公司法学论文大全11篇

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一、子公文及其特点

电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点：

(1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。

显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。

二、电子公文应用中存在的安全问题

目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有：

1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。

2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。

3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。

三、电子公文安全体系法律制度建构

1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。

2.完善的政府证书管理制度。公文传送过程中数据的保密性通过加密和数字签名得到了保证,但每个用户都有一个甚至两个密钥对,不同的用户之间要用公开密钥体系来传送公文,必须先知道对方的公开密钥。公文传送中有可能发生以下情况:用户从公钥簿中查到的不是对方的公钥,而是某个攻击者冒充对方的假冒公钥;或者公文互换的双方在通讯前互换公钥时,被夹在中间的第三者暗中改变。这样的加密或签名就失去了安全性。为了防范上述风险,我们可以仿效电子商务中的做法,引入数据化证书和证书管理机构,建立完善的政府证书管理制度。这里所说的证书是指一份特殊文档,它记录了各政府机关的公开密钥和相关的信息以及证书管理机构的数字签名。证书的管理机构是个深受大家信任的第三方机构。考虑到电子政务的特殊性,电子政务系统中的根目录证书管理机构最好由一国的最高政策机关设立的专门机构出任,其它各级目录分别由地方各级政府设立的专门机构去管理。在我国,根目录的管理工作可由国务院信息办来承担,其它各级目录分别由地方各级人民政府设立的专门机构进行管理。各政府机关须向相应的证书管理机构提交自己的公开密钥和其它代表自己法律地位的信息,证书管理机构在验证之后,向其颁发一个经过证书管理机构私有密钥签名的证书。政府出面作为证书的管理机构,其颁发的证书信用度极高。这样一来将使电子公文的发送方和接收方都相信可以互相交换证书来得到对方的公钥,自己所得到的公钥是真实的。显然,电子公文系统的安全有效运转离不开完善的政府证书管理制度的确立。

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1研究背景

员工工作满意是指人们因为感觉到工作本身可以满足或者有助于满足自己的工作价值观需要而产生的一种愉悦的感觉。民营企业作为现代经济一种不可或缺的企业形态，已经成为了我国市场经济结构中最活跃的组成部分，其健康发展对我国市场经济的稳定和发展影响重大。伴随着经济的迅猛发展，民营企业的竞争也日益残酷，据《中国民营企业发展报告》的统计，我国民营企业目前平均寿命仅为2.9年，因此民营企业要想在新的经济形势下生存和发展，就不得不充分寻找、利用一切资源，而作为企业重要资源的员工也必将引起民营企业越来越高的重视。如何吸引、留住、激励员工，提高员工工作满意度，让其保持高昂的士气成为了民营企业生存和提高竞争力的重要手段。近年来对企业员工的工作满意度研究已较为深入、系统，但民营企业中低学历员工的工作满意度被严重忽视了，低学历员工是企业第一线的生产人员，是直接将技术转化为产品的操作人员，从某种意义上来讲，其工作满意度的高低直接决定着企业提供的产品或服务的质量，多年来这一群体的工作满意度却被严重忽视。因而本研究以此为选题，将低学历员工界定为具有高中(含中专)及其以下学历的员工。通过问卷调查形式，通过分析民营企业中低学历员工工作满意度的现状，并在此基础上找出提高低学历员工工作满意度的措施。

2民营企业低学历员工工作满意度研究

2.1员工工作满意度描述分析通过本次调查发现，民营企业中低学历员工总体工作满意度不高，平均分为3.21，本量表6个因子的平均分排序依次为工作关系(3.41)、组织氛围(3.34)、工作本身(3.19)、工作条件(3.17)、个人发展(3.15)、工作回报(2.98)，各指标平均分见表一。其中只有工作关系、组织氛围两因子的平均分略高于总体工作满意度的平均分。

2.2员工工作满意度差异性分析

2.2.1不同性别员工独立样本下检验不同性别员工在3,4两项指标上呈现显著性差异，低学历员工基本从事第一线生产工作，体力耗费较大，鉴于男女员工在生理、体质上的差异，女性员工在体力上承受能力、抗压能力较之男性较弱，因而在第3项指标的工作满意度上产生显著性差异(P<0.05);男女员工对第4项指标的工作满意度都很低，只是女性员工的工作不满意度较之男性员工显得更为强烈，因而产生明显差异((P<0.05)。

2.2.2不同年龄员工独立样本下检验对不同年龄员工进行丁检验发现，25岁以下员工与26-35岁员工在所调查的24个项目均未出现显著性差异。这表明在低学历员工中，员工不会因为年龄的不同对工作满意度产生显著性差异。

2.2.3不同学历员工独立样本下检验不同学历员工在4,5,10三项指标上呈现显著性差异，原因可能是高中(含中专)学历的员工通常拥有一技之长，在工作中更能发挥技术特长，获得成就感，工作收入也较之高中以下学历的员工更稳定，因而在第5,10二项指标上更能获得一定的满意度;同时在第4项指标上，平均分都不高，因而虽然出现显著性差异，仍需共同提高这一方面的工作满意度。

2.2.4不同工龄员工方差((ANOVA)检验不同工龄员工在5,6,10这三项指标上呈现显著性差异，通过多重比较检验(LSD)进一步分析发现:未满1年的员工与其它两工龄段的员工在5,6两项上存在显著性差异，主要原因可能是经过一年及更长时间的工作，员工不仅在知识或技能上得到了丰富，而且随着工作经验的积累，会越来越得到大家的认可，因而较之未满1年的新员工就会更有成就感;在第15项检验中，3年以上工龄的员工与未满1年的员工存在着显著性差异，与1年以上未满3年的员工临近显著性差异，这可能由于随着工龄的增长，在工作中更能获得主动性，对工具、设备的使用更有自，因而员工工龄越长，这方面的工作满意度也就越高。

3提高低学历员工工作满意度应对策略

3.1管理者要认识低学历员工工作满意度的重要性员工工作满意度对企业生存和发展的重要性是已被多数管理者所认同的，管理者已经把企业中的技术人员、管理中高层人员的工作满意度放在一个很重要的位置来看待，而一线工作人员作为企业生存和发展的基石，其工作满意度被严重忽略了，在相同的科技条件下，保持并稳步提高一线工作人员的工作满意度，对于提高企业的工作效率、产出高效率的产品和服务具有显而易见的作用，因而要提高低学历员工的工作满意度，企业管理者要从根本上重视起来，这样才能更好地促进企业生存和发展。

3.2制订科学的薪资制度薪资制度是衡量企业员工工作满意度的生命线，工资水平是否合理，薪酬分配是否公平，都是影响员工的薪酬满意度的重要因素。本次调查中工作回报这一因子的得分最低(2.98)，这也说明了建立一个科学的薪资制度，保证其薪酬公平性的必要。企业要在资源承受的范围内，提高员工的薪酬、福利水平，要根据每个员工对企业的贡献，实行“高绩效，高薪酬”的公平，在兼顾内部平等的基础上，根据员工的能力和贡献的大小适当地拉开薪酬的差距，让贡献大者获得较高的薪酬，以充分调动他们的积极性，让其获得工作满意度。同时注重薪酬的公平性，防止因薪酬的不公平造成不满意，而产生的工作积极性、主动性下降，甚至导致的离职现象。

3.3认可员工的工作成绩及时认可员工的工作成绩，对提高员工的工作满意度有着非常重要的作用。在本次调查项目中“出色的业绩总能为我赢得赞许或奖励”的平均分仅为2.90，说明了民营企业管理者缺乏对员工出色工作业绩认可的意识，这会降低员工工作成绩带来的成就感和自豪感，使他们继续努力工作的减少，工作热情也会降低。因而要加强对员工工作的认可，这不仅能激励员工，提高员工工作的主动性和积极性，从而提高工作效率和质量，而且可以防止企业一线工作人员的流失，降低企业人力资源的成本。

3.4加强员工的培训与学习培训与学习的机会对工作满意度有重要影响。从本次调查的项目中“这个岗位有充分多的培训、晋升机会”中的平均分3.11来看，目前民营企业低学历员工在这一项目的满意度不高，低学历员工大部分都是一线操作人员，企业可以采取岗位轮换培训的方法进行培训，一方面可以增强员工技能，改善或扩展员工职业技能，延长员工职业生命周期，让员工切实感受到企业对其的重视程度，提升员工对企业的满意度，从而提高员工对企业的归属感;另一方面可以减少事故，降低成本，提高工作效率和经济效益，从而增强企业的市场竞争力。超级秘书网

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读了韩寒的文章我不禁对我们的中国政府产生了深深的怀疑，联系自己切身实际所遇我更为我们的学校感到恐惧和悲哀！

曾经我对咱们思想道德与法律基础老师赖红那种尖锐批驳中国政府的行为不以为然，甚至一度鄙视之，现在我才明白当初的我是多么的幼稚和无知！当年汶川大地震的时候我们都竭力捐款捐书多么希望自己的一份心意能交到受灾同胞的手里，安抚他们悲痛的心，让他们知道祖国没有抛弃他们，政府没有忘记他们，同胞没有嫌弃他们。可是我们的政府做了什么？众所周知我们地震募集捐款730多亿，但真正投入灾区不到200亿，请问我们剩下的530多亿去了哪里？我们捐的钱并没有通过政府的手到达灾区人民手上，谁有知道西南五省旱灾我们捐的钱又有多少能到达那些迫切需要水源的灾民的手上呢？

人无信不立，一个政府如果不能对他的人民负责，一个国家如果不能对他的公民诚信，那么这个政府终将被他的下一代取代。同样一个学校如果没有公信力，同样会被他的学子抛弃，最终沦为历史的尘埃！

公信力，《现代汉语词典》的解释是：使公众信任的力量。公信力的概念源于英文词Accountability，意指为某一件事进行报告、解释和辩护的责任；为自己的行为负责任，并接受质询。公信力是指在社会公共生活中，公共权力面对时间差序、公众交往以及利益交换所表现出的一种公平、正义、效率、人道、民主、责任的信任力。公信力既是一种社会系统信任，同时也是公共权威的真实表达。而在我们学校我丝毫没有感到有公信力的存在，3月19日晚上1，2点钟的时候有小偷从我们宿舍的阳台翻进了我们的房间，并在厕所灯光大亮的情况下偷走了我放在枕头下可爱的N86手机，舍友放在衣服里的钱和手机也不翼而飞了，最可恶的是我那酷似存折的学生证也被顺手牵羊拿走了。

醒来我只是着急自己丢了手机，并没有其他想法，但事后想想我不禁吓出一身冷汗，这次丢的是手机，下次如果我们醒着那丢的不就是命吗？要知道那些小偷为了钱可是什么事都做得出来的，在一个号称现代化的高等教育学院里，在众多保安，宿管，监控的监视下那些毛贼依然能够来无影，去无踪。我不禁要质询我们的学校难道这就是你们的保安体制？一个大学居然让外来人员在深夜进入了他们学生的寝室，公然盗走了他们的财务，直到现在还逍遥法外。这样的寝室谁能住的安心？

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一、高校学生思想素养培育中语文教育的功能

语文教育可以帮助学生更好地表达自己的意见、想法，提升学生的爱国主义、集体主义、社会主义思想道德以及培养健康的审美情趣，适度发展学生独特的个性，培养学生的创新精神以及合作精神，逐步引导学生形成积极的人生态度，树立正确的世界观、价值观。具体而言，语文教育可以从以下方面提升高校学生的思想素养。

（一）提升高校学生的语言表达能力

高校学生在语言表达方面存在诸多不理想的地方：首先是语言表达不准，由于网络语言等的盛行，缩略语、生僻字逐渐流行，并成为一种时尚，符合语法知识的表达方式反而因为不够新颖或不够简便等而慢慢淡出语言表达之中;用词不准使得语言表达缺乏逻辑性，用语跳跃，前后颠倒，缺乏连贯性;一些高校学生特别是来自农村的学生，方言色彩浓重，无法准确表达自己的思想。其次是临场心理紧张。调查显示，大约70%的大学生在第一次面对大众的公开演讲中，心理紧张，尽管对构思、写稿、背稿等方面准备充分，甚至事先多次练习预演，但是一旦上台，依旧手足无措，眼神涣散，甚至失声忘词。有些大学毕业生在招聘面试时，说话结巴，眼睛不敢正视考官，恐惧、焦虑的心理难以克服。最后是表达欲望不强。随着年龄的逐渐增长，课堂中回答问题的积极性却渐渐降低，与小学课堂中踊跃发言的情景相比，高校课堂上冷冷清清，许多学生不愿在公开场合表达自己的想法，更有甚者，将公众表达视为一种炫耀的行为，看不起语言表达。

以医学专业为例，中国的医疗改革之所以进展缓慢，医患关系紧张、矛盾尖锐很重要的一个原因就是医学生语言表达能力欠缺，一些医学专业的学生由于语言表达不准，或是心理紧张的原因，无法及时与患者及其家属进行有效的沟通与交流，造成医患之间不必要的误解。更有甚者，认为自己专业特殊，即使同为医学从事者由于研究领域不同对于医学专业用语亦有不懂之处，更何况是给大多数毫无医学背景的患者讲解根本就是对牛弹琴，因此便不屑与患者及其家属进行沟通。

而语文教育很重要的一个目标就是提升学生语言运用的水平，语文教育通过词汇、句型、语法等基础知识的学习，增强高校学生语言表达的能力，有助于高校学生更好地表达自己的观点，顺畅进行沟通，便利人际交往，减少人际冲突，促进社会和谐。

（二）矫正高校学生的价值观

经济全球化在迅速提高我国社会生产力、增加人民财富的同时，也给我国的文化环境带来了较大冲击，成长在市场经济逐步确立环境下的部分高校学生的价值观方面可能存在一些偏失之处：首先是理想信念模糊，功利主义明显。当然大部分高校学生的价值观还是健康、务实的，但是调查显示有小部分学生注重现实，倾向于功利主义，从而导致自己的理想信念模糊，降低了自己对理想的追求。这些学生理念确立的标准与国家建设、社会发展关系不大，更多的是为了自己与家人，目标短期化，功利主义抬头;其次是集体意识淡薄，个人主义兴起。虽然绝大部分的高校学生仍然坚持将集体的利益置于首位，在集体利益与个人利益产生冲突时，倾向于选择集体利益。但是当具体到“金钱”、“权力”等涉及学生个人的现实利益的问题时，部分高校学生所作出的选择可能并不那么尽如人意。

同样以医学专业为例，随着现代医学技术水平逐步提高，诊疗能力与日俱增，医患矛盾却更加频发，据卫计委的数据统计，2006年全国“医闹”事件一共为10248件，2009年则上升至16448件，2010年再次上升至17243件，逐年增加。不可否认产生医患纠纷的一大原因就是部分医生功利主义、个人主义倾向明显，奉献精神、集体精神缺失。

及时矫正学生的人生观、价值观，正是语文教育的一大功能，长期以来，能够入选语文教材的文章都是文字优美、观念端正、适合教学的示范篇章。语文教育通过优秀的经典名著，阐释深刻的哲学道理，使高校学生在对历史故事的品读中，树立正确的世界观、人生观、价值观。

（三）激发高校学生的创造能力

创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力;迎接未来的科学技术挑战，最重要的是要坚持创新，勇于创新。而语文教育内容丰富翔实，寓意博大精深，接受语文教育可以扩展高校学生的知识面，开拓高校学生的视野，优化高校学生的思维方式，深化高校学生思考问题的程度，极大地激发高校学生的创造能力。

此外，作为一名新时代的高校学生不仅需要学习先进的科学知识，亦要吸收优秀的传统文化的精髓，弘扬民族精神，语文教育的内容涵盖文学、历史、伦理、哲学等诸多领域，是中华民族几千年以来的文化与思想的精粹，接受语文教育可以帮助高校学生了解民族文化，更好地传承与发扬优秀传统文化与民族精神。

二、发挥语文教育的功能，提升高校学生思想素养具体途径

（一）培养目标方面注重突出培育高校学生的思想素养

高校各个专业的培养目标是世界各国的研究重点，其设置是否合理可能直接关系着高校学生未来发展的好坏，而思想素养的培育又是一个涉及国计民生的重要课题，关系着一个国家或地区的长远发展，因此，若要提升高校学生的思想素养，便应当在培养目标里面注重突出其重要地位。

关于这点，学界早已普遍关注，以医学为例，1988年的《爱丁堡宣言》就曾指出：“医学教育的目标不是培养仅仅治疗某些疾病的医生，而是培养促进全人类健康的医生，同时他还应该成为专业的倾听者、仔细的观察者、敏锐的交谈者”，世界卫生组织的报告、世界医学教育峰会以及西太区医药教育协会年会等都强调要在培养目标中突出人文素质教育，以助于培养出既具有高超医术又具有人文情怀的符合时代特征的医生。

（二）课程设置方面强调安排符合高校学生认知的思想课程

科学的课程设置有事半功倍之效。我国高校中思想教育的课程学时安排只占总学时的8%左右，而美国、德国的学时安排则高达20%-25%，英国、日本也达10%-15%，由此可见，我国高校教育对思想素养的培养似有轻视之意。我国高校的思想课程不仅安排学时少，而且开设亦略显随意性，且思想课程多安排在低年级，课程的具体设置缺乏系统性，课程安排无法形成较为完整的体系。简单地拼凑思想课程的做法不但使得学生的思想素养与专业知识无法协调发展，而且限制了他们综合能力的发展。

同样还以医学为例，一般意义上的思想素养要求涵盖文学知识、历史知识、哲学知识、科学文化和民族精神、公民意识等基本公民教育的内容，医学基于其自身鲜明的个性特征，其思想素养的培育还应包括医学史、医学法学、医学社会学、医学哲学、医学伦理学以及医学美学等具体学科，涉及伦理、价值、道德、经济、心理、法律等一系列思想教育的内容，医学院的课程设置不仅内容丰富，还应注意课程设置的具体时间，尽量实现医学、自然科学与思想教育三者之间的和谐发展。

（三）教学形式方面着力培育思想意识的自觉形成

自然知识与思想教育在具体教学形式方面是存在较大差异的，自然知识要求知识的重建，思想教育则强调价值的重估。思想教育注重的是学生的自我认识与自我评价，而不是掌握概念与接受知识，其强调通过对道德品质、理想信念、民族精神等的评价，引导学生自发理解真善美的真谛，从而树立正确的世界观、人生观与价值观，主动追求科学方法与思想素养的有机结合。

语文具体的教学方式有案例教学法、经典阅读法、情感体验法、闲暇教育法、环境熏陶法等。这些教育方法均强调定性，注重体验，通过与特定文化的内在联系，试图在潜移默化之中使高校学生在培养科学思维的同时，学会如何运用人文的方法处理实际问题，树立科学的人生观、价值观，激发高校学生不竭的创造能力。

（四）高校师资方面要求配置多元化的教师

高校学生思想素养的培养涉及多个不同的领域，对师资配置提出了更高的要求，高校教师既要具备专业的科学知识，又要拥有良好的表达能力、较好的耐心以及平稳的心态等。而国内从事高校语文教育的部分教师只具有语文教育的背景，缺乏系统的科学知识，高校学生的语文教育与其他科学知识的学习、研究是相互脱节的。为了促进高校学生科学与思想素养的协调发展，我们可以借鉴美国、德国等国家先进的教学经验，在师资队伍的配置方面，注重来源的多元化，适当地结合专职教师和兼职教师，合理地安排老中青教师的比例，精心地整合校内外可以利用的教学资源，实现师资组成架构的多样化。

结语

伦理价值的多元化取向无形之中增加了提升思想素养的难度，社会经济的高速发展带来了新的伦理问题，人与人之间的关系日益复杂，信任度逐渐下滑，人际交往淡漠甚至道德沦丧。这些价值观的变化自然影响着人际关系，人与人之间远远未到自然和谐之要求，高校学生思想素养的培育任重而道远。

参考文献

[1]陈媛. “正能量”式教学与当代大学生思想素养的培育[J]. 黑河学刊，2014（08）.

[2]赵秋堂. 试论加强五年一贯制高职学生的思想素养和健全人格建设[J]. 卫生职业教育，2012（16）.

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组织关系的要求也是为了区分个体和团体，防止实践中个体与团体的混淆。因此，组织机构的设立根本上既是为了达成“意思”的指向，更是为了形式上区分于个体。法律辨认团体的时候，团体必须具备一定的组织机构。具备一定的组织机构和人员才能成立公司法人、甚至不同权利能力的法人必须具备相应的组织关系，这是组织关系对权利能力范围的限制。

组织关系问题在公司中的体现就是股东会、董事会以及监事会等的设立，动态的组织关系当然也包含公司治理问题，涉及各个机构之间权力如何划分、如何合作等等，在公司运转中的关系。从静的方面去看，则是公司组织机构设立的问题，“公司治理与公司组织结构密不可分。在现代企业制度中，判断一个公司治理是否良好的基本衡量标准为该公司组织机构的设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率”[55].组织机构的设立成为我国法律调整公司法人等团体的一个必要条件。

我国《公司法》第19条第4款要求设立有限责任公司，应当具备“建立符合有限责任公司要求的组织机构”，第73条第5款要求设立股份有限公司，应当具备“建立符合股份有限公司要求的组织机构”。然后在第二章第二节规定了有限责任公司的组织机构组成及权限等等，在第三章第二节至第四节具体规定了股份有限公司股东大会、董事会、监事会的组成、权限、义务和人员等等，公司组织机构的规定占据了《公司法》的大量篇幅，其重要性可见一斑。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司，对这两种公司设立的财产、组织机构的要求都有很大的差别，对股份有限公司的要求更严格。由这些差别设立的股份有限公司总体上比有限责任公司的权利能力范围更加丰满，比如股份的转让、股份有限公司的股票上市交易等等。《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：1、股份有限公司；2、国有独资公司”，《证券法》第118条规定，“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司”，《商业银行法》第17、18条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。

这些具有特别权利能力的公司都对公司的组织机构有具体的要求，且要求有相关的知识水平的从业人员。“公司组织机构的设置不仅包括公司设立何种组织机构及各组织机构的职权职责划分，而且还包括各组织机构运行中的相互制衡关系。公司组织机构的设置必须解决公司治理的中心问题”[56].事实上，公司治理问题就是团体组织关系在运动中产生的各种问题，是一种动态的关系，体现在法律上就是公司组织机构设置和各种权限职责的划分，而各种不同的权限职责划分形成的不同的组织机构，就会构成对具体公司法人权利能力的限制。

四、关于法人权利能力范围的“性质上的限制”

通说认为，凡以自然人的天然性质为前提而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享有和负担，是为法人权利能力范围性质上的限制。

诚然，公司法人的权利能力和自然人的权利能力存在着极大的差别，这种差别的渊源来自于各自的本质要素的不同，自然人具有生物体的人和一定的身份，而法人则具有意思、财产和相应的组织关系。各自的权利能力范围从本质要素的需求上衍生而来，自然人的某些权利法人不能享有，法人因其特性享有的某些权利自然人同样不能享有。“无论自然人或者法人，其得享有的民事权利的范围均受其自身性质的限制。法人不能享有自然人基于生理、血缘亲属关系而享有的人身权利，自然人也不能享有法律规定专属团体人格享有的某些财产权利”[57].传统民法关于法人权利能力范围“性质上的限制”正从另一侧面说明，权利能力是受主体的本质要素局限的。

小结：权利能力概念的采用具有价值和逻辑技术设计两方面的功用，由此引申出权利能力抽象和具体两方面的含意。在抽象意义上，权利能力人人平等，而具体意义上，存在权利能力范围的问题，不同的公司，由于自身团体性要素的缘故，存在权利能力范围的差异。

公司权利能力范围的差异，来自于法律对公司团体性要素的调整，是对公司享有具体权利能力的限制。这种限制源自于公司的团体性，根据团体性标志要素可分为意思限制、财产限制和组织关系限制。法律以这三个标志要素的差异，赋予不同公司以不同的权利能力范围，每个要素的限制都可能引起权利能力某方面的局限，但三个要素实际上融合成一个整体，互相牵制，共同发生效力，我们不能孤立地看待其中的某一个，那样会造成与团体实质要求的偏差。

结 语

现实生活中团体的存在已经非常久远，人类生活之初，就是结成部落等共同体。对团体的调整则是后来的事，法律对团体的调整有两条历史线索，一是团体的发展历史，一是法律的发展历史。团体的发展历史要比法律调整团体的历史久远的多，在制度层面上形成公司和法人制度更是只有几百年的历史，团体是现实的社会存在，不依赖我们去不去调整和规制，但资本主义以来团体调整的迫切性，却是社会的价值驱动。

法律对团体的调整是一种逻辑的法技术上的设计，是对生活现实中产生的观念在法律上的体现，是一个从完全抽象到具有一定表象的过程，这是法律的特质。人们根据以前的经验评判后来的事件，需要抽象出一定的特征作为标记，法律也是一样。当法律需要对团体作出评价时，就需要从技术上抽象出团体特征标志，这个标志是随着法律自身的发展而变化的，一旦确定就对整个的团体相关的制度如公司、法人制度产生全面的影响。

从法人的本质来看，即使只是认识论的角度，法人实在说中的组织体说也较有说服力，组织体实际上就是团体。首先，法人是作为一个社会实在而存在的，而这个存在的特点就是具备组织的特征，综合这些特征，法律在调整的时候抽象出一定的要素作为标志，这个标志必须符合本质的要求，但却可以是不同且不断变化的。其次，与个体相区别，所有的团体都具备的共同特征我们称之为团体性，法人是团体的一种，抽象出的特征作为法律上的表达，就成为团体性的要素。我们可以用意思、财产和组织关系三个标志要素，来解释法人的团体性，作为法律规制的参照。法律对团体的全面调整就是从这三个要素展开，不管是公司还是法人，只要是法律上的团体，法律规制的最基本的问题就都是围绕这三个要素。

我国公司制度是受法人制度的节制的，公司的发展要求法人制度和理论的配合。以意思、财产和组织关系三要素作为公司团体的标志，能够解读公司的制度并可对公司的发展方向作出评价。公司的设立、公司的能力以及公司的治理无不涉及这三个要素，都是三要素在法律调整公司时，逻辑推演中不同阶段的展开。

注释：

[1] 本文对于法人、公司语词的使用，第一章是在民法体系外，从历史和概念层次的角度阐述，发觉它们的团体共性。而在后文第二章、第三章是从团体性审视民法体系内的法人、公司制度，语词的内涵不尽相同，却也是很难避免的。

[2] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55页。

[3] 江平主编：《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版 第45页，另可参见前注2 第57页。

[4] 参见前注2 第61页。

[5] 大冢久雄著：《股份公司发展史论》中国人民出版社2002年版 第114页。

[6] 方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，载《中外法学》2000年第3期 该文对汉语“公司”一词的产生及变化有详尽考证，本文“公司”中文语词历史主要参照了该文。

[7] 方流芳博士论文：《公司：国家权力与民事权利的分合》15－16页。在该文的这部分论述中，作者采用的是广义公司的概念，公司实际上相当于本文的团体。

[8] 彼得罗·彭梵得著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 第51页。

[9]《拉汉辞典》 中，societas的含意有“聚会结社、社会、团体；商会、商团、公司；政党、联盟”等；ordo有“秩序、行列、层次；队伍；百人队；等级、社会地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；团体、社团、集团、书院、公学；聚会、结社”等；corpus的含意有“有形物体、肉身、本质、正文；人、尸体；由部分构成的整个形体（船骨骼、防卫工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全体、全部、共同；集合万象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、会场、市场、剧场”等；castella含意指“堡垒、城堡；村落、山中田园”等。这些词都一定程度含有“团体”的意思，与本文的该部分论述相映照，并没有冲突的地方。

[10] 周枏著：《罗马法原论》（上） 商务印书馆1994年版 第290－291页。

[11] 在这里所称的“法人观念”，事实上不如说是“团体观念”更为恰当。借用今天大陆法系的“法人”语词，意在强调它与法人制度之间的延续性。

[12] 团体所要具备的要素，只是作为法律辨认团体的形式上的标志，要受团体、法人本质的制约。越能体现本质的要素，越是利于事物的调整和发展。团体的意思、财产和组织关系三要素的得出，既有来自于和个体区分的现实价值需求，也来自于法律的逻辑设计，涉及对法人本质的认识，本文在第二章的法人本质部分还有阐述。

[13] 刘得宽：《民法诸问题及其展望》之“法人本质与其能力”，中国政法大学出版社2002年1月第1版，494－506页。本文关于法人本质的一些学说观点参照了该文。

[14] 目的财产不能与单纯的财产相提并论，财产与确定的目的意思结合，便具有了不同于单纯个体和客体财产的特征，具有相对的独立性。如果目的意思和财产的结合具有相当的规模和稳定性，且能集合一定的组织关系，那么我们可以认为这具备了法人的基础性要素——团体性。

[15] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版，第173页。

[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版， 第7页 江教授在此指出“人和财产”两个要素，而不是“人数和财产”两个要素，而且成员可以是不现的，从形成基础上人数根本无从体现，可见人的因素主要体现在人的意思，以及受意思管领的综合形成的多数人之间的关系。

[17] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122页，本文采用该文公司设立条件的分类，说明与团体性要素的关系。

[18] 王涌：《一人公司导论》载《法律科学》1997年第4期。

[19] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》 第211－213页。

[20] 王涌：《一人公司导论》中提到美国特拉华州公司法允许设立中的公司通过其发起人从事商事交易，设立中的公司没有股东，称“无人公司”，此外美国学者将互助储蓄银行和保险公司等也称为无人公司。

[21] 江平主编：《法人制度论》 第8－10页，根据团体和其成员关系把团体分为成员显现型、成员隐现型和成员不现型三种，实际上说明了团体中均含有“成员”要素。之所以成为团体成员，尤其是成员隐现型和成员不现型，以我的理解，就是团体中蕴涵了成员的意思。

[22] 张俊浩主编：《民法学原理》 第229页 张老师在新版本中，对意思表示没有采用表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识的理论，但本文为论述方便，不作深入探讨，仍然应用这些概念。

[23] 赵旭东主编：《公司法学》，第118－122页。

[24] 虞政平，前注2，第132页。以下关于有限责任的历史，参考了该书的其它相关章节。

[25] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界“）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。

[26] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期，第129－132页。

[27] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年9月第1版，第223页。

[28] 见上注中，《论中国公司法之资本信用》诸文，在这些文章中，赵老师阐述了资本信用的弊端和不足，以资产信用取代资本信用的必要必然性，本文直接采用这样的观点和结论，而不作深入的探讨。认为资产信用更能体现团体财产的实质，资本信用是对团体财产和责任的误解。

[29] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理与一人公司的规制》 载 《法学评论》 1998年第5期，该文论证了一人公司存在更多被滥用法人人格的风险，法人格否认法理可以作为制度设计的考虑，作为弥补、限制的手段。推而广之，其它公司亦可采用这一理论，防范个体人格、财产与公司人格、财产的混同。

[30] 同上注。

[31]《中华人民共和国公司法》：第67条、229条第2款。

[32] 卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版 第120页注解1.

[33] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版 第60－61页。

[34] 龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年民商法博士论文，第19页。

[35] 周枏著：《罗马法原论》上 商务印书馆1994年版 第119页。

[36] 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第34页 将权利能力从最广泛意义上划分为政治权利能力、家族权利能力、财产权利能力和人身权利能力。我认为这种划分正是从具体权利的多种形式出发，反推权利能力的分类。

[37] 张俊浩主编：《民法学原理》第61页有语：“自逻辑言，行为能力与意思能力，宜置于法律行为部分讨论，责任能力则宜置于有关责任的部分讨论”，自是指权利能力为行为、意思、责任能力的前提。 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第36－37页 论述权利能力和行为能力的关系时，得出结论：“行为能力是从权利能力中派生出来的”。

[38]《德国民法典》第21、22条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力”，“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”

[39] 卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版第121页。

[40] 笔者认为，自然人主体的本质要素应该包括生物体的人和身份两个要素，社会中的人均有其确定的身份。在古罗马时，以身份为依据识别是否具有权利能力及权利能力的大小。近现代以来，是以生物体的人作为确立的依据了。

[41] 魏振瀛主编：《民法总论》，北京大学出版社2000版，第80－81页。

[42] 江平主编：《法人制度论》，第22－23页。

[43] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184页。

[44] 张俊浩主编：《民法学原理》，第96页。

[45] 《苏维埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主编，中国人民大学民法教研室，1954年 第98页。

[46] 张俊浩主编：《民法学原理》第69页 下文关于人身权的种类也参照该书中权利的相关内容。

[47] 关于传统民法理论关于法人权利能力的限制，主要参照了：张俊浩主编，《民法学原理》，第189－192页；尹田著，《民事主体理论与立法研究》，第185－196页。

[48] 梁慧星著：《民法总论》第127页。

[49] 著：《中国民法总论》第117页注释。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 关于权利能力范围限制的性质学说及各自的观点参照该书189－191页。

[52] 上注第193页，尹教授在否定权利能力限制说时，认为“权利能力限制说不仅会导致法人目的外行为一律无效的结果，而且认定法人于目的外行为的范围内有人格，而于目的外行为无人格，有违人格之法理”。笔者以为，尹教授在这里混淆了抽象意义上权利能力人格涵义和具体意义上享受具体权利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》第217－250页“论中国公司法的资本信用”诸文。

[55] 赵旭东主编：《公司法学》第46页。公司治理问题不但涉及公司本身事务的治理，还涉及其它诸如股东、董事、员工等之间复杂的权利义务关系，但本文意在说明这些治理组织结构是公司设立的要件之一，且对公司的权利能力构成限制，而无力顾及公司治理理论的深入讨论了。

篇（6）

[关键词]

司法考试；公司法教学；应用型人才

一、公司法教学改革对于应用型人才培养的必要性

司法考试是国家司法部组织的从事法官、检察官、律师及公证员这些法律职业的一种资格考试，其实质就是对应用型法律人才的选拔。其考试内容既包括理论法学的知识，又包括实体法和程序法的相关内容，但其考察重点是考生的法律应用能力，即应用现有的法律法规解决现实生活中案件的能力。司法考试自2001年开考以来，已经举行了15次，为我国法治建设选拔了大量的应用型法律人才。在开考前几年，是不允许即将毕业的大四学生参加考试的，后由于法学专业毕业生就业形势不太乐观以及法学教育与法律职业没有实现很好地衔接，故在2008年司法部做出决策，允许大四学生参加国家司法考试，以此为契机，不仅实现了法学教育与法律职业的衔接，也推动了法学教育的变革。公司是我国经济发展的重要载体，自改革开放以来得到了蓬勃的发展。经过30多年的发展，公司数量逐年增加，规模日益扩大，在对内对外交往中产生的法律问题也日益呈现出复杂化的趋势，所以在司法考试中，对公司法也进行重点考察。公司法自1993年颁布以来，为了满足不断发展的社会关系，公司法经历了2005年和2014年两次修改，现行公司法律制度是比较完善和健全的。司法考试对公司法的考察重点非常突出，主要是对司法实践中争议较大、经常出现的那些法律问题进行考察，如股权转让、对内对外担保、公司法人人格否认、股东代表诉讼制度等。传统的“满堂灌”、泛泛而谈式的教学方法，根本没法解决这些问题，使得学生不仅应试能力很差，而且对公司法律制度的应用能力也很差。基于以上这些原因，对公司法进行教学改革势在必行。

二、公司法教学改革的基本原则

古人云：“万事有利有弊。”允许大四学生参加国家司法考试也一样，它对于我国的法学教育改革是有一定的启迪作用，积极推动实践教学的发展，但其对法学教育也提出了一定的挑战，那就是忽视对研究型人才的培养。所以我们应当重视司法考试对法学教育改革的积极作用，但不能矫枉过正，不能对传统的教学方法全盘否认，不能将法学教育变成围绕司法考试的应试教育。原因在于，司法考试是侧重于对应用型人才的选拔，而我国在法治国家的建设过程中，对法律人才的需求是多层次、多样化的，还需要研究型人才和在基层从事法律服务的普通法律人才。在此背景下的公司法教学改革也应遵循一定的原则：1.坚持在传统教学方法基础上进行改革。我国的法学教育自改革开放以来取得的成绩相当可观，建立了健全的法学教育体系，注重法学基础理论的教育和学生思辨能力的培养，并且培养了一大批优秀的法律人才，为保障国家的经济建设和改革开放事业的顺利进行做出了卓越的贡献。现在进行的公司法教学改革，并不是对传统教学方式的全盘否认，而是在原有的基础上进行完善，在重视基础理论教学的同时也要重视公司法的实践教学，让有实践经验的“双师型”教师担任本课程的教学，这样能更好地把握这门学科在司法实践中的重要问题与发展动态。使公司法的教学从单纯强调高不可及、形而上的“学院派”向唾手可得、更多地解决现实法律问题的“务实派”转变。2.以提高学生的综合应用能力为改革目标。国家司法考试开考的前几年，对于公司法的考察试题较简单，侧重于对单个法条的考察，而近几年对公司法的考察主要是进行综合考察，有些试题跨章节，有些试题是对整部公司法进行考察，比如说公司法中的诉讼制度等，所以要注重提高学生对公司法律制度的综合运用能力。现代的公司法律事务不仅涉及法律知识，而且涉及财会和管理方面的知识，邵阳学院在进行公司法教学改革过程中，增设了会计学和财务管理两门财会方面的课程，并鼓励学生既要参加国家司法考试，还要参加注册会计师考试。公司法教学改革不仅注重应用型人才的培养，也注重复合型人才的培养，增强学生日后解决公司法律事务的能力。

三、公司法教学改革的具体举措

（一）教学理念由于司法考试对高等院校的法学教育带来了一定的影响和冲击，针对公司法的教学改革出现的问题展开了激烈的讨论：课程设置怎样体现应用型人才的培养目标？如何调整教学方式与教学内容？在允许大四学生参加司法考试的大环境下，公司法教学究竟是偏向应试教育还是力求理论与实践的融合？如教学力求融合的话，那么融合的路径与方式又是什么？在保证普通法律人才培养合格的基础上，利用邵阳学院法学专业作为湖南省综合改革试点专业的契机，充分认识到公司法律问题在现实生活中的多发性以及公司法在现行法律体系中的重要性，积极探索以培养专业复合型、应用型、跨国型人才为目标，辅以教学理念、课程设计、教学手段、师资建设等诸多方面的密切配合，积极实施公司法的教学改革。公司法课程的总体教学目标是着力培养学生具备较为扎实的公司法学术素养，具备国际视野与本土意识，通晓公司法理论和实务，掌握处理公司法律事务的相关实践技能，具备学术批判性思维和常见法律实务问题处置能力，能够在大型的跨国公司、国内的中小型公司从事法务工作，也能在各级政府部门、仲裁机构、司法部门、律师事务所等从事公司实务操作和法律实际工作。

（二）课程设计基于司法考试的考察特点以及社会对法律人才的客观需求，对公司法课程教学内容进行了改革。首先，在课程开设的学期方面，将公司法的教学时间从原来的大二第一学期调整到大三第一学期，在学生完成其他主干课程尤其是民法、合同法、物权法等课程学习以后开设，有助于学生加深对公司法的理解与掌握。其次，在教学环节上，对基础理论、法条解析、案例研讨等板块方面进行了调整，适当降低了对基础理论的讲授，强化了法条解析与案例研讨，更是明确将公司法实务课等实践环节列为课程的主要内容。最后，优化课程考核评价机制，定期安排学生撰写小论文、案例分析作为平时的作业，平时成绩与期末考试成绩分别占课程成绩比重的30%和70%，考核题目偏向客观题、案例分析题等类型，引导学生关注与公司法相关的重大现实问题。

（三）教学方法第一，课堂教学环节。注重教学环节的创新和完整，着重教学过程中的启发与互动环节。将以往满堂灌的形式逐步调整为学生课前预习，教师课堂重点讲解，组织专题案例讨论以及布置学生课后进行专项练习。课堂讲解和专题讨论的时候，基本遵循以下步骤：首先对基本概念和法理进行介绍；其次对重点法条进行解读；再次精心挑选一些司考真题让学生进行课堂练习；然后挑选一些典型案例让学生进行讨论；最后，就与课程内容相关的理论前沿问题进行介绍，以便同学们开展研究性学习。通过这种课堂教学方式，激发学生的专业学习兴趣和提升其解决实际问题的能力。第二，积极开展研究性学习。在全面、系统地阐述公司法基本理论的基础上，将近年来公司法学在理论和实务方面出现的最新问题在课堂上加以介绍，如有限责任公司股权转让在实务中出现的问题等，此种教学方式能够开拓学生的视野，将学习热情很高的学生引领到学术前沿，对于研究型人才的培养是一种科学的方式。第三，实务教学环节。从法院、检察院以及律师事务所等实务部门聘请老师来主讲的。通过举行公司法模拟法庭、设立咨询、股东代表诉讼、股东直接诉讼、司法强制解散公司诉讼、公司的解散、破产等法律实务模拟活动，让学生在真实的环境中体验并掌握公司法相关法律机制的具体运作流程，实现法律职业与法律教育的衔接。第四，实践基地环节。政法系加强与司法机关合作办学，与邵阳市中级人民法院、邵阳市双清区人民法院、邵阳市大祥区人民法院、邵阳市北塔区人民法院等十余家法院建立友好合作关系，建立了稳定的校外实践教学基地，尝试建立了本科教学的“双导师制”，每年都安排学生到这些单位开展毕业实习和暑期社会实践活动，让学生可以近距离观摩、亲身实践公司法的相关理论知识，培养处理相关公司法务的职业技能。

篇（7）

前 言

股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。

有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。

反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。

迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。

有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。

第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念

1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵

学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]

本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。

其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。

有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。

1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架

如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。

本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。

1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体

有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。

必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” [7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。

进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。[9]因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。

当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。[10]但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。

1.1.3 股东除名的法律后果

股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。

值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。

除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。

最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。

综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限责任公司股东除名权

1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利

有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。

1.1.2 股东除名权主要是形成权

进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。

当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。

值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。

除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。

注释:

[1] 以上论文皆可通过“中国知网”（cnki.net）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。

[2] 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。

[3] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[4] 成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。

[5] （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。

[6] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。

[7] （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。

[8] 叶林　段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。

[9] 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。

[10] 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。

[11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。

[13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。

[14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。

[15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。

[16] 同上引，131页。

[17] 同上引，131页。

[18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。

[19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力

篇（8）

一、隐名出资人的概念及表现形式

隐名出资，是指出资人因自身或者客观的原因，与他人达成合意，由出资人实际出资，以他人名义出资或者借用他人名义设立公司、合伙企业或个人独资企业。其中实际出资人为隐名出资人，而记载于公司章程、股东名册、公司商事登记薄的出资人则为名义股东。在司法实践中，隐名出资人的表现形式趋于多样化，在此从其主观目的出发，笔者在此分为以下两类：

（一）规避法律型隐名出资人

1.为了享有中外合资企业或者外商独资企业的某些税收优惠政策或者为了规避中外合资企业的投资比例，一部分国内出资人借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。

2.我国《公司法》对公司的董事和高级管理人员规定了竞业禁止的义务，而一部分企业的董事和高级管理人员利用“隐名出资人”的外衣经营公司同类业务，或者进行关联交易，获取非法利益。

3.我国《公务员法》对公务员投资做了相关禁止性规定，部分公务员利用“隐名出资人”这一身份的庇护，公然地参与投资，享受其所带来的收益。

4.为了规避中外合资企业的审批程序和限制，外商投资者与国内投资者以代持股协议方式设立内资企业，作为隐名出资人享受股东权利。

（二）善意型隐名出资人

1.每个公民都有自由处分其合法财产的权利，实践中一部分出资人不是为了规避法律的强行性或禁止性规定而隐名，而是或者不愿意公布自身财产状况，或者怕泄露身份，或者出于商业上的原因等，才选择作为[名出资人对企业进行投资。

2.公司股东之间存在高度的信任关系，且一定程度上也缺乏法律意识，出资人在认缴股份或者增加出资后未及时记载在公司章程和股东名册，也未及时到工商行政管理部门办理股权登记，非基于本意而成为隐名出资人。

3. 出资人将其合法所有的资金交给信托受托人从而使投资财产转变为信托财产，由受托人以自己的名义按照出资人的意愿将该资金投资于公司以获得股权，这也算是变相的隐名出资行为，出资人顺理成章成为隐名出资人。

二、针对目前存在的隐名出资人问题应如何处理

在隐名出资人成为“名副其实”的公司股东之前，隐名出资人要行使股东权里受到重重阻碍。实践中应做到既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能都得到实现。据此，根据我国现有的法律规定，试探析隐名出资人的相关问题。

（一）隐名出资人和显名股东之间的法律关系认定问题

《公司法司法解释（三）》第二十四条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”从上述法条可知，实际出资人即为隐名出资人，隐名出资人与名义股东之间的关系，主要是从合同法角度予以规制。

（二）隐名出资人股东资格认定问题

《公司法司法解释（三）》第二十四条第3款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。从上述法条可知，就法律上而言，名义股东仍然是合法的股东，隐名出资人如果想要取代名义股东的法律地位，必须符合两大要件，一是隐名出资人必须依法出资或者认缴或者依法继受股权；二隐名出资人向公司作出欲成为公司股东的意思表示，经公司其他股东过半数以上同意且办理相关的股权转让手续，请求公司变更股东、签发出资证明书，将其记载于股东名册、公司章程并办理公司登记机关登记。

（三）隐名出资人和善意第三人的法律关系认定问题

《公司法司法解释（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”上述法条即目前公司法实践和理论上颇受关注的股权的善意取得问题。依据该司法解释可知，符合善意取得条件时，受让人可以取得股权。

三、结语

实践中，围绕隐名出资人的相关问题远不止上述所及，可以看出隐名出资人在公司中出资权益受到法律保护，但对于隐名出资人所涉及的法律关系性质，还需法律予以明确、系统的规定，使之成为一项独立的公司法制度。

参考文献：

[1]施天涛，《公司法学》，法律出版社2006年版，第230页。

篇（9）

1.1分配的内涵：《美国示范公司法》第1.40（6）条、第6.40条的界定

什么是公司分配？《美国示范公司法》第1.40（6）条是从“重实质而轻形式”的视角来界定的。所谓“分配”（distribution），是指公司对股东直接或间接移转金钱或其他财产（公司自己股份除外）或设定负债的行为。分配可以股利的配发、股份的回购或回赎或其他取得自己股份方式，或公司负债的分配或其他方式为之。该官方注释从三个方面，对如何理解公司法中的“分配”进行了解释：1）哪些交易应视为分配？2）分配定义中的“间接”指向什么？3）股份股利是分配吗？

首先，认定“分配”，是从公司交易行为所产生的实质效果来判断，即一项交易行为是否导致公司资产从公司流向股东。《示范公司法》第6.40条对所有产生分配果的一切行为设定了统一的单一标尺。第1.40（6）条反过来界定了分配的内涵，包括：公司基于股份，而向股东转移金钱或其他财产，包括现金股利、公司回购自己股份、公司本票或负债的分配以及自愿或非自愿清算之际的分配等。如果公司在分配后负债，例如向公司股东分配本公司债券，或采纳分期回购方式取得自己股份，那么此类负债的创设、发生或分配事件，构成法律意义上的分配，而非随后的公司债务的清偿。

其次，认定“分配”，不论某项交易行为是否贴上“分配”的标签，无论是直接的分配抑或“间接”的变相分配，只要产生分配的效果，均一概纳入“分配”的法律规制之中。《示范公司法》中的公司分配定义中的“间接”一词的含义，旨在包括这样一种情形，即当一家被母公司控制的子公司，购买母公司的股份之际，或者类似的交易之际，在法律上视为分配，而非正常的股份买卖交易。这一术语也旨在包括任何其他的交易模式，只要交易的实质与典型的股利分配或股份回购相同，无论这种交易如何设计或贴上何种标签，均不影响其视为实质的分配。

最后，《美国示范公司法》明确列明了股份股利不视为分配的理由。该法的官方注释中指出：“分配”不包括仅仅改变股份单位的股份股利与股份分割形式。在美国公司法学理看来：股份股利是一项纸面交易（papertransaction），换言之，仅仅是公司资产负债表的左右两侧科目的数额的变动，公司资产并没有现实地从公司流向股东，公司资产既未减损，股东也没有实际获得现实利益，这种交易之下的股份发行无须股东支付对价。因此，在美国，股份股利被排除在股份分配之外。

1.2AvelingBarford诉Perison公司一案：英国公司法对“分配”概念的反思

AvelingBarfordLtdv诉PerionLtd一案的解决，引起了英国公司法关于“分配”概念内涵的反思，导致了学理上对“分配”的重新界定。

「案情原告公司在没有可分配利润情况下，以远低于独立的评估师评估的价格出售部分财产，买方是Perion公司，由Lee先生控制，而他同时也是卖方公司的控股方。一年内，Perion重新出售该财产并获得一大笔利润。Aveling公司的清算人成功地追索这笔买卖的收益，主张perion公司是以建设信托（推定信托constructivetrust）持有该收益。法院主张，lee先生以如此低的价格出售财产，违反其对AvelingBarford公司的信义义务。而且perion公司知悉该事实，它作为推定信托（建设信托人—constructivetrustee）承担责任。

「判决该交易行为无效，理由在于：1）普通法中的不法减资，表现为当公司无资产可供分配时的一种伪装的分配或资本返还给股东，因此，该行为构成越围，这种行为事后不能为股东所认可；2）该行为违反了董事的义务，且购买方知情。

本案之所以成为英国公司法学理的争议焦点，在于面临这样一个问题，即“公司集团内部的低价资产买卖，究竟是否构成分配”。其背后的更为实质的追问是：公司法应该如何看待并界定分配的边界？本判决的核心意见是：公司集团内部的资产买卖，亦可构成公司法的分配。其理由是：在公司没有利润之际，将公司资产低价卖给同一股东控制的另一家子公司，其实质是公司资本的返还，该项交易应该视为分配。本判决的贡献在于澄清了这样一个问题：当公司并非基于其章程，真实地行使出卖资产的权力，而系不法的资本返还之际，此项行为应视为不法分配，其效力不因股东事先授权或事后追认而认定有效。

在本判决的推动下，英国公司法学理建议将分配[1]的界定扩张解释为：适用于资产分配给成员，或分配给以成员的指令，或实质上以成员的指令行事的第三方的交易之上。这一模式旨在确保AvelingBarford类型的个案也被纳入分配的定性之中。[2]

二、公司分配的财务底线：可分配的“尺”在哪？

英美公司法学理达成这样一个共识：除非公司法允许股东通过章程而保留股利分配的最终决定权，否则，股利分配的权利配置给董事。董事如何作出商业判断，又须参照法定标尺。各国公司分配的标尺不一，大体有三：其一，传统的资产负债表标尺（即累积盈余标尺），以大陆法系的公司法为例证；其二，现代以经济现实为基础的“负债比率和流动比率规则”，以加利福尼亚州公司法的分配标尺为例证；其三，美国的偿债能力规则，以示范公司法的双重标尺为典型。

模式1，资产负债表标尺（即累积盈余准则），[3]是指公司分配的资金，源于且只能源于公司的收益盈余。该准则所秉承的一个基本思想是：有经营收益方能分配，股利分配不得侵蚀或削弱资本。以《欧盟公司法第二指令》规定，如果公司年度财务报表所确定的净资产已经低于实缴资本的数额与依据法律和章程不得予以分配的公积金之和，那么，公司不得向股东分配任何财产利益。这一表达，在德国公司法、日本公司法中几乎是一致的。

这一分配标尺，实则并非严格的资产负债表标尺。在美国，严格的资产负债表标尺，是指纯利标尺，以德拉华州公司法为代表。在纯利标尺准则之下，股利分配不得超过公司的盈余。这里“盈余”，是指公司净资产与股本的差额。股利可以从资本盈余中支付。该准则的一个基本思想是：有盈余，即可分配，不论是资本盈余还是收益盈余。相反，在收益盈余准则之下，除非特别允许，否则不能从资本盈余中支付股利，因为资本盈余不是收益盈余。

比较而言，似乎收益盈余准则比资产负债表准则更为合理，因为除非股东同意或章程允许，否则公司不能从资本盈余[4]中分配股利，从而防范了股东抽回资本。但实际上，无论是收益盈余还是盈余，均是以资产负债表右侧帐目的记载为判断公司分配的标尺。资产负债表不过是会计师对公司的财务的“定时快照”，换言之，“收益盈余”和“盈余”，不过是一个艺术化的术语、账簿上的概念。企业存在帐上的盈余，并不意味有足够的现金予以支付股利，也非必然能够支付到期债务，因为公司分配是从资产负债表的左侧科目而非右侧科目支付的。

正是对传统收益盈余准则对债权人保护表里不一的回应，美国现代公司法又出现了两种模式，即加利福尼亚州公司的“负债比率和流动比率规则”，以及《示范公司法》（1984）的双重破产法则。

模式2，加利福尼亚州公司法的股利条款安排，制定于1977年，标志着对传统股利法规的全面决裂。直到那个时代，绝大多数州公司法的基石是一个法律概念-设定资本（statedcapital）。相反，加利福尼亚州公司法的基石则是一系列经济现实：留存收益（retainedearnings）、资产负债比率（asset-liabilityratios）、清算优先权（liquidationpreferences）、和不能清偿到期债务准则（aninsolvencytest）。依加利福尼亚州公司法，公司分配须符合以下两个条件之一。条件之一，股利分配额度不超过公司的保留盈余。条件之二，公司如果没有足够的保留盈余，则公司的负债比率（资产总额与负债总额之比）必须高于11/4倍且流动资产必须大于流动负债（两者之比，得出流动比率），或如果公司不能经营获得利润，从而达致前两年已经支付的利息，则该公司的流动比率须大于11/4倍。[5]

加州公司法中的股利分配条款的设计，事实上往往超过公司贷方可在借贷协议谈判中，基于磋商讨价可获得限制性保障。上述的规则可得出这样一个推论：加利福尼亚州公司法在允许股东适当抽回投资和保护债权人利益以免股本的过度转移的冲突上，达到了理性的平衡。

模式3，《美国示范公司法》的双重破产准则，[6]即公司无论从资产负债表还是从衡平角度观察，股利分配后，均必须具备偿债能力。衡平破产准则（equityinsolvencytest），是指如果分配导致公司“是或将是”在衡平意义上不能清偿到期债务，则禁止分配。

本准则之所以称为“衡平破产法则”，是因为它是衡平法院判断公司是否破产的准则，而非破产法典中的资不抵债的标尺。这一旧公司法的准则为几乎所有的州所采纳，并依旧保留在《示范公司法》（1984）第6.40（c）（1）中。衡平意义中的破产概念，关注的是企业资产的变现能力（liquidity），即公司解决到期债务的能力，而非公司资产与负债的差额。事实上，衡平破产法则更现实地体现了债权人的关怀。对债权人而言，更关注的是公司可迅速变现的现金或速动资产。[7]第6.40（c）（2）要求，公司分配后，公司的资产应等于或大于其负债加上（存在一些例外）公司解散时的高级权益证券的优先获偿额。第6.40（c）（2）授权，基于该目的而进行的资产负债的决议，应依据：1）在当时合理情形下，根据会计实践和原理而准备的财务报告；2）在当时合理情形下进行的公允评估或其他方法的评估。决定公司的资产和负债，以及选择可接受的判断基础，将留给董事会来判断。根据6.40（d）进行判断时，董事可根据第8.30条款依赖相关意见、报告、陈述声明，包括公共会计师或其他人所准备或提供的财务报告或财务资料。

比较而言，模式2与模式3的分配标尺有相似也有差异。

模式2与模式3的相似之处在于一种共识：法定资本概念的虚幻与不具有合理性。在此共识之下，两大公司法均取消了法定资本概念下的相关术语，如票面价值、库藏股份，以及一些例外分配规则（机智股利法则、损耗股利和特殊股份回购）。两者均将公司无对价地将公司现金或财产转移给股东或无对价地对股东发生负债，适用同一限制，而不论这一转让或负债采纳何种外在形式。当转让方，是母公司或是另一公司的子公司，则两种模式均将这种限制适用到这种转让或债务的发生之上。可见：两种模式文本的起草人均秉承这样一个理念：建立在法定资本之上的规则安排，实质上是一种误导，它导致债权人和高级证券持有人相信这种体系可以保护他们的利益。

模式2与模式3在相似的表面背后存在差异。两种模式对法定资本模式引发的“误述”（possiblemisrepresentation），采纳了不同的法律对策回应机制。《加利福尼亚州公司法》的对策是：给予债权人和高级证券持有人以“他们原本认为可以从法定资本体系中所能获得的保护”。而美国《示范公司法》（1984）试图这样纠正误述：为债权人和高级证券持有人提供，立法者想象中的这些群体事实上从法定资本体系中所能获得的保护。这一基本目标的差异，反过来在这些法案之间产生重大的不同：董事所拥有的相对自由度、股份回购情形中财务困难的债务的地位。两者方式上的另一差别即是，加利福尼亚州公司法实际上（ineffect）是收益盈余准则的经济学的翻版，而《示范公司法》实际上是损及资本准则的经济学的翻版。[8]

三、我国公司分配的法律规则检讨

我国公司法中的分配规则，主要体现在《公司法》第33条和第177条的表达之中，这一条款设计的内涵是典型的资本信用原则的延伸，而且为严格的资产负债表标尺，其结构特色可归纳为：1）何为分配，法律并没有给出一个清晰的回答；2）分配的标尺，采纳是比传统大陆法系公司法更为严格的资产负债表标尺；3）对于计算可分配利润，其标尺在于必须是营业收入（收益盈余）；4）股东之间的分配标尺采纳强制性规则，而非“选入或选出”的推定性规则，给予股东以可自我安排一个可能空间。

将域外公司法中的分配规制标尺与我国的分配标尺相比较，启迪如下：

其一，分配的界定须“重实质而轻形式”，否则，将导致股东之间的利益失衡。

分配是什么，是一国公司法分配规则中的前提性难题。英美公司法的经验与教训、法律文本与司法个案，均清晰地表明了一个趋势：“分配”的法律界定，必须秉承“重实质而轻形式”的理念，否则分配的边界必然模糊，而相关利益群体必然无法达致最优的平衡，从而影响资本市场的发展与投资者的信心。英国AvelingBarfordLtdv诉PerionLtd的个案所隐含的问题，实际上在我国上市公司中大股东与上市公司之间的关联交易中比比皆是，如果依据美国示范公司法的标尺，完全可以认定是一种分配行为。

其二，分配的底线标尺，应以给予债权人以切实利益保障为指引。

采纳何种财务标尺作为允许公司分配的底线，与一国公司法对于资本信用原则的态度相关。在信奉资本维持原则的国家，一般将沿袭资产负债表标尺。这一标尺，初衷是以“债权人利益”定位的，但实际的效果，并未给予债权人以切实的保障。美国加利福尼亚州公司法和示范公司法的分配标尺的演变，可以作为一个反证或一个范本，反而提供了一个债权人“原本认为或事实上”所能获得的保护。现代公司法改革之中，“资产信用”或许比“资本信用”更富有参考价值。

其三，强制性的分配标尺安排，或许是一个各方皆输的非效率设计。

我国公司法分配中的“强制性提取两金”规则，是一个相当欠缺效率的制度。我国学者指出：这种规则导致无法由董事会决议作期中、期末分配，形成每季盈余分配平衡的股利政策。而提拨法定盈余公积金，其实等于半调子的追加资本充足原则“。[9]这种强制性安排的表面逻辑是：利于外部债权人利益，利于公司利益，从而利于全体股东利益。这一逻辑推论，在域外公司法与公司财务学理与实证看来，是一个误导与误读的理解。”立法对于留存收益的偏好，没有考虑到公司型基金、投资型基金、希望资本退出的公司的特殊需求，缩小了公司法的适用空间“。[10]

公益金是一个有中国特色的资金来源项目，其历史背景是我国长期以来实行“职工低工资，国家包住房，包福利政策”的产物，它实际上是对职工的负债。将公益金列入“所有者权益”项下，这意味着它属于股东所有，这是对企业职工利益的损害。[11]规范的公司法和会计制度，要求职工福利从税前列支，事实上等于免交所得税，我国公司法这一安排，损害了公司出资人合法权益。[12]这一制度，即非公司本身所需，也非公司出资人所需，又损害了企业职工的利益，也未能真正地反映债权人的利益需求，可以断言：这是一个各方皆输的设计。

其四，有限公司（闭锁公司）的分配，应给予股东以自由安排的余地。

大多数大陆法系的有限公司法，[13]均给予当事人自由安排分配的空间。这是一个自愿让步而无损于任何他人的交易，法律干预没有丝毫的正当性理由。这一空间，为高科技企业的出资多样化，为发起人股东与新股东之间的风险公平配置，为当事人之间将双方之间的“表决权与利润分配请求权”分离等，均留有了可行的空间。上述情形，是一个商业游戏群体的合理需求。法律的禁止，无非是增添了当事人规避的法律成本与司法干预的事后成本。取消这一不必要的强制性禁止规则，将是一个无损于任何利益群体的帕累托效率最优。

「参考文献

1、刘燕：《会计法》，北京大学出版社，2001年版。

2、《怎样阅读财务报告》，「美Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith公司编著，闵豫译，中信出版社。

3、Kummert， State Statutory Restrictionson Financial Distributions by Corporations to Shareholders， （pt.II），59 Wash.L.Rev.185，282-284（1984）

4、刘绍梁：《我国公司法制的迷思与挑战-以公司法与金融法规修正为中心》，（企业与证券市场法规系列座谈会），载《月旦法学》（No.84），2002年第5期。

5、邱海洋：《公司分配法律制度》（中国政法大学博士学位论文，未发表）。

6、郭锋、王坚主编：《公司法纵横谈》，法律出版社，2000年版。

[注释]

[1]1985年《英国公司法》指出：所谓分配，是指将公司资产以现金或其他形式分配给公司成员的任何一项交易。

[2]本案案情与相关检讨，See Modern Company Law for Competitive Economy， Capital Maintenance： Other Issues，June2000.

[3]对于盈余标尺，公司法通常也承认例外，如建设股息。建设股息，即建业股息，是指经营铁路、港口、水电、机场等业务的股份公司，由于建设周期长，无法在短期内进行经营活动并获得盈利，为了吸引投资人，筹资到足够的资金，遂在公司章程中明确规定，公司可以将一部分股本分配给股东作为股息。其特色在于，股息源自股本，而非盈利。如我国台湾公司法规定，其程序须事先获得政府主管部门的批准，同时股息发放不得超过两年。可以说，建设股息可看作是对公司未来盈利的预先分配。参见刘燕：《会计法》，北京大学出版社，2001年版，第324-325页。

[4]道理在于：资本盈余仍为股东认缴的出资，往往视为股本同样对待，被称为准资本。

[5]Cal.Corp.Codeart.500，501，502.

[6]《示范公司法》第6.40条c款指出：如公司分配后发生如下结果，不得分配：1）在公司通常运营内，公司无法支付到期债务；或2）如果公司分配之际解散，则公司总资产不得少于总负债加上（除非公司章程另有规定外）公司解散时高级权益证券所享有的优先支付额。该优先权先于股东分配受偿。

[7]所谓速动资产，是当你必须兑付突然急需时，可以立即拿给银行的资产。它们是很快可以兑换成现金的那部分流动资产。这里不包括商品库存，因为这种库存还没有卖出。因此，速动资产是流动资产减去库存。速动资产净额（netquickassets），，通过速动资产减去流动负债总额而求得。一个兴旺的工业公司应该表现出速动资产适当地超过流动负债。这是对公司常务债务能力的严格而重要的检验。摘自，《怎样阅读财务报告》，「美MerrillLynchPierceFenner&Smith公司编著，闵豫译，中信出版社。

[8]Kummert， State Statutory Restrictions on Financial Distributions by Corporations to Shareholders，（pt.II），59Wash.L.Rev.185，282-284（1984）

[9]刘绍梁：《我国公司法制的迷思与挑战-以公司法与金融法规修正为中心》，（企业与证券市场法规系列座谈会），载《月旦法学》（No.84），2002年第5期。

[10]邱海洋：《公司分配法律制度》（中国政法大学博士学位论文，未发表），第120页。

[11]刘燕：《会计法》，北京大学出版社2001年版，第331-333页。

篇（10）

公司法人人格独立和股东有限责任是公司法制度的重要基础，极大地激发了市场活力，并最大限度地发挥了公司的市场主体作用，有效地缓和了市场经济效率原则和公平正义原则之间的矛盾和冲突。随着市场经济的发展，原有的公司法制度出现了越来越多的漏洞，滥用公司独立人格和股东有限责任侵害债权人和公司利益的行为频频发生，在此情况下，公司人格否认制度便应运而生。公司人格否认制度是对公司人格独立制度的必要补充，合理维护了债权人和公司的利益，有力地打击了部分股东的非法行为。因此，公司人格否认制度对于公司法制度在新形势下的发展和完善具有重要意义。

一、公司人格否认制度概述

公司人格否认这一概念最早出现在以美国为首的英美法系的司法原则中，旨在通过法律制度的形式填补因公司法人独立和股东有限责任制度所带来的漏洞。即公司人格否认制度是指在特定的情况下，为了平衡各方利益，维护债权人和公司的合法权益，对滥用股东有限责任的行为进行制约的制度。由于公司人格否认制度打破了原有的公司人格独立制度，使侵权股东直接对债权人承担无限责任，因此，很多西方法学家形象地将该制度称为“揭开公司法人面纱”制度。

公司人格否认制度的设立目的是提高经济运行效率，最大限度地维护社会公平正义，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法权益。实际上，公司人格否认制度的产生和发展同样源自于社会公众法律意识的提高和法律理念的进步。在二十世纪初期，资本主义社会进入到了发达的自由经济时代，国家对经济发展采取不干涉的政策，以求激发市场活力。然而，个人经济行为的利益最大化趋向极有可能导致不正当竞争以及损害社会公共利益现象的出现。股东利用公司独立人格和股东有限责任谋取非法利益就是自由经济模式所导致的不良后果之一。为了弥补自由经济模式的不足，国家开始有选择性地进行经济干预，通过法律、行政等多种途径维护经济正常秩序，这也是立法开始由个人本位向社会本位转变的一个重要标志。

二、公司人格否认制度的基本特征

（一）制约性

英美法系国家有一句古谚语“任何拥有权力的人都有可能滥用权力，因此，权力必须得到适当的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是为了限制权力的的使用，使权力在制度的框架内运行，防止因权力滥用对他人的合法权益造成损害。公司人格否认制度有效制约了股东权力的滥用，该制度不是对公司独立人格制度的否定，而是对其合理的发展和完善。

（二）公平性

公司独立人格制度的价值取向是效率优先、兼顾公平，而公司人格否认制度的价值取向则是公平优先、兼顾效率。两者的法律原则看似相互冲突，实际上却是辩证统一的，共同维护着法律的权威。不法分子对公司独立人格的滥用严重违背了设立该制度时候的基本宗旨，造成了严重的不公平不合理，使公司独立人格制度甚至有沦落为侵权工具的危险。公司人格否认制度的产生发展实现了经济风险和经济利益的再分配，重新激发了债权人的投资积极性，使原来失衡的利益天平又再次回复平衡。因此，可以说公司人格否认制度的立法基础就是公平正义原则。

（三）个案性

有些西方法学家研究公司人格否认制度的时候评论说“公司人格否认制度只是公司人格独立之墙上的一个小孔，对于该小孔之外的部分而言，这面墙依然是岿然不动的。”这句话形象地说明了公司人格否认制度的个案性，即该制度的使用仅仅限于特定的情况和特定经济案件中的特定法律关系，而不具有普遍适用性。公司人格否认制度只是对公司人格独立和股东有限责任的部分否定，而非全面彻底的否定，该制度的适用应当遵循严格的法律程序，其适用目的应当是实现个案正义而不是社会普遍正义。只有在极为特殊的情况下，公司独立人格制度严重背离原有的立法宗旨的时候，法律才能够对公司的独立人格进行否认，直接让侵权股东对债权人承担无限责任。

三、国外公司人格否认制度的立法经验

（一）英美法系国家的立法经验

英美法系的人格否认制度最先起源于美国，美国的法官在司法实践中逐步研究建立了公司人格否认的法理学基础，并进一步将其作为指导相关案件审判的指南。在1905年“美国诉米尔沃基运输公司案”的审判过程中，法官认为，除非有充分的反对理由，公司法人的独立人格一般不得被否认。如果股东利用公司独立人格损害社会公共利益或者进行其他侵权行为，那么法院不再认同公司人格否认制度的合理性，将直接追究侵权人的无限连带责任。

根据美国相关的立法，美国法院可以在以下几种情况适用公司人格否认制度，即公司资本明显不足、公司未履行必要的手续、公司与股东人格混同。其中，公司与股东人格混同是适用公司人格否认制度的主要情形，包括公司资产与股东个人资产界限不明、大股东过度干预公司运营等。尽管股东在公司资本不足的情况下也可能滥用公司独立人格制度，但是，这却不是美国法院适用公司人格否认制度的情形。因为对公司人格进行否认往往要综合考虑各种情形，如果仅仅使用公司资本不足这一单一因素，很可能会导致新的不合理不公平，这与公司人格否认制度的本质内涵也是不相契合的。

（二）大陆法系国家的立法经验

德国是大陆法系的代表国家，不论其立法理念，还是立法模式都在全世界范围内发挥着重要影响。德国的公司人格否认被称为“直索责任”，即否认公司法律意义上的独立人格，责令有侵权嫌疑的股东对外部债务承担连带责任。虽然公司人格否认制度在德国得到了越来越多的适用，但是，公司独立人格与股东有限责任依然是公司法的统领性原则。德国法院对直索责任的适用非常严格，只要能够通过其他法律途径解决的经济纠纷，那么一般不会动用否认公司人格的方式追究法律责任。

日本从二十世纪五十年代开始引入英美法系国家的公司人格否认制度，由于日本属于大陆法系国家，在立法方面深受德国法的影响，因而日本的公司人格否认制度同时借鉴了英美法系和大陆法系的精华，具有更强的实用性和操作性。日本法律规定，公司具有独立的人格是适用公司人格否认制度的基础和前提，对公司人格否认具有特殊性和针对性，并不能彻底否定公司人格独立的基本原则。日本法律对提起公司人格否认之诉的起诉人目的也作了较为严格的规定。在日本，提起公司人格否认之诉的主体必须是为了善意第三人的合法利益，而不得为了股东的相关利益。提出诉讼的主体通常是公司的合法债权人或者代表社会公共利益的政府部门。由于股东是公司人格独立制度和股东有限责任制度的最大受益者，根据法律公平性原则，为了形成竞争有序、风险均衡的市场环境，股东必须在享受公司制度带来利益的同时也要承担起必要的风险和责任，因此，法律没有赋予股东为维护自己权益而否认公司人格的权利。

四、完善我国人格否认制度的若干建议

（一）健全我国现有的法律法规

新《公司法》正式确立了公司人格否认制度，但是，对该制度的具体适用却没有详尽的规定，还有待通过司法解释的方式予以细化，在一般性的规定之外，尽可能多地列举适用公司人格否认制度的基本情形。新《公司法》只对滥用公司独立人格和股东有限责任的行为作出了承担连带赔偿责任的规定，而对具体的损害赔偿标准和限额却没有提及，给案件审理和判决增加了难度。因此，新《公司法》应当增加公司人格否认专章，将我国司法中常见的公司人格否认情形特定化、法定化。对适用公司人格否认制度的具体条件、情形、处罚标准等进一步明确化，增强法律条文的可操作性，为司法审判提供更加权威和系统的法律依据。

（二）明确公司人格否认之诉的举证责任

有些学者认为公司人格否认之诉的举证责任规则应当是“谁主张，谁举证”，有些学者则认为诉讼的举证责任规则应当采用“举证责任倒置”。实际上，在具体的诉讼活动中，债权人是否能够赢得诉讼在很大程度上取决于能否提供充足的证据。公司的债权人并不参与公司的经营活动，相对于股东来说处于信息严重不对称的位置，使得作为原告的一方的债权人很难通过自身的能力收集到足够的证据。

因此，如果单一地采用“谁主张，谁举证”一般性规则，则很难维护债权人一方的合法权益，也极大地增加了债权人的诉讼风险和诉讼成本，无法充分体现公司人格否认制度的立法价值。目前，我国的民事诉讼法并没有对公司人格否认之诉的举证责任分配进行明确，导致了司法审判中程序适用混乱等问题。立法部门应当确定以举证责任倒置为主，以“谁主张，谁举证”为辅的举证规则，并通过司法解释的形式对适用的具体情形更加明晰化，为司法实践活动提供更加全面的法律保障。

篇（11）

社会的转型既包括经济基础的变革，也包括上层建筑的调整。二者的结合，构成社会经济结构、政治结构、社会结构、文化结构的整体性变迁。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”⑴，所以社会转型的内在动力是经济变革。我国社会转型采取的是渐进式的、自上而下的强制性制度变迁。

（一）经济变革

从发展经济学和转轨经济学的观点来看，当今中国正处于经济转型时期。中国的经济变革从政治决策开始。1978年的将中国推向“改革开放”的时代；1993年的十四届三中全会确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标；2003年的十六届三中全会做出完善社会主义市场经济体制的部署。与之相对，我国20多年的经济体制改革划分成探索发展阶段、初步建立社会主义市场经济体制阶段和逐步完善社会主义市场经济体制三个阶段。⑵ 相应地，改革的核心分别是：第一阶段，在社会经济活动中引入市场机制、正确认识和处理计划和市场的关系；第二阶段，如何发挥市场在资源配置中的基础性作用；第三阶段，朝着市场取向的改革继续迈进，建成更具活力、更加开放的经济体系。在制度层面，一系列民商法律和经济法律相继出台。特别是《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》等的相继颁布实施，对经济体制改革，尤其是企业改革发挥了保障和促进作用。如果说，1993年的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》促成了《公司法》的出台，那么十年后的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的股份制是公有制的主要实现形式和建立健全现代产权制度两大论断，消除了在完善基本经济制度认识上的障碍和误区，是改革理论的创新，打开了制度创新的空间。为构建现代企业制度奠定了重要的理论基础，解决了在公司法人财产权问题上的分歧，使公司法律制度建立在更为坚实完善的经济制度之上，将有力推进我国公司法制的改革。

（二）政治变革

以法学家的眼光观察转型社会，一个很重要的特点就是私权利、觉醒了，而公权力却仍然维持着很大的干预和控制力。这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突。（3）政治变革从一定意义上说是“还权与民”，通过压缩公权的空间，扩大私权的范围。

在社会转型时期建立适应市场经济体制的政治体制是政治变革的目标，其核心主题是实现政治体制功能的战略性调整。（4）市场经济条件下的政府职能与计划经济条件下无所不包的职能有很大的差异，我们的政府在朝着有限政府和有效政府的方向发展。政府职能转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，旨在为市场主体服务和创造良好发展环境。政府行使职能的方式上不仅强调“以法治国”，还要求“依法治国”、“依法行政”，做到政府行为的法治化、政府在法律的范围内活动，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的陆续颁布实施即为明证。

政府职能转换、行政管理体制改革、审批制度改革的推进，将为市场经济的运行提供有益的公共政治环境。同样地，对做为市场经济重要主体的公司的准入、运营、管理产生重大影响。我们应当强调的是，将调和利益冲突、调解社会矛盾和体制创新纳入法治的框架是发展的方向。（5）因为有效的机制是是利益冲突调解的结果，是人们在追求各自利益的过程中磨合出来的，其本身就是一个社会过程。以法律来稳定这种机制即是法治演进的应有之意。

（三）社会变革

社会生活是一个庞大的系统。转轨时期的社会结构发生变化，当前社会整体结构、社会资源结构、社会区域结构、社会组织机构及社会身份结构呈现出新的特征。中国社会正从“熟人社会”转变出来。现代的市场经济社会，人的生活陌生化，使得人们自我约束减小，人的行为随意性将增大，这样的社会环境容易让人作出“熟人社会”所不敢做的行为；经济成分和经济利益的多样化、社会生活方式的多样化、社会组织形式的多样化趋势相当明显，反映出社会运行机制及其规则的变化；加入世贸组织在经济全球化和政治多极化的国际背景下，我国的市场规则在很大程度上要与发达国家的规则接轨，从而加剧了对社会生活相关方面的影响；非政府组织的成长、政府权力的收缩和民众权利复归推动市场经济体制运行的社会基础——市民社会充分发育。现代公司是现代社会和现代国家的缩影，社会生活的上述变化，必将反映到做为市场经济舞台上重要主体的公司中，深刻影响公司的价值取向和行为方式。

（四）文化变革

中国社会转型还体现在社会精神生活中的意识形态、价值观念、思维方式、文化关怀等方面的变迁。在我国特殊的社会文化历史背景下，历史上“重义轻利”的儒家文化传统和计划经济体制下的“集体主义精神”，使民众的逐利欲望一直受到不同程度的压抑，而这种欲望一旦在市场经济条件释放，便得到空前的膨胀与张扬，民众的主体意识、权利意识不断觉醒，价值呈现多元化。与此同时，现实经济生活中也表现出诚信观念淡漠和伦理价值缺失。信息技术的突飞猛进和网络技术急剧扩展增强了社会生活的透明度，也改变着人们的思维方式和企业的运行方式。此外，由于传统惯性历久不衰，在国人思维方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果说公司企业是一种文化现象，那么文化的变迁势必反映到公司法制的改革之中，因为文化是法律差异的根源。

二、社会转型背后的“经济学帝国”及其对法制改革的影响

中国社会转型的动力来自经济变革，经济变革由政治决策直接推动，经济学家对政治决策乃至整个社会的影响力是其他学科的学者无法比拟的。在当代社会，经济学所谓显学，出现“经济学帝国”景象，并对社会转型发挥重要影响。

（一） 经济学家的话语强势

当我们言及经济学帝国主义时，大多指一些经济学家从事了其他领域的研究，或者是其他领域的研究者主动利用了一些由经济学首先提出来的概念、命题或分析进路，甚至指主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科。

上个世纪70年代以来，经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势。（6）无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖使这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将社会学纳入了经济学研究范畴。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构。（7）一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学从纯学术研究进入了司法实践。

这些年国外经济学学说和经济思想的不断引入，使中国的经济学也向各个领域深入。在学术界，大量包括经济学散文和随笔在内的经济学文献，使得许多年轻学者从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。近年来，中国的经济学家直接参与党和国家的决策，把学术观点转变为政策，对社会转型施加影响，表现出强势的话语权。

（二）经济学家为何关注法律

近三四年来，经济学家非常关注法律和法治问题。2002年7月，一批经济学家和法学家成立了上海法律和经济研究所。经济学家为什么要研究法律？这里面有深层次的原因。（8）经济学家最终关心的是经济问题，经济学家在研究法律问题时，他更关心的是这样的法律、法治体系对经济发展的影响是什么。经济学最初研究资源配置、一般均衡理论、价格制度，后来人们发现价格是很重要，但经济要运行好，价格机制并不能完全说明问题。这便有更深一层次的企业和产权因素。产权重要是因为对人的激励是很重要，不管价格对不对，没有好的产权，就没有激励，而没有激励人们就不投资、不干活。这是一个很简单的推理。所以才有产权激励。再进一步，产权、企业和公司治理结构从何而来？进而发现，不同的法律体系会导致不同的产权界定、执行、保护和合同的盛行以及市场秩序的建立。理论的一层层深入与我国改革进程非常相吻合。上个世纪80年代初，当我们考虑中国经济问题的时候，最时髦的说法是管理，我们中国经济不行、企业不好是因为管理不好，到80年代末后期时就提出了产权问题。到了90年代，诺斯、科斯等人的学说引进后，发现更深一层的是制度问题，不仅是产权，还牵涉到整个制度环境，其中包括政府。那么，到了现在又上升一层，它是法律的问题。国外经济学界过去的十多年里，特别是美国和欧洲，研究法律、研究法治成为比较制度经济学中的热门。为什么相当多的优秀经济学家在讨论这个问题？这些经济学家来自不同的领域，从不同的角度，却都集中在探讨法律法治问题。如此看来，这不仅是中国的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪个经济学流派，人们发现都逃不开法律、法治这样的问题。这是学科发展自然深入的结果。

从某种意义上说，经济学家关注法律是好事，不仅因为他们的思维可以带来法学研究新视野和新气象，更关键的是目前他们在决策层面的话语权对法律改革的推动比法学家大的多。

（三）以创新的法学理论推进公司法改革

解析“法律的经济分析”理论，其核心在于所有法律活动，包括立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用———即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。（9）

“法律的经济分析”与传统法学相比有两个明显的特点：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。研究方法的差异并没有改变“法律的经济”和中国法律改革的共同的均衡诉求。（10）均衡是个借自于微积分理论的数学概念，指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。 法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。

具体到我国公司法学的研究，有人尖锐地指出其尚停留在介绍性质的本科课程的初级水平。此话虽然刻薄，但也从一个侧面反映公司法学科研究的问题。对文献的抽样统计分析表明：大量著述内容是对境外公司法学成果的介绍引进和评述，对国内公司法问题进行原创性研究较少；研究方法上规范性研究多，实证性研究少；研究深度上就事论事多，联系社会生活进行深入分析论证的少；研究偏好于热点及时髦话题，对基本理论、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低层次、低效率的现状若不尽快改观，对公司法制改革有害无益。

凯恩斯曾对指责经济学家的人反驳说，很多人都觉得经济学家的想法是没有用的，只有利益是重要的，但是蹩脚的政治家做决策的时候，脑子里想的不过是几个世纪前更蹩脚的经济学家的某些训诫。这里讲的就是知识的力量。推动公司法改革的力量是多方面的，而来自于知识的推动力量至关重要。拓宽公司法学的研究视野，改进研究方法，进行公司法研究的理论创新，是积蓄力量的好办法。

三、转型背景下公司法制的困境检讨

从“法律的经济分析”角度观察，法律做为稀缺资源也是一种公共产品。与我国社会主义市场经济的发展需要相比，转型时期的公司法律制度处于供给不足的状态，表现为公司立法的质量、规模、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要；同时公司方面的法规规章过于泛化，涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。立法和法律的执行是利益相关各方的博弈，立法和法律执行的过程就是利益衡平的过程，其结果是达到法律及其执行的动态平衡，进而实现效率目标。公司制度供给的不足，使博弈各方权利边界模糊，法律的激励功能萎缩。行政执法部门权力膨胀，缺乏有效的制衡，造成权力滥用，严重影响其他参与方的积极性；股东和公司守法的成本高于违法成本时，受自利性动机的驱动很容易越过法律的边界；司法机关在法律依据不明确时，选择不受理或审而不结的做法，影响到审判效率的提高。鉴于现行的低效率公司法律制度使得公司运行和经济运行处于非均衡的状态，因此，改革公司制度促成制度供给与经济发展的均衡是当务之急。

（一） 立法造成的窘境

《公司法》立法时没有实践是所有问题中最大的问题。客观上由于当时我国公司法实践较少、理论研究薄弱、从起草到出台的时间仓促等原因，加之主观认识上的局限，尤其是受我国社会转轨时期经济体制改革的阶段性特征影响，1993年《公司法》虽然借鉴日本和我国台湾地区公司立法成果，却以国有企业和传统产业为立法的参照系，造成立法观念陈旧、可预测性差、法条过于原则、法律漏洞多、可操作性不强等缺憾。（11）最为突出的就是公司的法人治理结构问题。公司法人治理结构是公司制的核心，实践中，上市的股份公司由于法人治理结构存在缺陷，出现了一系列严重问题，如上市公司被大股东“掏空”却不能及时制止，董事及高级管理人员弄虚作假、损害公司及股东的利益却没有相应的制约和救济手段。为此，必须明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，对包括独立董事、民事赔偿在内的董事制度、监事制度、少数股东权益的保护制度进行补充，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。同时，与公众公司相关的公司关联交易的规定、关于累积投票制的规定、关于股东诉权和公司高级管理人员违法损害赔偿救济的规定、关于董事、经理诚信义务的规定、关于股份有限公司以私募和定向发行方式增资的规定等都没有规定。虽然在1999年为适应国有资产管理体制改革和发展高新技术产业，对公司法的两个相关条文进行修改。由于此次修改未做深入论证，加之仅涉及个别条文，学者评价不是很高（12）。

（二） 司法中的窘境

随着我国市场经济的不断发展，人民法院遇到各类公司诉讼案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四类纠纷案件：第一类是公司设立纠纷。公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。

第二类是股权转让纠纷。一般涉及股东与股东之间，股东与公司之间，股东与公司以外第三人之间发生的复杂的民事关系。这方面的纠纷主要有：因转让的股权存在着瑕疵引发的纠纷；因挂名股东、隐名股东、显名股东转让股份引发的纠纷；因干股或空股、技术股等转让股份引发的纠纷；关于股东资格的确认标准等。第三类是股东权益诉讼。主要有：股东请求检查公司账簿纠纷，股东表决权纠纷，股票优先购买权纠纷，请求分配股利纠纷，请求召开股东大会、董事会纠纷，请求公司对转让的股份予以登记纠纷，请求解散公司进行清算纠纷，不实信息买卖股票的损害赔偿纠纷等。 第四类是否认公司法人人格诉讼。如集团公司内部母子公司相互控制，相互投资引起的人格混同，母公司对子公司采取不当控制，子公司历来作为母公司的组成部分存在，母子公司之间存在不正当的商业条款，擅自转移利润或风险逃避债务等情形，法律关系异常复杂，相应的规定亦应当明确。

有权利就应当有救济。由于对上述四类案件缺乏明确的法律标准，审判机关在立案、审理等环节无法可依，面对当事人的诉求，进退维谷。司法实践的窘境急需公司立法做出积极回应。

（三） 执法的窘境

移植法律至少有三个变数：移植的法律是否适应移入国的实践；移植的法律本身在发生变化；移入国的实践也在变化之中。据此结合公司立法现状推之，我国现行法的一些条文不符现实情况，无法执行。与之相对，经济生活中的许多事件又与法无据。造成了，行政部门执法不严的情况时有发生。更有甚者，行政部门颁行众多规范公司组织和行为的规则，其内容超越上位法律，出现行政机关“造法”的反常情况。比如，关于发起人人数的问题，公司法第75条规定，股份公司应当有5个以上发起人，但对发起人的上限数量没有规定，以致于在实践中，常被一些人钻空子，出现了发起人多达数千人的情况，公司在发起设立时形成变相的公开募集，变相非法集资。如不对此加以限制，将会产生不利的后果。通过制定法规或规章予以规范，则会发生下位法规规章效力越位的情况。

（四） 守法的窘境

守法不仅指公司法相关主体依法行事，更包括利益相关方依法维护和获取利益。公司法的一些原则性规定由于缺少具体内容，而使守法者陷入窘境。现行公司法中对公司的转投资行为做出了较为严格的限制，但是在实践中，不少公司为分散风险、支配更多经济资源或拓展业务领域，迫切需要设立控股子公司或参股其他企业。过度限制转投资行为，会使很多公司丧失市场机会，不利于企业的经营转型和跨地区、跨行业的战略重组。公司法还对股票回购及高管人员任职期间股票转让的限制性规定，不利于提高高管人员的积极性，影响了公司激励机制的建立。公司法关于股票发行条件在时间和盈利方面的要求标准过高，不利于高新技术企业便利融资，影响资源的配置效率。再譬如公司法104条规定，持有公司股份百分之十以上的股东可以请求召开临时股东大会。这是公司法赋予少数股东的临时股东大会召集请求权。但是，缺少这一请求权的具体内容，如持有股份多长时间才有资格请求，采用何种请求方式方为正当，提出请求而不被采纳如何救济等等。因此，一旦少数股东请求召开临时股东大会遇到困难，就很难得到妥善解。又如股份转让制度，为了维护证券交易市场的秩序，强调股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行交易。这一设计的用意是良好的，但无记名股份在哪里交易却没有明确。再以监事会为例，它作为法定的监督机关，公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督和妥当性监督的职权，但缺少实现其监督职能的充分条件。（14）实践中其监督手段、监督无效补救等均系空缺。

四、以公司法改革推动社会转型进程

（一）改革公司法以推动社会转型

任何一种经济体制都具有一种特定的游戏规则 ，而现代市场经济体制的根本游戏规则就是法治。法治是建立现代市场经济体制的制度基础，与现代市场经济体制有极为密切的关联，对经济发展和经济效率起促进作用。法治是从两个方面来为市场经济提供制度保障的：第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预；第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。（15）这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。近年来，法律和法治对经济发展和经济转轨的影响是法学家关注的重要课题，同时也正在成为国外主流经济学，特别是新制度经济学的研究前沿。过去，制度经济学往往流于泛泛地论述法律和法治对经济的影响。这些年来，无论在理论分析还是在经验实证方面研究都有很大突破。在理论方面，经济学家运用博弈论、合同论、信息经济学等分析工具对法律和法治对经济发展的作用做了比较准确的并与主流经济学接轨的分析。在经验证据方面，经济学家也已经具体地定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其它市场的规制（regulation），对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。理论分析和经验证据的结果大都表明法治和适当的规制有利于经济的健康发展，相反情况下，缺乏法治和“过度规制”（excessive regulation） 往往是窒息经济活力和妨碍市场发育的重要原因。这些最新研究取得了两大进展：一是理论分析和经验证据都具体化了，超出了泛泛论述的旧的研究方式。法治为何有作用以及不同法律规定为何产生不同结果，既取决于政府和经济人的自身利益和既得利益集团的影响，也受制于文化、历史等诸方面的因素。而其中的因果关系可以用主流经济学中的工具来分析，由此产生的理论也可以用系统的数据通过计量经济学的方法来检验。二是发现许多过去研究的某些制度因素背后还有更深层次的法治和法律因素。比如在转轨经济中，产权的不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大。又比如在没有法治的保障条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。通过对我国公司法弊端的改革，确立公司法治，规范经济人的行为，约束政府行为，确保产权安全，使公司企业真正独立自主地运营，形成有序高效的竞争环境，对经济转轨和社会进步产生积极影响。

（二）公司法改革应处理好的几个关系

社会转型背景下的中国公司法改革，必须考虑经济、政治、社会、文化变迁的特定现实。以下几重关系应妥善处理：

1、公司法变革与“内生性法律”的关系

比较制度分析是近年来经济学领域研究的一个新动向，主要比较近现代东西方社会市场秩序及其内在制度规则的差异及其形成的原因。近期有学者在比较制度分析的框架下，提出了一个新的研究方法——“内生性法律理论”，也就是说法律制度“并非是不变的、外生性的要素，它以市场参与者自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固”。（16）从内生性法律理论来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该要看清在市场行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，既对现存法律制度是否阻碍了市场最优反应作出判断。这是因为，均衡作为市场自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是“强扭的瓜不甜”。这一分析为我们思考公司法律制度与经济体系的关系提供了新的视角。其重要意义在于，不是按照行政的意志，而是按照市场和企业的意愿来推进公司法改革。与之相联的是公司法上的强制与自治、企业中心与社会中心关系的处理。

2、法律移植、“路径依赖”与综合变量的关系

“路径依赖”是一个制度经济学家使用频率很高的概念，指人们一旦选择了某个制度，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一制度不断“自我强化，让你轻易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我们必须正视这一点——制度只不过是决定经济发展的函数中的主要变量之一，而不是变量的全部。法律移植是我国社会转型时期法制建设的重要手段。进行法律移植时既要考虑制度的适应性、已有制度的惯性，还要看看影响法律改革的其他因素。与此相联的是制度之间的互补性，公司制度是一系列制度的有机整体，并非仅指公司法典。公司法改革对功能相近和功能互补的制度应在更宽泛的边界内调整和充实。所以在公司法改革过程中，关键的问题在于：第一，怎样制定出“良好的”法律以及发展必要的制度和规范来维护这些法律？第二，法律是否应该都是强制性的。政府在法律实施、调查和维护法律的确定性方面或许有自己的优势，然而，政府的强制干预常常较慢，易出错误，而且受制于公共选择的压力。（17）让公司享有在法律制度范围内选择的自由与建立良好的法律制度之间关系密切。同时持续的竞争压力——不管是通过产品、金融还是通过监管竞争而产生的——至少提供了一种与更具强制性的监管建议同样有意义的政策方法。一个有借鉴意义的事件是，日本2003年4月通过新的公司法，允许公司选择使用两种而非单一的公司管理体系：第一个选择类似于美国模式，这些公司必须成立主要由外部人士组成的一些委员会，由这些委员会任命CEO，监督会计政策，确定和调整薪酬等等。另一个选择是经过修正的传统日本模式。成立审计委员会监督财务问题和董事会，后者必须包括很大比重的外部董事。这体现了一种新的公司治理模式，这说明日本走向了多样化的公司管理体系。（18）在公司治理的结构方面，很多公司的所有权并不是集中的，而是分布在中小股东手里，主银行在公司治理中的作用下降了。在过去的十年里，银行影响力的下降给日本的公司治理带来了某种真空，目前法律正在调整以适应这种状况，通过在公司治理中加大外部人的影响力度来提高治理的透明度和效率。

3、效率、自由与公平

效率既是经济学研究的一个中心问题，也应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。在经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些经济学家看来，为权利而斗争说到底还是利益驱动的结果。传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”意义上的效率标准（Kaldor－Hicks efficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。

自由、公平也是法学和经济学的重要范畴。传统法学和传统经济学关于自由问题的文献浩如烟海。从市场经济、法治与政府关系的角度观察，自由、公平则会有新的涵义。在现代市场经济下，虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方，甚至都不认识对方。因此仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方（通常是政府）来公平地执行合同。同时，虽然政治与经济仍然密切相关，政府与经济人的关系发生了重大变化，使得政治与经济的关系变成了“保持距离型”（arm‘s length type）。（19）现代市场经济体制不同于传统市场经济体制的制度基础最根本的一条就是法治。这里法治的含义超出经济范畴，其本身也有独立的平等、正义和公正等价值标准。法治在市场经济条件下有两个作用：一是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预；二是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的情况下以经济交易中第三方的角色来操作。如果说法治的第一个作用往往意味着放松规制（deregulation）的话，那么其第二个作用往往意味着引入某些规制，其目的既是在确保效率的基础上实现公正。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人（企业或个人）之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。法治的第一和第二个作用之间有着有机的联系。法治的第二个作用是以第一个作用为前提的。也就是说，只有当政府行为受到约束而与经济保持一定距离时，政府才可能成为不偏向的第三方来支持和增进市场的有效运作。有些人反对政府的干预作用，并不是因为他们就相信自由放任的市场是完美的，而是因为他们认为在当法治的第一个作用不能保障时（即当政府不受约束时），政府干预市场时难免滥用权力，结果反而降低市场运作的效率。显然，政府规制市场需要受到法律约束（比如政府不可以随意定义什么是不正当竞争，也不可以随意指令什么经济活动需要被政府管制），以防止过度规制。然而，法治的第一个作用（即约束政府）和第二个作用（即约束经济人）又不是一个简单的关系。事实上，这两者之间常会存在矛盾：一方面，赋予政府过大的权力去约束经济人往往导致政府滥用其权力；另一方面，过度约束政府又可能会削弱其支持和增进市场的积极作用。

在公司法改革的讨论中，降低公司准入、变更和运营成本，提高公司设立和运营效率，已有共识。但在公司自由和社会公正问题上存在一些过于绝对的倾向。依前面所做的分析，现代市场经济在制度上确定了政府与企业或个人之间的保持距离型关系，是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。绝对的自由和绝对的公正都是政府与公司的距离太远和太近的结果，所谓公司自治过度和政府过分强制，其失衡势必造成公司运营乃至市场效率低下。

（三）公司法改革的原则

1、 渐进原则

转轨社会的经济、政治、社会文化特征，不确定因素太多。渐进式改革，也使得法律改革不可能采取突变式的做法。有学者认为公司法修改可以有三种选择。（20）所谓大规模的公司法修改，应是在总结我国经验和广泛借鉴国外经验的基础上，改造现行法的结构，对条款进行彻底修改。所谓中型规模的公司法修改，应是在总结经验和比较广泛地借鉴国外经验的基础上，在不彻底改造现行法的结构的情况下，就公司法既有缺陷和不适应市场经济发展之处，对公司法条款作较大修改。这种模式的典型，是“专利法”的修改。所谓小规模公司法的修改，指仅修改公司法的某些个别条款。如1999年对公司法的修改，就属于公司法的小修。从现行公司法的现状和市场经济发展、公司运营的要求而言，小规模修改公司法不能满足要求，不可取。大规模的公司法修改，无疑最能满足市场经济发展和公司运营的要求，但耗时太长。因此，现今仅可采取中规模修改公司法的模式。

2、释放公司自治能量，鼓励适度自由竞争的原则

现代公司法的重要特色是公司自治与股东自治的保障，开拓民商事主体的意思自治空间。公司法改革必须满足公司发展的需求，实际上也是满足国家经济发展的需求。适应公司发展需要和公司竞争的需求。政府的适度介入，减少公司进入市场的限制、降低投资门槛，造就在资本流动的优势环境。

3、走向一个更大的任意性规范体系

从立法技术上考虑，赋予企业更大的自由权利，在公司法律规范中就要尊重当事人充分的意思自治，建立一个更大的任意性规范体系。（21）法律法规没有强制性规定的，公司章程中规定，只要没有违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为有效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范？处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。例如在公司治理结构问题上，在公司意思机关的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是强制性规范，在这个基础上，其他方面应当允许在章程中作出具有各自公司特点的规定。

4、以资本真实为灵魂

对于做为市场经济主体的公司来说，市场经济的行为从法律上概括有两大行为：投资行为和交易行为。（22）公司法是投资行为的法律规定，合同法是交易行为的法律规定。公司本身是作为资本性质的，只以资本作为信用，以资本的多少和公司资产的多少来承担责任，所以公司法的灵魂是资本真实。只有资本真实，才谈得上公司治理、中小股东的保护等问题，所以，不论从民事责任还是刑事责任的角度，公司法应明确出资者的责任，规制虚假出资和抽逃资本行为，完善公司资本制度方面的相应规定。

注释：

（1）马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年版，第99页。

（2）桂世镛张卓元：“我国市场取向改革的实践与理论创新”，《人民日报》2003年10月22日第16版。

（3）江平：“转型期的中国法治”，2003年12月20日在《经济观察报》2003年“观察家年会”上的演讲。

（4）刘世军：“社会转型期的中国政治体制改革”，《上海社会科学学术季刊》2000年第1期。

（5）樊纲：《驾驭脆弱的世界》（盛洪主编中国著名经济学家演讲系列），郑州大学出版社2004年版，第32页。

（6）朱苏力：“经济学帝国主义？”，为光主编、上海人民出版社1996年出版的《中国制度变迁的案例研究》（第1集）所写的书评。

（7）同（6）。

（8）钱颖一：2003年7月11日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。

（9）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（中文版译者序言），中国大百科全书出版社，1997年中文版。

（10）史晋川：“法律经济学述评”，《经济社会体制比较研究》2003年第2期。

（11）叶林：“关于我国公司法的基本评价和修改建议”，《证券法律评论》2003年卷，法律出版社2003年版，第331页。

（12）冯果：“变更时代的公司立法??以台湾公司法修改为中心考察”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。

（13）诗桐，“最高人民法院启动公司法司法解释起草工作”，《法制日报》2003年2月19日。

（14）王保树：“经济体制转变中的公司法面临的转变??公司法修改中值得注意的几个问题”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。

（15）钱颖一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期。

（16）鹤光太郎“用”内生性法律理论“研究法律制度与经济体系”，吴敬琏主编《比较》第8期，第126页。

（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路径依赖：发展强大的证券市场”，吴敬琏主编《比较》第8期，第159页。

（18）清木昌彦：2003年8月29日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。

（19）钱颍一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期；钱颍一：“政府与法治”吴敬琏主编《比较》第5期，第9页。