遗嘱继承法论文大全11篇

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篇（1）

谈及继承权，我国学界比较流行继承期待权和继承既得权的二分法。然而，目前对于是否存在期待权意义上的继承权，存在争议。有学者认为，期待权和既得权是学理上的概念，在法律上并没有明确的区分。期待权在学理上可被视为一种财产权利去实现，而从法律层面讲，如果被继承人还没有死亡，继承人对于财产的继承也只是一种可能性，若将其视为期待权，未免有点牵强。另一方面，现今立法普遍认为，继承于被继承人死亡时开始，于死亡之外不承认有继承开始之原因。在死亡之前，继承只是一种可能性，而不存在所谓期待权，盖因权利必有其主体及确定的客体内容，而被继承人在死亡前，完全有可能因继承人先于被继承人死亡或者被继承人通过新立遗嘱使其先前遗嘱无效的方式变更继承人，换言之，在被继承人死亡前，一切都处于不确定的状态，即权利主体、客体及内容的不确定无法给继承期待权提供生存的土壤。于此所述，应该只存在既得权意义上的继承权，而不存在期待权意义上的继承权。

继承权究竟属于身份权还是财产权？学者们看法并不统一。有学者认为，继承权以继承人的特定身份为前提，乃是专属于该继承人的权利，取得财产，乃取得继承权之结果，故继承权为身份权而非财产权。有学者认为，继承权为财产权。财产权又分为物权说、债权说、特殊财产权说。还有学者认为，继承权既是身份权又是财产权，或者说继承权是亲属关系上之财产权。为了正确认识继承权的性质，必须对继承权中的身份、财产两种属性进行区分。首先，身份关系是继承权的前提或原因，但该前提或原因往往并不为权利分类考虑，也就是说不能因为身份关系为继承权前提，就断定继承权为身份权。正如亲属关系虽为抚养请求权的原因，但抚养请求权却属于债权，而不是身份权。其次，财产是继承权的目的或结果，继承法律关系的中心就是财产。权利客体往往对权利的性质起决定作用，如物权以有体物为客体、债权以特定给付为客体、人身权以人身利益为客体。既然现代继承法上身份利益不能成为继承客体，因此继承权不能成为身份权。继承权以遗产为客体，是财产权。但继承权既不是继承人直接支配遗产的权利，也不是请求特定义务专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net人给付的权利，更不是以知识产品为客体的知识产品权，因此，我们认为继承权是一种特殊的财产权。其特殊性表现在继承权是与身份关系联系紧密的财产权，又不同于物权、债权以及知识产权等其他财产权的特点。

二、关于法定继承

现代各国立法关于法定继承人之规定，大都以血统关系和亲属关系为基点，但在立法模式上却采取了不同的路径：一是采取“亲属继承无限制主义”。按照此种立法模式，法定继承人不受亲等限制，如《德国民法典》第1924-1931条规定，第一至第四顺序法定继承人分别为被继承人的直系卑亲属、父母和父母的直系卑亲属、祖父母和祖父母的直系卑亲属、曾祖父母和曾祖父母的直系卑亲属；而第五顺序和更远亲等顺序法定继承人为被继承人的远亲等亲属和远亲等尊亲属的直系卑亲属。被继承人的生存配偶作为法定继承人，当其与不同顺序继承人共同继承时，其继承份额的比例有所不同。二是采取“亲属继承限制主义”。依此种路径，将法定继承人的范围进行一定的限定，比如亲属和配偶。对于亲等的限制，各国有其自己的规定。例如，《法国民法典》以十二亲等为限，意大利民法以六亲等为限，我国澳门民法则以四等亲为限。相比之下，我国继承法对法定继承人范围的界定过于狭窄。因此，为了更好的保护私有财产，维护家庭稳定，我国立法者应当考虑适当扩大法定继承人的范围。

目前，按照我国现行继承法之规定，法定继承人范围包括配偶、子女、父母、兄弟姊妹、祖父母、外祖父母及对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿，其中配偶、父母、子女为第一顺位继承人；在特殊情况下，对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿，作为第一顺位继承人。兄弟姊妹、祖父母、外祖父母为第二顺位继承人。继承开始后，由第一顺位继承人继承，第二顺位继承人不继承。没有第一顺位继承人的，由第二顺位继承人继承。从以上规定可以看出，我国的继承顺序，主要是依据血缘关系的亲疏远近和婚姻关系来确定的。但是随着经济的发展，社会结构的变化，我国的家庭结构也发生了较为明显的变化，从以前人类为了繁衍生息而建立的庞大的家族系统到今天受国家立法干预和鼓励优生优育的比较单一的家庭结构，家庭财产状况和人们的私有财产观念也发生了深刻变化。直系亲等以内的亲属成员渐次萎缩，而现行继承法又未将侄子女、外甥子女、孙子女、外孙子女及叔伯等规定在继承人范围之内，结果，就是将有一大部分人的财产将面临无人继承的窘境，这与我国继承法之立法目的背道而驰，并且无法应对现实社会中所面临的问题。因此，为了达到制定法与社会现实之契合，建议将四等以内旁系血亲规定为法定继承人的范围内。

另外，随着经济全球化和世界一体化趋势的不断推进，涉外的民商事法律活动日渐增多，经济交易频繁，各国的经济法律文化逐渐溶化，尤其是我国的港澳台地区，由于两岸与大陆地区关系的缓和及局面日趋正常化，这就导致涉外婚姻继承以及涉及港澳台的继承更加繁茂。然而各国及港澳台地区在制定法层面的不同规定将导致继承纠纷事务的不断涌现。其结果，就是民事主体的财产继承权与被继承权无法得到合理的保护。虽然目前各国都承继了罗马法关于继承人范围的基本原则，以血亲为基础， 按序继承。但是继承范围依各立法而广狭不同，最广者采取血亲属无限制主义，如德国。以直系卑亲属，祖父母及直系卑亲属、尊祖父母及直系卑亲属、远祖父母及直系卑亲属均为法定继承人。其次法国民法以直系卑亲属、亲兄弟姊妹及其直系卑亲属、父系母系尊亲属及其他六等以内旁系亲属为法定继承人。我国香港地区规定配偶、子女、父母、兄弟姊妹、侄子女、外甥子女、祖父母、外祖父母、伯、叔、姑、舅、姨均为法定继承人，较之我国规定之范围广泛，基于上述，我国应扩大法定继承人的范围，从而与国际趋势契合。

三、关于遗嘱制度

遗嘱继承是按照遗嘱人生前所立遗嘱继承遗产的方式。当法定继承人按照被继承人遗嘱的指定继承其遗产时专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net，称为遗嘱继承。此时，继承人、遗产的份额、分配方式都来自遗嘱的指定，充分尊重了遗嘱人自有处分自己财产的意志。遗嘱继承的效力高于法定继承，是意思自治原则在继承法中的体现。随着我国市场经济的不断发展，人们的生活不断富足，遗嘱作为公民安排自己死后财产归属的手段，也越来越多的被适用，遗嘱继承正逐步成为继承的一种主要工具。

目前，我国承认的遗嘱形式主要有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。公证遗嘱的效力大于其他遗嘱，此点上我国学界认为各遗嘱应当具有相同的效力。因为公证遗嘱的优先效力有可能会导致遗嘱人的最终意愿不能够实现，使得遗嘱人通过遗嘱自由处分其遗产的能力得不到法律的保障，这不符合遗嘱自由的立法原则，也有悖法律的效率价值。遗嘱是遗嘱人的内心真实意思表示在继承法上的体现，它与人所追求的自由价值息息相关，立法者应当把此考虑进去，另外，在程序要件上，公证遗嘱的订立在形式上较之其他遗嘱形式更为严格，再其撤销时也应当遵循相应的严格要求，这就要花费遗嘱人更多的时间、经历与费用，在有些情况下，由于遗嘱人可能病危或其他意外情况下根本来不及到公证机关去办理公证遗嘱的变更登记，而临终前，体现在公证遗嘱上的未必就是其真实意思表示，那么，遗嘱人想重新立遗嘱的话就会受到公证遗嘱的限制，在这种情况下，一是不能表达遗嘱人的真实意思表示；二是在法的效率价值上来讲，反而效率还不及其他形式的遗嘱。

在遗嘱的形式上，随着现代电子产品的普适化，越来越倡导无纸化办公等，很多人已经习惯了电脑打字或通过其他类型的电子设备进行文字处理，所以由本人亲笔的自书遗嘱已经赶不上时代的需要，应该通过立法认可由遗嘱人亲笔签名的电子打印遗嘱。再者，录音遗嘱，这种方便快捷又能准确体现遗嘱人意愿的遗嘱形式，我国法律将其规定的极其简单。现在科技愈加发达，像MP4、MP5、IPad、以及带有录像功能的电子产品已经大众化了，最方便又简单好用的就是我们手里拿的智能手机，随手拿起就可以进行录音录像，通过录像的方式记载遗嘱人意愿的方式已经愈加普遍，而现行继承法仅仅规定了录音遗嘱的方式，考虑到电子产品的普遍化，应当将原有的录音遗嘱进行合理的扩充，将录音遗嘱扩展为录音录像遗嘱，即将任何可视听的电子设备所制作的遗嘱均可纳入法律保护的范围。并且音像遗嘱还和我国民事诉讼法中的视听资料证据相呼应。既能使遗嘱人方便快捷的制作遗嘱，又能适应现代社会影像普及的需求。

四、关于遗产制度

遗产作为继承权之客体，也是我国继承法中比较重要的问题。对于遗产范围的规定各大陆法系国家和英美法系国家的差异较大。大陆法系国家大多采用罗马法的总括继承原则，将积极财产和消极财产都纳入了遗产的范围内。例如，法国采用的是法律地位说，既有积极财产又有消极财产。瑞士法律规定遗产包括积极的财产和债务。德国法律则规定遗产包括全部的权利。英美法系国家普遍实行遗产信托制度，其核心就是先将遗嘱人的债务从其遗产中扣除，然后将剩余的遗产进行继承分割。而在我国，遗产是遗嘱人是财产权利和财产义务的统一体。根据我国法律权利义务相一致的原则，继承人接受继承，不但要承受被继承人的财产专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net权利，还要承受财产义务，也就是说，继承人继承了被继承人的遗产，就必须承担遗产债务，不能只继承遗产而不清偿债务，由此可见，我国法律规定的遗产范围是包括债务的。

就财产权利而言，各国法律规定大体相同，主要包括遗嘱人所遗留的物权、债权、知识产权中的财产权益、有价证券上载有的权利、人生前的特种赠与等等，类别、范围都比较广泛。我国现行继承法对遗产的规定具体列举为个人合法收入、储蓄及生活用品、房屋、林木和牲畜、文物、图书资料、生产资料和著作权，专利权中的财产权利。除此之外，还有一些概括性的规定，即公民的其他合法财产。从立法方式上来看，这是采用了列举式和概括式相结合的方式，除了列举公民个人财产外，还规定了一些兜底性条款，是比较全面的立法模式。而从法理的角度来讲，这一兜底条款防止了列举的不周延性，考虑到了以后社会情势的可变更性，为之后增补规定及解释的出台提供了空间。

随着经济的发展与社会的进步，人们的生活水平不断提高，其所拥有的财产范围不断扩大，新的财产形态不断涌现，而继承法尚未对此作出规定。这些合法财产，特别是网路虚拟财产，已经逐渐成为人们生活中的有价物，发挥着与其他形态财产相同的作用。在自然人死亡以后，将其拥有的网络虚拟财产纳入遗产范围具有合理性。同时，继承法之修改应该对财产权利、虚拟财产等财产类别给予高度重视，将其纳入列举类别。另外，继承法的修改还需与其他民事法律规定相衔接，在列举时，将其他法律规定的可继承财产类别进行融合分类，然后纳入其中。例如，物权法新增的投资及其收益的继承。投资的类型包括房地产、证券投资、黄金、外汇、邮票等。“投资及其收益”一词就在此前公司法等法规的基础上进行了范围扩张，符合现代社会发展之需要，因此，需予以列举实现继承法与其他法规的衔接。

参考文献：

〔1〕史尚宽.继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

〔2〕夏吟兰.婚姻家庭继承法[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

篇（2）

前言

A. 相关概念简述

继承权之丧失，又称继承权的剥夺，是指对被继承人或其他继承人犯有某种罪行或者有其他违法行为的继承人，依照法律取消其原来享有的继承权。[1]

继承权之丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权之绝对丧失，又称继承权的终局丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权终局的丧失，该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权之相对丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权暂时丧失，若其有悔过表现，且得到被继承人宽恕，其继承权可恢复，若无，则丧失继承权。[2]

遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。[3]

B. 法之规定

继承法总则及继承法司法解释于继承权之丧失有如下规定：①继承法总则第七条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一） 故意杀害被继承人的；（二） 为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三） 遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四） 伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。” ②最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题意见：“关于总则部分第10条：虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。（第二款）。第11条：继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。第12条：继承人有继承法第七条第（一）项或第（二）项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第七条的规定处理。第13条：继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔过表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。第14条：继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。第28条： 继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”

基于以上规定，关于继承权之丧失存有几个问题：①继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失，②继承人以诈欺或胁迫行为使被继承人为非真实之意思表示，其继承权是否丧失，③继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意，其继承权是否丧失，④继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，但非对其有利，其继承权是否丧失，⑤继承权之丧失是否及于代位继承人。笔者将以我国相关法律和司法解释为主线，兼以他立法例为补充展开论述。兹分述之：

一、继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失

A.继承人杀害被继承人但为预备犯

继承法及最高院之意见规定“故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，继承人之继承权都绝对丧失”。则既遂犯与未遂犯都绝对丧失其继承权，然于预备犯是否适用上述规定？

构成故意杀害被继承人的行为须具下述两条件：其一，客观上继承人实施了杀害继承人的行为；其二，继承人于主观上有杀害之故意。[4]以此为依据，观预备犯之情况：主观上行为人虽有杀害之故意，然客观上行为人并未实施杀害继承人之行为，似乎预备犯不符合上述条件，其继承权不应丧失。但，“实施”究应作何解释？实施即实行。[5]则实行之内容包含什么？含实行犯罪预备行为及着手实行犯罪实行行为。[6]预备犯虽未着手实行犯罪实行行为，但已实行犯罪预备行为。且构成预备犯系由于行为人意志外之事由而使犯罪停止于着手之前，继承人于主观已有杀害被继承人之故意。于此，足见预备犯的主观恶性大，社会影响恶劣，严重破坏中华民族之优良传统及社会之善良风俗。度立法者于此所追求之目标，当为保护被继承人之安全及维护社会之公序良俗。故，为彰显立法之精神，笔者以为，预备犯应论为已实施杀害行为，即符合上述之绝对丧失其继承权条件，应绝对剥夺其继承权。

B.继承人为伤害行为而致被继承人死亡

继承人伤害被继承人且致其死亡，其结果与杀害被继承人既遂之结果同，且杀害未遂犯亦绝对丧失继承权，故向有不少人以为伤害致死行为也使继承权绝对丧失。

继承法总则规定故意杀害被继承人的，绝对丧失其继承权。则“杀害” 与“伤害致死”究有否区别？若有，则伤害被继承人而致其死亡之继承人不绝对丧失其继承权；若无，则继承人绝对丧失其继承权。故，问题之关键在于“杀害”与“伤害”二者之关系。

杀害，杀死；伤害，使身体组织受到损害。[7]究二词之字面意思，行为人于主观并非一致：杀害有将受害人致之死地之故意；伤害则仅有伤之故意。致死非系行为人所追求之最终目的甚至为其所排斥，而结果之发生多为意外或过失。情况过失致死有相似之处，即主观均无杀害之故意，客观有死亡之后果。于过失致死是否丧失继承权，理论与实务有一致之见解：不丧失。[8]虽伤害致死之主观恶性略大，然仍不足以使行为人丧失其继承权。另为彰显私法自治之原则，笔者以为，公权力不应介入此中来，即法律不因行为人为伤害行为而剥夺其继承权。持“不

丧失“观点之学者有郭明瑞先生，彭万林先生及蒋月先生。[9]

则继承人为争夺遗产而伤害其他继承人并致其死亡的不丧失继承权同理。且于此尚有被继承人得以遗嘱形式使行为人丧失继承权，并非定要公权力介入。

C. 继承人不知其为继承人而为杀害被继承人之行为

继承人若不知其为继承人而为杀害被继承人之行为，其继承权是否丧失？既遂与未遂是否有区别？

行为人之杀害行为完全符合法定故意杀人罪犯罪构成之客观要件，于主观有杀害被继承人之故意。故杀害行为于刑法上之应追究性当无疑义。然于继承法，法律应否予以否定？

盖立法者于此所追求之价值当为家庭关系之和睦及善良风俗之彰显，故创设绝对剥夺继承权之四条款以否定于其所追求价值相严重冲突的行为。行为人于上述情形，其杀害被继承人之行为未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗。

盖行为人不知或不可得而知之其具有继承人之身份，故于主观并无杀害其事实上之被继承人之真正故意，即从行为人之角度观之，杀被继承人与杀其他人并无区别，仅如同杀A或杀B等与之并无亲属关系之其他人。虽杀害行为之主观恶性和人身危险性极大，社会影响极其恶劣，然其终究未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗，不应为继承法所否定。

且继承法意义上之杀害行为，当为明知杀害之对象为被继承人或其他继承人，即行为人明知其为继承人。故规定继承人杀害非被继承人及继承顺序之外的其他人，既遂或未遂在所不论，皆不丧失继承权。[10]反而推之，若继承人不知或不可得而知之自己为继承人，则不论既遂或未遂，继承权皆未丧失。

故笔者以为，当行为人不知或不可得而知之其为继承人而为杀害被继承人之行为，其继承权不丧失。

D. 继承人杀害被继承人之行为未被法院最终确定

继承人杀害被继承人之行为未被法院最终确定，其继承权是否丧失？法院未最终确定有三种情形：a.一审判决书生效前；b.上诉期间；c.二审判决书生效前。依无罪推定原则，于判决书生效前被告人都应被看作是清白的。上述三种情形均为判决书未生效，故继承人在法律上应被视为无罪之人。既然继承人于此阶段为清白的，其继承权当无被剥夺之理。法律之程序公正性于此得以彰显。

然向有不少人以为犯罪嫌疑人绝大多数都会被判有罪，则保护其继承权纯为浪费资源，徒增成本，因而主张只要行为人被检查机关提起公诉，人民法院受理后即可认定已符合法定继承权丧失要件，可请求人民法院确认行为人丧失继承权。

法之公正价值的中流砥柱乃为程序之公正，上述之观点过于强调法之效益而忽略了法之公正，将效率与公平置于对立。法之正义（公正）与效益是并存的而不是截然对立的。[11]“社会主义之效率观，除了投入产出的比较分析外，还有更为深层的涵义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出社会评价”，“是伦理与功利的统一”。“效率是以自由而公平的竞争为前提的。”[12]即法之公正价值当为法之效益价值之前提，惟此方可维护真正之法之效益。故上述观点诚不足取。

笔者以为，为表彰法律之程序公正性，姑勿论继承人之实质是否有罪，只要法院未作最终之确定，其继承权均不宜论为丧失。若以争夺遗产为目的而为杀害其他继承人之行为，未经法院最后之确定，亦不宜论为继承权丧失。其理与前述同。

二、因可归责于被继承人之情事而致遗嘱非系被继承人之真实意思表示，则其继承权是否丧失

A. 被继承人所立之遗嘱不合法，继承人为篡改或者销毁之行为

被继承人所立之遗嘱不合法，法律予以否定当无疑义，然若继承人出于恶意或善意篡改或者销毁该遗嘱，情节严重，则继承人之继承权是否丧失？

依继承法总则规定之字面意思，篡改或者销毁遗嘱情节严重者，勿论出于善意或恶意均丧失其继承权，且为绝对丧失。然基于善意而为上述行为者，究能否构成法定之“情节严重”程度？盖行为人善意之成立，当因行为人为保护其他合法拥有继承权人之利益而为篡改或者销毁遗嘱行为，当无理由构成“情节严重”之法定要件。[13]故行为人之继承权不应论为丧失。

若行为人系基于恶意而为篡改或者销毁遗嘱且情节严重，行为人继承权之丧失当无疑义。但行为人若非至情节严重之程度，则其继承权应否论为丧失？究应论为绝对丧失抑或相对丧失？盖遗嘱系被继承人按照自己之意愿处置其财产之法律行为，设立遗嘱当为被继承人之权利，合法遗嘱当受法律之保护。[14]篡改或者销毁遗嘱之行为，势必危及被继承人，其他合法继承人和受遗赠人之合法权益。于此，行为人之行为未至于“情节严重”，论为绝对丧失缺乏法律依据。依现今之法律，行为人当不丧失其继承权。然其行为足以破坏家庭关系之和睦，损害社会之善良风俗，且绝对保留其继承权，实无益于彰显继承法所保护之社会关系，论为相对丧失实无不当之处。现今之法律无此规定实为遗憾。

总而言之，被继承人所立之遗嘱不合法，继承人为篡改或者销毁之行为，按主观之不同可分为两类：善意者当不失其继承权；恶意且情节严重者当丧失其继承权。恶意但情节非严重者，虽于理应论为相对丧失，然依现今之法律，不失其继承权。

B. 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更

以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更，则行为人之继承权是否丧失？应论为绝对丧失抑或相对丧失？于此，继承法及其司法解释均无明文规定。我国台湾地区“民法典亲属编”第1145条关于继承权丧失之事由将上述行为明确纳入相对丧失之范围。[15]笔者甚以为是。

盖以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之行为，均系对被继承人自由支配其财产的权利之干涉与侵犯，使遗嘱非为被继承人之真实意思表示。遗嘱有效之实质五要件之第二项：遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。[16]于此，遗嘱之无效可归责于继承人。则继承人应承担民事责任当无疑义。然遗嘱是一种单方的民事行为，[17]故遗嘱人如基于维持家庭关系及给予行为人改过之机会而原谅继承人之不当行为实无可非议之处。法律应予以肯定。且给人以改过的机会一直是我中华民族的优秀传统。若法律将继承人之继承权论为绝对丧失，则行为人知其永无改过之机会，其改过与否将于事无补，家庭关系有进一步破裂之危险，甚至于无可挽回。此实非我们所愿意看到之结果。当然也不排除仍有少数改过的。遗嘱人于此情形下更容易表示宽恕。则法律仍剥夺其继承权实有不公正之嫌。若论为相对丧失，则行为人大有改过从善之可能；纵使仍不思悔改，尚有遗嘱人剥夺其继承权。

是故，台湾法律将有以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之继承人的继承权论为相对丧失，即继承人的继承权丧失与否由遗嘱人最终决定。此举充分尊重了遗嘱人之选择自由，彰显了私法自治原则。且真正表彰了继承法所追求的价值取向，以法律手段维护了家庭关系之和睦及社会之善良风俗，大有可借鉴的地方。

C. 以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱后妨害其撤回或变更

以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱后妨害其撤回或变更的，继承人之继承权当论为相对丧失。我国台湾地区“民法典亲属编”第1145条关于继承权丧失之事由将上述行为明确纳入相对丧失之范围（见注14）。理由与前述同，故不再赘述。

D. 继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意

继承人虽为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，然系遗嘱人之真意，则其继承权是否丧失？

考立法者之立法本意，当为保护遗嘱人于遗嘱上之意思表示自由。是故，立法者通过将伪造、篡改或者销毁遗嘱之继承人的继承权绝对剥夺来彰显其价值追求。

若继承人系基于遗嘱人之明示或默示下而为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，即继承人所为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为全部得到遗嘱人之认可（事前认可或事后追认）。在此情形中，行为人仅系遗嘱人用以更改或销毁遗嘱之工具，根本无独立之意思表示。如同遗嘱人之人。值得注意的是遗嘱不适用[18]，此情形仅与与相似之处而已。是故，行为人之伪造、篡改或者销毁遗嘱行为并未危及遗嘱人于遗嘱上之意思表示自由，相反，还有利于遗嘱人之真实意思表示；与立法者所追求之价值不但不矛盾，而且利于其实现。故笔者以为，继承人于此情形下，其继承权不应丧失。

然于实务，盖此继承人于客观确有伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，多数情形下，其他合法继承人及受遗赠人并不得知其中隐情，故得向法院提起诉讼，请求法院确认该继承人丧失继承权。该继承人得以其伪造、篡改或者销毁遗嘱行为系遗嘱人之真意为由抗辩，然应负担举证之责任。

E. 继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，但非对其有利

继承人虽为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，然遗嘱内容最终非利于该继承人，则其继承权是否丧失？

立法者之所以剥夺有伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为的继承人之继承权，其目的在于保护遗嘱人之真实意思表示。故只要为足以使遗嘱人真实意思表示受妨碍或侵犯之行为的继承人均论为丧失其继承权，而不因其行为于最终遗嘱内容上是否利于该继承人而有所不同。

盖法律之所以追究违法者之责任，当系违法者破坏了其所保护之社会关系，违背了立法者所追求之价值。而并不以违法行为之最终结果是否于其有利于违法者为转移。在上述情形中，继承人虽未曾从其不当行为中得益，然其行为之本身已足以使遗嘱人表示真实意思之权利受到侵害或妨碍，已与立法者所追求之价值相冲突。故继承人之行为应受到的否定（该遗嘱法定无效），继承人本身丧失继承权。且该继承人能否恢复继承权之最后决定权应交给遗嘱人，惟此方能真正彰显继承法所追求的价值取向，即以法律手段维护家庭关系之和睦及社会之善良风俗。是故，有上述行为的继承人之继承权应论为相对丧失，即如遗嘱人于生前表示了宽恕，该继承人可恢复继承权。

三、继承权之丧失是否及于代位继承人

A.学界之争

台湾理论界于此问题向有两派观点。即固有权说与代位权说。台湾身份法学大家林秀雄先生持固有权说。[19]通说亦采固有权说。当采固有权说，盖代位继承人之继承权为其固有之权利，非系代位继承人代表被代位人行使被代位人之继承权，故被代位人继承权之丧失并不及于代位继承人。即代位继承人本于其自己固有之权利而直接继承被继承人，仅在继承顺序上代袭被代位继承人之地位而已。

于大陆地区亦存两派，即固有权说与代表权说。通说为代表权说。亦有学者持固有权说，如郭明瑞先生与房绍坤先生。[20]当采代表权说，代位继承人仅代表被代位人行使被代位人之继承权，故被代位人一旦丧失继承权必波及代位继承人。即代位继承人系承受被继承人之继承权，亦即代替被代位继承人之地位而为继承。

B. 不同国家地区间之立法例

我国大陆地区：依最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题意见“第28条：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”可见我大陆地区于立法上系采代表权说。法国民法典也采代表权说。[21]

我国台湾地区：目前实务及学说所采见解皆为一致，皆采固有权说。[22]

《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。故，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。[23]意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典亦同。[24]

C. 代表权说合理性之思考

当采代表权说，于理论与实务将面临诸多问题。故，笔者以为，当以采固有权说为宜。兹分述之：

首先，当采代表权说将面临法理上之矛盾。盖自然人之民事权利能力始于出生，终于死亡，故继承人之民事权利能力及主体资格当自其死亡之时起终止。是故，以主体资格为前提之继承期待权亦应消灭，则继承法律地位之不复存在当为不证自明之理。因此，姑勿论被代位人之继承权是否丧失，代位继承人均不可能去代替一实际上已不存在的法律地位而为继承。当采固有权说时，则因代位继承人系基于自身之固有权利而为继承，当无矛盾之处。

其次，代表权说不能解释代位继承之实质。代表权说未能解释以下问题：法律因何规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而某些则不能。依照固有权说，代位继承人自始至终未被排斥于继承人之外，只因于被代位人在生之时，依“亲等近者优先”之原则，被代位人优于代位人享有继承权。当被代位人丧失继承权，则代位继承人得就自身之继承地位直接继承被继承人之财产。

再次，代表权说与现代民法之立法价值取向相悖。当采代表权说，被代位人因不当行为而致丧失继承权本无疑义，然代位人并无过错亦承担同样之后果。于此，显与民法之责任自负原则相矛盾。

复次，当采代表权说，于实务上亦遇诸多尴尬。分述如下：

父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。此实难以表彰法律之公平原则！

（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！

如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！

参考书目：

    1 林秀雄《家族法论文集（一）》 台北三民书局有限公司。

 

2 林秀雄《家族法论文集（二）》 台北三民书局有限公司。

3 林秀雄《家族法论文集（三）》 台北三民书局有限公司。

4 戴东雄《亲属法论文集》 东大图书公司。

5 林菊枝《亲属法专题研究》 台湾五南图书出版公司。

6 魏振瀛《民法》 高等教育出版社。北京大学出版社。

7 彭万林《民法学》 中国政法大学出版社。

8 高铭暄《刑法学》 高等教育出版社。北京大学出版社。

9 张文显《法理学》 法律出版社。

10 孙国华《法理学》中国人民大学出版社。

11 柳经纬 《婚姻家庭与继承法》 厦门大学出版社。

12 郭明瑞、房绍坤 《继承法》法律出版社。

13 巫昌祯《婚姻与继承法学》 中国政法大学出版社。

14 《现代汉语词典》 商务印书馆。

注释：

    [1] 见 彭万林《民法学》P656 中国政法大学出版社。

[2] 见 魏振瀛《民法》P592 高等教育出版社。北京大学出版社。

[3] 同上书 P609。

篇（3）

我国现行《继承法》于1985年通过并施行，至今尚未进行过任何修订。继承法中的许多规定现在很难适应新时代的要求，对其进行修改与完善已是时代所趋。文章就我国现行的继承法，以台湾地区法制为例，对修订和完善我国继承法律制度提出了建议和思考。

一、关于法定继承人的范围与顺序问题

（一）扩大法定继承人的范围

所谓法定继承人的范围，是指在法定继承中，有哪些人可以作为被继承人遗产的继承人。我国《继承法》规定的法定继承人范围包括：配偶、子女及其晚辈直系血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，还有对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿。总体来说，法定继承人仅包括近亲属，范围比较狭窄，很有可能会导致被继承人的财产最终无人继承，这显然不符合被继承人的意愿。为了与立法的目的相适应，保障被继承人财产的价值以及维护社会秩序，应当扩大法定继承人的范围。而且扩大法定继承人的范围也有利于在被继承人没有立遗嘱的情况更好的根据推定的被继承人的意思适用法定继承。豍笔者建议应当将叔、伯、侄子女也纳入法定继承人的范围之中，这样使得可继承财产的人增多，也符合世界各国立法中将财产尽量留给私人亲属的惯例。

（二）合理规定法定继承人的顺序

我国继承法中规定第一顺序继承人为：配偶、子女、父母，第二顺序继承人为：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。首先，对于配偶的继承顺序规定不合理。将配偶作为第一顺序的法定继承人，与父母、子女等法定继承人平均分配财产，不能很好地保护配偶权益，也与配偶在家庭关系中的重要地位不相称。台湾地区规定配偶与血亲继承人的四个顺序中的任一顺序继承人共同继承，更好地保护了死者血亲属的利益。其次，继承法规定对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿可以作为第一顺序法定继承人获得遗产，这种做法值得商榷。有学者建议应依《继承法》第14条关于“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，分给他们的遗产可以比照第一顺序继承人的应得份额。豎最后，应明确孙子女、外孙子女等的继承地位，将孙子女、外孙子女作为代位继承人通过代位继承遗产，不能全面保护孙子女外孙子女的继承权，而且按照我国的传统，孙子女外孙子女在亲属中的地位也比较显著，应将其纳入法定继承人顺序中。

二、继承权丧失制度的完善

继承权丧失制度是指继承人由于某种原因损害了被继承人的利益而丧失继承资格的制度。我国《继承法》在修订继承权丧失的事由之时应适当扩大杀害、伤害的范围，还应当适当扩大继承权相对丧失事由的范围，更全面地保障被继承人的利益。在对被继承人的意思尊重方面，我国继承法采取的是绝对失权主义。台湾法律规定，对于欺诈或者胁迫使被继承人作遗嘱以及伪造、变造、隐匿或毁灭遗嘱等行为，法律规定其当然丧失继承权的同时，也充分尊重被继承人的意愿，允许被继承人按照自己的意思作出继承权是否丧失的决定。在继承权丧失制度的规定上可以看出，与台湾地区法律相较，我国继承法采取的这种当然的绝对失权主义在对被继承人意愿的尊重上是一个很大的欠缺。我国继承法在修改时应充分考虑到这一情况，要加强对市民法思想的充分贯彻。

三、遗嘱自由与特留份制度

（一）遗嘱过度自由的弊端

我国现行继承法对遗嘱给予了充分的自由度，除第十九条规定“遗嘱人应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”之外，法律几乎对遗嘱是放任自流。遗嘱自由虽然体现了对被继承人意愿的尊重，但随着社会的不断发展，许多违背伦理道德的现象时有发生，遗嘱自由过于绝对化的弊端也逐渐显现。杭州叶瑞亭把巨额资财遗赠女保姆而不给自己女儿一星半点案即是其中的典型案例。现行继承法遗嘱自由度的过大不仅不符合中国的传统伦理道德，也不符合现实国情和国家及社会对家庭的责任要求。对遗嘱自由的适当限制已是众望所归，符合世界大多数国家的立法倾向。台湾地区在此方面的规定比较先进，规定了特留份制度，保障家庭成员的利益，值得我们借鉴。

（二）特留份制度的建立

特留份制度是台湾地区遗嘱继承中的一项重要制度，它起源于古罗马法。在古罗马时代，遗嘱继承制度逐渐普及，遗嘱自由原则得以确立。此时的遗嘱自由并非由于个人主义的观点，而是由家长通过遗嘱自由地指定继承人，以防止家产的分散，维护家庭完整。在修订继承法时应明确以下内容：首先，对于特留份权利人的范围，应当是与被继承人有近亲血缘关系的继承人，即直系血亲卑亲属、父母和配偶以及符合条件的代位继承人。其次，对于特留份的份额问题，台湾地区做出了具体规定：从遗产总额中分出一定比例的财产用作特留份，若直系亲属或者父母、配偶为继承人，则特留份为被继承人财产的1/2；若是其他情形，则特留份为1/3。这就是所谓的全体特留主义，其效果就在于：若有特留份权的继承人中有一人丧失继承权，那么其特留份就会归其他特留份继承人享有，不影响遗嘱人自由处分的整体。台湾地区在此方面的规定比较合理，可以有效防止被继承人为了争夺遗产而伤害被继承人或其他继承人的行为。

四、债权人与继承人之间的利益协调

从表面上看，继承只是牵涉到继承人与被继承人之间的利益关系，但一旦继承完成后，牵涉到的利益关系就会很多，尤为突出的就是与被继承人的债权人与继承人之间的关系。由此，协调好被继承人债权人与继承人之间的关系至关重要。

（一）立法上加强对债权人利益的保护

篇（4）

    遗嘱继承是指继承开始后,继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承公证是公证机构根据遗嘱继承人的申请,依照法定程序对遗嘱继承人继承行为的真实性、合法性予以证明的活动。

    一、遗嘱生效的条件

    (一)遗嘱生效的实质要件

    1.遗嘱人在立遗嘱时必须具有民事行为能力。立遗嘱应当是遗嘱人在具有正常的理智与思维能力的情况下所作的意思表示。公民在无行为能力或限制行为能力的情况下所立的遗嘱,在法律上是无效的。然而,如果遗嘱人立遗嘱时有民事行为能力,事后却因患精神疾病等原因丧失了民事行为能力,因其立遗嘱时神志是清楚的,所以遗嘱的效力不受影响。

    2.遗嘱必须是遗嘱人亲自所立,他人代立的遗嘱没有法律效力。

    3.遗嘱必须表明遗嘱人的真实意思。公民在受胁迫、欺骗的情况下所立的遗嘱,或者他人伪造的遗嘱,均不是公民的真实意思表示,不能发生法律效力。

    4.遗嘱的内容不得违反法律和社会公德。凡违反法律或社会公德的遗嘱不发生法律效力,例如,按照法律规定,遗嘱不得剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的继承权,如果所立遗嘱非法剥夺上述继承人的继承权,这样的遗嘱就不能发生法律效力。

    5.遗嘱处分的对象是个人所有的合法财产。公民可以将自己所有的房屋和储蓄、生活用品和法律允许为个人所有的生产资料等以遗嘱的方式进行处分,但是非法占有物不能作为遗嘱处分的对象,只享有使用权而没有所有权的占有物,如公民租赁的房屋、农民使用的自留地和宅基地,都不能作为遗嘱处分的对象。

    (二)遗嘱生效的形式要件

    遗嘱的成立和生效不仅要具备主体、内容及对象等实质性的要件,而且要具备形式上的要件。根据法律的规定,遗嘱应当经过证明,表明其真实、合法,才能发生法律效力。遗嘱公证是对遗嘱最有力的一种证明方式。我国《继承法》第17条规定,公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理;自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证;遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱,口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证,危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。根据《继承法》第18条规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

    二、设立遗嘱生效确认程序的原因

    设立遗嘱生效确认程序是非常有必要的,因为在许多人看来,遗嘱继承公证的办理相对法定继承公证处理更容易些,要不然,遗嘱公证就没有什么意义了。所以,在实际办理遗嘱继承公证时,经常按照遗嘱公证书直接出具遗嘱继承公证书,并不是去告诉其他法定继承人对其能否真正生效进行进一步确认。但在实际生活中,因为法定继承而出现的法律纠纷是少数的,相反遗嘱继承涉及的复查或诉讼特别多。有的案子好多年后又被人提起,形成了缠诉、老上访户等,他们针对的依据就是遗嘱公证书。

    我国《继承法》第二十条明确规定,公证遗嘱效力最高。那么也许遗嘱人生前曾拟定了很多份公证遗嘱,怎样判断当事人所提交的公证遗嘱就是“最后的公证遗嘱呢”?因此公证遗嘱只解决了遗嘱设立时的形式合法问题,并未解决继承开始后,遗嘱生效的确认问题。

    申请遗嘱公证人应当提交的文件包括:(1)立遗嘱人的身份证明,如身份证、户口簿等;(2)立遗嘱人处分的财产所有权的证明;(3)遗嘱的草稿等。如果是遗嘱继承,遗嘱继承人需持遗嘱公证书、遗嘱人死亡证明到公证处办理继承权公证手续,经公证部门对被继承人所立遗嘱的真实性与合法性进行审查,认定该其真实有效后,公证处出具继承权公证书,公证机关必须对遗嘱人的遗嘱内容保密。继承人携带遗嘱公证书、继承权公证书、房屋权属证书及当事人身份证件办理房屋产权登记手续。在此类继承登记中,遗嘱人指定的继承人如属法定继承人之列的,只需缴纳房产登记费用,无需缴纳契税;若属法定继承人之外,属遗赠性质的,受赠人除缴纳房产登记费用以外,需缴纳受赠房屋市场价值4%的契税。

    立遗嘱人在遗嘱中处分的财产在生前很有可能进行处置,遗嘱中涉及的财产有的可能已经转移到他人名下,比如已办理了转让或赠与手续。所以,还是很有必要向继承人核实确认遗嘱处分的财产是否仍归立遗嘱人所有。有时候,也有人拿立遗嘱人写的借据或房产出资证明来对遗嘱中的财产主张异议,这就要在《遗嘱生效确认通知函》中告知受函人这类凭证只构成债权依据,不能作为撤销遗嘱的证明。

    三、告知当事人法律,法规、规范性文件对遗嘱继承的要求

    1.立遗嘱人必须是具有完全行为能力人,依照《继承法》的具体要求所立,否则无效,不能执行。其法律依据主要是《继承法》第十七条“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”的规定和《继承法》第二十二条“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效;遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的、篡改的内容无效”的规定。

    2.遗嘱人在遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人,以及胎儿保留必要的份额。其法律依据主要是《继承法》第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定和《继承法》第二十八条“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十五条第一款“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回”的规定。

篇（5）

伴随着依法治国方略在我国的贯彻和实施，加强立法工作，完备法律体系成为全面落实依法治国基本战略的首要环节。我国民法法典的编纂工作也已经全面启动并取得了一些实质性的进展，有望弥补我国在《继承法》中相关法律条款的不足，使转继承制度和财产分配方面的法律法规能够更加完善，从而使我国相关转继承方面法律问题的解决能够有法可依。

此外，在日常生活中，人们也常碰到转继承的相关问题，尤其是涉及到转继承的财产分配问题，而司法机关审理同类案件时的最终判决结果也各不相同，司法机关在审理时所参考的法律标准也不尽相同，这样的现状给我国司法机关的司法公正性带来了巨大的挑战。

一、我国关于转继承和财产继承权的相关规定

所谓的转继承，指的是相关法律规定的合法继承人因为某种不可抗力而死亡，进而无法对遗产进行实际继承时，该继承人在死亡前的合法遗产继承权利由其继承人代其执行。最终对遗产进行实际继承的死亡继承人的合法继承人在法律上可以称为“转继承人”。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第53条中对转继承人进行了相关规定。法律规定的转继承人在继承开始后往往具有以下特征：

1.转继承的发生必须同时满足以下条件，即被继承者在死亡之后，其财产还未进行分割；其合法继承人死亡；需要强调的一点是，继承人的死亡发生须在上述时间之内，尚未获得遗产，而且没有放弃遗产继承权。

2.被继承人的遗产只能由继承人的合法继承人才能进行直接分割。

3.转继承人所能够继承的遗产份额是其被转继承人应得的部分。

4.被继承人的直系亲属或者其他合法继承人都可以成为转继承人。

相关的法律法规对我国的转继承制度和转继承人做了明确的规定，被继承人死亡之后，且遗产分配前是转继承实施的必要条件。

对于转继承的财产分配我国民法法典在《继承法》中没有进行明确阐述，但人们必须对财产的继承权有相关的了解，它对于理解转继承财产的分配起到参考作用。财产继承是继承者对死者的遗留财产的一种合法占有。死者在继承关系中可以称为“被继承者”；而继承人则是遗产接受者。所谓的遗产，指的是死者所遗留下的所有个人合法财产。财产继承权指是继承人依法取得继承遗产的权利。

我国《宪法》明确规定保护公民的私有财产和继承权。我国的财产继承权具有以下鲜明的法律特征：

其一，继承权与财产所有权关系密切。继承权属于财产权的范畴，财产所有权是继承权的基础和前提，而继承权是财产所有权的延伸和继续。

其二，继承权与特定身份相联系。继承权以一定的人身关系为前提，转继承人也受限于这种人身关系之中。《婚姻法》对夫妻、父母以及子女的相关继承权进行阐述，夫妻可以相互进行遗产继承；父母与子女之间也可以相互进行遗产继承。我国的《继承法》第10条规定，死者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是死者的法定继承人。

其三，继承权的实现与一定的法律事实相联系。继承权的实现必须具有引起继承法律关系产生的法律事实，依据《继承法》规定，继承权的实现是以被继承人死亡和死者留有遗产的法律事实为前提的。

二、我国的夫妻财产制

在私有经济等多种经济形势发展的今天，夫妻的财产和内容都发生了重大的变化，呈现出多样化、复杂化的趋势，如何对夫妻的财产进行定义、进行划分，建立健全完善的法律制度来确保夫妻的财产不受侵害，夫妻的财产制度便自然而然地纳入到法律规定的范围内，成为法律保护的重点。夫妻财产制度是一种适用范围极广的与夫妻财产的归属、管理、使用等密切相关的财产制度，其主要涉及以下几个方面的内容，夫妻债务的清偿；家庭生活等费用的支出；婚姻关系终止时，具体的财产分割；对外财产责任等。

夫妻法定财产制度具体规定了夫妻财产关系的相关内容，由分别财产制度和夫妻共有财产制度构成。分别财产制度指夫妻双方个人多得的财产有个人进行管理和支配的制度，其中不排除双反对一部分财产进行共同管理的一种法律法规。夫妻共有财产制度是指夫妻双方具有对财产进行合法占有、管理、支配的权利的一种法律制度。我国在夫妻财产制度方面的法律还是相对比较健全的，对夫妻财产制度的含义、对夫妻财产的划分、对夫妻财产的合理分配方面都有明确的法律规定，尤其是《婚姻法》中对夫妻间的财产方面的权利和义务也做了具体的归纳和总结，包括如下几项：

1.夫妻对共同所有财产有平等的所有权和平等的处理权。我国《婚姻法》第17条中对夫妻的共有财产进行了规定，主要包括夫妻双方在婚姻关系存续期间所获得的工资、奖金；生产、经营以及知识产权等的收益；通过继承或者赠与的方式所获得的财产，其中不包括在遗嘱或赠与合同中明确规定只归夫或妻一方所有的财产；其他应归夫妻双方共同所有的财产。

《婚姻法》第19条中对夫妻的财产归属约定进行了明确的规定。夫妻可以对在婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的所有权进行约定，上述财产的归属形式主要包括以下几种：各自所有；共同所有；部分各自所有，部分共同所有。约定一般以书面形式出现，且约定中不包括或不明确的部分可依照我国相关法律法规执行。夫妻财产归属约定对夫妻双方都具有法律效力。约定中规定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定时，以夫或妻一方所有的财产进行清偿。

2.相互抚养也是夫妻之间的合法义务，因此一旦一方不履行该义务，那么需要被抚养的一方有权向对方索要抚养费。

3.夫妻有相互继承遗产的权利。只有夫妻财产制度得到我国法律的有效保障，才能够更好地确保夫妻共同财产的合法地位，确保夫妻能够齐心协力，对其夫妻共有财产进行妥善保管、经营，来确保家庭的稳定和谐。

三、转继承人对财产的有效继承

在日常生活中，对于转继承人而言，财产的继承方式主要有两种，即法定继承和遗嘱继承。

所谓法定继承，也可以称为“无遗嘱继承”，指被继承人在死亡之前并未以任何形式留下遗嘱，因此其遗产的继承只能按照相关法律法规中的具体规定进行。继承人以法律中规定的范围和顺序对被继承人的财产进行合法继承。我国法律主要以关系的远近，即婚姻关系、血缘关系等以及经济生活中的相互依赖程度为依据对法定继承人的范围和顺序进行明确规定。我国法律规定的法定继承人的范围为：配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶与被继承人之间是婚姻关系，子女以及父母与被继承人之间有血缘关系，因此他们为第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等与被继承人的关系及相互依赖程度较之第一顺序继承人而言相对较远，因此为第二顺序继承人。我国《继承法》依照权利与义务相一致的原则，规定丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

另外一种继承方式是遗嘱继承，即公民用书面或口头遗嘱的形式将自己的遗产进行合理的划分。遗嘱继承往往将自己的全部或者部分财产的规定份额分配给指定的法定继承人。遗嘱是实现遗嘱继承的重要内容，因此相关法律法规也对遗嘱进行了严格的规定。具有法律效力的遗嘱必须满足以下条件：

1.遗嘱人在遗嘱确立时，具有行为能力。

2.遗嘱的设立与内容均由遗嘱人自愿订立，而非某人或外界环境的胁迫下所立。遗嘱中的内容完全真实，不存在仿制和伪造等行为。

3.遗嘱的内容符合我国的法律法规，不违反相应的国家政策，对于法定继承人当中的弱势群体，即既无劳动能力，又无生活来源的人的合法继承份额不可随意减少或取消。

篇（6）

[论文关键词]遗嘱信托 信托法 遗产

一、遗嘱信托的涵义与特征

遗嘱信托是指立遗嘱人即委托人生前在法律允许的范围内以在遗嘱中设立信托条款的方式，将财产转移给其指定的受托人，由受托人按照委托人设立的信托目的或者受益人的利益，以自己的名义管理、处分财产的行为。

作为一个独立的法律概念，遗嘱信托具有以下几个特征：

（一） 遗嘱信托财产所有权与收益权相分离

信托财产所有权与收益权相分离是信托更是遗嘱信托最基本的特征，也是区别于其他财产管理制度的根本标准之一。在遗嘱信托制度设计下，立遗嘱人即委托人将信托财产转移给受托人，委托人因此丧失对信托财产的所有权，而由受托人取得信托财产名义上的所有权，可以管理处分信托财产，进行交易。但是，受托人并不享有对信托财产实质上的所有权，他不能利用信托财产为自己谋取利益，不享有受益权，因信托财产所生的利益全部归受益人所有，信托正是以实现受益人利益最大化为目的。

（二）遗嘱信托财产具有独立性

信托一经有效设立，信托财产首先独立于委托人的固有财产。委托人将信托财产转移给受托人，不再享有所有权。其次，信托财产独立于受托人的自有财产。虽然受托人取得信托财产的所有权，但是这仅仅是名义上所有权，其并不享有信托财产所产生的信托利益。受托人因处理信托财产所产生的损益，原则上都归属于信托财产本身。最后，信托财产独立于受益人的财产。虽然说信托设立的目的是为了实现受益人的最大利益，但是受益人本身并不享有信托财产的所有权，在信托关系存续期间他所享有的仅是对信托利益的一种请求权。基于信托财产的独立性，遗嘱信托关系的三方委托人、受托人、受益人均无权对信托财产独立地主张权利。

（三）遗嘱信托财产具有连续性

遗嘱信托是一种具有长期性和稳定性的遗产管理制度，已经有效成立的信托不会因受托人的改变而终止。我国《信托法》对此也予以承认。我国《信托法》第52条规定：信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。《信托法》第13条也对遗嘱信托的连续性做出了规定：设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。

二、遗嘱信托的优越性

（一）弥补普通遗嘱的不足

我国《继承法》中规定的遗嘱继承方式相对简单， 一般仅为指定遗产继承人及附简单的条件， 因此立遗嘱人对自己去世后的财产安排缺乏灵活有效的法律手段。比如我国《继承法》对遗赠制度的一项规定：受遗赠人必须在继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示。如果受赠人因为通讯不畅、不可抗力等因素无法及时作出接受遗赠的意思表示，即视为放弃遗赠，无法获得被继承人的遗产，这显然不符合被继承人的本意。又如，被继承人希望继承开始后由某继承人继承，又在规定情况发生后，让另一继承人继承。诸如此类的情况还有很多。被继承人的这些愿望显然无法通过纯粹的遗嘱继承来得以实现，而通过遗嘱信托却可以满足被继承人这些相对复杂的本愿。

（二） 避免巨额的遗产税

虽然我国还未征收遗产税，但是随着经济的发展以及受社会公平的理念的影响，开征遗产税将势在必行。纵观已经征收遗产税的各国，其对财产的继承无不课以高税率的遗产税，而且大多采用超额累进税率，所得越高税率越高，最高边际税率高达40-50%，由此可见，遗嘱信托无疑具有无法比拟的经济优势。

（三）遗嘱信托能够提高遗产的经济效益，实现遗产的收益最大化

由于遗嘱信托的受托人一般是具备较为严格的资格限制的信托机构，其扮演着一个中立的、专业化水平较高的角色，具有较强的处理遗产信托的能力。因此，通过受托人对遗产投资、交易等管理方式，带来遗产的收益，不仅能有效地克服继承的诸多纠纷，更能为受益人实现利益最大化，对委托人的生后财产是一种最完善的配置。

三、我国遗嘱信托的现状及发展前景

（一）我国遗嘱信托的现状

尽管自2001年以来我国出台了几部关于信托的法律，如《信托法》、《信托投资公司管理办法》等，结束了我国信托业务无章可循的境地。但对于遗嘱信托，《继承法》没有涉及，而《信托法》仅有第8条和第13条对其有所规定。目前，我国的遗嘱信托制度还处于萌芽阶段且存在以下缺陷：

1.遗嘱信托成立要件与现行民法及继承法矛盾

根据我国民法与继承法，遗嘱是单方意思表示，其生效不需要对方当事人的同意，在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。而我国《信托法》第8条规定：设立信托应当采取书面形式，书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取书面形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。由此条款可见，遗嘱信托需要受托人承诺才告成立，是一种双方的法律行为。遗嘱信托是属于遗嘱的一种形式，这样的规定显然互相矛盾。

2.遗嘱信托对登记财产规定的不完善

我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”依照该条款，对房屋等以登记为物权变动生效要件的不动产显然无法设立遗嘱信托。信托中委托人必须将财产所有权有效转移给受托人，因此，如果委托人对房屋等不动产设立遗嘱信托就必须进行信托财产登记。但是由于遗嘱信托是在委托人死亡后才生效的，那么既然委托人已经死亡，又如何完成变更登记？如果委托人在生前进行信托财产登记，依据尚未生效的遗嘱去设立遗嘱信托当然就存在着逻辑上的矛盾。由此可见，房屋等不动产在我国设立遗嘱信托是一个难题。

3. 《信托法》中信托存续时间无规定

在我国现行信托法中，并没有规定信托的存续时间。受托人对信托财产拥有形式上的所有权，那么这种形式上的所有权所存续的期间怎样规定才算合理？所有权期间届满后信托财产将归谁所有？如何处分？这些都是迫切需要解决的实际问题。

（二）遗嘱信托的发展前景

随着我国社会经济的迅猛发展，个人积累的财富亦不断增加，随之而来的财产继承问题也越来越受到社会的关注，尽管我国继承法对遗产的继承作出了相关规定，但目前社会上大量存在的继承纠纷说明现行继承制度存在着一些缺陷。以遗嘱方式设立信托，使自己的某些目的在其死后得到实现或更进一步的延续，正日益受到人们重视。虽然遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于遗嘱信托自身的优越性，其满足了对遗产管理及配置有专业要求、希望避免家族纠纷及保护受益人等多种人群的需求，我们有理由相信遗嘱信托在我国将有巨大的发展空间，因此完善遗嘱信托制度已成为一项刻不容缓的法律任务。

四、完善我国遗嘱信托制度的几条建议

为了满足人们对日益增长财富之可持续配置的要求，充分发挥遗嘱信托实现遗产增值保值作用，弥补我国遗嘱信托的空白状态，结合前文的分析，现提出以下几条建议。

（一） 在《信托法》中明确遗嘱生效是遗嘱信托成立的条件

遗嘱信托是遗嘱与信托的结合，只有存在有效成立的遗嘱，才有可能对遗嘱设立信托。因此，遗嘱是信托的前提，信托是遗嘱的目的。据此，应将《信托法》第8条修改为：设立信托，应该采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取遗嘱形式设立信托的，遗嘱生效，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。这样既肯定了信托从受托人承诺时设立的原则，又结合遗嘱的生效对遗嘱信托的成立作出了特殊的规定。

（二）对遗嘱信托中财产登记作特殊规定

如前所述，我国的信托财产登记制度对于遗嘱信托而言存在缺陷。为了适当地克服这种缺陷，我们可以借鉴英美法系相关规定，明确只要有遗嘱人的意思表示信托就可以成立。因此我们可以对《信托法》第10条作适当修改：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。对于设立遗嘱信托的信托财产，由受托人或受益人办理信托登记，信托生效后的效力溯及信托成立之时，由于受托人或受益人的过错，而不能依法进行信托登记，由此对于第三人造成的损失，由受托人或受益人承担赔偿责任。这样就在确立信托财产登记生效原则的前提下，对于遗嘱信托作特殊规定。

（三）对遗嘱信托存续期间及到期后信托财产的安排作出规定

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继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。

（一）继承公证的概念

在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。

（二）继承公证需要审查的基本内容

在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理；其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额；后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。

二、继承公证中存在的风险

继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。

（一）遗产分割协议的合法性风险

当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。

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    《中华人民共和国继承法》第十条规定:“根据《中华人民共和国宪法》规定,为保护公民的私有财产的继承权,制定本法。”继承法在相当长一段时间内,适应了中国国情,起到了保护公民私有财产继承权的作用。然而,随着我国计划生育政策的不断推进,越来越多的家庭成为独生子女家庭,法定继承人的范围大大缩小,被继承人的遗产往往因为没有法定继承人而成为无人继承的遗产,遗产无人继承的情况大量涌现。这一情况的出现,使得继承法原有的相关规定已不利于贯彻《宪法》第十三条关于保护公民私有财产和继承权的精神。

    一、我国继承法规定的法定继承状况

    《中华人民共和国继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承。第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。”继承法的这一规定,将法定继承人的范围严格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母这一范围以内,仅此范围内之人,可作为被继承人的法定继承人,依法继承被继承人的财产。而《中华人民共和国继承法》第十六条规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一规定又将遗嘱继承的继承人范围限定在法定继承的范围之内。由此两条规定我们可以知道,以我国现行继承法的规定,仅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作为被继承人遗产的合法继承人,而被继承人的其他近亲属,如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通过继承这一方式取得对被继承人遗产的财产权利。

    《中华人民共和国继承法》第三十二条规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。由此,一旦公民在生前没有以遗嘱的形式明示对其死后财产的如何处理,而其又无法定继承人的话,其财产将被依法收归国家或者其生前所在集体所有制组织所有。

    二、对于继承法相关规定的几点困惑

    笔者认为,继承法对于法定继承人范围的严格限定,以及将无人继承又无人受遗赠的遗产收归国家或集体组织所有的规定是很值得商榷的。主要表现在以下几个方面:

    (一)违反宪法十三条之精神

    《中华人民共和国宪法》第十三条规定,国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《宪法》这一规定昭示了公民合法私有财产的所有权受法律保护。

    由《民法通则》第七十一条之规定可知,所有权具有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉、妨害的权能。〔1〕所谓处分权能,是决定物的命运的权能。公民有权对自己的合法财产进行处分,有权决定自己财产的命运。而继承法对于法定继承人的严格限制,使得公民对其将来的财产由谁继承(特别是在遗嘱继承中)这一对合法处分权的行使因此受到了极大的限制,这显然不利于对公民合法财产所有权的保护,是与《宪法》十三条的精神相违背的。

    (二)对私权不适当的干涉

    众所周知,民法自其问世以来便被归为私法的范畴。私法是市民社会的法律,而非政治国家的法律。在私法领域,只要公民的行为不对社会构成危害,就应该充分尊重公民的私行为,政治国家不得横加干预。但是,国家以立法的形式对公民遗产的合法继承人范围作出严格的限定,对私权的干涉,是公权力对私权行使的一种限制。而公民的合法财产在其死后应如何处分,显然是公民的私权利,属于意思自治的范畴,“私法的实现则依靠个人主张自己的权利”,〔2〕对这种不会对社会造成任何不利影响的私权行使以立法的形式予以干涉,显然是不适当和不必要的。

    (三)不利于被继承人得到近亲属的赡养

    养老育幼原则和权利义务一致原则是继承法基本原则中非常重要的两条原则。继承遗产份额的多少,在一定程度上取决于继承人对被继承人所尽义务的多少,如丧偶儿媳对公婆遗产的继承权往往就取决于其是否对公婆尽了赡养义务。但是,由于我国继承法规定的法定继承人范围过窄,许多没有直系亲属的老年人,虽然有其他的近亲属,但是由于这些近亲属不属于法定继承人的范畴(例如侄子等),这些近亲属对于被继承人没有法定的赡养义务,又不能依法继承被继承人的遗产,则有可能导致老无所养的情况。

    (四)可能造成“损私肥公”

    根据继承法的规定,如果被继承人死后其财产无人继承而又无人接受遗赠的,其财产将被收归国有。有人认为这部分遗产由国家继承是因为对公益事业有利,〔3〕但是我们必须弄清楚,规定法定继承的目的在于保护公民个人的私有财产权,过多地强调公共利益必将会损害公民的个人利益。国家在私法领域,以公共利益的名义,通过立法的形式将原本属于私人所有的财产变为国家所有,无疑是一种“损私肥公”。另外,我们还想提请大家注意的是,在中国这样一个公权占有绝对优势、动辄谈及保护国家利益和社会公共利益、司法不独立的国家里,一旦国家可以通过这一方式获得公民的财产,将可能造成司法上的混乱:在确认父母子女关系的案件中,确认某些公民是否享有继承权的案件中,乃至在刑事诉讼的死刑案件中,可能将会有更多影响案件审理的因素。 

    三、现行继承法的若干规定

    与社会生活的矛盾日益突现现行的《继承法》颁布于1982年。当时我国正处在改革开放的初期,经济体制还没有摆脱计划经济的束缚,人民生活水平普遍较低,可作为遗产的财产相当有限,因此,对继承人的范围予以严格的限制是非常必要的,是符合当时社会生活实际情况的。然而,随着改革开放的步伐,人民收入显着提高,社会财富大大增加,公民私有财产日益增多,可作为遗产被用于继承的公民财产大量增加,公民对自己的财产由谁继承和如何继承的关注度较过去大大加强。这导致了现行继承法的若干规定与社会生活实际之间的矛盾日益尖锐。

    (一)造成大量无亲属继承的财产出现

    计划生育是我国的基本国策,其对我国的继承制度产生了深远影响。按照计划生育政策的要求,一对夫妇只能生育一胎。因此,在未来的家庭中,很可能将是“四二一”制,即四个老人、一对中年夫妇、一个孩子。这一新情况的出现,势必造成法定继承人范围的逐渐缩小。一旦这个孩子先于他的父母、祖父母死亡,而这对中年夫妇的第二顺序继承人(兄弟姐妹)先于这对中年夫妇死亡,以现行继承法,这个家庭的财产将有可能面临无人继承的情况。这就将造成大量无人继承的财产出现。这对于公民私有财产权的保护显然是不利的。

    (二)有悖于中国传统的家庭观念

    继承制度确立的依据主要是血缘关系和婚姻关系。中国是一个家庭观念很重的国家,中国公民非常重视家庭成员之间的亲情,重视血缘关系。从历史传统上看,四等亲以内的亲属关系都是相当密切的(尽管我国婚姻家庭法中用的是“代”的概念,而非“亲等”的概念),甚至在一些家庭中,抚养和赡养的义务主要是靠四等亲以内的旁系亲属(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等亲以内的非直系纳入到法定继承人的范围,是同我国的历史传统和民族习惯相适应的。但是,以现行继承法规定,四等亲以内的旁系亲属绝大部分却不享有法定的继承权,不属于法定继承人的范围之列,这显然与我国的传统观念和当今的社会生活实际发生了错位。

    值得说明的是,有学者认为,四等亲以内的旁系亲属大多没有尽赡养扶助之义务,仅因血缘关系就享有对被继承人财产的继承权,无异于天上掉馅饼,与权利义务相一致的精神不符。但是,我们认为,权利义务的一致性并非是绝对的,并非要求权利义务绝对地对等。只要被继承人不因不当行为而被剥夺继承权,就应享有法定继承权。另外,权利义务一致性原则只是法定继承的一项原则,法定继承还应受婚姻、血缘、民族传统等因素的制约。〔4〕在考虑法定继承制度时需要综合考虑各方面因素,不可因噎废食,过分强调一方面而忽视其他方面。

    (三)不利于与国际接轨

    众所周知,自罗马法以来,从保护私人财产权的角度,法律对继承人范围的规定都是相当宽泛的。例如,在早期的是民法中,自家人、近宗亲属或同一亲等的近亲属、族人等都属于继承人的范围。〔5〕近代以来,资产阶级为了维护其私人财产的神圣不可侵犯,使被继承人的财产不致因死亡而分散、外流,确保私有财产的存续和发展,立法上将法定继承人的范围最大化,使继承人范围相当宽泛。例如,《德国民法典》规定的法定继承人可以至被继承人的远亲等亲属的直系血亲卑亲属,使法定继承人的范围达到五种:直系卑血亲、父母及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲、被继承人的远亲祖辈及其直系血亲;《法国民法典》将法定继承人的范围扩延到12等以内血亲;英美法系国家对法定继承人的范围规定也非常宽泛。如《美国同意继承法典》规定的继承人范围包括五中:直系卑血亲、父母、兄弟姐妹及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲。〔6〕

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我国1985年颁布的《继承法》和《继承法意见》虽然对遗产债务清偿这一项作出了规定，但规定得抽象、简略，没有具体的实施方案，也没有建立起一个完整的制度。经过二十几年社会的发展，《继承法》上几个简单的条文和概括的原则已经不能解决实践中层出不穷的问题，由于立法上的缺失，债权人的利益往往得不到有效保护，如今这一点已经引起人们越来越多的重视。如何完善遗产债务清偿制度，建立起一套行之有效的方案，使债权人利益得到有效的保护，是当前我国亟待解决的问题。笔者就现行法律的缺失和完善途径这两方面展开论述。

一、我国现行继承法对债权人保护的缺失

（一）缺少债权人申报债权的规定以及具体要求

这是我国立法的一大空白。公告遗产债权有利于促使债权人申报权利，避免继承人分割财产后又遭债权人提出请求带来的麻烦和纠纷，提高效率减轻成本；同时也能避免继承人与部分债权人勾结损害其他债权人的利益。目前在实践中，由于此项措施的缺失，债权人往往不能及时得到消息，从而不能及时申报债权，既不利于债权人利益的保护，也不利于继承人（在分割遗产后）对债务的分担，总而言之，没有一个申报债权的制度，从一开始就会对遗产的清偿造成许多不便。

（二）无条件的限定继承不利于债权人利益的保护

继承的类型分为限定继承和无限继承两种。所谓限定继承，指继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。①也就是说，继承人清偿的责任仅仅限定于遗产，被继承人债务超过遗产的部分，继承人不予清偿。所谓无限继承，则是无限制无条件继承被继承人一切权利义务之继承方法。②简单地说，无限继承就是继承人继承了遗产，也对被继承人所负的债务承担清偿责任，不以遗产范围为限，遗产不足以清偿的，须以自己固有财产清偿。

其中，限定继承又分为有条件的限定继承和无条件的限定继承（大陆法系国家）。有条件的限定继承需要履行一定的程序，如继承人在继承开始后为限定继承的意思表示，制作遗产清册，呈报法院等。我国现行《继承法》采用的是无条件的限定继承，难以防范遗产转移、隐匿现象，明显偏重于继承人的利益，不利于债权人；另外，做法太过笼统，对债务的性质未作分类，一些因家庭利益而产生的债务未得到区别对待。

（三）放弃继承的期限未作明确规定

《继承法》规定，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。由此可以看出，放弃继承的意思表示是在继承开始后，遗产处理前。这样的规定意在防止继承人在分割遗产后才放弃，从而引起重新分配的麻烦和债权债务的纠纷。但“遗产处理前”是个不确定的期限，有些家庭可能迟迟不处理遗产甚至长期保持遗产共有的状态，如此一来，便不能及时地解决被继承人遗留下来的债务，对债权人实现债权非常不利。

（四）没有相关约束，继承人容易隐匿遗产

在遗产公示方面，我国没有相应的遗产清册制度，遗产管理制度和官方请求清算制度。在我国，不需要经过任何程序，继承一发生就归为限定继承，遗产也通常由继承人占有和管理，缺少一个完善的公示制度。债权人无从得知遗产的真实数目，继承人也容易采取隐匿、转移遗产，或低价转让遗产等诸手段损害债权人的利益。另外，对于继承人隐匿财产的行为，没有足够的惩罚措施，仅仅是《继承法意见》第59条提到，“人民法院对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。”没有提到对损害债权人权益应负的责任，如对债权人的损害赔偿责任。

（五）现行继承法对遗产债务清偿顺序未作规定

当遗产不足以清偿债务时，清偿的顺序便极为关键。依各国法例，遗产债务通常分为继承费用、死者个人的债务、遗赠债务及酌给遗产之债。在这些债务中，谁先谁后，极大地关系到债权人的利益。且死者个人债务中还包括应交税款和对他人的债务，税款和他人债务相比，先后又是如何？这些在我国继承法中均未作详细规定。《继承法意见》第61条规定，“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产……”保留多少遗产？没有一个标准。到底怎么样才能称之为“适当”？无论是有担保的债权，还是普通债权，都不免遭受重大威胁。

法律是一门“公正与善良的艺术”，公平是法律所应当始终奉行的一种价值观，而公平作用之发挥又常在于“矫正自法规普泛性所生之弊端”。③诚实信用代表了民法的价值追求及社会正义，法律应以诚实信用为最高原则，公平无差地保护每一位当事人，因此，债权人的合法权益理应得到充分有效的保护。完善遗产债务清偿制度，有效地保护债权人的合法利益，是我国法制的迫切需求。

二、从债权人保护看完善遗产债务清偿制度的途径

（一）建立遗产债权公告制度

为债权得以顺利实现和减少纠纷，我国应建立遗产债权公告制度，旨在促使债权人及时申报债权，使遗产处理程序公开化，防止继承人自顾分割遗产而不管遗产上负的债务。在遗产分割前处理债务清偿事务，也就不会出现分割后共同继承人对债务责任分担的问题，因此，在清偿债务前，遗产应保持圆满状态，不得擅自处分。

关于公告期间，日本民法规定不得在两个月以下，瑞士民法规定至少须为二个月，德国至少为六星期、至多为六个月。

对于公告期届满后，债权人尚未申报债权的，各国的做法不同，依瑞士法债权人完全丧失债权，依德国法债权人只能就剩余财产受偿。从继承法的初衷和法律的公正性来看，公告期满未申报债权的债权人，不宜使之丧失债权。公示制度仅在于高效及时地处理债权债务关系，非实现债权之必经程序，逾期不申报债权者已经承担了不能与其他债权人同时受偿的不利后果，如增加成本、可能不能足额受偿。那时共同继承人对逾期不申报债权人负的责任，依照现行继承法之规定。

（二）引进有条件限定继承制度

我国目前采用的无条件继承制度疏漏较多，对债权人不利，建议引进有条件的限定继承制度。首先，继承人应为限定继承之意思表示，期间可与债权公告期相同，亦为三个月，如此既使继承人得以深思熟虑，又不拖延债权的受偿。意思表示可书面作出也可口头作出，口头作出则由法院记录。意思表示之后，继承人还应制作遗产清册，向有关部门呈报，保持自己固有财产与遗产分离。

继承人若不为限定继承的意思表示，或表示后不履行相关程序，也未作出放弃继承之意思，则应按无限继承认定。对于无限继承，无论遗产是否足以清偿，继承人都应承担被继承人的一切债务。有人认为，无限继承的继承人若有证据证明遗产不足以支付，则可以不以自己固有财产偿付。但笔者认为。证明遗产不足支付，往往也要列出财产条目，与制作遗产清册无异；同时，用不足偿付的遗产来偿债，还要让债权人按先后、按比例受偿，其过程与限定继承别无二致，不必另外处理。无限继承，就应让继承人负责偿还被继承人的所有债务。

此外，对于不同的债务也要进行分类。对于为家庭或家庭成员欠下的债务，即便是限定继承，也不应以遗产为限，继承人无论是继承还是放弃继承，都应偿付。

（三）明确放弃继承的期限

我国《继承法》对于放弃继承期限的规定十分模糊，造成一些遗产长期处于不确定状态，遗产的放弃应当有一个明确的期限。德国、法国及日本规定的期限是“知悉其得继承之时起二个月内”，笔者以为，我国应以三个月为宜。前两个月可制作遗产清册，整理遗产，第三个月可让继承人基于清算的结果自行考虑。这个期限与债权公告期、限定继承选择期相同，能让债权人申报债权后，继承人经过充分地考虑选择是否继承、以何种方式继承，较为合理。

另外，放弃继承是否能附条件、附期限？德国和瑞士民法皆否之。我国亦应从之，放弃继承不得附条件或期限。

（四）对继承人隐匿遗产的防范和惩罚

为免继承人隐匿、转移遗产给债权人造成损害，应从防范和惩罚两方面入手。首先，继承开始后，债务清偿前，应保持遗产的圆满状态，使遗产和继承人固有财产分离。英美法系国家的做法是采用遗产管理制度，继承开始后，由特定的遗产管理人进行管理，将遗产与其他财产分离，此做法通常能严格公平地保证遗产的处理。而大陆法系国家则以继承人为遗产管理人，继承人若选择限定继承，则必须清算财产、制作遗产清册等。根据我国现状和人们接受的传统，我国应采用大陆法系的做法，由继承人管理遗产，尽善良管理人的义务，如实制作财产目录，并经公证机关公证。在遗产债权公告期间，继承人不得擅自处分遗产。

若继承人出于逃避债务而隐匿、转移、处分遗产，或与部分债权人勾结而损害其他债权人利益的，通说认为应取消继承人限定继承的资格，而强制转为无限继承，笔者亦认同。并且，此项与《继承法》规定的“酌情减少其应继承的遗产”不冲突。两者针对的性质不同，一为对外，一为对内。

（五）确立遗产清偿的顺序

要确立债务清偿的顺序，首先应当确定遗产债务的范围。遗产债务通常包括以下几方面：（1）继承产生的费用。如财产清算费用，诉讼费用，管理费用，遗产执行人的酬金等；（2）被继承人所遗留的债务。如合同之债，侵权之债，无因管理之债和不当得利之债，以及生前所欠下的税款、罚金等；（3）酌给遗产之债。许多国家规定了遗产酌给制度，立法指导思想多为“死后扶养说”。我国《继承法》第十四条规定，“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”（4）特留份之债。特留份是对当事人遗嘱继承的限制，旨在体现“近亲之慈爱义务及确保其经济的扶养”的思想。我国《继承法》第十九条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。（5）遗赠之债。遗赠指对于他人无偿的与以财产的利益之行为。《继承法》第三十四条规定，“执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”。由此可见，应纳税款、罚金和被继承人个人债务应排在遗赠之债前。

明确了遗产债务的范围之后，接下来就是排序。继承费用因继承而产生，用途在于管理和处分遗产，是为了保护债权人实现债权必要的开支，从借鉴破产清算的处理办法来看，理应放在第一位。

其次，债权又分为有担保的债权和无担保的债权，《破产法》中，有担保的债权在企业破产时享有别除权，得以优先受偿。同样地，在《继承法》里，在遗产上享有担保物权的债权人也应享有别除权，就担保财产优先受偿。

关于特留份，我国规定即便遗产不足以清偿债务，也应为无劳动能力且无生活来源者保留遗产。也就是说，特留份排在债权人实现债权之前。但笔者认为，这一条不合理。

如果说不存在对他人的债务，而预先保留遗产份额给无劳动能力无生活来源的弱者，那是体现了家庭功能；但是，如果他人对遗产享有债权，那么相应应当清偿的遗产份额应当视为不存在。试想，在被继承人生前，哪怕家里有无数个无劳动能力也无生活来源的成员，只要债权人要求清偿债务，债务人是必须以全部个人财产偿还的，法律不会规定债务人偿债前为家里的成员保留份额。那么此时债务人一死，就是身后空空，一点遗产都没有。那么为什么债权人在债务人死后来索债，情况就大不一样了呢？难道问题就出在要债的时间上？法律这样规定，实际上无端给债权人增加了风险，要求债权人时时关注债务人家里有没有丧失劳动能力者、债务人何时会死……让债权人情何以堪？

如果有人说这规定是社会善良道义的体现，那么事实证明这恰恰相反。保留遗产份额的目的是为了照顾弱者，然而无正当理由地牺牲他人利益照顾弱者，却也是损害社会公正的表现。举个例子，一个无生活来源的残疾人，向人借了一笔钱，当债权已届清偿期时，哪怕他分文没动，他也可以为自己留下一部分不还。因为他是无生活来源无劳动能力人，法律要发扬人道，要照顾他的生活。按立法者的意思，当然就会出现这样的结果，但这结果显然是很不合理的。继承法上的情形无非是遗产是被继承人留下的，好像是属于家庭，然而溯本追源，其负债的部分其实是来源于债权人，此部分应剔除在继承范围之外。现行《继承法》导致的结果实际上跟上述例子没有本质差别。

非但如此，把特留份提到债务清偿之前，除了让债权人利益受损，也没能解决根本问题。如果遗产都不足以清偿债务，那么保留的份额也不会很多，这能起到什么作用呢？如果没有遗产家庭成员就不能生活下去，那么在分到的那点特留份用完后，他们依然生活不下去。当然了，目前中国社会保障不完善，提倡发挥家庭功能，但这样偷换概念地把赖占他人财产归入“家庭功能”，把国家和社会的责任转嫁到个人身上，笔者以为万万不可。

既然“家庭功能”有瑕疵，“社会道义”又说不通，还不能解决根本问题，建议把此条废除。特留份排在普通债权之后。

篇（10）

    遗赠扶养协议制度是中国特色继承立法的一个创造。这一制度的设立,既明确了当事人之间的权利义务,又对被扶养人的遗产问题做了约定处理和法律保护,为我国目前的养老问题提供了行之有效的法律解决途径。

    1 遗赠扶养协议的内涵和特征

    所谓遗赠扶养协议(the legacy-support agreement),是指遗赠人(被扶养人)与扶养人之间签订的有关遗赠和扶养关系的协议,它是适应我国农村养老的现实需要,在“五保”制度(对缺乏劳动能力的老人、残疾人或未成年的孤儿保吃、保穿、保住、保医、保葬或孤儿保教)的基础上形成和发展起来的一种遗产处理方法。现实生活中,签订遗赠扶养协议的多为需要供养和照顾的老人和残疾人,他们虽有子女,但有相当部分子女不愿尽赡养义务,甚至还有遗弃或虐待的情节。固然此时被扶养人可诉诸法律解决问题,但可想而知,效果不会很理想,更何况许多老人出于厌诉的心理和考虑到子女脸面的问题不愿起诉,而签订遗赠扶养协议便能很好地解决这一问题。我国《继承法》第31条规定:“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。” “公民可以与集体组织签订生养死葬的协议,按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”

    1.1 遗赠扶养协议是双方的法律行为

    遗赠扶养协议须有遗赠人与扶养人双方意思表示一致方可成立。也就是说,双方在平等自愿的基础上,对遗赠的财产、扶养的条件及要求等内容充分协商,最后达成一致,协议才成立。它既然是双方民事行为,其订立就应依合同的订立程序,并在不违反国家法律的强制性规定时,发生效力。此点与遗赠不同,遗赠是单方法律行为,仅依遗赠单方的意思表示就可成立。另外,遗赠扶养协议成立后,对双方均具有约束力,任何一方未经他方同意不得擅自变更或解除协议,否则,应承担相应的法律责任。而遗赠则不同,遗赠人在设立遗嘱后,可根据自己的意愿随时变更或撤销遗嘱。

    1.2 遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为

    在遗赠扶养法律关系中,当事人双方都负有对待给付的义务。根据协议,被扶养人享有扶养人对其生养死葬的权利,同时须负有将自己的财产于死后遗赠给扶养人的义务;而扶养人在承担对遗赠人生养死葬义务的同时,也取得了受遗赠财产的权利。这与遗赠和赠与不同。

    1.3 遗赠扶养协议是诺成性的法律行为

    遗赠扶养协议经双方意思表示一致,就可成立并生效,虽然遗赠扶养协议于被扶养人死亡后才发生遗赠的效力,但这属于遗赠扶养协议的履行,而并非遗赠扶养协议于被扶养人死亡时才成立生效。对于遗赠扶养协议中的扶养部分,即扶养人承担对遗赠人生养死葬的部分内容,扶养人应在协议成立后履行。

    1.4 遗赠扶养协议是要式的法律行为

    遗赠扶养协议应采取何种形式,《继承法》未作明确规定。笔者认为,遗赠扶养协议自设立时起到遗赠财产的履行,往往要经历相当长的时间,为了使双方的权利义务关系能予以明确的规定,不致日后产生纠纷,协议应采用书面形式,双方应在协议上签名或盖章,并注明签订的年、月、日。而且,最好须经过公证,这样更有利于避免因遗赠人死亡分割遗产而产生的不必要纠纷。

    2 遗赠扶养协议的效力

    遗赠扶养协议应依据合同订立程序,经要约、承诺后才成立,一经签订即发生法律效力。其效力可分为对当事人双方的内部效力和对其他人的外部效力。

    2.1 遗赠扶养协议的对内效力

    (1)被扶养人的义务。被扶养人生前对协议中规定的遗赠财产,可享有占有、使用、收益的权利,但不得未经扶养人同意擅自处分。如果因其处分而使扶养人可能丧失受遗赠权利的,扶养人有权解除遗赠扶养协议,并可要求被扶养人补偿已支出的扶养费用。

    (2)扶养人的义务。扶

养人应当履行自己的扶养义务,即在被扶养人生前给予其生活上的照料和扶助,在其死后负责料理丧事。扶养人不尽扶养义务的,被扶养人可解除协议,并不负补偿责任。被扶养人未解除协议的,经遗赠人的亲属或有关单位请求,人民法院可以剥夺扶养人的受遗赠权,如果扶养人不认真履行扶养义务,致使被扶养人经常处于生活缺乏照顾的境地,人民法院也可以酌情对遗赠财产的数额给予限制。

    有疑问的是,如果遗赠标的因不可抗力而灭失,此时应如何看待协议的效力?有人认为,应视为履行不能,扶养人可解除合同。笔者认为应区分对待,在扶养人为公民时,可解除合同;在扶养人为集体组织时,则不应解除协议,以保障被扶养人的利益。原因在于集体组织扶养缺乏劳动能力又无生活来源的老人、残疾人,往往带有社会福利性质,是国家社会保障事业的一部分,因此不同于一般的合同,所以此种情况下集体组织仍承担义务是可取的,是符合我国国情的。

    2.2 遗赠扶养协议的对外效力

    遗赠扶养协议的对外效力表现为遗赠扶养协议是遗产处理的依据,其法律效力高于法定继承和遗嘱继承。《继承法》第5条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。” “集体组织对‘五保户’实行‘五保’时,双方有扶养协议的,按协议处理;没有扶养协议,死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的,按遗嘱继承或法定继承处理,但集体组织有权要求扣回‘五保’费用。”这表明,在财产继承中如果各种继承方式并存,应首先执行遗赠扶养协议,其次是遗嘱和遗赠,最后才是法定继承。这样规定是有意义的,它既可防止被扶养人利用遗嘱任意处分自己的财产,又可促使扶养人解除后顾之忧,全力认真地履行扶养义务。

    遗赠扶养协议签订后,被扶养人的子女的赡养扶助义务是否因此而免除?笔者认为应分情况而定。如果被扶养人已就全部财产约定于死后赠与扶养人,则其子女可不负此义务;反之,如除遗赠财产外,仍有部分财产,则其子女应履行适当的赡养扶助义务,否则,不应享有对这部分财产的继承权。

    2.3 遗赠扶养协议中途翻悔的法律后果

    遗赠扶养协议的执行期限一般较长,在此期间如因一方翻悔而使协议解除时,便发生两种法律后果:一是扶养人无正当理由不履行协议规定的义务,导致协议解除的,不能享受遗赠的权利。其已支付的扶养费用,一般也不予补偿。二是被扶养人无正当理由不履行协议,致使协议解除的,则应适当偿还扶养人已支付的扶养费用。

    3 遗赠扶养协议与外国继承契约制度的比较

    3.1 外国继承契约的法律规定

    继承契约是指由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议。

    《匈牙利民法典》规定的继承契约与我国的遗赠扶养协议颇为相似,该法第655条和657条的规定,根据继承合同,被继承人有义务指定订约人为自己的继承人,而后者必须对他进行扶养或支付定期金。德国、瑞士等国也都确认继承契约制度,如《德国民法典》第1941条规定:“被继承人得以契约指定继承人,以及指示遗赠或遗嘱负担。”“订约的他方当事人或第三人均得被指定为继承人或受遗赠人。”《瑞土民法典》第494条规定:“被继承人得以继承契约,承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠的义务,被继承人得自由处分其财产。遗赠或赠与,如与继承契约中被继承人所承担义务不一致,得撤销之。” 在德国,继承契约多发生在未婚夫妻之间,当然,家庭中的任何成员都可设立继承契约。但依据《德国民法典》第2287条和2289条的规定,如果被继承人出于损害契约继承人的目的而为赠与时,该契约继承人在遗产归属于自己后三年内,得依关于不当得利的规定,请求受赠人返还赠与物;如果后来的遗嘱处分损害了继承契约人的权利,那么该项处分应归于无效。 而法国、意大利等国对此则持否定立法,如《法国民法典》第1130条规定:“不得放弃尚未开始的继承,或就未来开始的继承设立契约,即使取得上述被继承人的同意时,亦同。”

    3.2 我国的遗赠扶养协议与继承契约制度的相似之处

    (1)二者都是遗产继承中的一种双方法律行为。

    (2)二者的受益人均为承受死者遗产的人,他们受领遗产的法律效力始自继承开始之时。

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sp;  (3)二者的订约人均需接受协议的约束,任何一方不得随意变更。

    (4)二者的法律效力均高于遗嘱继承和遗赠。

    3.3 我国的遗赠扶养协议与继承契约制度的区别之处

    我国的遗赠扶养协议与外国的继承契约制度相比虽有其共同点,但其区别是主要的,表现为:

    (1)设立协议的主体不同。遗赠扶养协议中的遗赠人是被继承人,而受遗赠人是扶养人。扶养人的范围很广泛,包括了法定继承人以外的其他公民和集体组织,此点与外国的继承契约制度根本不同;外国的继承契约的主体主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,当然也可以在其他家庭成员之间设立此种继承契约。

    (2)受益人不同。我国遗赠扶养协议中的受益人必须是扶养人,即对被继承人负有“生养死葬”义务的人;而外国继承契约制度中的受益人是契约所指定的继承人、受遗赠人、第三人,这里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成员,也可以是其他自然人。

    (3)权利义务关系不同。我国遗赠扶养协议中的遗赠人和扶养人双方都享有权利,也都负有义务,遗赠人根据协议享有接受对方供养、照料的权利,负有在死亡时将遗产遗赠给扶养人的义务,而扶养人则对遗赠人负有“生养死葬”的义务,享有在遗赠人死亡时取得遗产的权利。这就是说,扶养人的扶养行为是有偿的,当然这种有偿不是对等的;而外国继承契约则与此不同,继承契约制度中的指定继承人或受遗赠人接受死者遗产是无偿的,继承契约指定的继承人、受遗赠人一般只享有接受死者遗产的权利,契约一般不给对方或第三人设定扶养义务,如瑞士、英国、美国等都是如此。

    (4)设立协议的程序和方式不同。我国《继承法》对设立遗赠扶养协议的方式和程序未作明文规定,更未要求必须采取公证形式(虽近年实践中多采取这一形式);而外国继承契约的设立均必须遵照法律明文规定的程序和方式进行,如德国的继承契约必须由公证人笔记,在当事人双方在场时设立,并按通常的遗嘱方式和公证遗嘱的程序进行始生效力。

参考文献

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限定继承，谓继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。 我国《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”

一、限定继承制度立法宗旨分析

从《继承法》第三十三条规定，我们不难看出我国立法采取了限定继承模式，继承人只需以继承财产范围为限对遗产债权人承担清偿债务义务，其继承行为并不当然导致已有财产的负担或不利益，任何人也不得强加债务于继承人继承范围以外的其他财产。继承制度的发展总体经历了从概括继承到限定继承的过程，近现代之前中国封建立法中一律采取了身份与财产混合继承的原则，一方面，继承财产的份额直接由继承人继承身份决定，如周朝确立的嫡长子继承制；另一方面，产生了“父债子偿”的现象。这种原则存在的基础在于封建社会人格不独立，过度强调“父权”、“家长制”必然忽略个人的人格独立性，在以户为单位的社会中，除家长以外的其他家庭组织成员拥有的财产均不为法律所承认，因此继承人应当以其全部财产对被继承人生前个人债务进行清偿。限定继承制度的确立是人格、财产独立在继承法范围内的表现。

限定继承制度的产生始终与债务息息相关，目的在于在遗产价值范围内保障债权人债权实现的同时，最大限度肯定继承人的合法权益，实现二者利益的平衡。限定继承起源于古罗马法，最早见于优士丁尼法典：“朕的仁慈使这一恩惠由所有受制于朕的谕令权的全体人所共有，起草了一个既很公平又很驰名的救令，如果人们遵守了其内容，允许他们接受遗产，而只在遗产的价值范围内承担责任。” 它的产生是法律对财产概念重新定义的结果，罗马法认为财产应当同时包括积极财产和消极财产两方面，应当对二者进行严格区分，为了进一步保护继承人合法权益，颁布并实施了“遗产清单利益”：如果继承人在知道自己的有关权利后30日内制作并在随后的60日内完成了一份遗产清单，他将不再对超过财产数额以外的债务承担责任。 限定继承制度的产生是维护继承人合法权益的结果。

二、比较法视野下的限定继承制度

限定继承制度是继承法领域内人格独立原则的集中体现，因此，现代各国均采取该基本规则，然而各国立法采用的方式和程度犹为不同，试举以下国家立法例：

（一）德国的遗产管理制度

《德国民法典》第五编为继承编，总计九章，为了限制继承人的清偿责任，《德国民法典》确立了遗产管理制度，第1981条规定，“继承人在接受继承后，可以根据遗产状况申请遗产管理，法院遗产管理命令后，继承人即丧失管理遗产和处分遗产的能力，以遗产为标的物的请求权，仅得向遗产管理人主张之。”只有在清偿已知债务后，才得将遗产支付于继承人。遗产不足以清偿债务时，应开始遗产破产而终止遗产管理。 遗产管理与限定继承紧密相关。首先，它避免了遗产与继承人财产的混同，通过编制遗产清单的方法，区分被继承人生前财产和继承人财产。《德国民法典》还对编制遗产清单的程序作出了进一步规定，一种是公证程序，即编制遗产清册并，并向公证机关公证，另一种是遗产管理人邀请村委会、居委会编制遗产清册，该种方式适用于遗产价值较低时；其次，遗产管理制度也大大的方便了债权人行使债权，债权人可以直接以遗产管理人为被告提起诉讼。

遗产管理制度是德国调整限制继承制度的重要制度之一，《德国民法典》规定，继承人还可以采取其他措施保护自己的利益，比如，当继承人知悉遗产归属以及指定继承的事实时起六个星期内向遗产法院表示放弃继承。 继承人放弃继承的，对被继承人应当承担的债务等负担不负偿还责任。为了实现限定继承下债权人债权，《德国民法典》还对遗产处置顺序进行规定，第2046条规定：“遗产债务应首先就遗产中清偿，遗产债务为尚未到清偿期或有争议者，应就遗产中保留为清偿所必需的财物。”第2047条进一步规定：“在清偿遗产债务后的剩余遗产按各应继分的比例归属于继承人。”

（二）法国的有限责任继承制度

法国民法典继承了罗马法中关于限定继承的制度，尽管法国民法典没有对继承特设一编，但对于限定继承制度，法国法专列了一章进行专门论述：首先，限定继承中的限定并不是无条件的，也就是说继承人需要向当地的大审法院之书记室提出自己限定继承的申明，并在规定的期间内按照相关规程制作准确真实的遗产清册，如果不提交遗产清册，法律默示为概括继承，依照概括继承的方式进行。提出申请的期间为继承生效之日的3个月内，同时，继承人在考虑选择接受抑或放弃继承的时间为40日。其次，《法国民法典》赋予了继承人在遗产价值不足以清偿被继承人生前债务时放弃继承权的选择权，以期保障继承人的合法权益。 再次，《法国民法典》对限定继承制度的程序进行了详细规定。

（三）瑞士“公示财产清单”和“官方清单”

《瑞士民法典》第595条规定了继承的具体程序：继承人应对被继承人的全部债务负责，但继承人可以在继承开始后三个月内表示抛弃继承以保护自己的利益，继承人也可以申请由主管官署制作公式财产清单。主管官署制作公式清单后，应向每一个继承人催告是否愿意取得财产。继承人在一个月期限内可以抛弃继承，或同意财产清单而无条件继承，也可以请求主管官署清算。

应当作出补充的是，传统大陆法系将限定继承进一步划分为有条件的有限责任继承和无条件的有限责任继承。有条件的限定继承是指必须遵守法定的条件和程序，只有在法定的期限内向法院作出表示，制作忠实准确的遗产清册，无欺诈债权人的行为等，才能享受限定继承人的继承利益的继承制度。无条件的有限责任继承指法律没有规定限制性条件，继承人只要没有放弃继承，就按有限责任继承的原则继承制度。 《瑞士民法典》明显采取了限定继承制度，但在适用限定继承制度时，其规定了一系列的适用程序条件，如公示催告程序、遗产清单程序，只有在满足了程序要件的情况下，才能适用限定继承制度。

（四）日本限定承认制度

《日本民法典》第922条规定：“继承人，得保留只在因继承而取得的财产限度内清偿被继承人的债务及遗赠，而为承认。”这与我国现行法律趋同。同时《日本民法典》第920条规定：“继承人为单纯承认时，无限承继被继承人之权利、义务。”可见日本采取了单纯承认为原则，限定继承为例外的继承制度。这种立法模式的优点在于最大程度的平衡了债权人债权和继承人的合法权益。一般情况下，债权人可以基于单纯承认要求继承人承担被继承人债务，同时，根据922条至937条规定，当继承人在法定期间内制作、完成财产目录并呈交至家庭法院并进行公示催告程序后，法律有条件的为继承人保留了在继承财产价值范围内清偿债务的权利。

继承的承认是指继承人于继承开始后作出的承认继承的意思表示，大部分立法例表明，法定继承人当然享有继承权，不以继承承认为前提，但部分国家认为接受继承是继承发生效力的前提，如罗马法规定，必自继承人确知其可以继承时，其接受之行为或意思表示始生效力。

德国、法国、瑞士、日本立法例肯定了限定继承制度的法律效力，一方面保护了继承人的合法权益，将继承人合法财产和遗产合理区分开来，防止二者混同；另一方面，对限定继承制度适用规定了一系列的前置程序，如遗产管理制度和公示催告程序，合理的保护了债权人的债权，避免债权人债权因为债务人的死亡而遭受不利益。

三、我国限定继承制度利弊分析