归属。分析发现量表中的题项CP6（属于控制过程类）在其它公共因子的负荷较高，超过0.4，且被归于目标类，故予以删除。再次对剩下16 个题项进行分析，可得到3个成分，累计方差解释度为69.161%，所有题项的标准化因子荷载在0.440～0.895 之间，而每一题项在其不所属的成分因子中，其因子荷载均小于0.4。同时，量表中的各题项能很好的归类，因而，控制行为量表均具有良好的收敛效度和区别效度。信度检验采用Cronbach’s a 信度系数来考察所使用问卷的内部一致性。结果显示σ系数为0.922，大于0.8，表示问卷内部一致性非常好。检验结果如表（2）、表（3）所示。

（2）母子公司财务控制环境有效性分析。信度检验显示各影响因素的σ系数均大于0.8，表示问卷内部一致性非常好。效度检验先对各影响因素问卷进行KMO 和Barlett检验，KMO 值均大于0.7， 显著性水平p 均小于0.001， 表示各影响因素问卷取样适当，适合进行因子分析。经过EFA 分析，各影响因素量表只能提炼出一个因子， 而且各题项在该因子上的负荷均在0.60以上，所以不必再进行CFA 分析。在以后的测试中， 可以取各问项的简均值作为各相应变量取值。检验结果如表（4）所示。

（3）母子公司财务控制绩效有效性分析。信度检验显示各影响因素的σ系数均大于0.8，表示问卷内部一致性非常好。效度检验先对各影响因素问卷进行KMO 和Barlett检验，KMO 值均大于0.7， 显著性水平p 均小于0.001，表示各影响因素问卷取样适当。经过EFA 分析，各影响因素量表只能提炼出一个因子， 而且各题项在该因子上的负荷均在0.49以上，所以不必再进行CFA 分析。在以后的测试中， 可以取各问项的简均值作为各相应变量取值。检验结果如表（5）所示。

（二）母子公司财务控制模式影响因素分析 主要研究变量描述性统计分析、相关性分析。表（6）给出了样本中主要研究变量的描述性统计信息、相关系数矩阵。结果表明各控制环境、控制行为、控制绩效之间的相关性均显著。研究假设得到初步验证。以上相关分析的结论与本研究所提出的主要假设相契合，说明了进一步验证可能存在的中介效应的必要性。

（三）母子公司财务控制绩效影响因素分析 本文对控制环境、控制行为、控制绩效之间的相互关系进行检验。结果如表（7）、表（8）所示。 （1）控制行为对控制绩效的假设检验。将控制行为、企业规模对控制绩效进行逐步回归，构建模型一表（7）.模型F值见表（8）为10.873，P值为0.001， 整体检验显著。控制行为对控制绩效有正向影响，企业规模对控制绩效有负向影响。模型①预测变量VIF最大值远小于10，CI值小于30，表明模型不存在共线性问题。假设H1得到验证。（2）控制环境对控制绩效的直接作用检验。将自变量母公司管理者能力、母公司企业文化、母公司管理者诚信和道德观、子公司治理有效程度，以及控制变量企业规模对因变量控制绩效进行逐步回归，构建模型二见表（7）。模型F值见表（8）为11.068，P值为0.001，整体检验显著。对控制绩效影响较大的变量依次是母公司管理者能力、子公司治理有效程度、母公司企业文化、母公司管理者诚信和道德观，企业规模对控制绩效影响不显著而被剔除模型。模型二中预测变量VIF最大值远小于10，CI值小于30，表明模型不存在共线性问题。假设H2A、H2B、H2C、H2D得到验证。（3）控制行为在控制环境和控制绩效之间的中介作用检验。首先，将母公司管理者能力、母公司企业文化、母公司管理者诚信和道德观、子公司治理有效程度，以及企业规模对控制行为进行逐步回归，构建模型三见表（7）。模型F值见表（8）为6.111，P值为0.001， 整体检验显著。对控制行为影响较大的变量依次是母公司管理者能力、子公司治理有效程度、母公司企业文化、母公司管理者诚信和道德观，企业规模对控制行为影响不显著而被剔除模型。模型三中预测变量VIF最大值远小于10，CI值小于30，表明模型不存在共线性问题。假设H3A、H3B、H3C、H3D得到验证。然后，将预测变量母公司管理者能力、母公司企业文化、母公司管理者诚信和道德观、子公司治理有效程度，中介变量控制行为，控制变量企业规模对因变量控制绩效进行逐步回归，构建模型四表（7）.模型F值见表（8）为6.877，P值为0.009， 整体检验显著。对控制绩效影响较大的变量依次是控制行为、母公司管理者能力、子公司治理有效程度、母公司企业文化、母公司管理者诚信和道德观，企业规模对控制绩效影响不显著而被剔除模型。模型④中预测变量VIF最大值远小于10，CI值小于30，表明模型不存在共线性问题。假设H4A、H4B、H4C、H4D得到验证。综上所述，控制行为在控制环境和控制绩效之间中介效应的四个条件均得到满足，本文的假设都得到验证。

四、结论与启示

本文研究发现：母公司控制行为与母子财务控制绩效正相关。母公司管理者能力、母公司企业文化、母公司管理者诚信和子公司治理有效程度显著正向影响着母子公司财务控制绩效。母公司管理者能力、母公司企业文化、母公司管理者诚信和子公司治理有效程度通过控制行为部分中介作用于财务控制绩效，说明控制环境的直接效应均大于中介效应。控制环境中，母公司管理者能力对于控制行为和控制绩效的影响是最强的。而母公司规模对控制行为和控制绩效的影响并不显著。本文研究得到如下启示： （1）母子公司财务控制绩效不仅受控制行为“硬控制”的影响，还会受到控制环境“软控制”的影响，且“软控制”的作用效果大于“硬控制”。这说明在母子公司实际交易中，显性契约发挥的作用是有限的。显性契约本身具有不完全性，只是提供的一个关于交易规则的大致框架，起主导作用的往往是隐性契约，隐性契约不仅对显性契约产生影响，还能弥补显性契约所留下的“漏洞”。这一结论具有很强的启发意义。传统的经典理论认为契约不完全会降低交易效率，导致投资无效率。本文的结论否定了该命题。原因正是由于企业文化、企业家的信任和声誉等隐性契约弥补了显性契约的不完全空间。这一结论具有普适性。说明组织的生命力不在于组织规章制度的完善和严密，而在于组织文化、信任和声誉等异质性要素。企业集团要保证控制目标的有效实现，就必须重视企业环境的建设，发挥文化，诚信，声誉在组织体系内的影响力，并组建科学的法人治理机构。企业文化是提高企业核心竞争力和保持基业长青的关键要素。声誉不仅可维持交易，消除机会主义行为，还具有激励效应。合理的治理结构可使得集团的控制机制高效运转。企业治理结构是企业权利配置的基础和起点，决定了企业权力的来源，企业治理结构不仅关系财务控制的效果和效率，对企业其他管理行为也会产生重要的影响。我国目前处于转轨时期，各方面制度还不健全，要弥补制度不健全对交易效率的影响，企业集团更要重视隐性契约的培育和建设，才能保证集团的生命力和可持续发展。制度越不完全，企业文化、企业家声誉、企业家的能力也就越具有发挥空间。（2）企业家应重视自身能力的建设和品德的修养。企业能力不仅决定了企业成长的速度、方式和界限，还与企业绩效正相关。而企业家能力是企业能力的源泉。企业家能力不仅可直接为集团创造效益，还可组建隐性契约，如培育企业文化，建立信任机制，积累声誉资本、创造高效的组织惯例，获取子公司及其员工的心理认同和信赖，减少交易成本，从而使母公司的控制意图得到更好地执行，最终提高财务控制绩效。集团各项财务控制目标的实现需要各种能力作为支撑和保障。方法可以复制，能力却无法复制。能力具有价值性、稀缺性、异质性和不可替代性的特点。母公司管理者能力是提高财务控制绩效的关键所在。加强企业家能力建设对于我国企业集团可持续发展更具有现实意义。中国的企业经常出现“因人兴事，因人费事”的现象，这说明企业家是企业生存和发展的决定性因素。企业家能力残缺或不平衡将会阻碍企业集团的可持续发展，严重时甚至会为集团的发展带来灭顶之灾。因而，母公司管理者应持续加强战略能力、管理能力、洞察能力和学习能力等能力的培养，针对自身能力的不足有意识进行弥补和完善，保持各种能力平衡性。此外，企业家应加强自身道德建设，注重诚信，保持正直、公平和公正等优良品德。（3）控制环境、控制行为和控制绩效之间的关系不仅可以作为集团财务控制系统的设计框架，还为集团财务控制问题的诊断提供思路。当企业集团的财务控制效果不佳，控制效率低下时，不仅要关注控制体系是否健全、合理，更重要的是分析控制环境是否存在问题，尤其是要重视母公司管理者的能力和品德情况。财务控制低效或者失效是由于控制环境出现了问题。研究框架不仅体现系统论和权变论的思想，还融合了企业契约理论和能力理论的观点，并注重了对管理者个体特征的分析。深化了企业集团财务控制的内涵，提高了对现实问题的解释力。

*本文在广东省2012年度会计科研立项课题“企业集团财务控制系统及母子公司财务控制实证研究”（项目编号：20111091）的研究成果基础上完成

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篇（8）

摘要：陈金钊教授提出的“把法律作为修辞”理论根据当代西方法律修辞学虽可获得相应的证成，但这种法律修辞理论也有自己无法克服的多种局限和限度：游移于分析性修辞学和法律论辩理论之间，理论进路混乱；合法性、可接受性和合理性三种价值立场因无法在法律修辞的语境下兼容而始终充满张力；构造的“法律修辞方法”无法满足法律方法论的要求，并非一种真正的法律修辞方法；勾勒的法律修辞“谋篇布局”过于模糊、残缺不全且充满内在缺陷。这四种缺陷注定了“把法律作为修辞”理论难以作为完整的或真正的法律修辞理论。

关键词 ：把法律作为修辞；理论进路；价值立场；法律修辞方法；谋篇布局

中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著（以下分别简称为陈文和陈著）提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造，而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式，使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调，又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察，“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度，它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱，其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”，决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。

一、理论进路的混乱

陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性，它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间，因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。

在法律话语意义上，“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧，其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”，实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为，“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。其中，各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义，而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上，“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的

关键词 ，证立所有的判决，建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时，法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上，此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric)，实质性修辞意指语言事实本身，即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于，它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系，试图通过自我批判的前问题（die selbstkritische Vorfrage）获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为，实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征，它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache)，这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担，要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据，而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中，法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知，而只有达致理解的功能，但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于，法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织，它本身的语言即是一种本体化的言说方式，它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响，并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。

在陈文语境中，法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见，能促成当事人间信任的产生，还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择，并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注，但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”，修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。

与此相对，法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此，其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素，而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上，法律修辞本身是法律解释的一种方式，在法律方法的适用顺位上，“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”，法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题，“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理，而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此，它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上，作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric)，实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。

古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学，在它们压倒性的理念史传统中，它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解，而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生，其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩，它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此，这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是，新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题，法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系，对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点，就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义，它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时，它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。

为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础，它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类，如有内容的前提／无内容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客观前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、无形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并认为，制定法是法律修辞的完全前提，法教义学是法律修辞的操作性前提；在法律修辞的论证上，它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段，而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式，法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时，它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是，陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性，反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性，但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”，主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中，法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力，在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。

尽管如上所述，陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路，但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分，一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”，而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中，如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是，各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能，即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。

二、价值立场间的冲撞

在“把法律作为修辞”的理论体系中，法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为，在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而，“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突，它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。

首先，合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上，“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”，它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中，道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反，必须“增大法律本身作为修辞的说服力”，以法律的名义维护正义，捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”，无论是明确的和整体的法律，还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外，若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束，“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。

合法性是一个极其模糊的概念，在类型学上，合法性具有两种截然不同的涵义，即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念，侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态，而后者属于典型的法律实证主义的概念，意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架，合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来，内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决，而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络，陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上，陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”，从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”，并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系，还包括法律价值体系。”

其次，法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念，它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上，可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可，而在规范主义上，可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中，可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为，只要满足法律修辞的合法性，便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时，“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”，这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”，只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换，用自然语言进行论辩，并以论证和论辩的方式获取法律判断，才能实现法律修辞更强的可接受性。不过，“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”，它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。

最后，“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度，合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，与规范性的和超越性的理性相连，因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，仅要求在一定的语境中被接受。同时，依据达致合理性的路径，合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理，通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动，将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。

陈文认为，“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求，在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容，“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调，我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性，而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此，“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。

陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素，“法官的决策不仅仅是法律的，而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中，合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系，其中，“合法和合理在多数场景下是重合的”，法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时，“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位：第一，若合法性与合理性发生冲突，司法裁判首先根据法律进行说服，“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”，为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚，我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的

关键词 和最终落脚点是法律语词，道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二，陈文认为，法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现，后来又认为，在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。

但是，这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先，只有在法律商谈或法律论辩的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”，因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则，追求论辩层面的法律真理。质言之，只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场，一个属于法律的“有效性”，另一个属于法律的“事实性”，它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。

其次，“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能，而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性，使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是，两者之间的边界是模糊的，在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中，构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理，即“外部体系”，而且包括法律原则和法律价值，即“内部体系”。根据合理性的价值标准，进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据，如价值、道德和文化要素，也包括功利性的论据，如政治、经济和社会要素。其中，伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。

而且，“内部体系”的法律要素并不能被“发现”，它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前，它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。

再次，在商谈的分类上，“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中，规范的情景相关性无法事先预见，而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则，它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的，因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义，而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。

最后，可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中，与合法性与合理性相对，可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的，而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此，陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径，尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成，但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样，可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”，由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以，可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现，也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实，而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。

三、孱弱的法律修辞方法

法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应，陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理，这些“法律修辞方法”可做如下归整：

（一）法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为

关键词 ，所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外，还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则；（二）法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句，而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用，而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念；法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡；（三）“把法律作为修辞”需要把法律作为论据，用法律进行说服，在论辩中通过规则和程序形成判断，其具体包括：把法律概念作为

关键词 ，把合法、违法当成基本的说服手段，把具体的法律规范当成说服论辩的论据；（四）“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量，法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具；（五）法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具，法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合，单一的法律方法难以决定案件的命运，而且需对法律方法论进行划界，准确地适用法律方法；（六）法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用，道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩，法律人也不能拒斥它们进入法律论辩；（七）“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响，政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化，它们在法律修辞中只起矫正的作用；（八）把法律作为修辞，要注意法治区隔的意义，在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。

陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”，这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖，但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先，不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样，法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”，法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”，但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”，陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。

其次，释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”，把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具，尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论，但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则，并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上，尽管法律概念是一种完全的前提，法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识，具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆为分类概念，其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限，它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”，这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则，前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时，构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性，但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此，在法律修辞方法上，法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性，陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。

再次，尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式，但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点，法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题，法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决，这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法，如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等，在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中，“单一的法律方法难以决定案件的命运”，法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用，这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。

最后，在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中，这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中，体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系，但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论，这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此，政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是，这种论证或论辩究竟具有怎样的性质，具有哪些规则和程序，才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则，且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs)，才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。

尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”，如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义，但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限，它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”（如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释）与“形式法治的方法”（如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成）的划界，虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义，但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突，它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此，“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义，它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。

四、残缺的“谋篇布局”理论

法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中，修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上，对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分，认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序，而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于，通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍，使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前，从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义，即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中，修辞布局理论获得了更大程度的发展，它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则，而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分：引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为，在进行修辞布局时应注意以下因素：第一，语篇的种类，语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲？第二，主题的性质，论辩的主题是科学方面的还是其他方面的？第三，修辞者的个人特质，包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限；第四，受众的特点，即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。

“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩，但也反对简单地根据法律进行修辞，认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性，在对当事人说服的过程中，法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和

关键词 ，对整个解决问题的思路统筹考虑，并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了，我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性，而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞，在法律修辞过程中，任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞

关键词 和修辞表达‘引。

“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时，法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用，在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性，以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶，并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导，但其解决问题的方式仍是法律性的，在劝导过程中，各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视，而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，以克服根据法律思维的简单化倾向。

“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴，但它难以构成修辞布局的完整形态，而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇，告知其该语篇的观点和主题，并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案：第一，设问性的开头，即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣；第二，诡论式的开头，即提出与普遍认可的观点矛盾的观点，并指出它的合理性；第三，矫正式的开头，即明确地告之听众自己将要主张的观点；第四，铺垫式的开头，即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩，并解释这么做的原因；第五，叙事性开头，即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。

“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分，除了总结前人在相关问题上的观点，修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举，它本身是一种有力的说服工具，我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中，“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中，辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段，把案件的基本事实一一列举出来，他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易，如果主题复杂，语篇较长，那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为，“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态：在合适的地方开始陈述；略去所有不相关的细节；剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。

“论证”是修辞布局的第三步，也是整个修辞布局的主体部分，它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排，因此，修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上，“论证”一般由两部分构成，即证明（Beweisfuhrung）和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术，如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。

在证明阶段，具体论据间的排列共有三种顺序：逐渐增强的顺序，即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据；逐渐减弱的顺序，即最强的论据开始逐步提出最弱的论据；基督教派的顺序(the Nestorian order)，即在开头和结尾都提出最强的论据，而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议，在议论性的文体中，最好从较弱的论据开始，层层推进，最后提出最有力的论据。这样当论证结束时，修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据，以至于在最后只能提出最弱的论据，那么论证的力度便会深受影响，这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为，这三种论证顺序都有各自的不足，并没有独立于听众不变的论证顺序，所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的，每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。

在法律修辞中，我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理，而只顾树立自己的观点，则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受，那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点，再论证自己的主张，否则听众根本就不会接受修辞者的论证，无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 &acute;。

“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能：总结主要的论点；帮助听众记住演讲；呼吁听众采取特定的行动；清楚地结束演讲；以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点，亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”：第一，进一步巩固和强化听众对修辞者的好感，并巩固和强化听众对相对人的反感；第二，进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据；第三，进一步调动听众的情感；第四，简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点，结束全篇。同时，若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称，但一般情况下“结语”要尽量简短。

根据上述完整的修辞布局结构，“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态，它仅属于修辞“论证”阶段的布局，而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素，它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此，陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局，它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此，“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。

尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“

关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想，至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法，以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众，“把法律作为修辞”反而对此语焉不详，没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出，但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58]，这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序，即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。

法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了，法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”，单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。

法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面，这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上，修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应，修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳，然后再论证自己的论点，否则修辞者的论证不管是否正确，都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中，修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术，其中对论辩前提的反驳，对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式，而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的，这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的，而且是有内在缺陷和瑕疵的。

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[30]陈金钊，把法律作为修辞——讲法说理的意义及其艺术[J].扬州大学学报·人文社会科学版，2012’(2)；陈金钊．把法律作为修辞——法治时代的思维特征[J].求是学刊，2012，(3).

[31]陈金钊．把法律作为修辞——法治时代的思维特征[J].求是学刊，2012，(3)；陈金钊，用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报，2013，(2)；陈金钊，把法律作为修辞——我要给你讲法治[J].深圳大学学报·人文社会科学版，2013，(6).

[32]陈金钊，用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker&acute;s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung讥Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

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[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

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[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

篇（9）

一、人类一般行为形成机理

所谓机理指的是事物发展变化的道理。人类行为的形成机理在于解决人类行为产生、发展及变化的道理。社会是一个“行为场”,整个社会系统尤其是行为系统无不同人的存在有关,它们是一种由许多关联的因素组成的复杂网络。1按照一般系统理论与控制论的原理,不同的人处于统一系统中对相同的刺激输入的反应方式通常并不一致,同一个人在不同的时间内对同一环境刺激输入的反应方式通常也会不同。在相互交往的过程中,人们总是会对他人的行为进行一定的揣测,也会对他人对自己行为的反应做出事先估计。这是非常复杂的过程,对于人类行为的研究因人类本身行为的复杂性也变得极为复杂,因此对于内部含有诸多变量因素和各种类型关系式的行为系统控制自然也就是一个异常浩大的工程。而对犯罪行为的研究也应该从微观单一的方法即局限对于犯罪行为的研究视界与论证过程的方法向宏观整体方法即将研究方向概统定位于一般人类行为及与社会各范畴之间关系阐解的方法进行转变,这样更有利于揭示犯罪行为深层原因及奠定犯罪行为防控的理论基石。

(一)人类一般行为与社会关系

1.人类行为是社会关系发生的中介。社会关系是涉及政治、经济、文化和生活诸方面的各种复杂的关系的综合体,是人与人在交往过程中所产生的一种关系,是社会大众在共同认可及遵守的行为标准规范下的一种互动,在这种互动中个人以其独有的社会地位为基础而扮演不同的角色。人们基于人类特有自然与社会属性必然成为社会关系的参加者与推动者,从最早期的生存结盟到后来的发展结盟,人类基于生命的要求、发展的要求、尊严的要求以及社会联系的天然规定性,在追求需要满足的过程中,形成了人际之间的联系,而追求本身的行为就成为人与人之间发生的社会关系不可回避的唯一桥梁或者纽带,我们可将其成为中介。比如,在茹毛饮血的野蛮而残酷的原始社会,人们依靠本身所萌发的天然依赖过着一种亲密而团结互助的生活,这种天然依赖来自最原初的主体对自身利益的关注:生产力水平极为低下的原始社会形态中,人类是软弱的,生产工具的原始人不可能离群索居,一旦他们脱离群体,迎面而至的残酷的地理环境、气候环境乃至于弱肉强食的生物蚕食世界就会令其不堪重负而遭受灭顶之灾,离开集体的原始人根本无法抵抗所面临的任何一次的外界侵袭。在这样极端恶劣的外部环境中要满足生存的利益,就必须共同劳动、在团体中生活、做集体中的成员,任何离开集体单独的个人只会有一种命运,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,怀五常之性,聪明精粹,有生之最灵者也。爪牙不足以供耆欲,趋走不足以避利害,无毛羽以御寒暑,必将役物以为养,用仁智而不恃力,此其所以为贵也。故不仁爱则不能群,不能群则不胜物,不胜物则养不足。”2而此时的共同劳动成为人类生存与繁衍的必然凭借与社会关系的形成中介。

没有行为就没有人类与其需求之间的衔接互动,也就没有了利益与资源之间的结合。即便是同样的主体、同样的需要、同样的资源、同样的环境,但社会关系也会由于行为中行动方式的不同而呈现出不同的外部样态。比如,采用交换的行为方式获得某种物质资源,就会形成买卖关系;采用一方主体无偿给予的行为方式就会构成赠与关系;采用窃取的行为方式就会构成侵权关系。3凡此种种更加深刻地向众人展示了行为是社会关系的中介这一常理。

2.社会关系是一种利益关系。正所谓“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,4人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益紧密相关。而社会指的就是由于共同利益而互相联系起来的人群。所谓利益,英文中称为interest,本意为利息。在中世纪,它主要被用来表示债权人对利息的要求是正当的。后来,利益作为个人与社会的一种关系体现日益得到广泛的应用,比如,美国著名的社会法学学者庞德就是将利益理论作为自己的理论的核心的。中国人则一向将利益指称为“好处”,比如《后汉书・循吏传・卫飒》中载“教民种殖桑柘麻之属,劝令养蚕织,民得利益焉。”而庞德则将利益分为个人利益、公共利益、与社会利益。个人利益是“直接涉及个人生活的要求或希望,并被断定为是这种生活的权利”,5是从个人生活的角度处罚,以个人生活的名义所提出的主张、愿望和要求。公共利益是“涉及一个政治上有组织的社会生活的要求或需要或希望,并断定为是这一组织的权利”。是从政治生活的角度出发,而由各个人所提出的主张、要求和愿望。社会利益是“以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求”。6它包括了一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源(自然资源和人力资源)的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成,个人是最基础的人类历史的单元,个人利益则是利益动力结构的原始细胞,通过人与人之间形成的私权关系来加以实现。随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益,所以个人利益、公共利益、社会利益又可以被称为微观利益、宏观利益、中观利益。7社会关系的形成是在人类不断去获取或寻求获取这些利益的过程中产生的,没有人们利益的所求,就不会人类行动的起因,也就自然不会形成行动的进取。不同的社会活动个体在社会活动中,形成同一的交互点是社会活动个体之间关系的重要成因,人与人的关系的形成,无论是先天形成还是后天建立,都离不开利益的导引与左右。如直系血亲关系的形成是基于人类生存与繁衍的利益需要而形成;夫妻关系的形成是基于人类之间感情及生理利益要求而形成。人们发生各种交往,进行各种合作,结成各种关系,目的不是别的,而是满足自身利益的要求。人的各种需要和利益要求直接导致人的各项实践活动,直接产生社会交往,结成社会关系。人的利益要求构成了社会关系的实际内容,因而,社会关系从本质上讲就是人们之间的利益关系。

3.人类行为是涉利行为。从利益构成的角度来看,利益可以被分解为三个要素,分别是利益主体、主体需要和主体需要指向的对象。8利益的主体即是利益的享有者,其种类可分为个人、集体和社会等。主体是利益的载体,没有主体,利益也就没有依附,当然也就没有了存在的意义,正是由于主体的存在才使得利益实现具有了意义。利益主体是三个要素中最基础的要素,其他两个要素都是在这个要素的前提下而存在。而利益的三个构成要素都离不开人的行为,反过来人的行为的动因形成及展开都离不开对于利益的期待与追求。

前苏联学者列昂节夫认为“需要本身作为主体活动的内在条件,只是一种否定的,即贫困和匮乏的状态;只有与客体会合才能获得自己肯定的特征。”9也就是说由于主体活动的内在否定状态,即主体在与外界环境的互动过程中存在的不平衡状态。正是这种状态使得主体需要得以现实产生。比如,伤害是个体与外界生活互动过程中的不平衡状态,解决伤害问题使得人类要求健康的需要得以产生并被追求;饥饿是个体与外界交换中出现的生理不平衡状态,解决饥饿问题使得人类要求温饱的需要得以产生并被追求;物质有限是个体发展过程与社会环境之间的不平衡状态,解决物质有限问题使得人们要求财产利益的需要得以产生并被追求。个体需要是客观的存在,并不以主体的主观意识作为前提。

利益的三大要素,个个都离不开人类的行动,而反之,人类所进行的每一项活动同样也离不开利益的驱使,有时这种驱动表现为显性,是行为主体积极的追求,比如为获得政治上的利益,而积极进行各项政治组织活动;有时表现为隐性,是行为主体不自知状态下的不得不为,比如为获得生命有机体的生存延续而进行的呼吸脉动。人类的任何一次的行为都是关乎利益要求的行为。

4.犯罪行为是极端逐利行为。当然,正如马克思所讲“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,具有不法的本能。”10事实有行为与事件之分,而犯罪是一种行为而非一种事件。研究犯罪行为最关键的问题就是要搞清楚犯罪行为得以形成和进行的原因,也就是人为什么会犯罪的问题。而据北京大学的白建军教授的统计,关于犯罪原因的理论已达130多种,这种局面直接说明两个原因:一个是犯罪学研究的花团锦簇,一个是罪因理论的非权威困境。

西方犯罪学发展经历了古典犯罪学、犯罪生物学、犯罪社会学、犯罪心理学和现代犯罪学五个研究阶段。犯罪古典学派认为犯罪原因是人的趋利避害的本性;犯罪生物学派认为犯罪原因是隔代遗传;犯罪社会学派把犯罪原因归咎于社会;犯罪心理学派研究了心理因素与犯罪的关系;现代犯罪学研究则更为广泛。11

波兰学者布鲁伦、霍维斯特认为是:“在一定地区,一定时期内所发生的为法律所禁止并 将受到法律制裁的一切现象的总和”。贝卡利亚认为:犯罪是一种对社会的损害,是人的自由意志的反映。边沁认为:犯罪是人追求快乐和避免痛苦的结果,是对社会造成危害,应受处罚的行为。黑格尔认为:犯罪是不法中的一种,是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法,是公然对法的根本否定。 萨瑟兰和克雷西提出:“犯罪行为是违反刑事法律的行为……除非为刑事法律所禁止,否则不为犯罪。而刑事法律则是由官方机构所有关于人类行为的一套集体规范。它应毫无判别地引用至社会各阶层,而由国家对违反者施以惩罚。”比利时统计学家阿道夫・凯特勒提出:“社会制造犯罪,犯罪人仅仅是社会制造犯罪的工具。”12而无论是上述哪种原因都不同程度说明了同一个问题,那就是犯罪行为的逐利特性。

中国经济体制改革的发展使得城市化的进程明显,在这个过程中,城市的空间也在不断地寻求新的拓展,但由于各项资源地限制,它的扩大面临阻碍,于是在社会中出现了这样一个没有办法回避的问题,那就是城市空间相对较小,而人口密度却在不断增大,加之人的逐利本性,人与人之间在各种固定利益和可变利益的追求的过程中由于资源的稀缺导致摩擦与冲突的几率升高,矛盾和纠纷逐渐增多。而人作为一种生理机体的存在,其自然属性与社会属性使得其逐利行为成为必然,加之整个地球资源的稀缺状态不可能实际得到改观,那么各种利益之间的就不断发生着碰撞与争夺。社会中的各项规范,尤其是法律规范都试图去平衡各种冲突的利益,但从某种意义上却无法挡住人们基于本性而逐利的行为,于是越规行为必然在社会中发生,而严重越规行为,即犯罪行为就必然会在这个过程中孕育产生。而为了使社会共同体不毁灭以及社会统治秩序免遭瓦解,那么就必然需要对犯罪进行预防与控制。

(二)人类一般行为的发生规律

人类行为发生的规律可以概括为六大环节:环境影响、主体需要、行为动机、行为、客观结果、主体满足状况。这六大环节是环环相扣、层层推进的关系。它们之间的关系,如图1所示:

环境影响指的是主体所在环境对于主体本身的作用力。环境影响包括两个层面:一是消耗已有,产生了主体在与外界环境的互动过程中存在状态下的不平衡状态;二是导引需要,产生主体在与外界环境的互动过程中发展状态下的不平衡状态。

而环境影响带来的这两个方面都使得主体需要得以产生,需要是人类基于自然属性和社会属性,即基于人的本质属性而产生的欲望表达,其一般内容或者说是概括性内容指的是主体在环境影响下将自身的不平衡状态具体化为恢复平衡状态或达致新的平衡状态的要求。

行为动机是推动人从事某种事情的念头或愿望,是需要驱动主体事实一定目标的内心力量,是直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因,是主观意识的内容。按照现代社会学和心理学的研究结果,表明人的行为因需要引起动机,动机产生行为,行为趋向目的,目的实现满足,满足导致新一轮的行为循环。动机的形成过程是极为复杂的,需要的激励性因素是其形成的主导,但也还会取决于一定的行为情境和主体的人格特性。

此处环形链条中的行为指的是动机外化后的活动。行为总要以一定的方式来进行,行为形成的过程中虽然有很多的主观性因素,但是行为的客观性却是行为区别于纯思想的根本。行为必须将动机外化为行动才可能完备其客观特质。而外在的行动又分为物质性行动和信息性行动,物质性行动表现为一系列的躯体动作,形成一定的物质现象表现。而信息性行动则表现为一系列的言语相向,形成一定的精神激励与压力。一个外化的行动有时是单一的物质化行动,有时是单一的信息性行动,有时有时物质性行动与信息性行动的结合。

客观结果是主体通过行为获得外界资源的状况。没有结果的行为必定是不完整的行为,要么它正在行为的进行中,要么就没有实现的可能性。客观结果体现的是行为在客观领域的终结性标志,意味着行为在客观领域的谢幕。

主体满足状况体现的是通过行为的努力、行为链条的联动效应使得主体与外界社会的不平衡状态的颠覆,平衡状态重新得以建立的状态。然而这个满足的过程并没有办法阻挡住发展的步伐,新的不平衡状态又出现,形成了新的环境影响,又开启新一轮的行为过程。这是一个周而复始、永不停歇的过程。也正是由于这样的一个过程,世界才有了新旧、老少、长短的对比,才有了地球的运转与人类社会的发展。

二、法律行为的形成机理

(一)法律行为释义

法律行为是法律事实中的一类,以法律关系当事主体意志为转移的引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。13

法律行为的构成要素基本可以分为两类:一类是内在要素,又可以称之为主观要素。一类是外在要素,又可以称之为客观要素。内在要素包括法律行为的动机、法律行为的目的及行为主体的行为认知能力。外在要素包括法律行为的外在行动、手段及结果。值得特别提出的是法律行为虽然属于人类行为,但其形成机理却和其他的行为有着非常大的不同,其不同点体现在在其行为的环形链条中,行为主体行为认知能力的法律标准检测,行为主体的行为认知能力指的是主体对于自己行为的性质、意义和结果的认识程度及对于自己行为的控制能力。通常情况下,各国都以法律的形式设定了既定的行为认知能力的标准,比如,中国的民法通则中规定“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。”也就是说18岁是一个判断行为人行为认知能力的一个标准。达到这个年龄即具备了行为认知能力,表明其能够认识自己行为的性质、意义和结果,也能控制自己的行为,其所为的行为才不只是一般人类行为,而成为了特殊的法律行为未达到则不具备认知能力。另外需要点明的是此处的结果虽然仍是客观结果,但却不是通常所认为的法律后果,法律后果涉及到的行为之后的法律评价,比如,实施了违背法律规范中设定的行为模式的行为则承担否定性后果,实施了合乎行为模式行为则承担肯定性后果。而无论是肯定性后果还是否定性后果都是法律行为完毕之后的问题。而行为结果则处于法律行为运行的环形链条之中,缺乏这个客观结果,行为便不是完整的,当然也更谈不上什么承担何样后果的问题。法律行为的运作机理,如图2所示:

(二)法律行为分类

法律行为的分类情况很多,其中比较普遍与意义重大的分类便是合法行为与违法行为的文类,这是根据行为是否符合法律的内容要求为标准而对法律行为做出的分类。合法行为是行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。违法行为则是指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受到惩罚的行为。违法行为与不法行为指称范围一致,仅仅是强调层面上的差别,不法往往强调对于法律的违背,不强调行为主观过错问题,而违法行为则不仅强调行为对于法律的违背,还强调行为人存在主观过错。犯罪行为是严重的违法行为,是违法行为治理中的重要内容。法律行为的分类图谱,如图3所示:

三、犯罪行为的归属及形成机理

(一)犯罪行为释义及其归属

犯罪行为,是指行为人实施的具有严重的社会危害性,应当受到严厉处罚的有意识的客观外在活动。14是犯罪人的犯罪活动,是犯罪动机及其要求的犯罪结果之间的联系通道和作用杠杆。同犯罪心理,犯罪心理形成的环境因素,以及犯罪心理发生、发展的控制因素与运作结果就构成了一个行为机制。15存在这其中的道理即犯罪行为形成机理。

人的行为都有社会效应,究竟哪些情况应该被确定为犯罪?人们的认识在此有很大的差别,起初的规定比较含糊、笼统,还带有一些随机性。各国法律文件中都确立了“罪刑法定原则”的地位。我国刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该原则从立法上表明了一个基础性观点:犯罪是由法律规定的,而不是行为本身的性质,它是对社会现实行为的法律性的确认。人的行为都有社会性,各个社会主体的行为都会相互发生作用,如果社会主体的行为与其他主体不发生关系(纯个人行为、隐私),那么它就不会(或不应)受到来自法律的压力,当然也不会被定为犯罪。16在相互发生作用的过程中,冲突总是难于避免的。法律就是要将社会主体的行为纳入到一个合理的模式范畴中,以减少冲突,或矫正冲突的状态,或弥补冲突的损害,同时对冲突行为的实施者予以惩罚,限制其行为范围和能力。17所以法律规则的逻辑结构中最为重要和核心的结构就是行为模式,行为模式是来自于实际行为,但又不是简单的实际行为,它是生活中实际行为的范式,是对于实际行为的理论抽象与奠基框架。如果人们行使的行为与法律给人们设定的行为模式出现背离,就意味着违法,如果这种背离的极端表现就是犯罪行为,可以说犯罪行为是个人极端过错行为模式与法律一般行为模式的冲突表现结果。

(二)犯罪行为形成机理

各个概念的构成是理论思索的基石,不同的目的会形成不同的理论架构,不同的理论架构会达致不同的实践预期。搞清楚犯罪行为形成机理就必须要理清犯罪要素的相关概念

1.刑法学的角度。现代刑法学研究的目的主要是在于指导刑事司法实践。在这样的目的支配下,现代刑法理论认为犯罪的构成要件包括客体(所侵害的社会关系)、客观方面(犯罪活动的外在表现)、主体(达致责任年龄的人)、主观方面(罪过,包括故意和过失),在每一个构成要件内部,又存在不同的构成要素,比如客观方面的构成要素有危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、时间、地点、方法。

犯罪是这样的一个过程:行为人产生犯罪意识,然后将犯罪意识付诸行动,该行为被法律认定为犯罪。这个时候犯罪就产生。换言之,犯罪的形成有三个要素:一是犯罪意识,二是犯罪行动,三是法律明确规定。

而犯罪意识反映了社会的客观环境对于人的主观世界的影响,它的形成是一个非常复杂的过程,可以总体概括为:人与外界的不平衡状态带来的差异性的结果思维。这句话的意思实说,任何的犯罪行为都必然包含着行为人的目的,解决着行为人的某种需求,行为人必然从中受益,而之所以产生行为的需要并形成一定的目的的原因在于主体与外界的不平衡导致主体与其他主体的差异性状态,包括既得利益的差异、身份地位的差异、资源占有的差异、所受教育的差异等等。这些差异状态在行为主体大脑中经过辨别后而寻求相应的行为方式,就是俗语所讲的“罪恶的种子的萌芽、生长”。而就其差异来源,主要是物质方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介复杂化方面、社会治安方面、社会政治方面等。犯罪行动是犯罪意识确定之后的结果,然而又有着一定的独立性,也就是说当人们选择犯罪行为时,可能的情况有四种:一是按照犯罪意识的引导按部就班为犯罪行为;二是未按照犯罪意识仅是部分为相应的犯罪行为;三是未按照犯罪意识为犯罪行为,而是在特殊的情境影响下产生新的犯罪意识,为新犯罪意识导引下的行为;四是未按照犯罪意识为犯罪行为,放弃为犯罪行为。犯罪行动并不必然是犯罪意识的客观结果,但反言之,任何犯罪行动一定存有相应的犯罪意识却是成立的。之所以会出现犯罪行动独立性的原因是行动的具体实施总会受控于特定的时间、空间、心理等等因素。

2.犯罪学角度。犯罪学研究的目的主要是在于达致对犯罪行为的防控。在这样的目的支配下,犯罪学理论认为犯罪的要素主要包括主体(犯罪人)、受体(受害者)、载体(空间)等。

所谓犯罪场,是将物理学中的概念引入犯罪研究当中,来表明犯罪行为的连续性。关于犯罪场的界定不同的学者从不同的研究领域的角度给出了不同的界定。从犯罪学的观点来看,犯罪场是犯罪原因产生犯罪效应的特定领域,或者说,犯罪原因实现为犯罪行为的特定领域。18从犯罪地理学的观点来看,犯罪场是犯罪行为者为达到某种目的而实现其犯罪行为的特定空间。也就是说犯罪场是主体与客体相交融、客观与主观相结合,存在于潜在犯罪行为者体验中的特定环境。19犯罪场的形成是一个复杂的信息传递过程,在这一过程中,犯罪时间因素、犯罪地理环境因素、犯罪行为者的作用对象因素、犯罪行为的结果是信息载体,犯罪行为者是信息受体。信息载体与信息受体的结合,使犯罪行为者得以对犯罪场信息提取、处理、再现和施效,使潜在犯罪行为者变成现实犯罪行为者,而现实犯罪行为者的行为过程,导致了犯罪场的形成。任何的“场”都存在空间结构,犯罪场也不例外,其空间结构模式可以表现成这样图形,如图4所示20。

四、 城市犯罪行为形成机理

城市犯罪行为如影随形于城市产生、发展的过程,是以特定空间为立足点的犯罪行为类型。

城市是以人为主体的政治、经济、科技、社会、文化地域实体,是周围区域发展的中心。相对狭小的地域空间里集聚了众多的人口和巨量的物质、能量、财富和信息。21所以个体与社会的不平衡状态在拥挤的城市中更为频繁的出现,因此逐利行为愈演愈烈并最终演发成城市犯罪行为,这也在一定程度上说明了城市犯罪率高于乡村犯罪率的原因。

城市犯罪的类型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具备的这样一些特点:“现代型”犯罪不断出现、“侵财型”犯罪居高不下、追逐热眼利益,“寄生型”犯罪逐渐滋生、权钱交易土壤依存,“寻租型”犯罪时有发生、劳动就业容量被挤占,“过剩型”犯罪量大面广、步西方不良文化后尘,“堕落型”犯罪蔓延、社会矛盾积淀,“激化型”犯罪萌发、家庭功能弱化,“离弃型”犯罪增多、犯罪技术含量大幅度提高。

城市犯罪行为的构成包括三个要素:主体(犯罪人)、受体(受害人)、载体(城市空间场),如图5所示。其形成过程同样遵循法律行为以及犯罪行为的运行轨迹,并结合城市犯罪的特点,如图6所示。

犯罪需要是犯罪人对其存在和发展所必需的条件的已然状态,是犯罪人对自身与外界环境不平衡状态的认知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通过意向转化为动机,犯罪动机固定为犯罪决策之后,犯罪行为就进入到实质阶段,即外化阶段。犯罪决策是犯罪人对于犯罪目的、犯罪对象的选择、犯罪计划的涉及与确定、犯罪时间与空间、犯罪手段选择等问题的斟酌后并决定做出犯罪行为的心理状态。在实施一定的犯罪行为并达致相应的结果时,一个完整的城市犯罪行为即告成立。在这个过程中,每一个环节都与城市这个特定环境紧密相关,受其制约或影响,比如一般来说,城市中有住宅生活区、文化娱乐区、工业区、商业区、郊区和飞地等,在商业区,因为这个区域中经济往来活动是商业区主流,所以犯罪人处于这样的环境下,其能够感知的不平衡状态主要集中于财产获得、商品交易、金钱占有等方面,所以在商业区,“侵财型”犯罪是主要的犯罪形态。

(作者单位:河南大学法学院法理法史教研室主任)

基金项目:国家自然科学基金项目:40771065

1 谢邦宇、黄建武:《关于法行为的一般研究》,黎国智、马宝善(主编),《行为法学在中国的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47页。

2 班固:《汉书》之刑法志。

3 同注1。

4 司马迁:《史记》之货殖列传,中华书局点校本1959年版。

5 (美)博登海默:《法理学――法律哲学及其方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第135-136页。

6 (美)庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第41页。

7 董保华:《社会法源论》,中国政法大学出版社2001年版,第2-3页。

8谢邦宇、黄建武:《关于法行为的一般研究》,黎国智、马宝善(主编),《行为法学在中国的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48页。

9 (前苏)列昂节夫:《需要、动机、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5页。

10 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179页。

11 王冠:《西方犯罪学理论百年嬗变脉络梳理》,《中州学刊》2006年第1期(总第151期)。

12 傅孙满:关于犯罪行为的分析,法律论文资料库/lw/lw_view.asp?no=4075。

13 张文显:《法理学》,高等教育出版社2007年版,第150页。

14 许章润主编:《犯罪学》,法律出版社2007年版,第91页。

15 宋浩波:《试论犯罪行为机制》,《湖南公安高等专科学校校报》,2001年2月第13卷第1期。

16 胡振民:《犯罪的实质分析》,《甘肃理论学刊》,2004年7月第4期。

17 同16。

18 储槐植:《犯罪场论》,重庆出版社1996年版,第2-4页。