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关键词“国际组织法”国际法教学法学教学课程改革研究生教育
基金项目:2018年国家社会科学基金项目《“一带一路”能源合作中的安全预警与应急国际法律机制研究》(18BFX201);2019年暨南大学港澳台侨研究生专用教材资助项目《国际组织法》(2019-4)。
作者简介:程荃,暨南大学法学院副教授,法学博士。
中图分类号:G642文献标识码:ADOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一带一路”倡议为中国和沿线国家、地区及国际组织在诸多领域开展合作带来前所未有的机遇。高校应当把为“一带一路”服务作为我国法学教育满足国家宏观经济发展战略所必须履行的时代重任。[1]由于“一带一路”沿线国家和地区经济发展水平不一、政治制度多样、文化多元、民族宗教因素复杂,在这样的条件下进行国际合作,亟需法律领域的交流与创新,为实施”一带一路”倡议提供法律制度的支撑和保障。因此,实施”一带一路”倡议迫切需要新型的国际法人才。
国际组织作为国际法的主体广泛参与国际事务,是现代国际社会合作的重要形式。近三十年来,中国学界日益关注国际组织法这门学科,逐步加强国际组织法的相关研究。很多高校的国际法专业在硕士阶段专门设置了《国际组织法》课程,它是国际法专业研究生课程体系的重要组成部分。[2]
国际组织对于我国“一带一路”倡议的推进和实施有着重大作用。同时,“一带一路”也影响着国际组织和国际组织法的发展。因此,《国际组织法》课程教学也需要根据“一带一路”倡议下国际关系的新情境、国际关系及其理论的新发展,去理解和分析相关国际组织法的问题,对教学理念、教学内容和教学方法进行必要的改革。
一、国际法专业研究生课程教学理念的转变
教育部、中央政法委员会2011年在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出“把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口,要适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要,培养一批具有国际视野、通晓国际规则,能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”[3]。因此,“一带一路”倡议下的国际合作对国际法专业研究生课程的教学理念提出了新的要求。
(一)教学应体现法学教育的双向国际化
“一带一路”倡议促使我们对法学教育国际化观念进行新的思考。在“一带一路”倡议实施以前,中国推动法学教育国际化的方式主要是一种单向的、“送出去”的国际化路径。在实施“一带一路”倡议的过程中,我们发现不但中国亟需应用型、复合型的国际法人才,“一带一路”沿线国家这方面的法律人才也十分紧缺。
因此,现阶段我国的法学教育国际化应当是双向的。不仅要将法学人才“送出去”接受国际化的培养,它同时还意味着应当立足中国,持续吸引“一带一路”沿线国家留学生来华学习法学,为国际社会培养符合“一带一路”建设需要的国际法人才。这就需要国际法专业在课程建设中,坚持以这种双向国际化的理念推进教学改革。具体到《国际组织法》课程改革中,则应在坚持中国特色的基础上,充分考虑沿线国家和国际组织的需求,为国际法专业研究生将来服务于“一带一路”建设奠定国际组织法方面的知识基础。
(二)教學应注重理论性与实践性并举
实施“一带一路”倡议,意味着中国需要更加积极地参与国际规则的制定,努力将中国的诉求和法治观念融入国际规则中。国际法专业的研究生课程教学应以培养能够为中国及“一带一路”沿线国家、国际组织开展国际合作服务的高层次法律人才为目标,将“一带一路”建设需求融入到课程教学中。
《国际组织法》教学不应把纯理论知识的传授作为核心内容,而应在讲授国际组织法基本概念、原理、规则、制度的同时,更加注重培养学生运用国际组织法的原理、规则去分析和解决国际实践中的问题,尤其是“一带一路”倡议实施中的实际问题。只有实现研究性和实践性并举,才能全面提高《国际组织法》课程的教学质量。中国培养的国际法专业人才在未来的实践中既要能够利用现有国际组织去推动国际规则的发展,也包括参与建立新的国际组织,从而产生新的国际规则。
二、当前国际法专业课程教学中存在的主要问题
教学理念的转变,对《国际组织法》课程教学的师资、教学内容、教学方法改革都提出了进一步的要求。当前,如果按照“一带一路”倡议下法学人才培养的需要来进行衡量,可以发现该课程教学中存在一些较为明显的问题。
(一)课程体系缺乏中国特色
目前,国内高校《国际组织法》课程的基本内容体系通常划分为总论和分论两个部分。总论部分包括对国际组织与国际组织法的概念、性质、形态、功能、渊源、体系、发展规律等基本理论问题的探讨;分论部分则对全球性组织制度、区域性组织制度、综合性组织制度、专门性组织制度分别加以研究。在课程内容的整体安排上力图囊括所有主要理论和制度,在各部分的比重上力求平衡。这很容易导致课程表面上看起来面面俱到,实际上对具体国际组织制度的研究和教学难以深入,更难形成明显的中国特色,也不能反映“一带一路”倡议对国际组织法发展的影响。
在“一带一路”倡议背景下,《国际组织法》课程亟需结合国际法的专业特色,在教学中增加中国实践,尤其是“一带一路”有关国际实践的内容,反映中国践行国际法治,对国际组织法发展的贡献。课程内容设计上不应求大求全,应适当突出实施“一带一路”这一重大倡议以来,中国实践对国际组织法的影响,并力争以此为契机形成国际组织法研究和教学的中国特色。
(二)与“一带一路”相关的国际组织内容较少
由于受中国的国际组织法研究现状的影响,《国际组织法》课程教学过度集中于传统形态的国际组织(主要是协定性政府间国际组织)制度的讲解,忽视非传统形态的国际组织,甚至基本上将其排除在外。而在当前形势下,非传统形态的国际组织对“一带一路”倡议的实施有着重大作用,不仅不应将其排除在课程之外,还应加强对它的研究。
而从区域组织制度方面来看,我国则对欧洲、北美区域组织的研究较多、较深入,在《国际组织法》课程教学的案例选择方面也以涉及欧美的案例为主。在与“一带一路”密切相关的国际组织中,对东盟和上海合作组织的研究相对较多,而关于中亚、西亚、非洲国际组织的内容很少。这种状况显然不符合”一带一路”倡议对法律人才的培养需求。
(三)教学方法难以适应新的生源结构
近年来,来华留学生规模持续扩大,我国已是亚洲最大的留学目的地国。2017年,“一带一路”沿线国家来华留学生达到31.72万人,占总人数的64.85%,增幅达11.58%,高于各国平均增速。[4]与2012年相比,2016年我国法学专业留学生数量增幅超过50%。[5]国际法专业是来华学习法学的硕士研究生较为青睐的专业,笔者所在学校的国际法专业近年来每年都有来自“一带一路”沿线国家的留学生申请人,并有人数逐步增加的趋势。实施“一带一路”倡议所带来的生源结构的变化对《国际组织法》课程的教学提出了新的要求。“一带一路”沿线有关国家以及区域性国际组织的章程、国际条约等法律文件所使用的语言种类很多。在此情况下,国际法专业学生所掌握和使用的语种也日趋多样化,传统的中文或中、英文双语教学已经不能完全满足教学和研究的需要。
(四)课堂教学互动性不足
《国际组织法》课程的传统教学方法主要是课堂讲授法。国际组织法以协定性政府间国际组织的法律制度为主要研究对象,采用课堂讲授法可以系统地向学生讲授国际组织法基本知识,帮助学生掌握国际组织法的理论体系,但是其缺点也是显而易见的。课堂讲授法容易导致过度强调教师在课堂上的主导地位,对于《国际组织法》这样一门教学内容距离实际生活较远,专业性、理论性非常强的课程来说,单纯的课堂讲授往往使学生感到自己完全处于被动接受的地位。即使在课堂上讲解案例,案例的选择也主要取决于授课教师的偏好,很难引起学生主动参与的兴趣。
(五)课程的实践性不强
“一带一路”倡议的实施需要大量精通国际规则、能够参与国际事务的国际法人才。然而在国际法专业的课程体系设计、学时安排中,普遍存在重理论、轻实践的现象,《国际组织法》课程也不例外。与国内法教学中广泛采用的模拟法庭、法律诊所、法律实务部门实习等多种实践教学相比,《国际组织法》课程在实践方面显得十分薄弱。加之《国际组织法》与现实生活相距甚远,学生的学习和理解主要停留在书本知识上,很难与实践结合起来。因此,如何根据建设“一带一路”的需要,增加、完善《国际组织法》的实践教学环节,是培养应用型、复合型涉外法律人才亟需解决的一大难题。
三、国际法专业课程教学改革建议
国际法教学应当跟踪国际组织发展的最新实践,对国际组织法的基本框架和研究内容作出新的思考。《国际组织法》课程教学内容、教学方法应科学地反映”一带一路”倡议背景下,当代国际组织法及其理论、实践的新发展。
(一)加强对非传统形态国际组织制度的教学
协定性政府间国际组织是多边合作中最为重要、最值得关注的一种形态。[6]但是在目前阶段,它并不是“一带一路”倡议下的国际合作所采取的主要形式。非传统形态的国际组织极大丰富和扩展了国际组织的职能,它们在“一带一路”建设中实际上更易于适应和满足国际多边合作的需求。因此,在《国际组织法》课程中,需要加强对非传统形态国际组织的法律地位、成员构成、职能范围、组织机制、程序规则等的研究和教学。例如,中国与“一带一路”沿线16个中东欧国家合作的主要机制是“中国-中东欧国家合作”(简称“16+1合作”)。[7]但是,“16+1合作”当前仍然属于一种对话机制,并不是协定性政府间国际组织。因此,在以往的《国际组织法》教学中通常会简单地将“16+1合作”排除在教学内容之外。而从实践的发展来看,如果能够采取一定措施推动“16+1合作”的发展,它对于“一带一路”倡议实施将能够发挥更大作用。在教学中应启发学生联系“一带一路”实践,拓宽学习思路,重视对非传统形态国际组织制度的研究。
(二)增加中国和沿线国家的国际实践案例
國际组织法课程并不应该是静态的纯理论教学,它应当关注国际组织及其规则、制度、体系的发展。从目前《国际组织法》课程的教学情况来看,恰当运用案例教学法,加强学生的主体地位,有利于调动学生学习国际组织法的积极性和主动性,也有利于拓宽学生的视野。[8]由于欧美学者在国际组织法的研究中处于领先地位,因而在教学中不论是经典案例还是热点案例,国内教师都有偏重于选择与欧美国家相关的案例的现象。
随着“一带一路”倡议的实施,中国及“一带一路”沿线国家参与国际组织实践的案例不断增多。虽然在短时间内还无法形成经典案例,但是可以从“一带一路”实践中选取有代表性的部分内容打造热点案例。比如,在讲解“国际货币基金组织”案例的同时,增加“亚洲基础设施投资银行”的内容,并让学生对两者的制度加以比较,激发学生对“一带一路”相关内容的学习兴趣,加强教学效果。
(三)突出相关区域性组织制度的内容
随着区域一体化和世界多极化的趋势,区域性国际组织在发展地区经济与解决地区争端中,发挥着更加重要的作用。[9]“一带一路”倡议所涉及的是沿线特定区域内的若干主权国家,具有显著的区域性特征。在《国际组织法》课程中需要从两个方面突出“一带一路”沿线区域性组织相关制度的内容。一方面,应加强现有的“一带一路”沿线区域性国际组织的法律制度内容。对于东南亚国家联盟、上海合作组织、阿拉伯国家联盟、非洲联盟等原来课程中已经包括的国际组织,要结合“一带一路”的实施加深对其研究;同时还应当将环印度洋区域合作联盟、东非共同体等与“一带一路”相关但是研究较少的国际组织包含到教学内容中。另一方面,在介绍相关法律制度的基础上引导学生思考、研究“一带一路”倡议下建立新的国际组织的可能性及其途径,以及如何进行基本制度的构建。
(四)根据专业和学生特点开展多语种教学
语言是用来传播、获取知识的工具,使用单一语言还是双语、多语种教学,其目的都是为了师生在教学过程中进行更有效地交流,使学生更好地掌握专业知识。《国际组织法》教学中的语言问题具有特殊性。教师在授课时,除了中文以外,如果能辅以英语、法语等联合国、国际法院、欧盟等主要国际组织的官方语言,则有利于准确讲解有关知识点。对于“一带一路”沿线国家的来华留学生来说,教师通常在《国际组织法》课程教学中使用的中文和英语既不是其母语,也不是其国籍国的通用语言。有些留学生的中文和英语水平都有限,有些甚至完全没有学过英语。但是,笔者在教学实践中发现有很多非洲学生来自法语区国家,能够熟练应用法语学习和交流;而有很大一部分来自中亚国家的学生中除了其本国语言外,俄语水平也较好。而对于中文水平有限的来华留学生,如果老师能够使用学生更为熟悉的语言与之交流,则有利于防止学生因为语言障碍而产生畏难情绪,可以更好地帮助学生去学习、理解专业知识。
为了适应实施“一带一路”倡议带来的新形势,国际法专业教师的外语能力应向多语种方向拓展。这不但有助于教学和互动,也有利于任课教师对相关区域性国际组织法律制度的研究水平,可以作为促进《国际组织法》课程教学、科研共同进步的一项重要举措。
(五)开发多种辅实践教学方式
《国际组织法》的实践教学学时安排通常是总学时的10-20%左右。由于总学时有限,实践教学大多数都是采用邀请校外实务专家进行4-8学时的专题讲座、交流。《国际组织法》课程本身理论内容多、总学时少,这种情况下要增加实践教学的学时是非常困难的。因此,开发多種形式的辅实践教学是可以采用的一个在学时数以外增加学生实践经验的方法。目前,最切实可行的辅实践教学方式有两种:一是组织学生到国际组织驻中国的机构参观,二是推荐学生前往“一带一路”相关国际组织实习。
近年来,各国际组织与中国的联系更为密切,很多重要国际组织纷纷在中国设立分支机构,这为学生前往参观、实习提供了更多机会。《国际组织法》课程的任课老师应主动收集各国际组织的实习招聘信息,推荐学生申请各国际组织的实习岗位,帮助他们获得在课堂之外、在实践中学习《国际组织法》的机会。
总之,国际法的研究和教学应立足于“一带一路”倡议下国际关系的新发展,将新的教学理念融入到课程建设中。在为国家重大经济社会发展战略服务的思想指导下,根据本专业和学生的特点对教学内容和教学方法进行课程改革,积极推动我国法学教育的国际化,为中国及“一带一路”沿线国家培养高质量的国际法人才。
国际法毕业论文范文模板(二):国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围的相关探究论文
摘要:商标作为产品的标识一直以来都是该产品区别于其他产品的主要标准,也是生产经营企业的固定资产,它一旦被注册,其他任何企业都不能冒用。但由商标冒用而引发的系列犯罪现象也是层出不穷,严重的影响了经济秩序,损害了企业的合法权益,而刑法就针对这些商标犯罪行为做出了明确的处罚规定,以此来震慑和警示犯罪行为人。通常在法律条款中对商标犯罪都定位集中在了“驰名商标”这个范围,司法部门在定性犯罪行为的时候可以依据“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的兜底条款予以定性和判断,对商标予以全面的保护,但若是将假冒注册商标罪与反向冒用等同起来,虽然这样的说法并不恰当,但仍可以将其納入到销售伪劣产品罪的范围内。而国际法中对商标犯罪并没有一个更加科学和明确的犯罪标准。因此在适用刑法时也需要谨慎与严格。在此,文章就从国际法视角来分析商标犯罪刑法的使用范围。
关键词:商标犯罪;刑法;适用范围
知识产权的本质是一种无形的财产权,是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。它包括了著作权和工业产权,其中最显著的就是商标权。该权利的内涵、基本行为都在《刑法》、《经济法》、《商标法》以及《知识产权法》中有明确的规定和要求,它的使用期限一般是十年为期。从法律角度上分析,商标是企业通过自己的智力发明了的产品、提供的服务等,在相关部门依法注册的品牌名称、图形、声音等来表明这些产品、服务的所有权的显著标志,以此来识别和约束商品、服务的来源,这对于生产者、销售者都是十分重要的。在国际上也十分注重包括商标权在内的知识产权的保护,并对其进行了相关的立法规定。比如日本、英国、美国等国家的《商标法》以及系列国际条约、公约等对都明确的规定了商标注册的条件、行使的权利、履行的职责以及侵害形态。但基于国际形势的日益复杂化,商标犯罪的种类和形式也愈加多样和隐蔽,当前的我国刑法对商标犯罪的立法也逐渐暴露出了极其深刻的问题,出现了一定的模糊性、滞后性,加上国际犯罪猖獗,我国的刑法无法与国际立法相融合,法律漏洞也就让犯罪分子更有了可乘之机,因此国际法视角下的商标犯罪刑法使用的范围、准则与必须要与国际法接轨。
一、商标犯罪概述
(一)商标犯罪一般指的是侵犯商标权罪
我国的刑法是这样对其进行定义的:侵犯商标权罪是违反商标法规,侵犯他人注册商标专用权,破坏商标管理制度,危害社会主义市场经济秩序,情节严重的行为。由于知识产权在经济的发展中的地位和作用日益明显和突出,该领域很快就成了犯罪分子实施犯罪行为的主要范围。据相关数据显示,在联合国规定的十七中国际性犯罪行为中,侵犯知识产权罪是最严重、最普遍的,其中商标权罪占据大部分比例,而在我国所结案的刑事案件中,该类犯罪行为也占到了知识产权罪总和比例的80%以上。这个庞大的数据不仅说明当前的违法犯罪行为的日益猖獗,也说明法律体系仍存在着很多的漏洞。
(二)在我国现行的法律体系中,知识产权的范畴十分广泛
但它实质上具有着在社会领域流通的商价值品属性,因此它没有实质的形体性,也就说明知识商品的拥有并不等同于对该商品产权的拥有,加之知识商品的传播途径和方式呈现出多样化特点,致使产权的所有人难以对其进行直接的掌控,侵权行为也就越来越多。但问题的根本并出现在立法上面,而是出现在司法解释工作的滞后性上,也就使得定罪量刑缺失了科学、系统的具体标准。比如针对商标犯罪,《经济犯罪追诉标准》中所规定的定罪量刑和追诉标准就不科学、不标准、不符合当前的实际,有些问题也没有做出更进一步的解释,甚至将追诉标准与定罪标准等同了起来,这就使得定罪量刑缺失了客观、公正与公平。而审判实践不仅要依据实体法,也需要依据在此基础上对其内在问题做出的司法解释。那么在这样的背景下,最高法院、最高人民检察院就对侵犯知识产权刑事案件的具体应用将《刑法》中的相关条款进行了多次的补充与修改,以此来具化、细化对商标犯罪的规定,直至目前商标犯罪的相关刑事立法以及司法解释也呈现出了明显的合理性,在打击和严查商标犯罪中起到了极其重要的作用。尤其是对刑法中有关商标犯罪中的一些专业性术语进行了解释,使得定罪量刑的范围、标准更加具体和详细,极大的提高了刑法条款的可行性。
(三)修订后的司法解释与之前对该犯罪行为的规定有了极大的不同
其一,在定罪量刑的标准上有所降低,反向假冒犯罪行为的起刑标准是非法经营或销售数额达5万元以上;非法制造商标标识的为非法经营数额5玩以上或违法所得数额3万以上。而在《追诉标准》中对应的数额分别是10万以上和20万以上。其二,对于“情节严重”的论述则包括了非法经营数额3万以上或违法所得数额2万以上。其三,个犯与单位犯罪的起刑标准也有了具体的规定,并且两者之间的数额差距从5倍缩减到了3倍。其四,明确了触犯不同罪名时的处罚原则以及进一步明确了“相同的商标”的概念,这就使得商标犯罪的形式、范围有了更加明确地界定。比如1997年修订的新刑法中就将侵犯商标权犯罪分为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”;而在2001年的司法解释中也将“生产、销售伪劣商品罪”纳入到了商标犯罪案件的行列中。
(四)由于时代的发展和科技的发达,商标犯罪的形式愈加隐蔽和复杂
甚至有些已经超出了刑法及司法解释中的规定范围,那么在执行中势必会出现无法可依的现象,这就说明刑法使用出现了滞后性和模糊性。而商标权在内的知识产权是一个国际国家都十分重视的问题,并出台了系列国际条约、公约,而我国国情的独特性也使得刑法有着鲜明的国家属性特点,因此我国刑法与国际公约、条约之间在该问题的解释、使用原则和范围上还有一定的不同,彼此的不理解、不适用要求我国在执行过程中必须要考虑到国际接轨问题。
二、国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围
(一)犯罪主体的使用范围
在我国法律中对犯罪主体做出了明确的规定:犯罪的主体包括自然人主体和单位主体。而自然人主体指的是年满18周岁(含18周岁)的公民;而单位主体则是指的是在工商管理部门注册的企业、法人、事业单位、机关以及其他社会团体组织。侵犯注册商标犯罪的主体也包括在内。所谓侵犯注册商标犯罪从法律角度上讲指的是从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规、不经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标来获取利益,并且非法经营数额或销售数额较大、情节严重的犯罪行为。该行为破坏了工商管理制度、侵犯了他人商标的专用权。
(二)犯罪主观要件的使用范围
(1)客體要件。该犯罪行为的犯罪客体具有双重性,一般指的是国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标权。一旦违法行为脱离了这两个范围,即使是受刑罚保护的其他社会关系也不构成该类犯罪,而是其他对应的犯罪类型。另外,侵犯商标罪有着极其明显的主观性和作为性。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务,只要义务主体不实施侵犯他人的注册商标的积极行为,就是对自己义务的履行,反之就是有意而为之,违反了自己的义务,触犯了法律。但需要注意的是,犯罪分子违反的必须是商标管理法规,若是其他并不构成商标犯罪,也是需要以它罪论处。若侵犯的商标没有进行过注册则不构成犯罪。
怎样去理解商标注册权呢?我们可以这样将其分为:对商标的注册。申请商标注册的企业、法人、个人等主体要严格按照法律规定向有关部门申请、提交各种真实的、客观的、完整的资料,而注册机构也需要根据法律规定认真审核申请主体所提交的资料,并用规范的文书形式记录在册,完成注册行为;对注册商标的保护。商标一旦注册就受到了法律的保护,其他任何组织、个人都不能擅自使用、占用、冒用、伪造该商标或者相同的商标,以此来维护注册主体的合法权益,维护社会秩序的稳定。否则就会受到法律的严惩。通常所提及的“假冒注册商标”的行为仅仅是违反了后者,使得注册主体对商标的专用权受到了侵害,而没有对前者造成直接性的侵犯。
很对人会提出疑问“既然是违反了后者,那与前者即商标的注册有什么关联?”。实际上,通过对假冒注册商标犯罪的概念分析不难发现,“对商标的注册”是整个商标管理活动的基础,只有申请人去注册,才会引起后续系列的行为。一旦破坏了注册商标,也意味着刑法商标犯罪的成立。因此假冒注册商标行为仍属于商标犯罪行为,这在1997年修订的新刑法中就有着明确的规定和解释。
(2)主观要件。这就需要从侵犯注册商标犯罪的表现形式来分析。商标是一个企业或单位的重要资产,是区别于其他商品的主要标志。但由于商标的可转移性并且商标所涉及法律之外的专业知识,刑事司法人员在判断、认定商标侵犯案件中的罪与非罪、此罪与彼罪的问题愈加困难。而根据现行《刑法》中的相关规定,侵犯人只有存在主观上的故意才能构成犯罪要件,若是侵犯人在不知道该商标已注册或者其他特殊情形下而侵害了注册主体对商标的专用权,则只承担行政处罚与民事赔偿责任。因此从这个角度上讲,构成犯罪的首要因素就是“动机”,即“明知而为之”。具体来讲,犯罪行为人对已注册的商标所具有的法律性质和效力存在着认知,也明白自己所要实施的行为是违法行为,这是主观认知故意;同时犯罪行为人又积极去追求因违法行为而带来的违法所得,这是意志上的故意。由此司法人员对犯罪行为的主观认知就定位在了“明知”上,但《刑法》中并未对“明知”的含义、界定做出明确而具体的解释。那么在2004年实施的《侵犯知识产权刑事案件解释》中就补充了《刑法》中的“明知”范围:1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的:2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注册商标的表现形式,即1.未经商标注册人许2.擅自销售侵犯商标权的商品;3.伪造他人注册商标并将其用于商品或者擅自制造注册商标的;4.未经持有该商标的法人同意将该商标用于自己的商品并投入市场的行为;5.商标侵权是指因侵犯其他注册商标而侵犯其他专有权的行为。
而对于销售假冒注册商标的商品犯罪来讲,他们对“犯罪实施者是否为假冒注册商标的商品”存在着不确定性,这主要是由于假冒注册商标的商品的流通并不在法律保护的范围内,经营者在进行交易时通常不是直接明说,那么这个“明知”的要求就过于狭窄了。实际上,明知与确定并不是同一个概念,它的范围要广泛的多。比如某一商品假冒的商标注册申请人的信息不明确或者不确定这个商品是属于假冒注册商标,但是只要是意识到这个商品具有假冒的可能性,这种行为就被纳入到了“明知”的范围。
遗憾的是,区域经济一体化的理论模型中却很少直接关注财政问题。以被视为区域经济一体化的理论核心的关税同盟理论及其发展为例,维纳(Viner1Jacob)及其后继者们从贸易创造效应、贸易转移效应、规模经济效应、竞争效应、技术创新效应和投资效应等不同层面和角度,分析了区域经济一体化对成员体、非成员体乃至整个世界的生产、消费、资源配置、收入分配、国际贸易、经济增长等国民经济的各个方面的利益或损害。虽然该理论是从关税及其效应分析这一财政问题出发,而且后来约翰逊、库珀和马塞尔等人在1965年也直接将“公共产品”引入关税同盟的福利效应分析,并得出了关税同盟更能满足成员体政府对各种保护主义倾向的商业政策以及对工业化目标的偏好的结论(田青,2005),但总体看来,区域经济一体化的理论模型基本上是在国际贸易和国际经济学的理论分析框架下的阐述,很少直接关注到区域经济一体化中的政府经济活动及其对区域经济一体化的影响,也没有对区域经济一体化这一政府主导的利益追求和制度保障机制作出全面的阐述,并在一定程度上成为了区域经济一体化发展的制约。
总之,区域经济一体化的财政问题,是由区域经济一体化本身所具有的政府主导性和政府经济活动和经济行为性这一特征决定的,是区域经济一体化产生和发展过程中的客观存在,但却不被区域经济一体化理论所关注的重要现实问题。它不仅涉及到区域经济一体化的财政效应这一基本问题的分析,更重要的是对区域经济一体化中的政府经济活动和经济行为的系统阐述,是对区域经济一体化的各国财税制度协调及发展的研究。也就是说,区域经济一体化的财政问题的提出和解决,不仅直接影响着参与区域经济一体化的各国政府的经济活动和经济行为本身,而且还关系着区域经济体各成员国之间乃至非成员国之间的财政利益和财政关系的协调;同时,将财政问题作为重要的变量引入区域经济一体化的理论和实践,还可以更好地从政府经济活动的角度阐明区域经济一体化的政府主导性及其机制,不仅有助于丰富和发展区域经济一体化的理论,而且将直接推动区域经济一体化的持续协调发展。
二、国际财政的理论体系和分析框架
一般而言,国际财政是伴随着国际经济活动的扩展和国家间经济依赖的日益加强而在财政关系领域形成的一种国际经济现象,是财政和国际经济相结合的产物。关于国际财政的定义(董勤发,1997),理论界至少有两种不同的观点:一种观点是从世界或全球角度来看的财政,即世界财政或全球财政,是以世界性的公共权力机构或世界政府为后盾的;另一种观点是把国际财政看成是国际经济中的财政,是国家财政在国际经济中的延伸或变种,是国际经济中的国家财政活动,是不同国家的财政通过国际经济交往而相互联系在一起所形成的国与国之间的财政关系。与国家财政相比,国际财政具有一般财政的普遍性特征,但又有其自身固有的特殊性,即国际性、整体性、复杂性和协调性等特点(林品章,1995)。虽然在欧盟的财源筹集方式、国际税收合作组织研究以及联合国发展计划署于1999年提出的对电子邮件开征“比特税”等中,我们可以看到一些世界财政或全球财政的影子,但在现代国家占据主导地位的时代,不存在也不可能存在一个超国家的全球权力机构或世界政府,国际财政就只能是国际环境下财政的作用问题。它主要表现为对国际经济活动中的国家财税制度协调和财政利益分配,是国家参与国际经济活动的一种资源配置方式,其本质是国家间的财政关系。
在现代市场经济中,国家财政存在的客观前提在于国民经济中的市场失灵。同样,国际财政的产生和存在,也有其深刻的理论和现实基础。首先,国际财政作为国际经济活动中财政问题的国际化,其基础是市场经济;而由市场经济的市场性和开放性决定的国际市场失灵,就直接成为了国际财政存在的理论基础(董勤发,1997)。其次,基于不同的经济社会条件和利益目标追求,各国政府财税制度和政策安排往往存在着巨大的差异,并直接构成为各国政府参与国际经济活动的严重阻碍,因此,寻求和实现各国政府间的财政协调和合作,是国际财政存在的现实基础。
从国际财政产生和存在的理论和现实基础的角度出发,国际财政存在的意义就是矫正国际市场的失灵和实现各国财政的协调和合作。同时,又由于当前并没有一个真正有效的世界权力机构,也就不可能有一个制定、颁布和执行国际课税和支出方案的“国际财政当局”,更不可能形成一个有效的世界范围内的全球财政制度。因此,国际财政只能采取多国财政合作的存在形式。根据合作的程度,国际上多国财政的合作方式大致分为财政协调(FiscalCoordina2tion)、财政同盟(FiscalUnion)和财政一体化(FiscalIntegration)。这三种基本合作方式既有联系又有区别。其中,财政协调是以既有国家为基础的国际财政合作形式,是国际财政合作最初也是最重要的形式,它强调财政合作的自愿性和协商性,如现有的各种国际税收协定等;财政同盟更多地以部分国家的让渡为前提,它强调财政合作的一致性和强制性,往往是区域经济共同体中较高级的合作形式,如欧盟内部废除关税、统一增值税等;财政一体化则以国家财政的完全让渡或消失为条件,实行超国家财政干预,它是最高级的财政合作形式,但由于其缺乏现实性,所以更多地成为了一种理想化的财政合作形式。而根据不同的国际经济发展水平和程度,国际财政研究在存在形式上又有着不同的侧重点。一般而言,国际财政协调是当前国际财政最重要的存在形式也是研究的核心内容,国际财政研究的理论体系也主要是围绕着国际财政协调来展开。①
三、国际区域财政研究的基本框架
伴随着区域经济一体化而产生的财政问题,是国际经济活动中政府经济活动和经济行为研究的范畴。而通过对国际财政的理论体系和框架的分析,我们找到了研究区域经济一体化的财政问题的理论基础和分析框架。也就是说,区域经济一体化的财政问题实质上就成了区域经济一体化的国际财政问题。因此,从区域经济一体化的财政问题和国际财政的理论体系相结合的角度,我们可以构建区域经济一体化的国际财政研究框架。
区域经济一体化的国际财政研究框架,本质上就是要诠释区域经济一体化中的政府主导性和政府经济活动性的运行机制及意义,通过推进和实现区域内外各经济体的财政协调和财政合作,促进区域经济一体化的发展和福利水平的提高。因此,循着从国家财政到国际财政的思路,借鉴马斯格雷夫等人对国际财政的理论体系的阐述,通过在传统区域经济一体化的理论中引入政府及其经济活动———财政这一变量,一种解决区域经济一体化的国际财政研究的新视角和分析方法———国际区域财政研究的基本框架浮出了水面,②它大致由国际区域财政导论、国际区域财政支出、国际区域财政收入和国际区域财政政策等四部分构成。
国际区域财政导论主要阐述国际区域财政的含义、产生、研究范围及方法等内容。借鉴国际财政的定义,我们可以给国际区域财政做出这样的界定:它是指区域经济一体化过程中的财政问题,是国家财政在区域经济一体化中的延伸和发展。换言之,国际区域财政就是国际财政在区域经济一体化中的具体存在和表现形式,是区域经济一体化中的国家和国家间的财政关系,是我们从区域经济一体化的主体———政府经济活动和经济行为层面的一种视角和分析框架。国际区域财政的存在,也有着其深刻的理论和现实基础。区域经济一体化,本质上是建立在市场经济基础上的一种资源配置方式和制度安排,而由市场经济的市场性和开放性导致的市场失灵即国际区域市场失灵,就成为了国际区域财政产生的理论基础。由于各国政府财税制度和政策安排的巨大差异而形成的参与区域经济一体化的各经济体不断寻求财政协调与合作的努力,现实地演绎了国际区域财政的存在。总体看来,国际区域财政研究的性质依然是财政学和国际经济学的有机结合,研究范围也包含着财政协调、财政同盟和财政一体化三种形式,且它们不同程度地在区域经济一体化中存在。在研究方法上,国际区域财政也应遵循国际财政学的研究方法(董勤发,1997),即国家主义分析方法与世界主义分析方法的有机结合。
国际区域财政支出主要探讨国际区域财政支出的形式及其效应。具体而言,国际投资和国际援助是其存在的基本表现,前者类似于国家财政中的政府投资,后者则更多地具有政府转移支出的性质或类似于政府间转移支付制度的意义。国际投资的基本理论和效应分析,是国际经济学的重要研究内容之一。综合国际经济学领域的国际投资和国家财政中的政府投资,我们可以得到一个基本的分析区域财政支出中国际投资的框架。从现实来看,国际投资制度主要由各国家的投资制度、双边层次投资制度、区域层次的和多边层次的投资制度构成,且它们都不同程度地存在着缺陷并成为国际投资的阻碍,因此,要从制定更权威的、高度自由化的投资制度和高标准的国际投资保护制度及公正高效的争端解决制度等几个方面来进行创新(柳剑平等,2005)。作为国际经济合作的一种重要方式,国际援助在传统的国家财政和国际经济活动中的基本作用(郧文聚,2000),主要是缓和国际政治经济矛盾和促进国际经济关系的协调,更多地是作为一种短期性、政治性和经济战略性的支出形式而存在。目前,除欧盟法中的国家援助为区域经济一体化的国家援助制度提供了基本法律框架外,国际援助特有的规律和运行规则总体上与作为国际区域财政支出形式的内容和要求是不相适应的。因此,要实现区域经济一体化中各经济体之间收入的公平分配和促进区域经济的均衡发展,必须着力构建一个能有效协调区域财政关系的经常化、制度化的国际援助制度。
国际区域财政收入主要研究国际税收、国际债务和区域国际组织的会费筹集等问题及其经济影响。国际税收是国际财政大厦相对独立的体系和重要支撑,同样也是国际区域财政收入中最主要的内容。国际税收的研究,不仅表现在早期对国际税收学科理论体系的建立和完善,而且反映在当前对国际税收竞争、国际税收协调、国际税收合作与国际税收组织、贸易与税收摩擦、反吸收调查等领域的深入研究和扩展。由于受区域经济一体化不同发展水平和存在形式的制约,国际区域财政中的国际税收除国际税收协调这个核心以外,还涉及到国际税收同盟和一体化等表现形式,这在欧盟的统一关税、统一增值税和“自有财源”中可以得到初步的例证。也就是说,国际区域财政研究的国际税收,必须密切关注和分析研究区域经济一体化下国际税收的各种具体形式和效应。关于国际债务的理论研究,我们可以在国际金融研究和国家财政的债务分析中找到较为完整的内容和体系。如何从现有的理论体系和框架出发,立足于促进区域经济稳定与发展,探讨区域国际债务的规模及效应和债务监控体系,构建一个与之相适应的高效的国际债务运行机制和风险防范体系,就成为了国际区域财政框架中的国际债务研究的主要内容。此外,为了避免如联合国财政危机中的会费问题的尴尬,还应该积极研究关于区域国际组织的会费筹集方式,使区域国际组织能够高效正常运转,确保其对区域社会经济发展的组织作用的发挥。
国际区域财政政策主要研究区域内外财政政策协调机制及其实现。在区域经济一体化过程中,经济政策的国际协调是十分必要的,它可以避免各国独立分散决策的低效率,在不同程度上减低各国政策之间的相互冲突,共同应对突发事件的不良影响,稳定各国和区域经济的稳定运行,获得经济开放带来的多方面利益,只是这种协调要求在不同程度上限制各国政策的自主性。区域财政协调的理论分析指出,协调政策会减小针对繁荣或萧条的财政扩张或收缩的溢出效应;在协调计划中,任何国家的财政扩张或收缩都应该考虑伙伴国的财政政策所导致的溢出效应,它要求伙伴国的财政政策取向相同。国际区域财政政策的协调,又有广义和狭义之分。广义指的是既包括区域内财政政策的协调,又包括区域内外财税政策之间的协调;而狭义主要是指区域内财政政策的协调,即各国在制定国内政策的过程中,通过各国间的磋商等机制和方式来实现财政政策的协调。从政策协调的程度来看,又可以分为信息交换、危机管理、政策目标和行动的一致性协调、全面协调及联合行动等层次;从协调方式的角度,可以分为相机性协调和规则性协调两种。还需指出的是,国际区域财政政策协调还涉及到区域财政政策与货币政策、汇率政策等的协调,它们共同构成区域宏观政策协调的主要内容。
总之,国际区域财政作为一种重要的区域性制度安排,对区域经济一体化的发展有着直接而深远的影响。而国际区域财政研究基本框架的构建,不仅是这种区域性制度安排的重要内容和表现,而且还为区域经济一体化中政府经济行为及其效应分析提供了较为完整的思路和方法。
注释:
①马斯格雷夫教授从财政的国际协调和发展财政两个方面概括和总结了国际财政的基本内容;而董勤发则是结合财政的经济职能从国际财政合作形式的角度来构建国际财政的理论体系。
②区域有不同的层次划分,区域财政也多以行政区划确立的社会、政治、经济区域为研究对象,但本文所论之区域指的是国际区域,国际区域财政指区域经济一体化的国际财政。
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一、中国产业组织政策环境分析
(一)国内环境分析
1.中国企业的规模普遍偏小,产业集中度低,产业国际竞争力弱。
从工业特别是制造业的发展来看,我国工业企业普遍规模较小。产业集中度低,产业自主创新能力缺乏,产业国际竞争力弱。我国主要行业的平均集中率水平也远低于主要发达国家20世纪60年代以来的水平。我国对外技术依存度高达50%,而美国、日本仅为5%左右,国内企业仅万分之三有核心技术,企业自主创新能力缺乏,产业发展受制于人,产业国际竞争力弱。
2.跨国公司利用其地理优势地位,控制市场、克制竞争的倾向初现出来。
在国内包装企业诉利乐案中,利乐倚赖其在无菌包装机方面的垄断地位。在包装耗材上实行了不正当的限制性商业策略,控制了绝大部分包装市场,并且使利乐纸的平均价格在2003到2005年的两年时间内上涨了大约2倍。
3.国内行政性垄断问题严重,行政性垄断产业的改革任重道远。
我国的行政性垄断产业主要包括铁路、港口、民航、电力、电信、城市公用事业、石油天然气、有色金属、特殊行业、邮政、城市公交、烟草食盐粮食药品等重要商品以及流通、军工、铸币、银行保险等金融业,产业部门涉及面广。行政性垄断造成了双重恶果:
一方面,垄断地位使得这些产业内的企业一方面攫取了远高于其他行业平均利润率的利润,排斥竞争。损害消费者利益。另一方面由于内部约束机制不健全和发展动力的缺乏,长期以来.使这些产业成本居高不下,产业经营绩效低下。行业的特殊性加上国有企业的身份,使得这些产业的改革举步维艰。
(二)国际环境分析
1.跨国兼并成为主体。
20世纪90年代初以来,世界范围内掀起第五次企业兼并浪潮,这次兼并浪潮具有以下特征:一是兼并数量急剧增多。二是单项兼并交易金额世界记录屡创新高,兼并规模日趋扩大。三是跨国并购发展迅猛。四是兼并范围广。第五次兼并浪潮是经济全球化条件下。世界范围内经济竞争加剧的结果,为了生存和在全球范围内整合资源以取得竞争优势,同行业的领头企业纷纷走向联合。同时,第五次兼并浪潮的出现并没有缓和竞争。它使得世界范围内经济竞争更趋激烈,通过此次兼并,在某些产业,只剩下实力超群、为数不多的几家巨型企业,为了争夺世界市场,这些企业欲置对方于死地而后快,竞争手段无所不用其极,波音和空客的竞争为我们提供了最好的注解。
2.西方发达国家纷纷调整竞争政策,放松规制和提升本国企业的国际竞争力已经成为国际潮流。
以微电子技术为代表的新技术的兴起和市场需求的扩大改变了传统自然垄断产业的性质。竞争政策调整的另一个动向是从对反垄断的强调转向扶助本国企业国际竞争力的提高。当前,发达国家的反垄断政策对垄断的认定已从结构标准转向行为标准。并且还要考察垄断行为的市场绩效,“一事一议”已经成为通行的原则,对横向兼并等过去严格限制的行为已基本放任自流。
3.网络经济的兴起,对世界各国的反垄断提出了新的挑战。
网络经济是以计算机网络业为中心以及由这个产业派生出的若干相关产业。网络产品固有的规模经济性、网络外部性(正反馈效应)、技术的市场不相容性和网络产品技术标准造成了网络产品的锁定效应和先行者优势。从而使得垄断成为网络产品市场上的一种必然而普遍的现象。在结构和行为上显然构成垄断的厂商,在绩效上却无可指责,结构、行为和绩效的脱节将政府的反垄断政策推入了十分尴尬的境地:反垄断,意味着绩效损失;不反垄断,从道义上又说不过去。网络经济领域的垄断问题对各国政府的反垄断政策提出严峻的挑战。从1997年开始的微软垄断案,2002年最终以和解的方式解决,和解协议中,微软并没有做出多少让步。
二、我国调节外汇储备对中国产业调整的举动
2008年12月以来,计有美国、欧盟、加拿大、印度、南非、澳大利亚等国家和地区,对中国出口产品发起了超过10起贸易救济措施或者法案,而以其他方式抵制中国出口的政策也屡屡出台。在这样的环境下,中国出口保持增长的前景更加难测。印度提高了部分钢铁产品的关税;南共市成员试图将外部共同关税提高5%,但未获其首脑会议通过。
2008年中国进出口总额为2.55万亿美元,贸易顺差为2900亿美元,吸引国外投资900亿美元。2008年底我国外汇储备余额达1.95万亿美元。我国已连续15年对外贸易保持顺差,国外直接投资始终处于净流人,目前是全球吸引外资最多的国家,因此这两方面的净流入使近几年我国外汇储备数量剧增。其规模已远远超出理论界提出的外汇储备应维持在其外债总额的40%左右的水平上。摆脱“金融恐怖平衡”的枷锁,是我国政府和学术界急需破解的难题。
(一)扩大内需。加快产业调整步伐。降低对外依存度
以国内需求促进经济增长,降低以净出口和投资拉动经济的依赖,这是减少巨额的外汇储备的根本方法。中国储蓄率高,除历史文化传统等因素外,很大的缘由是居民有许多后顾之忧而不敢消费和没有能力消费。实施扩大内需政策,政府应加大在就业、教育、养老、医疗、环保等方面的投入。使国内居民的消费成为经济增长的引擎。同时,调整产业结构,加大对以内需为主的产业政策支持力度,逐步减少对出口外向型经济增长模式的依赖,尤其是限制初级原料加工出口的企业。扩大高新技术产品及资源性原料进口,从而减少国际贸易顺差,降低巨额的外汇储备。
(二)谨慎地购买美元资产,逐步加大黄金购买量,推动人民币国际化
在现行的国际货币体系下,购买美元资产是拥有外汇储备国家不得不的选择。美国国债因其良好的信用、稳定的收益及流动性,是各国政府首选的投资对象。但近几年美元贬值的狂潮也令各国忧心匆匆,外汇储备多样化可以在一定程度的化解风险。同时。除了购买美国国债,还可以考虑购买美国通货膨胀保值债券以及国际货币基金组织和世界银行发行的债券等。
截止到2009年4月,中国已拥有黄金储备1054吨,在世界各国排名第五。2000年以来,中国调整过两次黄金储备,即2001年和2003年,分别从394吨调整到500吨和600吨。但目前中国的黄金储备价值约占全部外汇储备资产的1.6%,该比例远低于超过10%的全球平均水平。黄金在中国总储备的比重实际上自2003年以来一直在下降。中国黄金储备还有很大的上升空间,至少应达到10%左右的国际水平。
但人民币国际化的道路漫漫,2000年5月亚洲国家签署了《清迈协议》,开辟区域货币合作新篇章。2009年3月中国已经与俄罗斯、韩国、马来西亚、阿根廷等签署双边货币互换协议,互换规模达6000亿人民币,与此同时,人民币贸易结算试点也在香港和内地沿海城市开展,这种“贸易结算+货币互换”的模式,是两国规避美元汇率风险,扩大双边贸易的新探索,它对中国政府加快人民币区域自由化进程,增加人民币的国际影响力提供帮助,为中国外汇储备摆脱美元体系的束缚提供了新途径。
三、案例分析出口退税政策对中国产业的影响
(一)技术密集型的高新技术产业
高新技术产业历来是国家重点的关注行业。根据商务部的相关数据显示,我国的高新技术出口商品共分为十类。在这十类中,出口的主要是计算机类、通讯技术类和电子技术类相关产品,而生物技术和航空航天技术产品的出口相对薄弱。在进口方面,也主要集中在电子技术和计算机类。可见,信息技术类商品在高新技术贸易方面占据主导地位。
二、分析国际贸易统计的规则
目前国际上主要有两种关于服务贸易统计的规定:一种是国际货币基金组织(IMF)的国际收支统计(BOP)。另一种是世界贸易组织(WTO)的服务贸易总协定(GATS)。
1.IMF的国际收支统计。BOP统计的原则,主要是居民与非居民之间的服务贸易。简言之,就是跨境贸易。这里所说的居民和我们的国民经济核算中的常住人口差不多,通常是指在该国境内居住满一年的自然人和设有营业场所并提供货物或者服务的实体。在这个意义上,服务贸易统计就是国际收支平衡表中经常项目的居民和非居民之间的服务交易,即跨境的服务流动统计。例如:中国的某企业接受外国海运公司的运输服务,对中国而言就是服务的进口。又如,外国旅游者在中国的旅游消费支出,对中国而言就是服务的出口。显然,包括在国际收支统计中的跨境服务贸易统计,具有服务跨境消费和跨境交易的特征。BOP统计已经为大多数国家和地区所接受,并且IMF也已经认识到了服务贸易在国际经济中的重要作用,以及其统计的重要性。在其出版的国际收支统计方法手册第五版BMP5中,已经将服务贸易项目由手册第四版的五项细化为十一项,并逐步说明指标涵盖的范围和编纂方法。为了统计的准确性,该组织统计局已经在1999年出版的服务贸易统计手册,全面介绍IMF和WTO关于服务贸易统计的原则、分类和内容。但是IMF坚持其居民和非居民的统计原则,不统计境内外资企业对境内的服务贸易,认为这部分交易的统计不属于BOP范围,而属于国民核算统计。
2.WTO的服务贸易总协定。GATS是迄今为止的第一套关于国际服务贸易的具有法律效力的多变规则,其将国际服务贸易分为商业服务、通讯服务、建筑及相关工程服务、分销服务、教育服务、环境服务、金融服务、医疗服务、旅游及相关服务、娱乐文化及体育服务、运输服务和其它等12个部门类别,每个部门又细分为若干个分部门,共155个分部门。GATS要求统计的服务贸易按其交易方式,既有跨境交易,包括过境交易、境外消费、自然人流;又有境内贸易,包括商业存在,即境内的外资企业对境内的居民和非居民提供的服务交易,但是这种方法的统计资料很少,在国际服务贸易统计中,采用此法的国家不多。
3.外国附属机构的贸易(FAT)统计。经济全球化的发展,使外国直接投资迅速增长,国家间经济联系的方式不再仅仅局限于跨境贸易,而包括了由于资本流动而导致的货物和服务的境内交易。例如,中国的外资企业在中国境内生产,然后在中国境内销售。由于按IMF的BOP统计的,这些外资企业属于居民的概念,或者说是常住单位。他们和中国国内的企业或者个人发生的交易,包括货物交易和服务交易,都不能统计到BOP中去,因为没有发生跨境交易,只是在中国居民之间进行交易。但是它又是外资企业的经济活动,这种经济活动又不同于纯粹的国内贸易,它不仅会对中国经济产生影响,而且还会影响到投资者所在国家的利益,而且这种交易已经属于中国和外国之间的交易。
三、我国的服务贸易统计
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
【关键词】国际营销文化风险规避措施
当今世界,跨国企业经营和企业跨国经营活动与国内营销的主要区别就是面临不同的文化环境。文化环境的不同导致了企业在国际营销中的营销方法出现问题,从而影响了销售收入和企业的发展。因此,企业对目标国市场的文化风险进行分析和加以防范,有助于克服文化障碍,从而获得国际营销的成功。
1国际营销中文化风险的含义
文化风险是企业在国际化经营过程中,由于文化环境因素的复杂性、不确定性,使用的营销手段不能适应当地文化,使企业实际收益与预期收益目标相背离,甚至导致企业经营活动失败的可能性。
国际营销中的文化风险源自于不同国家和民族文化差异的客观存在和文化的多元性。文化呈现多元性的根本原因在于文化价值观的差异。在国际营销过程中企业如果对文化差异或者文化冲突处理不当,有时会危及企业经营目标的实现。因此利用和控制文化差异,防止差异演化为冲突,消除已有的文化冲突,对企业实现跨国营销十分必要。
2国际营销中文化风险的常见表现形式
国际营销中的文化风险存在多样化。我国企业在国际营销中,并不是都对营销过程中的文化风险有充分的认识。很多企业常常因为不了解目标国的文化而导致产品销售不佳。在国际营销中文化风险的表现形式主要有四种:
2.1区域文化风险
区域文化与当地的历史传统与传统习惯密切相关,受到自然环境和社会环境的制约和影响。这些区域文化特征必然对商品生产的取材、设计加工、款式造型,包装装潢和产品名称产生重大影响,形成带有浓厚区域文化色彩特征的商品。
比如Marlboro香烟就是最典型的一例,在人们的联想中,Marlboro总是和荒凉壮美的美国西部联系在一起。又比如中东地区气候炎热,容易出汗,人们喜欢用气味浓烈的香水;该地区少有凉风,气温高达四十五摄氏度,当地人又常用防晒乳涂身以润肤防暑,并喜欢用清爽易挥发的化妆品。
2.2审美风险
审美是一定社会群体的审美标准和审美能力,它潜移默化地来源于艺术造型、表演、文学作品等艺术形式。审美观念虽然有一定的一致性,但由于长期的生活习惯和传统文化的不同,不同的国家、民族、性别、种族的审美标准、审美意识和审美习惯往往呈现出民族性、地域性和传统性。
美国人在选择服饰时注意突出个性,追求新意;中国人则追求典雅、含蓄。中国人喜爱荷花,因为它出淤泥而不染,象征高洁;日本人则不同,他们常把荷花与死亡联系在一起,象征不幸。红色在中国被认为是一种热情、奔放、光辉的颜色,是吉祥的颜色,而在某些国家,红色却是妖魔或死亡的象征。中国人觉得龙是很吉祥雄浑的,而许多西方人往往把龙与好莱坞灾难片中的恐龙联系起来,觉得龙是非常恐怖的妖魔,造成灾难,西方人惟恐避之不及,如果中国企业用龙做商标的话,产品销售结果可想而知。
2.3种族优越风险
在不同类型的民族文化的接触之中,民族心理如同一道无形屏障,起一种过滤和隔离作用。当外来民族与当地民族文化观念相冲突时,民族心理会产生一种先天的、自发的反感与排斥,由此产生种族优越风险。所谓种族优越风险,即由于不同文化所表现的价值取向不同,来自一种文化的人具有较强的种族优越感,相信自己的行为方式优于他人。对于跨国企业来说,优越感有多种表现形式。如一些国际企业由于相信自己在国内的经营方式优于海外竞争者,因而在海外采取与国内相同的方式进行经营,甚至不改造产品使其适应特定市场的特殊需求。
美国人第一次向日本推销小麦时就犯了试图改变当地人价值观的错误,日本人长期以大米为主食,甚至没听说过面粉和面包。而美国人在没有调查日本的饮食习惯的情况下,认为日本人也像美国人一样喜欢上吃面包,营销的结果可想而知。后来美国人迅速改变了营销策略,派了大批的营养学家去作推广工作,使日本人认识到食用面包更有营养,最终打开了日本市场。因此好的营销战略应具有民族适应性。
2.4风险
宗教不仅代表着一种节日、仪式或禁忌,而且影响和支配着人们认识事物的观念、准则和方式。基督教倡导节俭和勤奋工作,易导致追求效率的氛围,并产生实用主义人生哲学。佛教强调精神修养,贬低物欲,易导致对技术的忽视和对和谐的人际关系的追求。这些价值观渗透到人们日常生活中,会对消费需求的结构及其消费模式产生持久强烈的影响。
中国一家公司将一批皮鞋出口到埃及,为使皮鞋更加迎合当地的风俗人情,这家公司在鞋底制作了几个阿拉伯文。令人遗憾的是,由于设计者不懂阿拉伯语,而随手从一本杂志上抄了过来,这些字竟是指穆斯林世界的“真主”,因此导致的麻烦令中国驻埃及大使馆颇费周折。所以国际营销策划人员在针对某一目标市场进行营销策划时,必须了解当地的教规,尊重当地的,并适当地加以利用,从而达到国际营销的目的。
2.5其他风险
在国际营销中,还有一些文化问题影响到营销效果。例如,中国曾经风行的名牌电池“白象”,进入欧美市场时直译为英文“WhiteElephant”,是“大而无用”的意思。在国际营销过程中,为避免翻译问题,营销人员应尽量向当地人请教,或采取“两次翻译”,即把翻译后的文字再请当地人译回本国语,看是否有不当之处。所以企业在国际营销中应该充分考虑到目标国的文化风俗、语言习惯、民族信仰、爱好、。这样才能使产品符合当地人的喜好,才能取得良好的销售业绩。
3营销中文化风险的规避措施
3.1识别文化差异搞好调研
没有充分、完整和准确的市场信息,跨国经营的决策便无从谈起,即使决策也是盲目的,可能会给企业带来巨大的损失。在跨文化调研时,应注意:(1)调研的内容应全面。一般来说,一国的文化应由四种亚文化构成:民族亚文化,如波兰人、意大利人等;宗教亚文化,如伊斯兰教、基督教、天主教、佛教等;种族亚文化,如黑人、东方人、西方人等;地理亚文化,如西部地区、南部地区、新英格兰等,每一种亚文化群都以特定的认同感和社会影响力将各成员联系在一起。(2)调研应尽量采用实地调研的方法。实地调研是相对案头调研而言的,案头调研方式虽然比较省时省费用,但对文化的调研却不太实用,因为文化必须要亲身去体会、去感悟。所以,企业进行国际市场的文化调研时,必须要有一个双重文化影响下的人,这样,调研起来省时、省力而且相对准确和完整。
3.2按照目标市场国的文化进行产品设计
不同国家和地区的消费者往往是通过购买行为的差异表现出其所属的文化群体。产品是由品牌、包装、式样、色彩、质地等一系列因素组合而成的。不同文化背景下的消费者,其审美观是不完全相同的。比如孔雀牌彩电,在英国这个牌子不太合适,因为在英国人看来,孔雀开屏是一种自我炫耀,令人讨厌。再比如美国通用汽车的“NOVA”牌汽车在美国销售还行,但到西班牙语中成了“走不动”的意思。牌子是这样,包装也是如此,比如在我国许多包装物上有男女相互拥抱的图片,这种包装拿到中东便受到忌讳。还有式样也是这样,中国一些玩具厂制造的玩具由于太逼真,卡通性不够,在国外引不起孩子的兴趣。产品的质地问题也是如此,广州惠林环保铜笔有限公司采用废纸把铅笔芯卷在中间,然后浸上一种“胶水”而生产的环保铅笔在西方备受欢迎,就是迎合了在西方国家盛行的环保文化。所以,目标市场国的文化也是进行产品设计必须考虑的重要因素。
3.3按照目标市场国的文化特点进行企业管理
一些企业总是试图把在国内成功的企业文化带到国外去。例如在1982年设在美国的本田汽车制造厂的日本经理,曾试图让美国工人也象日本本田制造厂一样,穿厂服、戴厂徽并在上班前唱厂歌,但却遭到美国工人的拒绝,他们马上认识到在日本行之有效的企业管理办法在美国不一定适用。因为他们强调个性的价值观和日本强调集体的价值观不同。不同国家文化上的差异性还要求企业在管理制度的制定和执行上要注意适应性。尤其要做到企业文化和当地文化的兼容,使企业文化扎根在民族文化的土壤上。
3.4加强对国际营销人员的跨文化培训
当前我国跨国经营企业中,大都偏重对员工的纯技术培训,忽视了对员工的跨文化培训。跨文化培训恰恰是解决文化差异、防止文化冲突最基本、最有效的手段。培训的主要内容包括:(1)对双方民族文化的认识和了解;(2)文化的敏感性、适应性的培训;(3)语言培训;(4)冲突处理能力的培训。通过培训,提高公司员工对文化的鉴别和适应能力。在对文化共性认识的基础上,根据环境的要求和公司战略发展的原则建立起公司的共同经营观和强有力的公司文化,使每个员工能够把自己的思想与行为同公司的经营业务和宗旨结合起来,也使子公司与母公司的结合更为紧密,增强跨国公司的文化变迁能力和适应能力。跨文化培训中,还需要加强与国外的文化交流与合作。建立正确的文化认知观,增强对目标国文化的敏感度和适应性,能够根据目标国文化因素的特点,对市场营销组合要素实现合理搭配,以适应目标国市场需求,有效规避文化差异带来的风险。
一、国际避税的概念
国际避税,采用国内通用的观点,是指跨国纳税人利用各国税收法律以及国家间税收协定规定的差别、漏洞和缺陷,通过变更其住所地或经营地点、经营方式以及人和财产跨越税境的流动、非流动等合法手段,最大限度的减轻或规避纳税义务的行为。
二、国际避税的主要方式和手段
根据避税主体的不同,我们把国际避税分为自然人避税和公司企业避税两种:
1.自然人避税
目前大多数国家都实行的是以居民税收管辖权和来源地税收管辖权相结合的国际税收管辖权原则。在实行居民税收管辖权原则时,对自然人是否可以行使该管辖权,主要取决于该国确定居民身份的标准是如何规定的。目前,世界各国确定居民身份的标准主要包括国籍标准和户籍标准。在运用国籍标准的国家,国籍是确定其公民身份的主要证明,在该标准下的国际避税主要体现在跨国自然人可以通过变更国籍、转移或规避高税国的公民身份,从而摆脱公民税收管辖权的制约,消除居民税收管辖权下其所应当承担的无限纳税义务;在使用户籍标准的国家,住所、居所、居住时间等都是构成无限纳税义务的联接因素。由于这三个因素的同时存在,其本身就为跨国纳税人进行国际避税提供了便利,又加上各国对“居民”定义的不同规定,客观上也为国际避税提供了条件。
2.跨国公司企业避税
(1)转让定价避税。转让定价方式避税是指跨国纳税人人为的压低本国境内公司向境外有关公司销售货物、贷款、服务、租赁以及转让无形资产等业务的收入或费用的分配标准,或者是有意的提高境外公司向本国境内有关公司销售货物、贷款、服务、租赁等业务的收入或费用的分配标准,使本国公司的利润转移集中到低税国家或地区的有关公司,从而达到国际避税的目的。表现形式主要有货物购销中的转让定价、融通资金中的转让定价、劳务提供中的转让定价、有形财产中的转让定价、无形财产使用与转让中的转让定价等等。
(2)滥用国际税收协定进行避税。滥用国际税收协定进行避税是指本无资格享受某一特定的税收协定优惠待遇的非缔约国居民,为获取该税收协定中规定的优惠待遇,通过在协定的缔约国一方境内设立一个具有该国居民身份的公司或直接利用双边关系设置低股权控股公司,从而间接地享受了该税收协定提供的优惠待遇,减轻或避免了其跨国所得本应承担的纳税义务。
(3)利用资本弱化进行避税。资本弱化是指跨国公司通过调整外国子公司股权与债权的比重,降低股本的比重,提高贷款的比重,把股权转变为债权,把投资转换为贷款,把股息转变为利息,从而使股本中债务资本的比例非正常的高于权益资本的比例,从而达到逃避企业所得税的目的。
(4)利用电子商务进行避税。电子商务的便捷性和高流通性为跨国公司操纵利润、规避税收提供了更大的便利;其隐蔽性特征也使得税收征管、稽查和审计极难操作;同时,电子商务对一些传统税收概念的数字化模糊定位,也是造成避税的原因之一。
(5)利用国际避税地的避税问题。关于国际避税地有肯定说和否定说两种理论。目前,大多数国家和包括经合组织、联合国等在内的国际组织都对避税表明了鲜明的反避税立场。利用国际避税地进行避税的常见手段主要有虚设机构避税和信托避税两种。三、反国际避税的措施
1.国内法上的措施
针对目前国际上避税、逃税十分猖獗的现象,各国纷纷采取措施来防范国际避税、逃税。为了防范和打击跨国纳税人利用避税港进行避税,美国于1962年制定了避税港对策税制,随之西方国家纷纷效仿。其主要内容包括,明确税法适用的避税港;明确税法适用的纳税人;明确税法适用的课税对象;明确对税法适用对象的制约措施。20世纪80年代末90年代初美国推出了预约定价的协议,减少了转让定价处理中的不确定性。我国也对转让定价问题做出了相关规定,但是内容过于笼统,不够明确,可操作性较差。
2.国际社会的反避税问题
(1)签订国家间的税收协定,加强国际间的合作与交流。随着社会经济的国际化和跨国公司活动规模的迅速扩大,各国的经贸往来日趋密切,单纯依靠本国力量进行反避税斗争的难度越来越大,这就需要签订双边或多边税收协定,加强国际间合作,以便更有效的防范和应对国际避税现象。
(2)将税收征管与纳税人之间利益的对抗转变为利益共享。各国税务机关与跨国纳税人之间应当建立起一种相互合作、共赢的机制,即跨国纳税人依法纳税,各国税务机关依法征税并为跨国纳税人提供优质的服务,跨国纳税人更好地依法纳税。
(3)加强国际反避税队伍建设。首先要加强国际反避税机构建设,一支高效的、专业化的,致力于国际反避税任务的机构应当建立起来;其次要提高人员的素质,要有计划的选送人员重点培训,组织专门培训,提高税务工作人员的反避税能力。
(4)发挥国际组织的功效。应当充分发挥国际组织在调整国际税收方面的作用。比如在国际税收方面,有关资本的弱化问题,经济合作与发展组织(OECD)提倡采用的两种方法:正常交易法和固定比率法,深受很多国家的推崇。
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从理论上讲,能够充当国际本位货币的国际交易的最终清偿手段,应当具备如下条件或性质:
一是耐久性。具有的自然属性必须经久耐用,不因频繁的流通和岁月的流逝而丧失其重量或改变其质量,从而保证其所包含的价值量的稳定不变。
二是可分性。为保证贸易和借贷活动的顺利进行,要求各种不同面额货币的发行和流通。
三是轻便性。货币的轻便便携有利于各种经济交易的进行,较小的体积和较轻的重量但却可以包含较大的价值量,亦成为其一个特征。
四是同质性。货币由其发行国别和面值所产生的差别是客观的,但在质上却是相同的。即作为商品交换发展到一定阶段的媒介和一般等价物,它们本身都有价值,都是人类社会抽象劳动的凝聚。
正如马克思所说那样:“耐久性、不变性、易于分割和重新合并,因较小的体积包含着较大的交换价值而便于运送这一切使得贵金属在较后阶段非凡适于充当货币”。贵金属黄金、白银等由于本身所具有的自然属性,使之最成为国际本位货币的最佳选择。纵观国际货币金融体系产生和发展的历史,在一个相当长的时期里,贵金属非凡是黄金都充当着国际本位货币的职能。与之相应的是金本位制的国际货币金融体系。
金本位制是以黄金为本位货币的货币制度,该制度下各国都规定金币的法定含金量,不同货币之间的比价是由它们各自含金量的对比来决定的。这种以两种金属铸币含金量之比得到的汇率又称为铸币平价,它是金本价的一种表现形式。金本位制度下作为决定汇率的基础的铸币平价,是外汇市场上由于外汇供求变化而引起的实际汇率波动的中心,其上下波动的幅度要受制于黄金输送点。这是因为金本位条件下黄金可以自由跨国输出或输入,当市场汇率与法定铸币平价之间的偏差达到一定程度时就会导致有关国家不用外汇而改用输出黄金的办法来办理国际结算。决定黄金输送点的量的界限,是用于替代外汇直接用于国际支付的黄金的铸币平价加上该笔黄金的运送费用。
随着国际货币金融体系的发展演变,金本位制先后被以“黄金—美元”本位为特征的布雷顿森林体系,以及以美元为主体的多元纸币信用本位制所取代。建立在怀特方案基础之上的布雷顿森林体系,一方面,基本锁定了各国货币与美元的外汇平价;另一方面,确定了美元与黄金的兑换比例,各国政府可将所持有的美元与美国政府兑换黄金。这种美元与黄金挂钩,各国货币与美元挂钩的双挂钩机制,其本质是一种以黄金为价值基础的固定汇率制度。与金本位制比较,布雷顿森林体系崩溃后的与贵金属黄金已无直接联系的纸币信用本位制条件下,国际本位货币的内容发生了根本的变化,“耐久性、可分性、轻便性、同质性的国际经济交易一般等价物”已经不被视作充要条件,国际经济交易的价值符号,则成了当代国际本位货币共同特征。
当代纸币信用本位制条件下,尽管各国非凡是国际本位货币的发行国都持有相当数量的货币黄金,但货币的发行与相应的商品预备从理论上来讲已无必然的联系。作为布雷顿森林体系后国际货币体系所确立的黄金非货币化的结果,货币黄金在世界国际储备中所占比重呈总体下降的变化。
黄金非货币化,以及各国货币的发行再不必与某种特定商品保持法定的比价关系,其结果是各国货币之间比价的客观依据也不复存在,这亦成为布雷顿森林体系之后国际货币体系浮动汇率机制产生和存在的温床。
二、国际本位货币的重新定位
面临经济全球化的急速发展的挑战,尤其是20世纪90年代以来,国际资本流动和国际货币投机引发的货币金融危机及国际货币金融市场的动荡,使得当代国际货币金融体系的一些深层次问题进一步暴露出来。人们往往自然将导致国际货币金融市场动荡的根源归咎于现行的纸币信用本位制,亦启发了对当代国际货币价值基础的思考。
纸币信用本位条件下的汇率决定与调整,要受制于众多的因素。究其性质和特点,可以从长期和短期角度考察。不同国家货币实际代表的价值量对比,是决定汇率的一个基本的长期因素。
在实行纸币流通制度的初期阶段,各个国家一般都规定过纸币的金平价。即纸币名义上或法律上所代表的含金量。在纸币实际代表的金量与国家规定的含金量一致的情况下,金平价无疑是决定不同货币汇率的价值基础。
然而随着纸币流通制度的演进,纸币的发行开始与黄金的预备及兑换相分离,黄金非货币化的纯粹纸币信用本位制条件下,货币作为价值的符号,其发行在相当程度上,是以各国的经济实力和经济发展需要为基础,其实质是由本国的各种商品和劳务的价值组合为基础。不同国家的单位货币所实际代表的价值量对比,成为其汇率决定的基础。当然不同国家货币的价值量对比,主要是由其购买力相对地表现出来。通过比较不同国家纸币的购买力或物价水平,可以较为合理地决定两国货币的汇率。
不同国家之间的宏观经济状况,是决定影响汇率变动的另一个长期因素。一国货币的强弱,是以该国宏观经济的大背景为重要依托的。经济增长率、失业率、通胀率、国际收支及外汇储备状况等宏观经济指标构成了衡量这一大背景好坏的综合指标。
除了上述导致长期汇率波动的因素,作用或影响短期汇率波动的因素也有很多,其中主要包括:相对利率的高低;货币供给量的大小;政府或中心银行汇率政策和其它干预行为;心理预期因素及信息因素,等等。此外,国际上政治、军事等方面因素也会在短期内对汇率变动产生影响。
当然,纯粹的纸币信用本位制的存在,与现行以浮动汇率为主体的国际汇率机制,并不存在着必然的联系。国际经济学界关于浮动汇率与固定汇率利弊的争议表明,尽管浮动汇率也有其有利于经济发展的一面,但倾向于汇率相对稳定的观点还是占据了优势。因为后者不仅更有利于国际贸易和国际投资的健康发展,亦是经济全球化条件国际经济一体化向广度和深度上发展的需要。
在实行纯粹的纸币信用本位制的同时,保持汇率的相对稳定,离不开国际本位货币的重新确认。布雷顿森林体系瓦解后现行的以美元为主体,包括日元、德国马克和法国法郎等在内的多元化国际本位货币,本质上仍是少数国家的信用货币。这种国际本位货币机制由于没有黄金作基础,其运行在很大程度上取决于货币发行国的情况。发行国相对经济实力的强弱变化,以及其财政、货币金融政策的倾向等诸多因素,都会影响到该国货币的强弱和人们对该国际本位货币的信心,进而影响到国际汇率的稳定。应当承认,现行的以美元为主体的多元化国际本位货币制,在一定程度上缓解了布雷顿森林体系“黄金—美元”本位下基础货币发行国与其它国家相互牵连,国际清偿手段不足的弊端,在某些方面促进了世界经济的发展。但是与此同时,它并没有使“黄金—美元”本位制下所存在的根本问题得到解决。相反,国际汇率的波动大为加剧,国际货币金融秩序更加混乱,各国间非凡是经济发达国家与发展中国家之间的矛盾冲突日趋尖锐。
要从根本上改变这一状况,就必须摆脱国际本位货币对少数国家国别信用货币的依靠。这种新的各国货币的共同定值标准,应当是某种与SDR相类似的由一个类似于IMF的国际金融组织发行和掌管的纯粹的货币符号。这种货币符号是由若干国家和国家集团的通货所组成的“篮子”,或者说是由一个多种货币的复合体为依托。参与该“篮子”或复合体的货币,按各自国家GNP在世界经济所占比重的大小,确定在该“篮子”或复合体中所占权数。当然,这种新的作为各国货币的共同定值标准的多种货币复合体,是与黄金脱离联系的,与之联系的只是“篮子”组成国的货币的购买力。所有其他国家的货币均与该篮子货币挂钩,与之保持某种形式的固定的或可调整的法定比价。
在国际经济领域,一切交换归根到底,实际上仍然是以货币为媒介的商品及服务的交换。由金本位制发展到与贵金属黄金不发生联系的现代纯纸币信用本位制,作为一般等价物的货币,本身并非必须是价值实体,更多地是被作为一种流通手段或价值符号而发挥作用。一篮子形式的国际货币符号所代表的价值,源于组成该货币篮子的可自由兑换的各国货币所代表的价值。既然后者可以成为国际流通和支付的手段,那么前者类似职能的发挥也是顺理成章的。当然,这离不开一个由在世界经济中具有较大影响的国家所共同认可的,组织较为健全的国际通货治理协调机构的存在。
三、国际本位货币重新确立的渐进性和过渡性
经济全球化趋势下国际本位货币的重新定位,尽管是必要和理想的,但要最终成为现实,将是一个较为漫长的历史过程。这是因为经济的全球化及一体化作为一种趋势,在相当一段时期内尚不能消除国家的界限和差别。世界经济领域里不同国家经济、社会和政治发展的不平衡规律,客观上仍在发挥着作用。脱离了对国别信用货币依靠的纯粹的国际本位货币的出现,与拥有高度统一权威的国际金融组织的运作一样,势必在较大程度上与许多国家的利益产生矛盾和冲突。这不仅在当代南北的国际货币金融关系中得以表露,更充分地反映在经济发达国家非凡是美国、日本和欧盟,轻易是不愿意因此而放弃作为现行主要国际本位货币发行国所享有的铸币税好处及国际储备货币发行国特权。由此决定了经济全球化趋势下国际本位货币的重新确立必然带有渐进性和过渡性的特点。一方面,现行以美元为主体,包括欧元、日元和非凡提款权等在内的多元化国际本位货币体制,在今后相当一个时期内仍将有其存在的空间;另一方面,积极创造条件,使脱离了对个别国家国别信用货币依靠的国际本位货币的运作早日成为现实,应是国际本位货币重新确立的发展方向。
首先,作为一种机制创新,新的国际货币本位机制的建立要考虑现实的基础和创新成本的高低。可以考虑从进一步扩大和改进非凡提款权的作用或职能人手,使之逐步成为各国外汇储备的主要构成和国际清算的主要手段。要改变按份额分配非凡提款权的原则,而根据世界经济发展和贸易投资往来的需要,根据各国GNP在世界生产中的比重,以及各国国际贸易和国际投资占世界贸易与投资的比重进行分配;并使非凡提款权成为各国货币的共同定值标准,各国货币均与其挂钩,保持某种形式的固定的或可调整的法定比价。
其次,推动区域性国际货币合作,作为迈向新的世界单一本位货币和执行全球统一的货币治理体系的过渡。适宜世界经济全球化、多极化的现状,欧盟、北美自由贸易区,以及亚太经合组织这三大区域性一体化经济圈,责无旁贷地将成为21世纪范围最为广泛、经济实力及影响最为强大的国际经济一体化的代表,并以既相互联系合作,又鼎足对峙的态势,把当代国际经济关系中矛盾的错综复杂性提高到一个新的阶段。作为一体化性质的经济集团内部,随着商品、劳务、资本与技术的跨国流动自由度的加大,为稳定成员国之间货币汇率,降低区域外其它国际货币波动的冲击,建立一体化区域内的本位货币及其特定汇率机制显得很有必要。欧盟经济一体化进程中欧洲货币单位和汇率机制的成功经验表明,这种特定区域性国际本位货币单位,作为欧洲货币体系运转的基础,是由加入该货币体系各成员国货币按一定比重所构成的一篮子复合货币。它起着确定各成员国货币汇率的依据,成员国官方之间清算和信贷的手段,以及被用作欧盟的储备手段和进行汇率干预的手段的作用;并成为欧洲货币体系以区域内各国货币汇率实行可略有调整的准固定汇率,对外则实行区域货币“篮子”的联合浮动为主要特征的汇率机制得以在顺利运转的基础。尽管这种区域性货币联盟的实施,对该区域内成员国经济发展水平差异及宏观经济政策的相互协调,有着较高的要求,但作刀一个方向,区域性货币政策的推动,不失为介于由传统国际本位货币走向未来的实现单一世界货币和世界中心银行治理体系的一种可行的过渡形式。当然,适于不同区域经济一体化水平的差异,区域性货币合作方式可以采取不同的选择,如联系相对松散的货币区,或支付同盟等多种形式;在区域内经济一体化达到较高程度时,再走向货币联盟,即实现区域内的单一货币,并建立区域性中心银行执行统一的货币政策。
除此而外,还应改革现有的国际金融组织,非凡是国际货币基金组织,扩大基金组织在监督协调成员国货币、汇率政策及全球性国际收支调整中的作用,使之成为发行和掌管新的国际本位货币的具有相当权威的全球性国际金融组织,并作为未来统一的世界中心银行的前身或过渡。应给予发展中国家在基金组织中以平等地位参加重大事项讨论与决定的权力。参照战后建立的关贸总协定及现在的世界贸易组织所确定的多边国际贸易体制,积极探索并寻求逐步建立相应的适应于经济与金融全球化发展要求的现代国际货币金融体系。
参考文献:
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按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求,而涉外经济活动的主体可分为两类,一类是国家,一类是私人(包括个人、法人和其他经济组织),因此,按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动;而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外,主要是以者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。
私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例,即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系,使他们在确立其经济交往关系(合同关系)时就可以对各自的行为后果有所预见,在履行各自的合同义务时有所遵循,而在当事人之间出现争端时,国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中,当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利,并以合同条款予以确定;在通常情况下,当事人选择适用国际惯例(例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则),只是为了简化合同文本。
当国家以者的身份在国际经济领域中行为时,国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。①这方面的国际惯例在三种情况下约束国家:一是在国家相互交往时(例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时),国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系(例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇),并通过条约予以确认;二是在一国对其涉外经济活动实施管理时,可参照国际惯例来制定其有关的法律,使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致;三是当国家之间出现经济领域中的争端时,争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。
国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往,例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时,国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例(而不是国际公法上的惯例)来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的,除非参加该项经济交往的国家不放弃豁免的权利,从而拒绝第三方(外国法院)对该项惯例的强制适用。
国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构,即国际经济纠纷的处理机关,主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同,因为它们不是以这些惯例来约束自身,而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系,并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。
二、什么是国际惯例
前面已经说到,国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类:即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。
国际公法上的惯例(internationalcustom)也称国际习惯,是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。②可以看出,国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件,即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源,但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷,所以,其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家?这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说,国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家,③因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范,也就是说,在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后,④我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范,那么,无论哪个国家是否反对这一惯例,这一惯例对其都是适用的。
在国际经济领域,由于各国利益的直接冲突,国际惯例的确立十分困难,更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题,尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则,并把该项原则视为国际惯例,但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出,即使适当补偿原则是一项国际惯例,那么它也不能约束反对它的国家,因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤值得注意的是,国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例,尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则,但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准,即充分、及时、有效补偿。
国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范,如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例,那么该惯例对其便是有效的;而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如,《1990年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用本《通则》的商人,应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下,国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例,而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例,但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系,⑥这时所适用的国际惯例便更具法律规范(而不是合同条款)的性质了。
三、怎样按国际惯例办事
怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。
首先,我们应该注意国际惯例的辨别,不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征,但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是:第一,把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍,例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二,把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到,多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例,但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成,而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例;对于国际经济交往的当事人来说,多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例,因为各国的国内立法通常只是大体上相近,不可能不存在细节方面的冲突,而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中,国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍,但合同的准据法(通常为某一国内法)却是相对确定的,无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法,因为从法理上讲,每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律,他们可以选择其为合同的准据法;如果这种选择存在不被承认的风险(许多国家对当事人选择法律的自由设有限制),那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去,这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三,把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中,如融资、海运、工程承包等,都存在着一些标准合同,对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用,的确可称为国际惯例;而有些标准合同只是个别公司单方面制订,并在有限的范围内使用,这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待,我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。
其次,应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的,适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且,从前面的分析我们已经知道,国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人,这样,我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言,对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践,我(下转第71页)者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益,而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面,以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由”,其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”,但它自产生以来,尤其是在自由资本主义阶段,更是以典型的实现效益的价值之角色出现,特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反,经济法在垄断资本主义阶段的出现,倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。
概言之,如果把公平列为经济的根本取向,极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”;而把“效益”列为经济法的根本取向,又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此,我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向,既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来,又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。
鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系,且以全新的根本价值取向为基础,我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。
注释:
①我国多数学者认为,国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致;又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展,所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。
②联合国《国际法院规约》第38条。
③参见联合国国际法院就英挪渔业案(AngloNorwegianFisheriesCase)和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案(ColombiaPeruAsylumCase)所作的判决。载《国际法院公报》,1951年,第131页;1950年,第211页。