实用法律论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇实用法律论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

篇（2）

一、选题理由及研究意义

（一）信用证欺诈的广泛存在

1995年中国银行给最高人民法院经济审判庭的一份报告中指出：“近年来，国内及国外法院以冻结令、止付令方式组织开证行在信用证项下正常付款的情形越来越多。……问题主要表现在：（1）冻结频繁、涉及面广，严重影响了银行正常业务的开展；（2）国内法院以受益人庄_国际贸易交易中存在欺诈为由冻结信用证项下款项或已承兑远期汇票项下的布道冻结总数的三分之一；（3）法院仅凭开证人一方申请即办法冻结令，往往使银行利益得不到正当的保障。……上诉情形严重影响了我国对外贸易的发展及银行在国际银行业的声誉。……影响面之广、程度之深，令人担忧。”

（二）信用证欺诈的救济一欺诈例外原则

我国法院在信用证欺诈例外方面的司法判例存在的问题主要表现为：

第一，对善意第三人法律救济不够。当法院适用信用证欺诈例外原则裁决信朋证欺诈成立并撒销开证行信用证项下款义务，一不小心会无视信用证的善意第三人一议付行的合法权益，使得议付行所付的款项无法向开证人追索，议付行成了欺诈例外原则的牺牲品。

第二，信用证欺诈的界定缺乏规范的标准，易受法官自由裁量权的滥用。国内法院有关信用证欺诈的判例往往疏忽了信用证欺诈例外的适用是直接与信用证的根本原则一独立性原则相冲突的基本逻辑，因此在适用欺诈例外时，通常容易从一般民事欺诈的原理来理解，而没有严格控制适用的条件，尤其是对何为信用证欺诈的理解缺乏较为一致的、符合国际上通行做法的认识。

第三，在程序上没有估计有关信用证当事人权利的维护。从国内进来裁决信用证欺诈成立并冻结或撤销信用证项下付款义务的各判例来看，大多有一个通病一没有把信用证的开证人追加为诉讼当事人（被告或者第三人）。

第四，法院对信用证和信用证项下汇票之间的关系没有给予适当关注。国内法院在裁决信用证欺诈案时，通常都是撤销信用证，而没有考虑到信用证项下汇票的相对独立性。返使得信用证撤消后，汇票项目的义务缺乏明确的撤销依据。

二、信用证欺诈例外原则在我国的法律适用及相应法律救济

在我目的司法实践中，已经有不少设计信用证欺诈问题的判例，但是在2005年11月l4日以前，直没有权威性的规定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《伞围沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》涉及信用证欺诈问题中强调：信用证交易和买卖合同分属两个不同的法律关系，在一般情况下不要因为涉外买卖合同发生纠纷，轻易冻结巾国银行所开信J4j证项卜的贷款，否则会影响中国银行的声誉。

2005年11月14日我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），对我国法院审理信用证纠纷的有关问题做出了规定，其中最重要的内容就是规定了信用证欺诈的认定与救济程序。如果中国当事人，包括开证行、申请人及其他有利害关系的当事人发现受益人存在欺诈均可根据该《规定》采取救济措施，维护自身利益，因此了解《规定》的内容对银行与企业均具有一定的现实意义。规定首先根据我国《民法通则》中确立的民事欺诈构成的法律原则，在参考其他国家判例对信用证欺诈构成条件描述的基础上，对我国法院认定的信用证欺诈行为进行了列举，即“凡有列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方窜逃提交假单据，而没有真是的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形”。

由于我国法律没有“禁令”或“止付令”的用语，在存在信用证欺诈的情况下法院提出申请，通过法院裁决中止支付信用证项下的款项获得适当救济。但这种申请应带符合一定条件，《规定》第9条对当事人向人民法院申请中止支付信用证项下款项的仃关条件做出了规定，即“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止自恢复信用证项下的款项”。

在发现外方受益人存在欺乍井将给中方当事人造成难以弥补的损失情况下，开证行、申请人及其他利害关系人均有权向右管辖权人的人民法院提出止付申请，该申请既可以再诉讼前提出，也可以再诉讼中提出。这是信用证当事人在欺诈情况下维护自身权益的重要救济措施。

三、我的观点

（一）限制法官自由裁量权

诸多案例表明，我国法院缺乏认定“实质性欺‘的标准。在立法中不仅要明确界定”信用证欺诈“以区分”一般欺诈“和”实质性欺诈“，还应严格该原则的适用条件，以防止滥用。更为关键的是要对支付申请人及原告的举证责任加以明确和细化，并规定严格的举证标准，如提供哪些证据、该证据能否足以证明实质性欺诈、没有法院的救济是否会给申请人造成不可弥补的损失等。

（二）借鉴英美法系规定

篇（3）

确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。

（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。

（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。

（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。

适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。

适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。

适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。

行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。

（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。

二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性

行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。

（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。

（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。

三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性

行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用

篇（4）

可擦笔使用分为两个阶段：签证审查时的未涂改状态和签证后的已涂改状态。根据我国《行政许可法》规定，被许可人涂改行政许可证件的应当依法给予行政处罚，同时撤销行政许可 ，当利用可擦笔填写的签证簿在签证后被涂改可以认定为违反《行政许可法》的规定，此处不存疑问。

客观要件论

行政法上的违法是违反行政法律规范的行为，行政法律规范既是评价行政违法的依据和标准，又是行政违法的构成要件之一 。目前的法律、法规、部门规章等并未限制可擦笔或类似情形，而签证簿的填写规则中也同样无相关要求，可擦笔作为水笔的一种，并未被排除在外。因此海事人员在签证审核阶段面临的是无法可依的局面，在法不禁止的情形下，相对人完全有使用可擦笔填写的自由。

解决机制

篇（5）

（一）洗钱罪的上游犯罪的界定全国公务员共同的天地－尽在（）

在谈论洗钱罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪两个概念。由于洗钱行为一般是将贩毒、走私、黑社会、贪污贿赂、诈骗等犯罪所得和收益通过复杂的交易手法转变为表面合法化的财产。因此，我们将能够获得资金收益并直接诱发洗钱动机的犯罪称作上游犯罪，而将洗钱罪称作下游犯罪。如果要准确的把握洗钱罪，应该首先界定洗钱罪的上游犯罪。“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；二是将“上游犯罪”的范围限制为犯罪。比如法国在1994年生效的刑法典，也正是为了遏止犯罪这个初衷而设立洗钱罪。但是由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；三是将“上游犯罪”的范围扩大到了所有的犯罪；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。1从2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的修改来看，我国应该属于上述四种分类中的第一类。不过有关立法部门已经把立法重心有所扩大，把法律制裁的着力点转移到打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要这个出发点上来了。但是目前国际反洗钱立法的趋势已经是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪范围。而我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪等七类犯罪，范围明显过窄，这一限制既不利于反洗钱犯罪的国际协助和合作，也不利于有效预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪，实践中对某些案例处理已经缺乏刑法依据，已不能适应我国目前的实际情况。

（二）在现实法律操作中，狭窄的上游犯罪可能会造成罪刑不相适应。

在黑社会性质的犯罪中，可以包括盗窃、抢劫、抢夺等的犯罪，而这些犯罪往往伴随着收益，所以，上述的这些犯罪是可以成为洗钱罪的上游犯罪的。但是在一般情况下，盗窃、抢劫、抢夺等犯罪又是不归属于洗钱罪的上游犯罪的。我们可以看出这些犯罪单独发生不能作为洗钱罪的上游犯罪来对待，以黑社会性质组织犯罪的身份出现却能够成为洗钱罪的上游犯罪。这样情形势必会导致同罪异罚的现象发生，有违罪刑均衡原则。再如海南黄汉民案中犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业一亿多元资产，并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段据为己有。全国公务员共同的天地－尽在（）黄汉民通过各种手段，隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗钱罪的通常定义。然而，限于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪限定，因此，但检察院却不能以洗钱罪而以诬告陷害罪和职务侵占罪提讼。该案仅仅以上游犯罪对嫌疑人侦查、，极易导致处罚过轻的结果，也明显违反了罪责刑相适应的原则，悖离了《刑法》有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。这反映出我国有关立法已经严重不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践，反洗钱立法亟须完善，因为“正义乃是对法律的正确适用”。

（三）扩大上游之于洗钱罪的预防。

上游犯罪作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱有着密不可分的关系。但是从预防犯罪的角度看，如果只有针对性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗钱罪的上游犯罪的非法收益，便可以大胆的进行清洗呢？这于情于理都说不通。所有的犯罪分子从事经济犯罪的考虑之一便是他能够预见到可以使用多少非法所得，假设犯罪行为人认识到非法所得的使用或者清洗困难，银行或司法机关会格外注意，那么他犯罪的原动力就会少得多。由此可见，扩大洗钱上游犯罪的范围，是打击这些上游犯罪的重要手段。鉴于洗钱行为所具有的独立性特征和严重社会危害性，笔者认为上游犯罪的范围扩大到所有能够产生违法所得的犯罪。

二、司法中对于“明知”的的内容、程度的把握

根据刑法的规定，行为人要具有特定的“明知”，即“行为人明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。所以，对“明知”的把握至关重要。但是对于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判断标准如何界定该规定没有作出相应的解释，这给执法人员在实际办案中增加了难度

（一）明知的内容

“明知”的内容学界存在两种不同的观点：一种观点认为，只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。显然，这种观点认为洗钱罪主观上的“明知”并不将其内容限定为特定种类犯罪，只要行为人“明知”的是犯罪所得就足够了。另一种观点认为，“明知”的内容仅限于为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果行为人误认为是合法的财产或收入而提供账户协助将资金汇往境外等行为的全国公务员共同的天地－尽在（），则不构成犯罪。也就是说“明知”的内容不仅是犯罪所得，而应是上述七种犯罪所得。虽然笔者认为应当把洗钱罪的上游犯罪扩大到所有能够产生违法所得的犯罪，但是就目前的司法实践中对于“明知”的运用来看还是前一种观点较为合理。因为在《反洗钱法》第3条也将“明知”的内容限为特定的7种犯罪的违法所得及其产生的收益。由此可见，对犯罪嫌疑人的主观心态“明知”的查明是整个反洗钱刑事诉讼的临界点。

（二）明知的程度

在刑法学界对于“明知”的程度亦有几种不同的观点。但是从法律在实际中的适用的角度来看，明知应当包括“知道或者应该知道”。理由有如下几层：

1.司法解释给我们提供了理解“明知”的依据。司法解释认为，“明知”包括“知道”和“应当知道”。在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，对于销赃罪的“明知”是有具体规定的，即不能光靠被告人的口供判断，应当结合案件的客观事实加以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而窝藏或代为销售的，就可以认定是销赃罪。所以可以看出，司法机关完全可以根据案件的客观事实而进行判断行为人的行为是否属于“明知”的。

2.是法律实践的客观需要。在上游犯罪中，行为人对于自己的非法收益应该是明知的，所以他们清洗犯罪所得的行为是一种事后不可罚的行为。在刑法中，犯罪成本是行为人实施犯罪的重要标杆，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就会大幅度的增加，因此在现实生活中，上游犯罪行为人不但不会交代非法收益的具体来源，在行为人将非法收益交由他人清洗漂白时，其必定会竭力掩饰其所得为违法犯罪所得。所以，从目前法律的社会需求来看，洗钱罪中的“明知”，包含两层含义，即“知道”和“应该知道”。

3.是国际立法的大势所趋。事实上，在国际立法中，肯定以推定的方法来证明“明知”存在的规定是非常普遍的。例如，联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》（1999）对洗钱行为进行定义时指出:“作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”可以看出，在打击洗钱犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者应当明知”这一看法应该是顺应历史洪流而对刑法做出的正确解释。

值得注意的是，对于一些特殊主体来说，其“明知”的含义应当重新的加以定义，对于该特殊主体的要求应该更加严格。现在我国刑法中规定的洗钱罪的主体为一般主体，包括银行或其他金融机构工作人员和非银行或其他金融机构的工作人员，对这两类人来说，由于熟悉金融业务，其自身对于洗钱罪认识应以行为人从事职业活动所要求的一般业务能力作为判定“应当知道”为票据。

三、与相似犯罪的区别

篇（6）

一、划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

篇（7）

完善市场经济，加强市场经济的法治化，一直是发展市场经济的根本。但是，就现代市场经济的本质而言，完善的市场经济更应该是一种基于信用机制的经济体制。对此，我国的民商法律有明确的表述，如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。

《合同法》第6条亦规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可以说，与信用相关的法则渗透了我国整个调整市场经济活动的法律规范。我国药品市场已初具规模，在供销链链接、竞争机制、价格形成与管理、品质保证、广告管理等诸方面虽取得一定的成绩，但在经济转型时期，制售假劣药品行为和违法经营等行为屡禁不止，即使进行突击大检查或“严打”等手段，在地方保护主义等防护伞下也只是治标的办法，可以说，医药市场依旧面临着严重的信用缺失问题。

一、我国医药市场主体信用缺失现状

1．1广义药品市场的主体信用缺失

广义的药品市场主体信用，是指药品市场的主体(包括药品研发、生产、经营和使用的企事业单位)在微观经济活动中，以诚实守信的态度开展经营活动，遵守契约关系规则，合理追求利润最大化的意志与能力。它包括很多方面的信用，诸如财务信用、合同信用、借贷信用等等。现今广义上的药品市场主体信用缺失主要表现在：市场交易行为主体之间严重缺乏信任；合同信誉遭到严重破坏，债务纠纷不断；市场交易行为的失信。

1．2狭义的药品市场主体信用缺失

狭义的药品市场主体信用是指药品市场的主体在研发、生产、经营和使用等过程中，为保证药品的安全、有效而遵守药品监督管理部门制订的各项法律、法规以及有关行业标准和企业内部质量管理规范的意志和能力，并因此取得社会信任的程度j。现今狭义上的药品市场主体信用缺失主要表现在：市场主体在设立过程中存在不规范行为，内部制度不健全；市场经济秩序混乱；在药品研制环节，研制不规范、资料造假等违规行为时有发生；在药品生产环节，企业经营者的责任意识、质量意识和守法经营意识淡漠，忽视质量管理，把产品标准、检验设备、管理制度等作为应付检查的摆设；在药品经营环节，经营企业过多过乱、层层加价，出租柜台、挂靠经营、虚假广告、非法市场等不法经营行为屡禁不止；在药品使用环节，降低质量要求或者从非法渠道采购药品的问题在基层和农村仍然存在，不合理用药现象较多；不正当竞争屡禁不止。

二、针对当前法律环境，我国药品市场中信用法律制度的建立所遇问题

2．1上位法的缺失

近期，全国不少地区纷纷着手重建社会信用。但是从各地建设社会信用体系的试点情况来看，推进社会信用制度建设的最大障碍是法律障碍，因为目前在我国尚没有一部国家法律涉及到社会信用体系的基本构架与实施细则。

在药品市场信用方面，尽管国家食品药品监督管理局于2004年9月出台了《药品安全信用分类管理暂行规定》(后文简称暂行规定)，此规定对信用信息档案的建立和交流、信用等级的定义与分化、企业信用的激励与惩戒及其监督管理四个方面做了详细的要求，是对企业信用的征信和信用评价的有效尝试，但在实际操作过程中，因缺乏上位法的支撑，往往规定中所要求的款项不能实行或不能达到立法本意。如对失信企业的信息披露，因现行法律只限定了诚实守信的原则，而《行政处罚法》、《行政许可法》及《药品管理法》都没有明确规定信息披露的对象，是否可以对公众公布，为避免对外公布企业信息的行政诉讼，药监执法部门只能在系统内披露企业失信信息，从而导致了企业失信成本过低。

2，2现有规定的操作性不强

除了上述《暂行规定》在信息披露方面的难点外，《暂行规定》在实际操作中也存在惩戒和激励的措施过少过轻的问题。一些惩戒措施对企业的失信行为惩罚过轻，同时对企业守信行为的激励过少，从而既起不到对企业失信的惩罚作用也激励不了企业自动守信。

2．3信息记录不完全，缺乏统一的信用评价指标

因《暂行规定》对信用档案中应涵盖哪些内容也没有统一的说法，其中第六条、第七条分别规定了信用档案应该包括和不应包括的内容，但规定中限定档案内容不包括药品、医疗器械监督管理法律、法规、规章和各项政策调整范围之外的行为，其具体是什么并未明确，所以造成各地的药品企业信用档案内容不一、信息记录也不完整。同时，由于缺乏统一的信用评价指标，各地对《暂行规定》中信用评价原则的理解不同，实际操作中掌握的尺度也不一样，往往只有定性的指标，缺乏一个定量的指标。

三、国外设立的有关信用的法律制度及其特点

欧美发达国家的信用市场经过数百年的培育和发展，形成了比较完善的信用体系和管理机制。一方面，通过长期的市场竞争和交易制度的完善，培育起了“讲信誉者生存、不讲信誉者淘汰”的良好信誉机制和信用环境。另一方面，这些国家大多都以立法的形式保证了信息披露公平、公正和迅捷，并通过完善非政府的市场信息披露和社会信用评级体系，进一步增强了市场的公开和透明，最大限度地降低了信用交易双方的信息不对称，使授信方能够更加准确地掌握受信企业的信誉、信用状况，以较低的成本和较高的准确性甄别出不同信誉价值的企业类型，实现了信用市场中唯一稳定的博弈均衡(授信，守约)J。上述2个方面使信用市场中的违约率大大降低，同时也使授信方判断的受信企业违约概率维持在较低的水平上，从而形成提供信誉资源与信用资源的激励和有效供给。

3．1国外信用管理的立法简述

在世界上信用管理相关法律比较健全的国家基本上都是发达国家，因为只有市场上信用经济成分相当大时各类信用管理服务才出现，才需要信用管理相关的基础法律来维持市场规则，只有信用管理专业法律健全的国家，才能上升为征信国家。

美国在信用管理上的相关法律、法规目前已有l7部，涉及信息采集、加工、传播、使用等各个主要环节，《公平信用报告法》是其核心法律。1995年10月，欧洲会议通过了欧盟的《个人数据保护纲领》，这是欧盟在信用领域的第一个公共法律。与美国不同的是欧盟建立资信评估体系是以政府为主导，而美国建立市场评估体系是以市场为主导。

在亚洲，有消费者信用管理专业法律的国家和地区包括13本、韩国、台湾、香港。

3．2国外信用管理法律的特点

3．2．1有关信用管理的法律规范比较完善从整体上了解，发达市场经济国家有着比较完善的法律规范，所有现行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、传播及使用等环节，并且整个法律体系不仅包括对个人信用体系的规制也包括对企业及政府信用体系的规制。

(1)有着市场化程度较高的信息中介服务机构，使得政府不必亲自参与信用信息的收集和评价，专业化的中介机构可为其提供信用信息，在信用信息收集、加工和传递方面更有效率同时也减少了政府成本。(2)法律对提供信用信息的中介机构也有较多完备的规制，使得中介机构能提供有效信息。(3)建立了信息公开的法律制度，如1966年颁布的《信息公开法》和1976年颁布的《阳光下的联邦政府法》使得许多案件调查过程和方式都及时传递给公众和企事业单位，保障和增强了政府的信用度。

3．2．2致力于维护市场公平竞争从外国信用管理专业法律的立法角度看，主要通过以下原则来维护市场公平竞争：(1)消除信用交易中的信息不对称影响的原则。(2)金融机构平等和正当经营的原则。(3)控制信用工具发行的原则。(4)强制性开放征信数据原则。(5)指导征信机构的工作方式，并使其提供真实信息的原则。除法律外，美国政府还出台了一些信用管理有关的规则，最著名的有“统一消费者信用准则”和“统一商业准则”。(6)法律系统配套，具有相容性。

3．2．3具有保证信用法律体系正常运转的奖惩机制为使得信用管理法律有效的执行，发达国家都有各自保证信用法律正常运转的奖惩机制。

四、建立和完善药品市场信用法律制度的探索

4．1对广义药品市场的主体信用缺失规制的建议

4．1．1设立惩罚失信行为的法律规范，提高失信者失信成本现代市场经济中，信用不仅仅是一个道德范畴，更是一个经济范畴。因此，信用问题就不仅仅是一个道德问题，也是一个经济问题、法律问题。法律与道德应当相辅相成，相互促进，如果法律无所作为，道德也是苍白无力的。假、冒、伪、劣产品充斥市场，合同违约、商业欺诈随处可见，三角债、拖欠款和银行不良债权反复出现。造成上述信用危机的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信惩处机制，加上执法不严、违法不究，就使得法律规范力和强制力居然成为对市场交易中的失信行为毫无办法的软约束。

我国的《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》规定了诚实信用原则，作为民事行为的指导性原则。但在司法实践中，上述法律都没有可操作性的条款，针对性也不强，对于个人失信行为没有明确规定惩罚力度和方式。这种信用法律制度的真空状态，使失信者的失信行为不仅得不到应有的惩罚，而且客观上降低了失信者的失信成本，对失信者的失信行为实际上是一种鼓励。低微的“失信成本”显然不足以起到惩前毖后的作用。

4．1．2设立采集和使用信用信息的法律规范，提高社会信用信息对称程度目前，我国的经济体制正处于由计划经济向市场经济的过渡阶段，资信服务行业也还在建立过程之中。只有对信用信息的来源和取得方式，对信用信息的采集和使用作出明确的法律规定，才能确保信用信息的完全和对称。事实上，当前我国信用信息的采集和使用并没有法律依据。由于信用信息的相对封闭和分散，或者对信用信息的采集和共享缺乏相关的法律限制，都可能造成市场主体信用信息不完全或不对称。而信用信息不完全或不对称的直接后果就是不公平使用信用信息，从而造成信用混乱。

篇（8）

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

篇（9）

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属

性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

（四）台湾土地使用权概念

台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：《民法物权论》，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担保。物权法立法的五个原则：1.物权法定，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设，因为物权具有对世之效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交易安全。2.一物一权主义，物权客体特定，一个所有权存在于一个物上。3.物权优先效力，指物权之效力优先于债权，若同一客体有所有权与其他物权存在，他物权优先于所有权，数个担保物权存在时，以成立先后定其效力。4.物权变动之公示原则，不动产物权之得丧变更，非经登记不生效力。5.物权行为采无因性，独立于债权行为之外，债权行为无效不等同物权行为无效。台湾物权法中没有使用土地使用权这个名称，故在物权法定原则下，土地使用权理应不属于物权种类。然笔者认为，从发展土地的经济效益考虑，政府尊重私人对土地的完全支配，顺应所有权社会化之世界潮流，承认土地使用权为所有权衍生出来的使用权能，采所有权相对理论藉由法律或合同规范，限制所有人的使用。（注：林诚二著：《两岸债权与所有权之比较研究》，中国法制比较研究论文集，台湾东吴大学法学院1994年8月版，第57页。）这种使用权是因物权社会化所衍生出来，其法律性质为何？目前学者见解不一致，有认为是附属于所有权的权能。（注：姚瑞光前揭书第48页，郑玉波教授采相同见解。）有认为土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定报酬而取得的权利，类似于“地上权”。笔者认为，土地使用权人应对其权利有排他与支配性，似乎应将“土地使用权”解释为附属于所有权上的用益物权。社会经济发展快速，物权种类增加的机率很大，如欧美各国纷纷承认动产抵押、附条件之买卖、最高限额抵押权及信托占有等物权担保制度，故应注意这个物权法发展趋势，突破严格解释的一物一权主义，承认土地使用权能的经济价值，加强土地财产权的社会作用。

三、结论-城市土地使用权应成一种独立的民事权能

建构土地使用权为一独立权利，对于完善土地法制与配合社会现实需要具有相当贡献。首先，笔者认为在土地公有制度下讨论土地使用概念时，不能脱离历史因素与社会体制。学者们从传统物权的使用目的作为分类，以用益物权体系解释土地使用概念是一个正确的出发点。非所有权人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有权，这种使用土地的目的乃为创造土地的附加价值，使用权人有偿使用土地，改良土地妥善经营利用地块，并以土地使用权为对象，经由转让、出租、抵押取得回馈，权能价值由使用权人以劳动力或金钱换来，使用人理应享有完全的支配能力与收益权利。这种占有的态样必须经由公示方式（登记）获得保护，法律上土地使用权应享有占有、使用、收益及有限制的处分权能，其外观乃如同所有权权能，土地使用人为土地使用法律的民事主体，享有独立的民事权利。笔者赞同将所有权与他物权并列大陆土地物权的二大纲领，二者均享有设定他项权利的权能。他物权再分为担保物权与用益物权二类，土地使用权为用益物权一种，尊重法学界长久以来沿用使用权用语，不设重复的地上权。笔者建议土地使用权在中国大陆物权体系架构中应属于独立的一种物权种类，而物权法的大纲列表如下：

所有权（自物权）

│国土使用权

│用益物权│经营权

物权││地役权、典权

│使用权（他物权）│

││抵押权

篇（10）

在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。

近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。

一、扒窃犯罪的概念及构成

扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：

(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。

(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。

(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。

(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。

二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点

近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。

(一)扒窃犯罪趋于结伙作案

以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。

(二)扒窃犯罪趋向职业化

扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。

(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向

在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。

三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准

目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。

(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释

最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。

(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定

公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。

四、对打击扒窃犯罪的法律思考

(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性

扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。

(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则

在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。

篇（11）

    【正文】

    随着信息技术产业的兴起,司法证明的舞台上出现了新的事物,即电子证据。电子证据的出现给我国甚至世界各国都带来了一系列的证据法问题。电子证据作为证据使用,法学理论与司法实践中均没有异议。电子证据作为体现现代科技进步与司法制度结晶的成果被广泛地运用于诉讼之中,在司法实践中发挥着越来越重要的作用。然而,我国现有民事诉讼证据制度涉及到电子证据的规定相对比较简单,而且内容存在着许多冲突。在电子证据的法律定位上,理论界存在“视听资料说”、“书证说”“混合证据说”、“独立证据说”等学说的争论。从长远来看,“独立证据说”应该成为我国电子证据立法和司法理论的基础。对电子证据的证据能力(证据资格)即客观性、关联性、合法性进行评判,对反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小和作用的强弱程度没有统一的规范可依,有学者认为电子证据可以作为直接证据,也有学者的观点认为电子证据只能作为间接证据使用,从而影响我国民事诉讼效率和诉讼目的的实现。基于当前我国电子证据的制度立法和实践混乱的现状,本文以前人的研究为基础,就电子证据在我国民事诉讼程序和司法实践中遇到的法律问题进行了探讨,在分析当前学界众说的基础上,提出了应将我国电子证据作为一种独立证据,为此应完善我国电子证据的相关立法,赋予电子证据独立的法定证据地位,以适应社会、科技和法律自身发展的需要。

    一、电子证据的概念

    电子证据的概念,可谓众说纷纭。有学者认为电子证据是以电子形式存在的用作证据使用的一切材料及其派生物,或者说是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据,也有学者认为是借助于现代数字化电子信息技术及其存储、处理、传输、输出的一切证据,还有学者认为是计算机产生的证据,即以电子计算机为载体,以计算机数据为表现、储存、传输形式的证据种类。[1]具体来说,司法实践中常见的电子证据可分为三类:一是与现代通信技术有关的电子证据,如电传资料、传真资料、手机录音证据等到二是与计算机技术或网络技术有关的电子证据,如电子邮件、电子数据交换等;三是与广播技术、电视技术、电影技术等其他现代信息技术有关的电子证据。[2]

    二、电子证据的特性

    1、准确性:电子证据少受主观因素的影响,可以避免传统证据的弊端,这使得其具有很强的证据价值。

    2、形式多样性:不同的电子证据有着不同的表现形式。

    3、无形性:电子证据是被数字化了的信息。信息在进行存储、运算的过程中,必须用特定的编码表示。在这一过程中,一切信息都是由这些不可见的编码来传递。手机短信、电报传真本身也不是有形物质,都需要借助手机、纸张待实物使其可见、可读、可储存或保全。[3]

    4、无限地快速传递性:电子证据可在虚拟空间里传播,可且传播速度惊人,它提高了电子证据的使用效率。

    三、电子证据的法律定位

    (一)理论观点

    从上述关于电子证据法律法规的规定可以看出,我国对电子证据的法律定位不一致,对电子证据的法律定位,仁者见仁,智者见智。目前,对电子证据的定位主要有以下五种观点。

    1、视听资料说。将电子证据归入视听资料,是因为两者都需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,二者的承载媒介是相同的。

    2、书证说。电子证据和书证虽然二者的存储形式不同,但有相同的功能,即反映所记载的内容,而且能够反映相同的内容。我国《合同法》第十一条也是将电子证据归入书证。

    3、鉴定结论说。有少数学者将电子证据归为鉴定结论。持这种观点的理由:“是如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可由法院指定专家进行鉴定,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[4]

    4、混合证据说。混合证据说认为电子证据不应当作为一种独立的证据形态,而应分散于各种传统证据当中,电子证据与传统证据相比,不同之处是在于载体方式方面,而非证明机制方面。该学说根据电子证据的形式将其分别归属于书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。

    5、独立证据说。独立证据说所持的观点是,现有的七种证据类型都不能完全反映电子证据的内涵和特征,而且,电子证据的表现形式正在锁着网络和信息技术的发展而变得越来越丰富。人们的生活方式的方方面面都正在渗透着电子证据的身影,因此应该根据电子证据的特殊性,将其规定为一种独立的证据类型,并且规范配套的程序。而且独立证据说便于在法律上能够统一对电子证据的证据属性、证据的收集、举证、质证、认证等方面作出明确规定,以确保电子证据在符合各项规定的前提下,为司法实践所认可。[5]

    (二)审判实践中的司法应对

    在当前电子证据理论界观点百家争鸣,法律界没有法律规定的情况下,司法实践无法将电子证据归为法定的某一类型。笔者认为,电子证据应作为一种独立的证据予以固定下来。因为任何一种传统的证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越重要的作用,就我国民事诉讼来看,七种证据类型除物证、视听资料外的外在表现形式都有可能表现为书面形式,但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据,为了司法活动的需要,确立电子证据独立的收集、证明规则。法官在进行电子证据证明力认定时,必须首先对已经采纳的证据包括电子证据进行分类,考察能否达到证明标准。在判断电子证据的证据效力时,应审查其取得途径是否合法,只有符合法律程序的证据,才会被法庭采用;审查电子证据的来源以及电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法,是否有被修改的情况。对于电子证据的收集、判断、运用,有一个逐步完善、逐步规范的过程,在很大程度上有赖于技术的发展和推广。[6]因此,将来对电子证据进行立法时,既要有超前性又不失灵活性,不宜制定过于量化的条款。

    四、完善我国民事诉讼电子证据的建议

    由于司法实践中存在着大量的电子证据,对法院的审理带来前所未有的挑战,为此应完善我国民事诉讼电子证据。

    (一)完善立法,修订我国《民事诉讼法》第六十三条的规定

    由于电子证据成为一种法定证据是大势所趋,应该从社会发展与法律自身发展的要求出发,需要及时地在立法中确立电子证据的法律地位,在修改《民事诉讼法》对六十三条进行修改,在“勘验笔录”的后面增加“电子数据”,的规定,使电子证据成为一种新的法定证据形式,并给其作出定义。[7]同时,相关法律、法规司法解释要进一步完善,明确电子证据的收集、取证、审查、鉴定及其他相关规则,规定电子证据在什么情形下具有可采性,什么情形下不具有可采性,并借鉴其他国家的立法经验,制定相应的排除规则以及排除规则的例外情形。

    当然,立法不是一蹴而就的,需要经过较为漫长的过程才能实现,目前在立法不能迅速通过的情形下,可以继续用司法解释的形式指导实践,待到立法成熟时再加以整合。

    (二)将电子证据规则的构建融入到整个证据立法的进程中

    由于我国证据立法本身不健全,可将电子证据规则的构建融入到整个证据立法的进程中。同时,由于电子证据亦属于科技立法的范畴,也应关注其与信息科技立法的整体性配套。在立法模式上,我国针对电子证据的专门立法仅有民商事领域的《电子签章法》,体系缺位,法典基础不足,因此可考虑先以部门规章、行政规章的形式解决不同领域内的电子证据问题,再过渡到出台专门性的电子证据司法解释,最后形成单行电子证据立法。

    (三)由行政司机及相关组织颁行有关的标准,用于审查判断电子证据时做参考的途径

    从国际上看,由行政司关及相关组织颁行有关的标准的如电子 记录管理系统标准,电子证据采用标准与电子系统以安全性标准等,这些标准作为一种依据或尺度,对于法官如何审查认定电了证据的可采性与证明力具有极为重要的参考意义。[8]

    (四)建立并完善相关的公证机制

    由于电子证据具有无形性,使得电子证据容易被人为篡改,纠纷双方为保证自己的证据真实、可靠,在向法庭提交电子证据时可以采用公证的方式,公证就显得十分必要。[9]公证机关保全证据具有方便易行的特点,对于公证取证的用,一般都是判归败方承担。

    (五)详细规定电子证据的可采性规则

    一个完整的电子证据规则体系应包括了电子证据的可采性规则。

    五、结语

    整体来看,我国电子证据立法还处于起步阶段,没有形成体系性的法律规范,对电子证据概念本身没有一个清晰的界定,对电子证据的法律定位以及对电子证据的证据能力与证明力均没有形成统一的规范,而且我国目前没有一部独立的电子证据法,甚至没有一部作为电子证据法母法的证据法。因此,法官常常借口法律有缺陷就拒绝裁判。电子证据日益发挥重要的作用,科学技术的发展对法律不断提出挑战,不得不求助于诉讼解决,随着电子技术的普及运用与完善,将来的社会将是电子化、信息化技术全面改变人类的生活方式的时代,电子证据作为一种在法制层面用于维护人类享受现代科技的权利工具,电子证据立法势必成为推进我国证据制度现代化的迫切需要。完善电子证据相关制度,不仅要突破现有证据制度的限制,更要在法律与技术的契合点上创造性地结合,以推动观念上的转变和制度上的规范。