国际刑法论文大全11篇

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从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明，国际刑法规范作用的发挥，在一定范围内，在相当程度上，要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施，并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前，对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说，一个国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从其国内法中去寻找依据，而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定，单纯依照国际刑法规范，是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题，这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以，我认为，现阶段亟需对我国刑法加以完善，使之与国际刑法能有效地协调与衔接，具体说来，可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

（一）完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时，应如何处理？关于国内法同国际法之间的关系，中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则，条约直接对中国有效，若违反其规定，同样视为中国国内法所规定之犯罪，公约的规定可直接适用于中国。据此，我们可以主张，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后，国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为，国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法，但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为，较为及时、有效的办法是，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣，寻求庇护，这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪，一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在，并承认“政治犯不引渡原则”。但是，在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语，更未提供辨别此类犯罪的标准。所以，我们认为，在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围，特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善：（1）较大幅度地减少适用死刑的罪名，在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段，应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑，而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除；（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，中国刑法典第49条规定：“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，对此需要从立法上进一步加以明确；（3）完善死刑的减刑制度，中国刑法应当加大对死刑减刑的力度，除实行死缓制度外，还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑，以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策；（4）增设死刑的赦免制度，这不仅能体现中国的“慎刑”政策，而且还能进一步限制死刑的适用。

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约定必须遵守的规则是一切国际条约的法律基础。通常战争和报复是传统国际法对于不法行为实行制裁的两种形式，是其强制力的主要表现。2而WTO法的诞生使国际贸易规则的强制性日益强化成为必然趋势。《建立WTO协定》第2条第2款规定：“附件1、2、3所含协议及相关法律文件是本协定的组成部分。对所有成员方均具约束力。”第16条第4款规定：“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”第5款规定：“对本协定的任何规定不得作保留。”这些条款的设定增强了WTO法的强制约束力。更重要的是，WTO最独特的贡献是建立了争端解决机制，也即是说创制了一套完备的司法制度为法律规则强制约束力提供了保障。WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》将专家组断案引为该谅解的灵魂，不仅使之成为完备的司法制度，并且突破传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢，赋予专家组以强制性管辖或审判权，并设立上诉机关做出终审判决。为了更加强化这套司法制度，《谅解》还引用了传统国际法的“报复”手段作后盾。《关贸总协定》第23条中原本就暗示有“在情势已严重到足以有理由采取行动时”可采取报复（“准许一个或几个[不执行专家组裁决的]缔约方中止履行减让或本协定其他义务”）。WTO谅解则强化了这种报复手段，允许“交叉报复”，即所“中止履行减让”或其他义务的报复行动，不限于引起争端的协议或部门，例如用“中止”服务贸易领域的“义务”来报复货物贸易领域的争端。正如一位专家所指出：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”

（二）WTO法扩大了国际法的效力范围

凯尔森认为，“从国际法的作用来看，它决定和限制了国内法律秩序的时间、空间和属人方面的效力范围；国际法同国内法的属事效力范围，即国内法调整事项的权限范围，也有关系，国际协议所创立的规范限制了国家任意决定事项的效力。”就WTO法的发展来看是比较符合这一论断的。WTO法涉及到整个国际贸易领域，这意味着它把触角延伸到传统完全属于国内法范围的国民经济生活的方方面面。WTO管理的是适用于国家以及关税区之间各项协议，处理的是国家政策和法律，WTO主要规范那些影响贸易和进口产品在本国市场的竞争条件的政府管理行为。

（三）《建立WTO协定》在一定程度、一定范围内意味着国际法基本规范的确立

所谓基本规范，按照凯尔森的解释，每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范，“不能从更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basicform）。可以从同一个基础规范中追溯到自己效力的所有规范，组成一个规范体系或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。”基本规则可以说是整个法律制度的基础，它提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则。哈特指出，“像国内法一样，国际法具有实际上也必然具有一个‘基本规范’或我们所说的那种承认规则，它是评价制度中其他规则的效力之依据，也正是借助于它，各种规则才构成了一个统一的制度”。但是迄今为止，国际法还是一批被各国所接受的、有约束力的规则，但并没有为国际法规则提供一般准则的规范。“也许，国际法目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。”在我看来，国内法中的“基本规范”从形式上讲就是一国的宪法，其他法律规范的效力均来自于宪法。而在传统国际法中，因为没有一个基本规范，使得国际法的效力大打折扣。有人因此认为，联合国可以算作是国际政治法律领域中的基本规范，其实不然，我们看到联合国的一系列法律文件，其效力并非来自于联合国，也并没有形成以联合国为基础的法律体系。而在国际贸易领域内，《建立WTO协定》可以被认为是该领域的基本规范，因为附录1、2、3、4及其所属的法律文件均从属于《建立WTO协定》，并且以该协定为核心形成了一个完整的国际贸易法律体系。WTO法基本规范和法律体系的建立使这一领域的国际法有了合法性依据，增强了国际法的权威性和法律效力，推动了国际法的发展。

（四）WTO法的制定有其科学经济理论作为根据

康芒斯指出：“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能取多予少。然而，每一个人只有依赖别人在管理的，买卖的和限额的交易中的行为，才能生活或成功。因此，他们必须达成一种实际可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制来判断纠纷。”在国际贸易领域，WTO法的设立与这一过程也是一致的。由于各国存在利益冲突，合作比不合作利益要大，于是签订了WTO一系列法律协定；为了保证协定的有效执行，成立了争端解决机制作为集体强制来判断纠纷。

在国际法领域，经济与法律的紧密联系还体现在WTO不同于一般国际条约，其规则是根据科学的经济理论制定的，所有贸易规则的采用都是根据经济学说。WTO法律框架作为开放贸易体制的基础，其经济原理相当简单，并且是建立在商业常识之上的，即是比较优势原理。“所有国家，包括最贫穷的国家都有可利用的资源。如人力的、工业的、自然的和财政的等等，他们可以利用这些资源为国内市场或为在海外市场竞争生产产品，提供服务。经济学告诉我们，可以在这些产品和服务进行交易的过程中获利。简而言之，‘比较优势’原则是指各国获得繁荣首先是通过利用其可用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。”也就是说WTO法是以比较优势经济原理作为其理论支撑力的，遵循了国际贸易发展的一般规律。

（五）WTO法律体系具有灵活性和开放性

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中国经济论文论中国经济发展与国际经济形势

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随着经济全球化的发展，一些组织开始引进虚拟团队，以适应外部环境的动态变化。在虚拟团队中，其成员在空间分散，主要通过电子信息沟通技术（电子邮件、视频会议等）来协调工作。而且，新的沟通技术的发展，例如互联网等，加速了这种趋势。目前，虚拟团队已经被应用于许多领域，比如R&D组织，客户服务、科学研究等。Hertel和Geister等（2005）认为虚拟团队包含以下几个方面：两个或两个以上的成员；为了一个共同的目标而相互合作；至少有一个成员位于不同的地点、时区或组织；通过电子媒体（电子邮件、传真、电话、视频会议等）来沟通和协调。

国外对虚拟团队的研究始于20世纪90年代初期，在1995年以后得到蓬勃发展。其研究范围已经从虚拟团队的概念和定义探讨、虚拟团队的探索性研究发展到对虚拟团队的影响因素、团队过程和团队结果的研究，并取得了比较丰硕的成果，而且研究方法也从理论探讨、定性研究转向定量和实证研究。国内学者王重鸣和唐宁玉（2006）认为国内的虚拟团队研究中，以探索性、定性研究为主，实证研究很少，而且多数研究并不涉及到具体的研究环境，而更多基于个人对虚拟团队的看法和认识。

本文分析了近几年国外关于虚拟团队的研究文献，拟从理论模型研究上来揭示国外对虚拟团队的研究成果，并在此基础上来探讨虚拟团队的未来发展趋势和研究方向，以期帮助我们对虚拟团队的运行机制有更好的了解。

二、虚拟团队的理论模型研究

目前，国外对虚拟团队的理论研究主要集中于虚拟团队的团队过程及影响因素，并建立模型分析，其中较有影响是以下几种。

1．虚拟团队的生命周期（LifecycleModel）模型。在虚拟团队的不同工作阶段，其工作任务的重点也随着变化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根据具体任务不同，把虚拟团队分为五个阶段（如表1所示）。

该生命周期模型认为一个虚拟团队的“虚拟度（VirtualityLevel）越高”，每个阶段的任务区别越明显。其中执行阶段（Performance）和发展阶段（TeamDevelopment）之间的联系更为密切，并且对于一个短期合作的虚拟团队而言，仔细的解散阶段（Disbanding）有利于将来更好的合作。

最后，Hertel和Geister等认为在虚拟团队管理中，由于时间、空间分散导致沟通线索的减少，从而引起工作冲突，应当明确团队工作目标及角色定位，让成员具有团队意识，同时加强团队成员之间的相互依赖性来克服成员孤独感。

2．影响虚拟团队管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在团队研究过程中，Hackman和Morris等（2004）根据团队设计、过程、背景变量和团队效能之间的关系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的团队系统理论。Martins和Gilson等学者最近在对国外近十年出现的93个虚拟团队研究分析时，在此基础上提出了虚拟团队的I—P—O模型。其中输入（Inputs）表示团队的形成条件，比如团队构成、人力资源等。过程（Processes）代表团队在完成任务时如何沟通协作共同完成目标。结果（Outputs）表示团队工作绩效和周边绩效。

其中，输入因素包括：团队规模、KSA’s（知识、技能、能力）、沟通技术、任务、团队组成、团队分散性、成员个性、领导能力和组织环境等。

过程包括：计划（确定目标、日程安排）、行动（沟通、参与、监督、支持）、人际关系（冲突、信任、情感和社会整合、团队意识、凝聚力）等。

结果包括：情感结果（成员满意度）、执行力结果（所用时间、决策质量、知识管理、团队创造力、团队学习）和行为结果等。

缓冲变量包括：任务类型、时间、社会环境、支持和培训、领导方式和组织文化等。

Martins和Gilson等根据此模型，认为在虚拟团队输入因素中，应注重研究培训作用、组织文化和管理支持。在团队过程中，计划过程是指任务分析、设立目标、制订策略以及与集中团队力量的其他过程。行动过程是指在执行团队任务过程中的动态性，例如：沟通、参与、协调和团队进程的控制等。在虚拟团队执行结果中，虚拟交际增加了任务的完成时间。虚拟团队缓冲变量中，Straus和McGrath（1994）等发现如果任务类型具有很高的协调性，那么虚拟团队的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）团队。而且团队所处的社会环境也被认为是虚拟团队结果的缓冲变量，如果整个团队具备相互批评的环境，就会产生更多的任务解决方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等还认为虚拟团队（Virtualteams）和传统的F—T—F团队（Face—To—Faceteams）不应当有很明确的界限，因为在一个组织中很少有完全的F—T—F团队，因此，在研究方法上，必须从比较虚拟团队和传统的F—T—F团队转移到研究“虚拟度”如何影响虚拟团队上来。

3．基于动态能力和理论视角的虚拟团队人力资源管理（HRM）理论。Teece和Pisano等（1997）认为在全球市场上的胜利者是这样一类组织：具有有效协调、配置内外部资源的能力，并显示出及时、快速与灵活的产品创新能力的组织。为了识别作为优势源泉的企业特殊能力的范围，解释竞争和资源的结合是怎样被利用、发展和保护的。Teece、Pisano等提出了“动态能力”理论来强调开发那些企业现有的和外部存在的能够应付不断变化环境的组织特殊能力。Teece和Pisano等将动态能力定义为企业整合、建立和再配置组织内外部能力以适应快速变化环境的能力。虚拟团队能整合组织内外部能力，以适应组织外部环境的快速，因此具有动态能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）认为理论强调了基于目标冲突和信息不对称的HRM对组织的作用，但是忽视了HRM的跨组织创造和传递隐性知识功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）认为理论应当包含组织的动态能力，以有利于隐性知识在组织内部传递，从而实现组织内部的知识共享。

Grant（1996）认为组织成员拥有和创造的隐性知识虽然不能编码，但是能提高组织的运行效率。虚拟团队成员由于时间、空间分散，从而增加了隐性知识在团队内部的传递难度。因此，虚拟团队中的HRM系统应当起到支持、控制和协调的作用，以实现隐性知识在团队内部的有效传递，这样才能充分发挥虚拟团队的动态能力。

Harvey和Novicevic等（2004）认为为了适应外部环境的变化，如果一个组织的全球化策略越灵活，就会更加频繁的采用虚拟团队。虚拟团队的HRM系统不但要考虑到隐性知识在团队内部转移，而且要在多个虚拟团队之间转移。因此在设计虚拟团队的HRM系统时要包含社会控制和行为控制两个方面。社会控制就是在团队和团队之间创造信任，这样能消除虚拟团队的空间分散而导致的文化障碍，从而实现隐性知识的转移。相对社会控制而言，行为控制强调虚拟团队中的任务计划、协调和冲突管理，具体来说就是实现信息在团队成员之间的相互交换。因此，基于以上几个因素，Harvey和Novicevic等提出了虚拟团队中HRM应按照以下步骤：（1．了解虚拟团队的成立原因。在这个过程中，管理人员必须确定组织采用虚拟团队的目的，通常组织为了适应外界环境的变化而采取积极主动的反应策略，并且整合全球资源来获得竞争优势。

2．评价虚拟团队的任务。虚拟团队的任务类型可以分为协调任务、计算任务和创新任务，而任务的另一个特点是具有一定的难度，通常任务难度可以分为任务机构的复杂性、任务内容的模糊性和任务的表达方式

3．评价虚拟团队的外部运行环境。虚拟团队虽然是分布在不同地区的成员组成，但组建团队的组织属于具体的地区和市场，而且团队越分散，其运行越困难。因此HRM要研究团队所处的环境来评价其潜在的目标，让团队成员适应团队的知识环境。

4．评价虚拟团队规模。虚拟团队为了在计划时间内完成的任务，必须具备一定的组织功能，其成员应具备相关的能力，从而决定了虚拟团队规模。

5．建立虚拟团队的绩效评价指标。在建立虚拟团队的绩效评价指标过程中，不但要判断团队是否完成目标及和执行任务的行为效果，还要考虑到许多“隐性因素”，比如顾客服务水平、持续合作意向和满意度等。

6．完成虚拟团队的绩效评价和反馈。在建立虚拟团队的绩效评价指标后，就可以对其绩效进行综合评价，在评价过程中，应注意团队行为效果和团队人际关系的协同作用。在完成评价后，应当把评价结果反馈给组织，以便更好的管理新组建的虚拟团队。

三、国外虚拟团队研究发展趋势对我国的启示

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1建立中国国际贸易行政法院的必要性

1.1履行我国入世承诺的需要

我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”

1.2当前我国国际贸易发展的需要

中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。

1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要

人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:

(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。

(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。

(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。

2中国国际贸易行政法院之管辖权

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（一）精简机构，建设“小政府”，构建以“顾客”为导向的行政理念

1.联邦政府专门成立了“小政府审议院”，作为推进改革的中间力量，负责向政府提供行政改革的政策报告。1996年，审议院在向联邦政府提交的中期报告中，提出要按照建立“小政府”的要求削减政府管理事务，实现联邦政府小型化并确立行政服务目标等内容。报告要求各部门，要对所管理的事务进行全面的审核、清理，将可以委托给民间机构或下级部门的管理事务全面下放。同时，联邦政府还围绕政府的核心任务，对各部门的职责进行了重新编制，以明确政府各部门的具体职责。2.在机构设置方面，联邦政府根据新形势将原有的具有重叠职能的部门进行了合并，整合成了新的部门，比如，新设的社会问题部就是负责管理涉及社会各方面关系事务的部门。另外，合并了一些职能不同但业务具有相关性的部门，如将交通部和邮政部合并。3.在行政理念方面，联邦政府引入了企业服务理念，将全体公民看作是政府的顾客，政府是为顾客提供服务的机构.政府各部门要以客户为导向，以提高客户满意度为目标，注重实践成本意识、质量意识和形象一致等管理理念。

（二）改革公务员制度，管理规范化

1.削减联邦政府公务员数量。1992年两德统一后，联邦政府公务员人数为38万人，虽然在1995年末减少到32.5万人，但要想恢复到统一前暨1989年的公务员数量（30万），联邦政府还需要进一步削减公务员人数，同时每年要按1%的比例削减行政机关的职位数。2.公务员录用程序规范化。一是提前几个月向社会公务员招考信息；二是对报考信息审核严格，通过率控制在80%，同时，在考试中要求考生的书写、表达等方面要100%准确；三是考生在笔试、面试和体检都通过之后，要进入公共管理学院，进行时间不等的职业培训以适应工作需要。3.建立了绩效管理体制。联邦政府针对公务员的晋升制定了包括沟通能力、人际能力、组织和领导能力等10个方面的《公务员考核及晋升条例》，对公务员的工作绩效进行考核。对于考核成绩优秀的公务员，将有机会进入正轨院校深造；对于考核成绩不佳的公务员，严重的会被辞退。4.重视对公务员的培训，提升公务员能力。一是采取长期培训和短期轮训的相结合的方法，使公务员能在具体岗位上根据工作的需要，不断地补充新的知识和技能，拓宽知识面和提高行政水平；二是联邦政府规定，公务员的录用、调任或晋升等，都需要经过一定时间的培训，进入机关后也要不断接受培训，形成了“培训—就职—再培训—晋升”的良性循环机制。[2]

（三）积极推进国有企业改革，建立社会市场经济体制

二战以后，原西德建立了市场经济体制，而原东德则建立了计划经济体制。所以，研究德国的国有企业改革，应考虑西德和东德不同的经济体制。

1.原西德国有企业的改革

（1）制定国企改革法律，保障国企改革顺利进行。联邦政府的任何行政行为都需要有针对这一行政行为的法律为依据。针对国有企业改革，在法律上主要是通过了私有化法，联邦政府以私有化法为依据，大力推进国有企业私有化改革。（2）采用出卖股票的方法，逐渐推行国有企业改革。联邦政府推进国有企业改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐渐出卖国有企业股票的方式。在这一过程中，政府会定期对国有企业进行审核，以确定政府参股的公司对于经济社会发展是否是必要和必不可少的。否则，就必须将该公司的国有股份全部出让，让企业完全回归市场。（3）实现对铁路、邮电、航空等三大公共事业的私有化改革。在联邦铁路改革方面，联邦政府首先整合了原来的德国联邦铁路和德意志帝国铁路的相关资源，组建了新的德国联邦铁路公司。随后将公司负责的铁路线路建设管理、旅客运输和货物运输的三个部门改造成三个股份公司，最后将公司出售给民间，实现民营化。邮政、电讯等公共事业改革的方法与铁路系统基本上是相同的。对于航空业的改革，政府出资组建了航空管制公司，并吸引民间组织参与管理，具体负责航空管制业务。

2.原东德国有企业改革

原东德国有企业改革的目的是为企业“买回”投资者，通过投资者的投资，实现国有企业的改革。（1）制定法律，成立机构，保障国企改革顺利进行。原东德地区进行国有企业改革的具体相关法律是《全民所有制企业的私有化和重组法》和《信托法》。同时，联邦政府成立了托管局负责东德地区国企改革的具体事务。（2）多措并举，全面推行国有企业改革。首先，对企业和不动产进行识别，将该退还的退还给原主；其次，对国有企业进行资产评估，继而将企业出售给最强有力的购买单位；再次，对大型企业采取“化整为零”的办法，将大企业分解成若干中小型企业，再将这些中小企业出售给投资者。（3）健全和完善社会保障体系，是国企改革顺利进行的重要条件。在德国统一后，东德地区建立了同西德地区相同的社会保障体制。新的社保制度的建立，没有使失业职工的生活水平受到太大的冲击，保持了社会的稳定，为东德地区的国有企业改革和经济复苏创造了奠定了基础。

（四）改革社会保障制度

70年代中期，随着德国经济增长放缓及世界金融危机的影响下，德国社会保障体制日益暴露出了一系列的问题，如：社保费用的增加影响了经济的运行和发展；失业人员不愿再就业等。面对这些问题，历届德国政府都采取了多项措施对社保制度进行改革，取得了一定的成效。1.制定就业促进法，鼓励就业。法案要求政府要对失业且不打算就业的人员征收保险费，以促进他们就业。政府还组织由政府、劳、资三方共同参加的“劳动联盟”，通过协商确定了减缓工资上涨、灵活安排工作时间、降低税收等促进就业的措施，为社会创造更多岗位。2.扩大社保收入。一是增加税收种类，平衡社保支出。二是扩大社保税征收的覆盖面，以增加收入。主要是将原来不用缴纳社保税的低收入者有条件的逐步纳入社保税的征收范围。3.减少社保支出。（1）科尔政府的改革政策。在养老保险方面，通过延长退休年龄，降低提前退休人员的退休金标准以及降低月养老金支出占工资的比重，延长支付年限等方式，减少养老保险支出。在医疗保险方面：一是控制签约医保医生数量，防止医生供给过剩；二是详细规定药品的费用和种；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由选择保险机构以促进保险机构之间的竞争，达到提高资源配置效益的目的。[3]（2）施罗德政府的改革政策。1999年6月，政府向议院提交了以紧缩为基调的税收和养老金改革方案，提出了养老金待遇调整不按净工资增长，而是按照通货膨胀核算，变相的对各类工作人员的待遇进行了削减[4]纵观德国的行政体制改革，联邦政府在行政管理、公务人员管理和开发、国企改革、社保制度改革等方面的一些做法，顺应了西方发达国家行政改革的潮流，在实践中取得了较好的效果，促进了经济社会发展。虽然我国与德国历史文化不同、政治制度和经济制度不同，经济发展水平不同，但德国联邦政府在行政体制改革方面的一些成功经验和做法，对于进一步推进我国的行政体制改革具有一定的启示意义。

对我国推进行政体制改革的启示

（一）健全和完善我国法律体系，坚持依法治国

在新时期新形势下，我国各级政府应提高立法意识，积极制定“预防式”法律，使法律建设走在经济社会发展的前面。同时，要让法律成为政府制定政策的先导，使政府各项政策的制定始终以相关法律为依据，提高政策的合法性和权威性，减少了政策在执行过程中的阻力。

（二）深化行政体制改革，转变政府职能

要积极转变政府职能，将政府的工作的重心转变到对经济社会的发展进行统筹规划、制定政策、检查监督等“大”的方面来；同时，在行政管理体制方面，按照科学合理、机构精干、运转高效、职责明确、服务社会的原则推进政府机构改革，建立现代行政管理体制。

（三）完善公务员管理制度，建立切实可行的绩效管理体系

对于公务员的管理，一方面在公务员招考中进一步放松专业限制，提前招考信息，鼓励报考，便扩大选材面，提高公务员队伍质量；另一方面严格审核公务员的报考信息，并将审核结果进行公示，接受社会监督。同时，针对在岗公务员可以采取定期集中培训和在岗培训相结合，轮岗培训和跨级培训相结合等方式，培养提升公务员的综合素质能力，以应对经济社会发展需要。在公务员的绩效管理方面，应建立切实可行的公务员绩效管理体系，对公务员的综合素质能力进行全面考核。同时，要将考核成绩与公务员的薪酬发放、职级晋升紧密结合在一起，以激发公务员的工作热情。

（四）深化国有企业改革，完善社会主义市场经济体制

篇（7）

本文的主题是国际刑事法院的独立性以及它对于免受政治影响而采取的措施。在展开主题之前，先简短地介绍一下国际刑事法院的历史和职权。

一、国际刑事法院的历史

建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。

冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。

令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。

二、国际刑事法院的机构设置

国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

三、国际刑事法院行使的司法管辖权

国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。

检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

四、国际刑事法院的独立性

排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。

如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。

令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。

需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。

六、国际刑事法院的财政独立

人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。

《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。

国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。

同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。

七、法官的独立性

毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。

对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际社会的支持和信任。

通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。

国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。

篇（8）

一、对刑法因果关系进行定义的原则

对刑法因果关系进行定义则要以哲学中因果关系的概念为指导。而不论是对哲学还是对刑法因果关系下定义之前，一条基本的原则必须遵守，这不仅对定义的作出至关重要，而且对厘清刑法研究中对因果关系的种种错误认识也会有所裨益。

一般而言，刑法因果关系往往表现为实行行为从外部对客体进行侵犯，导致对社会的危害结果的产生。危害结果的产生首先在于事物内部具有发生这种变化的根据，即社会关系本身具有在这种外在力量作用下产生变化的可能性。危害行为干预了事物正常的发展过程，从而使客体出现了违反其正常发展规律的变化。这种变化可以是由危害行为引起的，也可以是由危害行为促进的。

所以，我国传统的认为刑法因果关系必须是危害行为和危害结果之间存在的必然性联系的观点有待商榷。如果从哲学上理解事物发展的必然性，这种必然性只能是产生于事物内部的根据，而作为危害结果产生的外因的危害行为和危害结果之间的关系就不可能是必然性联系。上述观点的根本错误就是混淆了不同学科之间的差别，学科的差别导致定义的多样性，抹杀哲学和法学在因果关系上的界限导致的必然结果就是造成理论上不必要的混乱。

二、刑法因果关系的研究范围

简而言之，研究刑法因果关系是为了让行为人对特定的结果承担刑事责任。刑事责任是犯罪的法律后果，其有无和大小取决于犯罪行为的存在与否及危害性程度。刑法因果关系是追究刑事责任的前提。而国家设立刑事责任是有选择性的，它在很多程度上具备国家意志的主观决定性。作为追究刑事责任的犯罪行为的范围和要件的确定也会在一定程度上受追究刑事责任的必要性的影响。国家在立法时，都要根据追究刑事责任的必要性这一标准，从客观上众多的行为当中选择特定的一部分行为宣布为犯罪，从某一类行为当中所可能包含的众多事实特征当中，选择确定某些事实作为决定刑事责任有无和程度的标准。

从以上可以得出，立法者在法律中选择确定危害行为与危害结果所存在的因果联系必须具备何种形式，以及达到何种程度，才认为需要由行为者对此结果承担责任时，不可能不考虑刑事责任的性质和特点对它的限制。但并不是所有的因果关系都要进入刑法研究的视野。而且，结果的发生都在于外因和内因共同作用，并不是某一单方面的原因决定的。刑法因果关系研究的任务就是要考察行为与结果是否客观上存在因果关系，在这基础之上，还要论证存在的因果关系是否可以作为追究行为人责任的依据。不论是在大陆法系还是英美法系，都在实质上把因果关系划分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。通过对因果关系的两次限制以解决因果关系的存在问题。

三、刑法因果关系的客观性

因果关系是事物现象间普遍联系和相互作用的一种形式，是不依人的意志为转移的客观存在。刑法中的危害行为与危害结果之间的因果关系也是客观存在的，它既不依行为人主观上能否预见为转移，也不依司法人员的主观判断为转移。①

刑法学当中所说的因果关系的客观性，主要是指事实因果关系的客观性。它的存在既不依人的意识和意志为转移。人们只能客观的实事求是的去认识它、发现它，而不能改变它。只要客观上某危害行为对于危害结果的发生起了作用，无论这种结果发生是否合乎某种规律，是否符合人们的日常认识，出现的几率多大，都不影响这种关系有无的认定。反之，只要客观上不存在这种关系，即使行为人积极追求这种结果，事实上也产生了这种结果，可这以结果客观上系由其他原因造成，行为人的行为并未对这一特定结果的产生起作用是，就不能因为其主观恶性大，就认定行为与该结果之间存在因果关系。事实因果关系的客观性并无争议。

对因果关系的客观性的讨论极具代表性的是相当因果关系说的提出，焦点集中在对法律因果关系的客观性的认定。日本学者就批判这一学说把主观的内容纳入因果关系之中，把责任和因果关系的问题混同。②我国学者则认为相当因果关系是主观唯心主义的观点：“相当因果关系在理论上存在致命缺点，它把客观存在的因果关系，看作是人们思想中的一种‘习惯确定’，因此陷入了唯心主义因果关系的泥潭。”③

然而这样的批判并非公允。有学者认为，相当因果关系说虽然是以社会一般经验作为决定刑法因果关系有无的标准，但这种经验是人们对客观的因果规律的主观反映，因而其基本内容已然是客观的因果规律，而非毫无根据的主观臆想；同时，相当因果关系说的使用是建立在存在必要条件这一客观的事实因果关系的基础之上，是根据追究法律责任的需要而对事实上的必要条件进行的一种限制性选择，而并不是人为地在本来并不存在因果联系地两种现象之间硬加上因果关系，因而不能说这是完全违背因果关系客观性的。④

既然立法者从客观上众多的行为当中选择特定的一部分行为宣布为犯罪。刑法因果关系是危害行为与危害结果之间的联系。刑法因果关系同样也面临着立法者选择的问题。大陆法系和英美法系不约而同把因果关系分为事实因果关系和法律因果关系正是出于这样的原因。以相当因果关系说为代表的法律因果关系的学说所犯的错误并不是对刑法因果关系的客观性的否定，而是把客观的因果关系和主观的方面罪过的混淆。申言之，刑法因果关系只是确定刑事责任的一个前提，而不是全部，所以对法律因果关系的认定应该脱离犯罪构成中其他要件。相当因果关系说中的主观说认为应以行为人所认识的或者所能认识的事实为标准，确定行为与结果之间是否存在刑法因果关系。客观说认为应该由法官以社会一般人对行为及行为后发生的结果能否预见为标准，作出客观的判断。折中说则以行为时一般人所预见后者可能预见之事实以及虽然不能为一般人所预见而为行为人所认识或者可能认识的特别事实为基础，判断因果关系之有无。⑤这三种主张在确定行为与结果之间的联系是否属于法律因果关系时，都得根据社会一般观念来确定，也就是根据人们爱社会生活中所形成的一般因果观念，来决定法律因果关系的有无。这实际上时将人们观念中的一般因果观念完全等同于法律观念，法律体现的是国家意志，它并不同于社会成员的意志，完全以社会成员的认识标准作为法律标准的缺陷显而易见。

由此可见，以事实因果关系为前提的法律因果关系所形成的各种学说并不是对因果关系客观性的否定，学说在论证因果关系存在与否的合理性的存无才是问题产生之源。

注释：

① 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第216页

② [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第103页。

③ 李光灿等：《刑法因果关系论》，北京大学出版社，1986年版，第45页。

篇（9）

国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。

早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地方法中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（LexMercatoria）。在民族国家形成以前，西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是—种委婉的说法。[1]中世纪末，随着民族国家的兴起，各国通过不同的方式，纷纷将商人习惯法纳入其各自的国内法：路易十四时期，法国率先进行了全国性的法典编纂，于是便形成了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》；1834年，德意志关税同盟主持制定了《德意志统一票据法》；英国则通过在伦敦市政厅主持法院工作的曼斯菲尔德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，将商人习惯法并人了普通法的范畴。

19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”[2]，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；一些国家还缔结了《保护工业产权巴黎公约》（1883年），《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多规范，都是由商人习惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（1ncoterms，以下简称为《解释通则》）、《跟单信用证统一惯例》（UCP，以下简称为《统一惯例》）、《华沙一牛津规则》等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。

二战后，随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和企业的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。

通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史，我们可以得出如下结论：

1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。

3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。

（二）国际惯例的含义

在实践中，英文单词“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都译为惯例。[3]在王铁涯教授主编的《国际法》一书中，对国际法院规约第38条（一）款（丑）项的引用是“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”[4]而此项规定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]该书认为，国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。[6]而“国际习惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。[7]作者在此强调的”习惯“，显然指的是custom，而不是usage.与此同时，作者也谈到了”习惯“一词常与”惯例“混用，并认为惯例有广义与狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文件上所用的”惯例“一词，既包括具有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例，即《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的通例。可见，作者在以上几处所说的惯例，显然又是指的”custom“，而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显，因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的”通例“（generalpractice）。而作为此条中的”通例之证明“，正是该书前面所述的国际习惯。[8]可见，”custom“一词在此书中，有时指习惯，有时也指惯例。

那么，上面提到的三个英文单词在含义和译法上究竟有无区别呢？笔者认为，区别还是存在的。“generalpractice”可以译为通例，也可译为一般做法。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保，那么卖方在其原有报价的基础上，还要再将保险费和运费的价格列人其报价、即CIF价。买方提出购买卖方的货物时也是如此。这种不同报价反映买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复，便成了商人们进行货物买卖的习惯（usage，也可译为习惯做法）。俗话说，习惯或自然，久而久之，当卖方或买方报出FOB或CIF出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言而喻了。而这时的习惯也就自然而然地转化成为惯例（custom）。也就是说，当习惯转化为惯例时，凡从事与此惯例有关的业务人员都知道或者理应知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。例如，在以FOB成交时就不可能发生下列情况：买方在未能按合同约定的时间安排运输和保险的情况下，反而指责卖方未在合同规定的交货期内安排好载货船舶，进而使买方蒙受损失，并要求卖方承担违约责任。即使上述情况发生，当争论提交法院或仲裁裁决时，法院或仲裁庭则会毫不犹豫地作出买方败诉的判决或裁决。因为有关国际货物买卖的惯例在国际贸易界是众所周知的。

一般而言，某一特定领域内的惯例由习惯形成，而习惯又来源于一般做法。笔者赞同国际贸易法领域内一些学者的观点：国际商业惯例“往往始于一些有影响的企业的商事经营活动，而后逐步形成建立在平等交易行为基础上的特定贸易中的一般做法（generalpractice），再发展为贸易习惯性做法（usage），并最终取得具有稳定性的惯例（custom）的地位。[9]国际贸易法学的主要创始人之一——英国当代著名法学家施米托夫教授认为，国际商业惯例由”应用极为广泛的，凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成。“[10]至此，仍然困扰着我们的问题是：通例在何时转化为习惯？习惯又在何时取得惯例的地位？在实践中，要对此问题作出明确回答是困难的。例如，《统一惯例》（1962）究竟是习惯性做法，还是惯例？施米托夫教授认为它”目前“（指1968年，笔者注）正处于从习惯性做法向惯例的过渡。这一结论所依据的事实是，它至少已为173个具有不同经济制度的国家和地区的银行所采纳。[11]而《解释通则》（1953年）则是名副其实的习惯性做法，它仅具有标准合同条件的性质，因为”这些条件只有被当事人列入特定合同时，才对他们有法律上的拘束力。“[12]国内学者对国际惯例也有不同的看法。[13]正因为如此，人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。

（三）小结

通过对国际惯例的含义及其形成与发展的分析，可以得出如下结论：

1.国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例。如果某一通例或习惯仅在某些国家或地区广为适用，则还不能称之为国际惯例，而只能称为地方性习惯做法。当然，随着时间的推移，如果这类习惯性做法逐步扩及其他国家和地区，它们也可能转化为国际惯例。后者往往是从前者发展而来的。

2.国际惯例不是法律。一国的国内法和国际条约，对于该制定法律的国家和国际公约的缔约国而言，则其国内法及该国缔结或参加的国际公约中的规范是法律而不是惯例。

3.国际惯例是被法律认可为对有关当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯。这里的法律，既包括国际法，也包括国内法。对一国而言，国际惯例指为该国法律及该国缔结或参加的国际公约所认可的具有相当于法律的效力的通例或习惯。

二、国际惯例的内容

国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。

（一）根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：

1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。

2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。

3.国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。

4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。

（二）按照国际惯例表现方式的不同，可以分为：

1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际社会普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则。

2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际经济交往的发展和科学技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于现代社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》，国际海事委员会的《约克·安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。

三、国际惯例的效力及其适用

（一）国际惯例的效力

一般而言，国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。

规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。

合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力，取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如，在国际货物买卖交易中的信用证安排上，如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》，则《统一惯例》即对各有关当事人（如开证行、议付行、通知行、付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人）具有法律上的拘束力，该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式，如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件，国际运输人协会联盟（FIATA）制定的联合运输提单等，对采用上述各标准合同的当事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）国际惯例的适用

国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。

另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”

四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考

（一）关于国际惯例的含义及其适用

我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事人的约定和法律规定。另一方面，当事人也可以在我国法律允许的范围内，选择对国际惯例的适用。然而，对当事人选择适用国际惯例也有一定的限制性条件，即国际惯例的适用不得违反我国的社会公共利益。这一限制性条件在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有所反映。而这一做法本身，也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或可称之为国际惯例。

（二）关于我国经济立法与国际惯例接轨的问题

现在，经济立法应与国际惯例接轨、向国际标准看齐，似乎已成为一个时髦的口号，而对国际惯例和国际标准的具体内容，则缺乏进一步的调查研究。

且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，[15]仅我国近年来颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外经济合同、吸收利用外资、外贸、仲裁、股票交易管理、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验的基础上制定的。

笔者认为，作为法学工作者，当我们呼吁按国际标准和国际惯例完善经济立法的同时，应从理论与实践相结合的高度，对国际惯例和国际标准的具体含义和内容作较为深入的调查研究，以供决策部门参考。

在现代国际社会，国际标准和国际惯例是各种各样的，并且由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。比如，一个世界上最发达的国家与一个最不发达的国家在相互给予国民待遇的条件下，在其经济交往中就不可能有事实上的平等：前者的国民到后者去投资或从事贸易活动不会遇到太大的障碍，而后者连起码的温饱问题都没有解决，哪有剩余资金投向前者或生产出足够的产品供出品呢？在此条件下，即便给发展中国家在贸易投资等方面以最惠国待遇或国民待遇，发展中国家的国民又如何享受得了呢？正因为如此，《关贸总协定》不得不在1964年增加了一章专门适用于发展中国家的条款，给予发展中国家在关税问题上非互惠的优惠待遇。在乌拉圭回合谈判结束后签署的有关减让关税、保护知识产权及与贸易有关的投资措施等文件上，也都毫无例外地考虑到发展中国家的现实情况。因此，我们在接受或采纳向国际惯例和国际标准靠拢的立法观念时，必须考虑到我国仍然是一个发展中国家的现实（也可称为特色），多作一些深入的调查研究，紧密结合我国的具体实际，恰当地把握国际惯例和其他一些国家成功的法制经验，防止一种倾向掩盖着另一种倾向：或者以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验，无视国际上通行的规则与惯例。

注释[1]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第179页。[2]《马克思恩格斯选集》第l卷，第254页。

[3]例如，《统一惯例》的英文为“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另参见程德钧等编著：《国际惯例和涉外仲裁实务》第2页上关于“usage”和“custom”的各种不同译法。

[4]《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1981年版，第26页。

[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38页。

[7][6]同上，第29页。

[8]同上，第26页。

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    1.美国黑人女性文学发展

    1.1文学诞生之自我画像

    17世纪的美国黑人女性文学主要是将非洲的民间歌谣、民间故事和当前的女性状况为蓝本,对非洲女性被贩卖、被奴役的状况进行“复述”。这种“复述”只具有初步的文学主义灵魂,但整体上较为空洞,不能真正称得上是文学作品。该时期的初级美国黑人女性文学主要是通过歌谣、圣歌等对黑人群体的内心状况进行剖析,达到对黑人群体的鼓舞和安抚。

    18世纪40年代,美国黑人女性口头文学逐渐向书面文学转变,逐渐形成基本的美国黑人女性文学体系。该时期的美国黑人女性文学主要是以诗歌和女奴的自述体小说为基础,对女奴的形象和地位进行纠正。该时期的代表作为露西·特力的《监狱斗争》。《监狱斗争》主要描述了印第安人对白人居住地袭击的场面,这部作品开启了美国黑人女性文学发展的新纪元,成为最早收录到美国黑人女性文学的诗歌作品。1861年,哈丽特·雅各布斯发表的《一位女奴生活的事件》以第一人称对奴隶母亲为了自由和尊严进行的一系列斗争,对黑人女性的不屈不挠的意志和精神进行歌颂,被称为是“美国黑人妇女文学园地里的一朵奇葩”,对美国黑人女性文学发展增添了新的动力。

    1.2文艺复兴之不断追寻

    美国黑人女性文学在1865年的内战中得到充分发展,进入了一个崭新的纪元。美国内战爆发前,法律虽然对奴隶制进行了废除,但是在实际的生活中,美国黑人还是在被压迫的环境中挣扎,还是受到种族歧视和种族打压。这种状况在很大程度上影响了美国黑人的生活质量,导致美国黑人妇女的生活日益艰难。随着种族关系的不断恶化,大批黑人开始逐渐追求新的“自由”,开始追求真的“自我”,美国黑人女性文学也开始逐渐由对黑人境况的感慨开始逐渐转变为对黑人精神和黑人文化的传播。这一时期的美国黑人妇女作家开始从黑人的生活环境和生活方式进行分析,对黑人方言进行运用,刻画了一个又一个生动的“新黑人”形象,将黑人的内心世界和黑人的感受真正展现在人们的面前。

    在该时期文艺复兴时期的美国黑人女性文学对种族歧视和性别歧视进行批判,对美国妇女追求自我的心理路程进行描写和称颂。该时期卓拉·尼尔·赫斯顿的《她们的眼睛望着上帝》通过对注重种族平等和对社会间黑人种族歧视的抗议,开创了该时期美国黑人女性文学的新风向,成为了该时期文学的“第一人”。

    1.3黄金时期之完善定义400

    随着美国黑人女性文学的逐渐发展和丰富,美国黑人女性文学意识也逐渐出现转变。美国黑人妇女在该时期已经逐渐加深了对“自我”的认识,开始明白妇女并不弱小,这种意识在很大程度上促进了美国黑人文学的发展,将美国黑人女性文学推向了一个新的高度。

    在该时期,赖特、鲍德温等他们对黑人男性主义文学进行研究,以出色的社会洞察力及艺术描法,将男性主义复兴发展到了新的。而以莫里森为代表的美国黑人女性文学作家则对黑人女性发展进行研究,对黑人妇女的感情和感受进行全面诠释。她们通过对黑人社会中的各种关系分析,对黑人社会进行研究,将黑人妇女受到的种族歧视和社会歧视充分暴露在人们的眼前。她们倡议为广大黑人妇女建立良好的生活空间,实现黑人妇女的自我,争取自我独立和自由。黄金时期的美国黑人女性文学对自由进行了充分完善,指出黑人女性要发展一种良好的关系,彼此之间相互帮助,这样才能实现黑人女性的真正自由,摆脱传统社会和男性的双重枷锁。

    2.美国黑人女性文学评论

    2.1美国黑人女性主义的界定及评论特点

    美国黑人女性主义包含较多的矛盾释义,但是当前的学术界并没有对其进行完善的界定,具有不同的定义标准。严格的美国黑人女性文学批判人员一般是具有女性主义意识的非洲裔美国女性。当前的学术界,较为普遍的美国黑人女性文学批判观点为:“黑人女性主义”主要指女性主义提出的观点和主张,“黑人女性主义文学批判”主要指黑人女性批判主义方法对文学作品的分析和评价结果。

    在进行性文学批判的过程中,美国黑人女性文学批判文学逐渐形成了自身的特点,这些特点主要表现在认识论基础和方法论基础上。

    认识论基础主要指在进行美国黑人女性文学批判的过程中,女性主义批判人员开始对认识进行深化,对黑人的精神世界和物质世界进行分析,保证了黑人文学的精神领域的平衡和持久发展。方法论基础通过对黑人妇女的文化属性进行研究,对文化成分、方法进行分析。在该种文学发展的过程中,认识论基础和方法论基础均具有“对立双方”相互作用的范式,实现了对对立思想和对立主体的深入研究和分析。“对立双方”明确指出:对立双方要形成相互依存的、相互作用的力量,保证形成现实生活中必要的力量和现实生活中必要的条件。这种对立认识论和方法论实现了对美国黑人女性文学视野的开拓,有效提高了美国黑人女性文学的进展效果。

    2.2美国黑人女性文学评论的核心及发展

    美国黑人女性文学评论的核心主要为对构件黑人女性文学传统和批判传统的研究。在进行分析的过程中,早期的美国黑人女性文学对发展初期的责任理论进行拓展,在中后期对黑人女性文化特色进行美学表述,在很大程度上提高了美国黑人女性文学的发展效果。美国批判学家戴博娜·麦克道威尔在《黑人女性主义批评的新方向》中明确指出,黑人女性主义应该从女性主义的角度进行分析,从女性的政治主义思维和政治主义视角对黑人女性作家作品进行解读和批判。在对这些进行批判的过程中,美国黑人女性文学批评家芭芭拉·史密斯称在评论的过程中,评论人员要对美国黑人女性文学的环境和实际效果进行分析,以不同的视角批判主体和批判结果进行诠释。

篇（11）

(1)流动性增强创新:它产生于对一般流动性需求的增加。最初的创新出现于20世纪70年代中后期,当时存在三种因素促进了增强流动性工具的产生:①当时的高利率增加了传统方式交易流动性的机会成本,对提高交易的流动性的新技术产生了需求;②对银行信誉的担心,引起投资者选择从存款转向通常流动性较少的资本市场工具,于是流动性的这种损失随即创造了流动性增强流动性增强创新的需求;③增长的杠杆作用,对更大的债务复旦的预期导致对预防性的流动性需求的增加。

(2)信用风险转移创新:对信用风险转移创新的需求,产生于对现行金融头寸可靠性逐渐恶化的认识,例如能源市场的衰退,发展中国家的债务危机等等。由于对信用问题的普遍关注,刺激了转移这些金融风险的金融产品的创新。

(3)信用创造创新:信用创造创新主要具备两个作用,第一是信用创造创新可以调动不活跃资产以支持新的借款,例如杠杆融资和股权自然增益庄户;第二则止利用信用创造创新来开发新的信贷来源。

(4)股权创造创新:这类创新数量有限,主要有可变利率的优先股票、浮动利率票据和可转换债券等。

(5)价格风险转移创新:金融产品创新最突出的特点是具有风险转移功能。这种需求来自于对金融头寸的资产价格风险日益增长的感性认识。

1.2金融危机与投资银行

2008年9月,美国出现全面性的投资银行危机,将次贷危机和金融危机推向了。在贝尔斯登(BearStearns)、美林证券(MerrillLynch)被收购和雷曼兄弟(LehmanBrothers)破产后,高盛(GoldmanSachs)和摩根士丹利(MorganStanley)转型为银行控股公司。至此,占美国投资银行市场份额60%的前5大独立投资银行在这次危机中被全能银行收购或转型为银行控股公司。

(1)自有资本少,过于依赖杠杆率。美国的投资银行相对于综合性银行,自有资本和资本充足率比较低。为筹集资金扩大业务量,大多用大量借贷的方法来维持业务运营的资金需求,借贷越多,自有资本越少,杠杆率就越大。如美林的杠杆率为28倍,雷曼兄弟宣布进入破产保护时,负债权益比是6130:260。高杠杆要求较高的流动性与之相匹配,在市场较为宽松时,尚可通过货币市场融资来填补交易的资金缺口,而一旦自身财务状况出现恶化风险,公司持有大量的流动性很低的资产,评级公司则降低其评级,融资成本将不可避免的上升,造成投资银行无法融资维持流动性,贝尔斯登便是因此遭挤兑而倒下。

(2)“创新”过度,金融衍生产品泛滥。美国投资银行在混业经营发展模式下,已经远离了金融中介这一基本职能。在近十多年来,投资银行领导了美国的金融创新的主流,各种新的筹资工具和风险管理方式几乎都是由投资银行首先推出的。各种金融衍生品和证券化产品在美国资本市场上非常多,衍生产品链条非常长,金融机构无节制的“创新”,把次级债券不断拆分、组合,原有的有限的金融资产已经被更多的金融产品所覆盖,金融衍生品链条不断被拉长。虚拟经济脱离了实体经济发展的需求。这就违背了虚拟经济与实体经济必须保持一定的适度比例这一经济学基本规律。

(3)缺乏良好的监管。正如美国一位经济学家总结的:“我觉得根本的原因是金融系统缺乏良好的监管,这导致了房地产市场的失控,和金融市场的危机。在问题出现之前,美联储没有及时提升利率,政府在加强信贷监管上也太过柔和。”银行对风险的强调主要在市场风险,虽然此次加强了对理财产品的监管,但是没有充分注意发行人的风险,区别在于,以往投资银行作为担保人或者发行人风险有限,但是随着次级债券危机的爆发,投行作为发行人或者担保人,却变成风险最高的一环。2中国投资银行的发展与现状

2.1中国投资银行的产生

新行业的形成过程实际上就是对社会潜在需求的发现和给予有效满足的过程,需求可以促使一个新兴行业的产生或快速发展。中国经济转型和改革的浪潮呼唤着中国的投资银行业的产生,投资银行业任重而道远。从我国的改革实践看,投资银行业务最初是由商业银行从事的,二十世纪八十年代中后期,随着我国开放证券流通市场,原有商业银行的证券业务逐渐被分离出来,各地区先后成立了一大批证券公司,形成了以证券公司为主的资本市场中介机构体系。在随后的十余年里,证券公司已逐渐成为我国投资银行业务的主体。当然,除了专业的证券公司以外,还有一大批业务范围宽泛的信托投资公司设立的证券机构、金融投资公司、产权交易与经纪机构、资产管理公司、财务咨询公司等也在从事投资银行的相关业务。特别是1999年我国政府成立的四大金融资产管理公司肩负着特殊历史使命和特殊法律地位,具有多方面的资产处置和运作手段,其业务范围已涉及到了国际上全方位服务的投资银行的基本业务。

2.2当前中国投资银行发展的环境分析

(1)从中国投资银行发展的宏观环境来看。改革开放以来,中国经济保持了持续快速增长,国内生产总值从1978年5689.8亿元增长到2008年的300670亿元,增长速度的迅猛超出了历史上任何时期。展望未来,中国经济增长潜力仍然很大。坚持不懈的经济改革、不断增长的内需和积极参与经济全球化等三大动力,将使中国经济在未来20年内保持旺盛的活力。中国近三十年来虽然经济增长很快,但经济增长的起点低,基数小,同时又处于计划经济向市场经济的转轨时期,因此经济增长和金融发展的关系更多的呈现帕特里克所谓的“需求追随”模式特征。按照这种模式,中国经济的高增长必然伴随经济主体对金融服务的需求膨胀,导致金融机构、金融资产与负债和相关金融服务的发展。所以,经济高增长为我国投资银行业务的大发展提供了最坚实的保障。同时,也应该看到虽然中国经济运行总体状况良好,但是结构失衡仍然比较明显。经济结构的失衡需要通过资本要素的合理流动来加以解决,而投资银行就是运营资本要素,并使资本要素更顺畅地流动和配置的专业中介机构,因此经济结构的不合理对投资银行的资本运作形成了巨大的需求,为投资银行的发展提供了更大的舞台。

(2)从中国投资银行发展的微观环境来看,在中国经济改革开放的历程中存在四个有利的条件。首先是国有资产管理体制改革,国有资产管理体制改革给投资银行业务带来了新的发展机会。国有资产管理体制改革中,中央和地方各级政府出资人权限的界定,为地方政府转让一批上市公司的国家股股权创造了条件,各级政府希望通过并购重组实现数万亿资产的优化配置和产业结构的优化升级,国有经济战略性重组为投资银行提供了生机和商机。其次是国有企业的改革,随着国有企业改革继续深化,中国几十万国有企业需要对凝固了40多年的产权和资产存量进行流动和重组;高负债的国有企业需要通过股市直接融资来优化资本结构,调整负债比率;相当一部分国有企业需要进行股份制改造和上市;而已上市的公司要在经营中注入优质资产,保持高回报率和壮大公司实力,这些都需要投资银行提供融资服务和财务顾问服务。再次是中小企业的发展,以民营企业为代表的中小企业发展问题很多,面临的竞争也很激烈,对投资银行业务的需求也很迫切。最后,中国商业银行巨额的不良资产需要处置,在中国由计划经济向市场经济转轨过程中,商业银行不可避免地承担了一部分改革成本,再加上银行自身内控机制不完善、经营不规范,所以形成了银行大量的不良资产,迫切需要中国的投资银行更多地参与到不良资产的处置中来。

3危机下的启示与对策

这次金融危机,深刻地诠释了金融创新和金融风险的关系,揭示了导致投资银行巨大损失的机制和根源,对于我们正确理解金融创新和风险控制,完善投资银行发展和监管,具有重要的借鉴意义。

(1)处理好风险控制与金融创新的关系。

虽然金融创新有助于分散风险,提高资产的流动性,但是并不能消除风险,只是使风险发生转移或隐藏起来。在金融危机中,无论监管机构、投资银行还是投资者,对金融创新风险的认识、管理和评估,都远远落后于金融创新的发展。市场长期繁荣掩盖了潜在风险,鼓励了金融机构超出风险承受能力的大规模投机。一旦市场发生转折,潜在风险突然爆发,金融机构将遭受巨大损失。金融市场归根结底应该服务于实体经济,金融创新的规模也必须控制在实体经济需要的范围内。

(2)实行逆周期损失准备制度。

为增加抵御危机的能力,我们建议我国投资银行应实行逆周期损失准备制度。在经济周期的繁荣阶段,由于资本市场繁荣,资本收益率相对较高,资产价格上升,这时银行应上调资产损失准备金率,既可以为防范危机准备充足的缓冲储备,又可以抑制投资银行在资本市场过度投机。相反,在经济陷入衰退、萧条,复苏阶段时,应降低资产损失准备金率,增强其应对风险和危机的能力。

(3)加强监管力度。

美国投资银行的风险管理组织结构一般是由审计委员会、执行管理委员会、风险监视委员会、风险政策小组、业务单位、风险管理委员会及公司各种管理委员会等组成。但是此次金融危机却显得力不足。要加强发行人信用风险的监管,同时投资银行应当建立一个良好的风险拨备制度,在有风险时及时处理,而不是等到危机出现时再解决。

参考文献

[1]何小锋.投资银行学[M].北京:中国发展出版社,2002.