保险法论文大全11篇

篇（1）

一、告知义务的性质及特征

从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：

首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。

其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知义务的构成要素

（一）如实告知义务中的主体

我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。

（二）如实告知义务的时间

第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。

第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。

（三）如实告知义务的内容

如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。

三、违反如实告知义务的认定

理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。

我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。

根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。

应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。

参考文献

[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.

篇（2）

保险利益问题在保险法中扮演的角色十分重要，常为学者所重视，但对其含义尤其是人身保险中的保险利益问题难有定论。

保险利益（Insurableinterest），又称可保利益，立法上首见于英国《1774年人寿保险法案》。该《法案》第一条要求被保险人对被投保的生命具有可投保利益，也即保险利益[1].但英美成文法上对保险利益的含义并无界定。与此相反，大陆法系国家立法中均没有保险利益这一用语，但在理论上却对保险利益制度有系统研究。就我国研究现状来说，理论上，大部分教材和文章都将保险利益描述为投保人或被保险人对于保险标的所具有的一种利害关系，即投保人或被保险人因保险事故的发生而受损，或因保险事故的不发生而受益的损益关系；同时将保险标的根据其性质不同分为财产及人的寿命和身体，并相应地把保险分为财产保险和人身保险。我国《保险法》第十二条明确指出，“保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益”，以此涵盖财产保险和人身保险保险利益，但并未就两者做出进一步详尽规定。在理论和立法上对保险利益的内涵缺乏具体明确的界定，导致对保险利益这一概念众说纷纭，从而产生保险利益在人身保险领域适用的争议。

一

保险制度肇端于贸易发达、风险巨大的海上运输。在13世纪末意大利的海上保险中，保险人佯称已从被保险人处受领一定金额之贷款或以信用方式赊购被保险人之货物，约定若船舶未安全抵达时，将该款项返还给被保险人或支付价金。实际上是使被保险人在货物损失时可从保险人处获得一定金额之价款。这种约定中，未来船舶是否发生危险事故无法安全抵达或危险事故何时发生不确定，保险人是否给付保险金取决于保险事故是否发生，因此具有射幸性。射幸性使得这种所谓的保险和赌博有着相似的机理。两者都决定于偶然事件的发生。显然，赌博是为社会公益所排斥的。它变一定（原有之赌本）为无定（输或赢）[2]，是一种参加者创造风险的活动，鼓励利己主义、贪婪和不劳而获，使偶然性成为人们行为的主宰者，破坏生活道德秩序[1].因此产生这样的问题：被保险人是否必须是船舶未安全抵达会受损之人？被保险人获得的价款是否应不超过其货物损失？对此有不同的观点。有学者认为，无须对获得价款的主体和价款数额做出限制。但有学者提出，对于保险行为为保险金额之请求，被保险人应证明保险利益之存在，强调约定保险事故发生后受损害者才能获得价款且价款不得超出损害金额，以区别于赌博。从此建立了真正意义上的保险，即填补损害制度[3].保险利益理论也由此开始发展。

英美法上，在英国1745年海上保险法之前，普通法下的赌博合同只要不干涉或违反公共政策，合同的字面意思即可在法院得到强制执行。这一规则同样也适用于日益盛行的以人寿保单或海上保单为掩盖的赌博行为，导致保险合同被不良目的所利用的现象层出不穷，产生严重的社会问题。因此，英国《1774年人寿保险法案》第一条要求被保险人对被投保的生命具有可投保利益，也即保险利益，限制公众以他人生命为对象从事买卖保险单的投机生意。

可见，保险利益理论的产生源于将保险和赌博相区别的需要。保险制度是作为人们防范处理危险的措施之一而产生、存在的，“无危险无保险”为保险第一原则。保险制度使得人们在危险现实发生遭受损失后能够得到一定补偿，使个人无法承受的某种危害后果分担于社会，消化于无形之中。与危险发生即保险事故发生的对象相对应，人们直观地将保险标的即保险保障的对象认定为危险发生会直接破坏伤及的财产或人身本体。而保险利益是这样一种人对客体的关系，因为这种关系的存在，若保险合同约定的特定事故发生，该主体会受损，因此该主体可依保险合同受到补偿。保险利益的存在使当事人因为保险合同获得的保险金具有正当性，防止不当得利，保险制度被赋予积极的社会意义，由此具有了蓬勃的生命力。

随着商品经济的发展，一个标的上往往不止一种保险利益关系存在，在财产保险领域出现了很多新的保险类型，导致这种保险标的和保险利益的分立在实践中产生了矛盾。从理论上来说，保险关系的标的即保险标的，是保险制度保障的对象，或称保险的客体[2].保险制度作为填补损害制度强调惟有损害才可获得赔偿，获得约定保险金必须有相应损失，保险金并非仅仅是保险费的对价而是对保险事故造成的损害的补偿。损害在保险事故发生之前的状态即保险标的。显然，设立保险之后并不能保证不发生保险事故、特定客体能够完好无损，也就是说发生保险事故的客体并非保险保障的对象。保险制度只是通过保险金的给付使主体在保险事故发生后因为保险利益关系的存在而受的损失得到补偿，即虽然保险事故发生、客体遭到损害，但主体对于客体的利益即保险利益可以受到保险金或其他形式的补偿。这样一来，补偿的损失是保险利益的损失。可见，保险保障的并非发生保险事故之客体本身，而是主体对于该客体的这种利益。德国学者Ehrenberg指出，物之保险之标的非损害事故发生所在之物，而是被保险人因所惧事故不发生而具有之利益[3]，也就是保险利益。

保险利益是保险标的，即保险利益是保险制度之内的一个核心概念，而非如其产生之初仅仅是一种由学者设立的将保险区别于赌博的规则工具。对保险利益的要求，是保险制度本身性质和机理使然。正是因为保险利益的存在，保险事故发生才会有损害，保险金给付才具有了填补损害的意义，使得保险和投机性获利之赌博行为区分开来，解释了保险合同中保险人为什么要在发生保险事故时支付远远超出投保人缴纳的保险费的保险金。从而，无利益，即无损失；无损失，则无保险[4].这也体现了保险利益最重要的功能。保险事故发生后获取保险金之人必须是保险利益关系中的主体一方，也就是因保险事故发生受损一方，即保险金必须是赔偿给真正受损害之人。

还有一个重要的问题是保险事故发生后保险人履行保险合同时为什么可以支付远远超出投保人缴纳的保险费的保险金？这是因为保险制度是一种危险分担机制，保险制度的实现不仅就某一保险合同建立起一独立保险关系，而且某一类保险关系构成一个建立在科学的数理基础上的系统。可能遭受同质危险的人们（即享有同样性质的保险利益的人们）聚集在一起形成一个共同团体①，将只会现实发生于其中少数人的危险损害由多数人共同分担，这样每人只用承担损害的一小部分，而倘若危险发生于自己身上则可得到相应补偿。这种危险分担机制以大数法则为数理基础，对保险利益的定量使得危险发生可能对这一团体造成的总的损害能够确定，从而可以在这个共同团体中预先进行分配。从这个角度看，就整个保险关系来说，保险费与保险金的关系并非完全取决于偶然事故的发生与否，而是以科学的数理统计计算而得，这也是保险与赌博的区别之一。

由以上分析可以看出，保险利益在保险制度中的重要性无与伦比。保险利益的合法存在是保险关系得以通过保险合同建立的前提，对保险利益做出定性和定量分析是保险制度分担机制得以实现的基础。

二

所谓利益，也就是好处，是个人需要或愿望的满足。利益关系，表现为客体对主体之有用性，能满足主体的某种需要。因此，首先，利益关系具有主观性，主体因素不可或缺，主体不同利益有不同内容，主体和客体的同时界定才能将该利益关系确定。其次，人类生活中利益的形态千变万化、各不相同，具有个别性，无法简单地加以限定。

保险利益是体现于保险制度中的特定主体牵连于特定客体的主观关系，是受保险制度保障的利益。若保险合同约定的保险事故发生，这种利益关系会受到损害，可依保险合同获得补偿。作为一种利益关系，保险利益具有利益的主观性及个别性之特点。除此以外，为实现保险制度分散损失、消化风险的积极效用，保险利益还必须满足其他条件。受保险保障的利益当然必须是合法的利益。同时，某种利益通过订立保险合同建立保险关系成为保险利益，还需要能适用一系列的经济规则。比如，从保险利益受损后的损失角度来看，要求该损失的潜在严重性很大，但损失发生的可能性并不很大；损失的概率分布是可以被确定的；有大量的同质性标的存在；损失的发生具有偶然性；损失是可以确定和计量的等等。也可以说，该利益必须是可以定性和定量分析的。

随着保险制度的发展，保险标的范围不断扩大，大陆法上对保险利益概念的探讨不断深入。保险制度发展初期，保险集中于海上保险，保险事故发生即货物遭到毁损，与当时的经济发展水平和商业贸易活动特点相适应，货物毁损造成货物所有权人损失，除此以外别无其他，保险利益仅仅限于所有权。随着经济贸易的发展，贸易中的各种权益关系日趋多样化、复杂化。有学者看到，当保险事故发生一物受到毁损时，并非仅所有权人有所损失，除此以外，不动产抵押权人、动产质权人等对于物之完好不受损，也有相当之利益，也可为防止此种权利之受侵害而加以保险，因此提出一物之上可存在多个保险利益。这一突破使保险利益不限于所有权，而被认为与法律体系中的各种权利相对应，不同的权利有不同的保险利益。但将保险利益范围限于法律上权利，使得保险制度成了法律上损害赔偿之代替品。因此，学者们从保险制度的存在价值即分散危险、具有经济效用出发，提出经济性保险利益学说，认为保险利益不是以其他法为依据的法概念，而是一种经济性概念，具有经济上之价值即具有保险利益[3].在英美法中，明确保险利益的基本含义的过程是由判例法完成的。在不同的判例中，几位伟大的法官对保险利益持不同的观点。其中劳伦斯法官认为利益不一定是对某一事物的法律权利。一个人对保险标的存有某种关系或牵连，以至保险事故的发生对他可能产生损失、危害或损害，此人即有保险利益。另外，对保险标的物存有利益或不利益的极大可能性亦足以构成保险利益。而另一法官却认为保险利益的利益，只能是法律上可强制执行的利益，诸如财产权利、财产中的利益或者有关财产的合同所生利益②。这两种不同观点一直存在，但英美法中保险利益概念发展趋向于扩大化，越来越超出“法律利益”的界限。

我国《保险法》规定，保险利益是指法律上承认的利益，也就是法律体系中的各种权益，实际上只是将法律上权利稍稍扩大至法律承认的权利和利益。理论上，一种观点认为保险利益就是经济利益，有的是将必须是经济上能体现为有价值的利益作为这种利害关系的条件[5]，有的则是直接表述为保险利益是投保人（被保险人）对保险标的所具有的经济利益[6].同时还有部分学者认为，保险利益并不限于经济利益，其范围或存在形式因财产保险和人身保险的不同而表现不同。区别于财产保险保险利益的经济性，人身保险保险利益表现为投保人对自己寿命或身体所具有的所属关系，以及投保人和被保险人之间的亲属关系和信赖关系③。

保险利益是保险的标的，对保险利益范围的划定关系到保险制度的存在价值和发展方向。天有不测风云，人有旦夕祸福。在人类日常生活中各种危险随时随地可能发生，给人们的生活带来不安定，使人们的各种利益受到损害。损害即利益的反面④。利益是客观存在的，各种利益时时都受各种危险威胁。从这个角度说，各种合法利益都有保障的需要，是潜在的保险利益。保险制度作为一种具有积极社会意义的分散危险、填补损失的制度，应随着社会需要的发展而不断发展。树立保险利益是一个发展的、开放性概念的观念，有助于保险事业开拓新的空间，发挥更大的积极效用。将保险制度建立在其他法的基础上是对保险制度发展的制约，无法适应日益发展的商品经济社会的需要。还应看到，保险制度除经济上功用即填补损失外，还有不容忽视的社会功用。保险制度的存在不仅仅是事故发生后的补救，即使事故未发生，保险制度也带来安全感和相应的积极正面效应。实践中，各种新的险种层出不穷。例如，欧美国家普遍设立有“雇员忠诚险”，即公司为自己的重要雇员的忠诚性投保，以保证重要雇员离开公司时导致的直接及间接损失能够得到补偿。我国也有保险公司设立所谓“爱情险”，夫妻双方在婚姻关系破裂、爱情终结时可以请求为保险金给付。这些新险种中体现的利益在人类生活中的存在显而易见，但其无法与法律上权益关系一一对应，甚至不属于经济利益。因此，在不违反公序良俗及法律的前提下，保险利益是一个发展的、见仁见智的概念，具有强烈的主观性和个别性，不应限于经济利益。当然，并非任何利益都可以通过保险制度保障，还需要能满足保险制度功能实现的经济规则要求。

三

依照传统，认为保险利益是投保人或被保险人对于保险标的所具有的一种利害关系的观点，所谓人身保险是指以人的寿命或身体为保险标的的保险⑤。按照保险利益是经济利益的主张，或者认为人的生命和健康具有不可计算性，因此保险利益不能适用于人身保险；或者保险利益的要求适用于一切保险，如英美法系国家，但人身保险上保险利益仅限于经济利益。认为保险利益不限于经济利益的学者则主张，保险利益也适用于人身保险，但被保险人或受益人从保险人处取得保险金并非其因为被保险人的死亡、残废而受到的损失，而在于投保人和被保险人之间有法律上的利害关系，即亲属关系或信赖关系[8].

立法上，就保险利益在人身保险的适用有三种不同立法例，即利益主义、同意主义以及利益主义和同意主义兼顾。利益主义，即投保人以他人的寿命或者身体为保险标的，订立保险合同，投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系。各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意主义则是指，投保人以他人的寿命或者身体为保险标的，订立保险合同，无论投保人和被保险人之间有无利害关系，均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益主义和同意主义兼顾原则。根据《保险法》规定，投保人对本人、配偶、子女、父母以及与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属具有保险利益；除此以外被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。笔者认为，以上观点均值得商榷。

首先，以上观点都仍停留在保险标的与保险利益分立的认识上。如前所述，这种观点不尽合理。人身保险中，保险关系成立后，保险无法保障人的生命或身体不发生保险事故，而是主体与发生保险事故的人身之间的利益关系在保险事故发生受到损害后能得到保险金或其他形式的补偿。因此保险保障的对象即保险标的是保险利益，是主体与特定人身之间的利益关系。这样一来，人身保险的特殊之处并非是所谓保险标的是人的生命或身体，不具有可计算性，而是因为人身保险保险利益具有某种特殊性。同时，保险利益是保险标的，人身保险中当然也要求保险利益存在，特定主体从保险人处取得保险金的依据就是其因为特定人身发生保险事故而受到损失。

其次，保险利益是受保险保障的特定主体牵连于特定客体的主观关系。作为一种利益关系，其本身就包含了主体和客体两个方面。就主体来说，主体不同保险利益内容就不同，因此在保险关系中不存在是投保人、被保险人还是受益人具有保险利益的问题，只有主体和客体同时确定才能将保险的对象即保险利益确定。还应注意的是，根据保险制度填补损害原则，保险利益的主体是发生保险事故后受损失的一方，因此享有保险金给付请求权⑥。实践中投保人以自己的死亡为保险事故发生而通过保险合同将保险金指定给受益人享有，受补偿者为该受益人，也就是投保人以该受益人对自己的生命的利益关系为保险对象订立保险合同，保险利益是该受益人对投保人生命的利益。在保险利益之利益关系中，与特定主体相对应的另一方即特定客体是指保险利益之载体，为将其与保险标的相区别，本文中使用特定客体一词。有学者认为若为物则为保险标的物，若为人时便是被保险人[9].但保险利益在现实生活中存在的形态多种多样，其客体不限于人或物。

事实上，根据保险标的性质不同将保险划分为财产保险和人身保险本身就是不合理的。就利益来说，除了经济利益还包括非经济利益。所以利益应划分为具体利益和抽象利益。具体利益，即经济利益，是具有确定之经济价值、可以用金钱衡量的利益；反之，则是抽象利益。根据保险标的即保险利益的不同性质，应将保险分为具体利益保险和抽象利益保险，也即大陆法上的损害保险与定额保险。将财产保险和人身保险之定义作相应的修正，即主体对于财产上利益保险和主体对于人身上利益保险后会发现，保险关系中客体是财产或人身对保险关系没有本质上的影响。就人身上利益来说，既有自然人间感情上的亲近依赖之抽象利益，也有生活费用、医疗费用负担之具体利益。而仅仅基于合同或债务关系或财产管理关系对他人的生命和身体具有的利益是合同上债权或相关财产权益，是经济利益，因此其保险利益应限于具体利益，适用填补损害制度的相应规则。所以，财产上利益保险和人身上利益保险的分类方式是不周延的，人身上利益保险中既有具体利益保险又有抽象利益保险。

四

具体利益因为其可计算性被认为无疑地可以成为保险保障的对象，而抽象利益的地位则十分尴尬。保险制度填补损害的方式主要是保险金，被认为是具有经济效用的制度，保险利益需要被确定和计量，抽象利益的不具确定经济价值之特性因此与保险制度格格不入。由此可见人身保险的特殊之处是因为人身保险中一部分保险利益是抽象利益，无法适用经济性保险利益的一般规则。

因为保险利益是特定主体对特定客体的主观关系，因此人身保险中抽象利益体现为特定主体对自己或他人的生命或身体具有的非经济性利益关系。实际上，就自然人而言，患病后除了要支付相应的医疗费用，承担一定经济损失外，还要承受精神上的不利影响，而在健康、生理机能或劳动能力受到无法恢复的损害时，其经济利益以外的抽象性损害的存在更是无庸置疑的。而自然人作为社会人，除物质生活外，与他人间的感情交流、相互依存也是必不可少的，非经济性的、精神上的抽象利益也是生命延续生活如常所不可缺的。在这一方面，保险制度带来的安全感和相应积极效应表现得尤为重要，甚至因此产生生死两全险这种给付一定的具有储蓄性的新的保险类型。实践中，在生命表等模型建立使科学的数理基础实现后，人身保险事业稳定、飞速发展，建立了不适用代位权、实行保险价值定额等一系列相应特殊规则，已经证明部分抽象利益成为保险利益的现实需要性和可行性。

有学者认为，无论将人身保险利益定性为金钱利益、经济利益、血缘关系、亲属关系、感情关系、信任关系中的一种或数种，都是不恰当的。人身保险利益定性上的经济利益主义、亲属主义、同意主义，实际上是人身保险利益缺乏质的规定性的反映，现有立法与理论无法对人身保险利益作出科学的定性⑦。抽象利益之抽象就是因为其质的复杂性。应该明确的是，对保险利益定性的目的在于实现保险制度的以多数法则为基础的风险分担机制，所谓定性即要求有大量同样性质的标的存在。对保险制度来说，每个人所面临的死亡、意外事件、疾病或其他危险具有同质性，部分抽象利益可以实现保险利益的经济规则即可。另一方面，抽象利益价值无法确定，作为保险利益无法为之定量，但可以事先约定保险金额使之确定，也即所谓定额保险之由来。同时，由于无法对抽象利益作程度上的分析，在相应保险上由投保人根据自己需要和负担能力选择不同的保险类型。因对抽象利益无法确定超额保险、重复保险容易产生道德危险而否定抽象利益保险存在的价值，理由不够充分。

事实上，抽象利益最大的问题在于其作为主体完全主观上的感受无法客观表现于外，无法认知其是否存在，无法对它的客观状态做出准确评估。前述各国立法中，利益主义和同意主义都是从如何运用保险利益制度防范道德风险出发⑧，没有区分具体利益、抽象利益，都有一定缺陷，但以主体间是否具有特定关系或相对方是否同意来作为判断保险利益有无的依据在技术上具有可适用之处⑨。依据伦理观念，在具有特定关系如父母、子女、夫妻关系的人之间应存在有抽象利益，这里所谓利益主义是以这种特定关系的存在对抽象利益存在的推定。关系越亲密，抽象利益之存在越可肯定。这就类似于主体对自己的保险利益无须证明，最亲密的亲人的生命或身体的损害必然带给主体非经济性的损害。另一方面，当保险利益是存在于特定主体与自己以外的其他人之间时，作为客体的人身属于另一自然人。而同样具有感知能力的抽象利益之相对方，其同意可以认为是对这种抽象利益存在的证明。也就是说，作为保险利益中的相对方，自己的生命或身体若发生保险事故是否会对该特定主体造成抽象性损害，可以由其自己判断。

因此，一方面以某种特定关系的存在（各国文化伦理观念不同范围有所不同）作为保险利益存在的推定；另一方面若客体为主体以外的他人人身，该他人的同意可作为保险利益存在的推定。比如，人身保险中常常有一典型例子，即夫为妻投保以自己为受益人，若婚姻关系解除，一般都以人身保险具有储蓄性为理由认为丧失保险利益后仍可获得保险金。实际上仅生死两全的人身保险具有储蓄性，而婚姻关系解除后道德危险发生之可能性大大增加，不能不加以防范。若依上述两个原则，首先夫妻关系之存续可推定抽象利益存在，同时赋予妻通过不同意否定保险利益存在和保险合同效力的权利。婚姻关系终止后，若妻本人肯定，则保险继续有效；但如果妻不放心而予以否定，则更说明道德风险防范之需要，可使保险关系终止。

对完全主观性的抽象利益的确没有办法准确读取，因此应综合考虑适用这两个原则，同时还应以谨慎态度就具体问题具体分析。例如就养父母与子女间，依民法原理视如父母与子女，但就常理来说应更为谨慎，因此有的国家对养父母还规定一定考验期。同时，由于受益人可以获得巨额保险金且抽象利益保险不适用代位权制度，因此应以对保险金额做出限制等措施防范道德风险。

作者简介：1.温世扬（1964-），男，武汉大学法学院教授、博士生导师；2.黄菊（1978-），女，武汉大学法学院民商法专业硕士研究生。

参考文献

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[9]郑玉波。保险法论[M].台湾：三民书局，1994.责任编辑：闻刚。

注释：

①这些危险仅有损失发生的可能性而无获利的机会，即所谓纯粹危险。

②曾东红。论保险利益的法理观[J].中山大学学报（社会科学版）增刊，1997。

③邹海林。保险法[M].北京：人民法院出版社，1998.91；邹海林。论保险利益原则及其适用[M].中外法学，1996，（5）：27.

④损害和利益一样也是主观性概念，发生于无关联之他人身上的危险对主体而言并不产生损害。

⑤参见《中华人民共和国保险法》第52条。

⑥交付保险费之投保人并非此保险利益关系的当事人。若投保人并非最后获取保险金之人，则为投保人订立为他人利益合同，为他人的保险利益投保。传统观点中，被保险人本身并非保险保障的对象，此用语并非对其身份的界定。

篇（3）

讨论这个问题之前，先看2007年7月16日刊登在《人民法院报》的一期话题：“据广东媒体报道，广州近期开展了一场整治客运市场专项行动，私车搭客赚钱成为严打重罚对象。广州交通部门规定，无道路运输证的车辆进行搭客即构成非法营运，包括顺路送人并收取油费或过路过桥费行为。此举引发广大市民关注，不少人认为对小区业主拼车上下班减轻道路压力、减少出行成本的好办法应该区别对待。有意见认为，搭顺风车是为了车主收回成本和损耗，略交一点，也属合理劳务支付，简单定为非法运营，法律依据不足。”从话题中可以看出，人们对什么是非法营运的意见不尽一致，查看我国法律、行政法规，到目前为止，均没有涉及非法营运这一概念，只是在国务院相关部门的相关通知、指导意见[①]中出现过“非法营运”字眼，但也没有对非法营运作出相应的解释。法院在审理该类案件时，由于对非法营运理解不同，在部分案件的审理结果上也出现了严重分歧，损害了司法的统一性和权威性。笔者在此对非法营运的定义和构成要件提出自己的看法，期望对将来国家立法和司法实践有所裨益。本文认为，所谓非法营运，是指未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，其须满足以下三个构成要件：

第一，未取得营运证书。是否取得营运证书是非法营运和合法营运的分界线。司法实践中，因被保险人对取得营运证书的事实负举证责任，法院对该项事实比较容易查明。

第二，以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的；有观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为（时称“拼车”）。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润：前一种情况下，被保险人的成本没变，但是收入从零增加到收取的运费金额，利润增加了，后一种情况下，被保险人的收入没变，但是成本从一个人承担到两个人分担，明显降低了，利润也增加了，因此，不管怎样，只要被保险人与第三人协商运费，均可以认定其以营利为目的。有观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。上述观点可谓都有道理，认为两种情形均构成非法营运的，一般是代表决策者的观点，因为他们面对怎么整治非法营运的大难题；认为两种情形均不构成非法营运的，一般是代表普通老百姓的观点，因为他们认为上述两种情形并非是谋利的手段。笔者认为，我们在认识非法营运时，一定要将它与合法营运进行对比，因为非法营运与合法营运的本质区别就在于前者没有取得营运证书，除此之外，两者应该具备相同的特点，政府打击非法营运的原因也在于非法营运车辆未取得营运证书，如果已取得营运证书，则自然不会被列为打击之列。因此，发现、认识合法营运以营利为目的的特征或许能为我们认识非法营运以营利为目的的特征提供一些帮助。针对上面两个争议问题，我们试看看合法营运以营利为目的的特征：第一，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费减去成本之后称之为利润，并且该利润构成了企业、个人生产经营或者生活消费的主要来源部分。因此，仅是追求收入与成本之间的差额还是不够的，被保险人必须将该部分差额作为其生产经营或者生活消费的主要来源才能认定为以营利为目的。第二，在合法营运的情形下，被保险人都具有长期营运的心里准备，也只要在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。第三，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费肯定高于油费、过路、过桥费等其他运输成本，因为如果其收取的运费低于或等于油费、过路、过桥费等其他运输成本的话，就无法长期以此为业，并将其作为谋利手段。在非法营运情形下，被保险人收取的运费虽然低于市场出租价，但是也高于油费、过路、过桥费等其他运输成本。通过上面的分析，我们不难发现，一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。

第三，从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢？答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢？笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定为非法营运，只是对其进行行政处罚时，可以从轻、减轻或者免除处罚[②]。

二、非法营运的证明。

对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，不同法院会有不同的观点，有法院认为，非法营运需要运政管理部门来认定[③]，有法院认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。笔者认同后面那种观点，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险案件的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。因此，认为非法营运需要运政管理部门事先认定的观点是错误的。

诉讼中，保险公司主张被保险人非法营运的证据主要是事发后对被保险人的询问笔录，在询问笔录中，被保险人在保险公司或其委托公估公司的询问下，一般会陈述其平时车辆的用途（如“跑业务”）和事发时的情况（如运费的协商和运输的目的地）。该询问笔录在证据法上如何定性以及能否直接证明被保险人非法营运，不同的法官也会有不同的观点。有法官认为，询问笔录是被保险人在诉讼外的自认，不能免去保险公司的举证责任；有法官认为，询问笔录虽是被保险人在诉讼外的自认，但可以免去保险公司的举证责任；也有法官认为，询问笔录应是法定证据中的当事人陈述，根据《民事诉讼法》第七十一条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，不能直接认定被保险人非法营运；还有法官认为询问笔录是法定证据中的书证，可以直接认定被保险人非法营运。笔者认为，将询问笔录看作证据法中的书证是错误的，因为书证一般是通过其内容对案件事实的忠实记载，其客观性较强，而询问笔录是被保险人的主观陈述，其变动性较大，不符合书证的上述特征。将询问笔录看作当事人的陈述也是错误的，因为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，询问笔录形成于诉讼之前，不是证据法中的当事人陈述，而且该种观点也未区分对自己不利事实的陈述和对自己有利事实的陈述的不同法律效果。询问笔录应属于当事人的自认，且为诉讼外的自认。学界在讨论当事人的自认时，一般认为诉讼中的自认具有免去对方当事人举证的效力，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，而诉讼外自认只能作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，对法官不发生诉讼中自认的约束力[④]。笔者认为，非法营运保险案件具有自身的特征，保险责任开始后，保险标的一直处于被保险人的掌控之下，保险公司难以对其是否存在非法营运行为进行调查，事故发生后，被保险人第一时间所作的不利陈述往往是最符合客观事实的，其证明效力要远远高于被保险人在诉讼中的陈述（该类诉讼中，被保险人在律师的指引下，最容易其在询问笔录中的不利陈述），因此，除非被保险人有证据证明该不利陈述是其在受欺诈、被胁迫情况下作出的才可以，不然一经保险人援引，人民法院应该确认该证据具有高度盖然性的效力，认定被保险人非法营运行为成立。需要说明的，被保险人在笔录中一般不会陈述其打算长期将保险车辆提供运输服务，因此只有结合其客观行为，如平时将保险标的提供运输服务，才能认定其具有以营利的目的，如果被保险人系第一次非法营运后车辆被盗、被抢，因其未陈述打算长期无证营运，人民法院就不能仅对被保险人的凭询问笔录认定其具有营利的目的。

三、非法营运保险案件的法律适用。

在对非法营运的认识处于纷乱复杂的状态时，法院对是否适用保险法第三十七条也不尽一致。有法院认为一次性、临时性、短期性的提供运输服务不属于非法营运，保险标的的危险程度并未增加[⑤]，有的则恰恰相反[⑥]。有法院认为顺路收取运费的行为不属于非法营运[⑦]，有的也恰恰相反。为了准确适用法律，笔者认为有必要先探讨一下保险法第三十七条[⑧]的法理基础。

《保险法》第三十七条的规定建立在保险制度中危险程度与保险费关系的基础上。危险程度在保险制度中举足轻重，它是保险人决定是否接受投保以及厘定保险费的基础，保险人所收取的保险费正是建立在对保险标的危险程度正确评估基础上的，保险费的多少反映了保险标的危险程度的大小，两者之间存在一定的平衡。明白上述保险学知识后，我们会轻易的发现，保险法设立被保险人危险程度增加通知义务的法理基础在于对价平衡原则，被保险人在履行通知保险公司的义务后，保险公司可以选择增加保险费或者解除保险合同，从而打破投保人投保时所缴纳的保险费与合同有效期内保险标的增加后的风险之间的不平衡，使被保险人与保险人的权利义务状态恢复到平衡状态。从大陆法系各国来看，危险程度增加的通知义务均基于保险法的直接规定，而非当事人意思标示一致的产物，因此，该通知义务应为法定义务，我国《保险法》第三十七条“按照合同约定及时通知保险人”的规定是有问题的[⑨]。既然按照法律规定，危险程度增加时被保险人须履行及时通知义务，那么什么是危险程度的增加呢？它的构成要件有哪些呢？学界对上述问题探讨的比较多，且基本已达成共识。通说认为，危险程度增加是指合同有效期内未曾估计到的显著的未间断的危险状况的增加，其构成要件有三个方面的内容：第一，显著性。危险增加的显著性须能影响保险公司增加保险费或者解除保险合同，轻微的危险程度增加不影响对价平衡原则，不符合危险增加显著性的构成要件。第二，未曾估计性。未曾估计性不是说保险人对保险标的在合同有效期内的危险增加没有预见到，而是说没有将该增加的危险程度作为厘定保险费的基础。第三，持续性。持续性是指原危险状况因某种特定事件的发生而改变，并且此改变后的状态需持续不变继续一段时间，如果危险状态只是一时的改变继而消失恢复原状的，则不属于危险程度增加。如果危险程度增加后立即发生保险事故，如刹车失灵导致交通事故发生，则属于保险事故发生之促成，也不属于危险程度的增加[⑩]。可见，危险程度增加的三个构成要件均与是否增加保险费或者解除保险合同息息相关。

联系到非法营运案件，第一种情形下，如果被保险人只是打算一次性、临时性、短期性的提供运输服务，在实际提供运输服务的过程中，危险程度虽有所增加，但都是一时的增加，一般情况下会迅速恢复原状，如果危险增加后没有迅速恢复原状，而是发生了保险事故，笔者认为应属于保险事故发生之促成，不能视为危险程度的增加，被保险人无需履行如实告知义务，发生车辆被盗、被抢事故后，保险公司应该承担赔偿责任。第二种情形下，如果被保险人只是顺路送人收取油费的，因为乘客一般均是特定的人，并没有显著增加保险标的的危险程度，被保险人无需履行通知义务，如在行使过程中发生车辆被盗、被抢的，保险公司应该承担赔偿责任。第三种情形下，如果被保险人打算长期提供运输服务，这时其应该预见到为非法营运提供条件、寻找机会或者实际提供运输服务均会增加保险标的的危险程度，按照《保险法》第三十七条之规定，应履行事先通知义务，如未履行通知义务，因为非法营运提供条件、寻找机会或者实际提供运输服务导致保险事故发生的，人民法院基于营运车辆的保险费率高于家庭用车的保险费率这一事实，完全可以认定保险标的的危险程度增加了，保险公司不应承担赔偿责任。结合本文第一部分的分析，本文得出以下结论，如果认定被保险人存在非法营运行为（含预备状态），则可以根据《保险法》第三十七条的规定认定保险标的危险程度增加了，保险公司不承担赔偿责任。如果不能认定被保险人存在非法营运行为，则不能根据《保险法》第三十七条的规定认定保险标的危险程度增加了，保险公司应该承担赔偿责任。

还有一个需要讨论的问题是，被保险人虽然打算长期无证营运，实际上也长期提供了营运服务，但事故发生时，被保险人并不是从事营运行为，例如，陈某于某周末取钱后感觉头有点晕，便到一宾馆休息，将车辆停在宾馆下面，后在客房里被三名男子抢劫，并将车辆抢走。事后陈某承认其平时将车辆用于跑业务，并收取运费，作为家庭开支。这种情形下，因保险事故的发生与保险标的危险程度的增加没有因果关系，即使被保险人合法营运也会发生车辆被盗、被抢的事故[11]，保险公司应该承担赔偿责任。最后需要一提的是，如果非法营运的事实发生于投保之前，被保险人按照家庭用车投保后继续无证营运，则应该根据《保险法》第十七条之规定，认定被保险人未履行如实告知义务而判决驳回其诉讼请求。

【注释】

[①]如《国务院关于同意建立出租汽车行业清理整顿部际联席会议制度的批复》，《国务院办公厅关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知》。

[②]参见《刑法》第二十二条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，《治安管理处罚法》第十九条“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；……”。

[③]持该观点的法院一般都会附上保险公司证据不足的理由，而不会以未经运政管理部门认定而裁定中止诉讼或者直接判决保险公司承担举证不能的败诉后果，如笔者的（2008）深龙法民初字第6265号案，判决推理部分写到“仅凭与原告的谈话记录就认为原告从事非法营运是证据不充分的，而且非法营运必须由相关的运政管理部门来认定”。

[④]参见张卫平《自认制度机理及理论分析》，载于《民商法律网》。

[⑤]见东莞市人民法院（2006）东法民二初字第1874号民事判决，如未特别说明，带案号的判决均来源于北大法宝。

[⑥]见（2006）东中法民二终字第558号民事判决，为（2006）东法民二初字第1874号案件的二审判决。

[⑦]见（2005）佛中法民二终字第440号民事判决，该案一、二判决一致。

[⑧]保险法第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”

篇（4）

1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。

2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。

3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。

4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。

综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。

二、当前保险法律环境存在的主要问题

1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。

2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。

3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。

4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。

三、保险人争取良好法律环境的对策

1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。

2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。

篇（5）

对保险合同章与保险公司章的部分修订，使保险法与合同法、公司法之间的关系更趋于和谐一致。

将人身保险合同移置财产保险合同之前，纠正了“人”与“物”之间的关系。人的生命权与健康权是最基本的人权，此次调整，终于让“人权”回归本位，体现了“以人为本”，大而广之地说，保障了我国宪法规定的人权。

二、此次修订为我国保险业务的发展预留了广阔的空间，为促进保险业的健康发展创建了完善的制度环境。

首先，是对2002年保险法第十二条第五款“保险标的”定义的删除。保险标的具有重要的意义，它决定保险业务的种类与范围。如果将保险标的局限于“是指作为保险对象的财产及其利益或者人的寿命和身体”，那就将极大的限制我国保险业务的发展，我国的保险业务不可能仅仅局限于人身保险与财产保险。大多数国家按保险业务的保险对象将保险分为人身保险、财产保险、责任保险和信用保险四个类别，还有新出现的保证保险。

人身保险与财产保险在此不赘述。责任保险是以被保险人的民事损害赔偿责任为保险标的的险种。凡根据法律被保险人应对其他人的损害所负经济赔偿责任，均由保险人承担，以及扩展了的第三者责任险。主要有：①公众责任保险；②雇主责任保险；③产品责任保险；④职业责任保险；⑤保赔保险等。

信用保险，是权利人作为投保人，以义务人的履约信用作为保险标的，在义务人未能如约履行义务而使权利人遭受损失时，由保险人向权利人提供风险保障的一种保险。主要有：①雇员忠诚信用保险，承保雇主因雇员的不法行为所致损失；②履约信用保险，承保合同履行义务一方（主要是付款责任）违约所负的经济赔偿责任。两种基本的分类方法：根据保险标的性质的不同，可以将履约信用保险分为商业信用保险、银行信用保险和国家信用保险。根据保险标的所处地理位置的不同，可以将信用保险分为国内信用保险和出口信用保险。

保证保险是广义的信用保险，其保险标的也是义务人的履约信用，是义务人为了向权利人提升自己的信用，由义务人向保险人投保，在义务人不履行约定义务致使权利人遭受损失时，由保险人向权利人承担履行相应义务或赔偿经济损失的一种保险。保证保险主要分为两类：雇员忠诚保证保险、履约信用保证保险。

除上述险种外，随着经济和社会的进一步发展，新的险种还将不断增加，如计算机综合保险、信用卡盗窃保险、工程保险和动物保险等。

因此，此次保险法的修订，将2002年保险法第十二条第五款“保险标的”定义的删除，意味着清除了一个影响我国保险业发展创新的桎梏，必将为我国保险业务的发展创新与繁荣带来重大影响。

其次，完善了“保险业法”的有关规定，为保险业的发展制定了良好的制度环境。

1、2009年保险法第八条明确了“分业经营、分业管理”的原则，同时也留下了余地“国家另有规定的除外”。

2、在2002年保险法的基础上进一步强化了保险公司的准入和运行规定，明确了保险公司股东资格与高管的任职条件。

3、拓宽了保险资金的运用形式。2009年保险法第一百零六条增加了“投资股票、证券投资基金份额等有价证券”、“投资不动产“的规定，删除了2002年保险法第一百零五条中“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”的条文。

4、明确保险保障基金用途。为保护被保险人利益，2009年保险法在第一百条中第一次明确保险保障基金的使用范围：“(一)在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向投保人、被保险人或者受益人提供救济；(二)在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向依法接受其人寿保险合同的保险公司提供救济；(三)国务院规定的其他情形”。

三、微观上，此次着重修改了“保险合同法”部分的内容，强调保护处于相对弱势地位的投保人及被保险人的合法权益，使投保人、被保险人与保险公司之间的利益关系更加趋于平衡。

1、设立“不可抗辩”条款。2009年保险法的规定了，当投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。但为了防止保险公司滥用该解除权，新保险法对合同解除权的期限加以了限制，规定合同解除权“自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭”。同时，新保险法还借鉴国际惯例，增设了保险合同“不可抗辩”条款，规定“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同”。此规则对于长期人寿保险合同项下的被保险人利益的保护具有重大意义。

2、明确保险公司对免责条款的说明义务，加重投保人及被保险人责任的条款无效。2002年保险法已规定保险公司有对合同中的“免责条款”进行说明的义务。而为了使投保人在投保前能够全面了解合同格式条款的内容，以决定是否投保，2009年保险法增加规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”并且规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。

3、明确和规范保险人的理赔程序与时限,解决理赔难的问题。一是2009年保险法第二十二条第二款规定了，保险人认为被保险人等提供的有关索赔请求的证明和材料不完整的,应当“及时一次性书面”通知被保险人等补充提供,以避免保险人以此为由拖延理赔。二是第二十三条第一款规定了，保险人收到被保险人索赔请求后，应当及时作出核定，将核定结果书面通知被保险人或者受益人；情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。三是第二十四条规定了，保险人对不属于保险责任的,应当自作出核定之日起3天内发出拒赔通知书并说明理由。

4、扩大了人身保险合同保险利益范围，明确雇主可成为雇员的投保人。2009年保险法第三十一条首次增加了“与投保人有劳动关系的劳动者”，明确雇主可以成为雇员的投保人；为保护劳动者权益，第三十九条又明确规定：“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。

5、明确了人身保险合同效力中止期间发生保险事故的责任承担。2009年保险法第三十六条第二款规定了“被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费”，解决了保险人在此期间发生保险事故后以投保人未给付保险金为由拒绝承担保险责任损害被保险人利益的问题。

6、死亡事件发生时突出保护被保险人利益。针对死亡事件发生的情况，2009年保险法突出强调保护被保险人的利益。2009年保险法第四十二条第二款规定，“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先”；第四十四条规定，以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，“但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外”。

7、理清了财产保险合同保险标的转让的赔偿责任。2009年保险法第四十九条规定了，一是明确财产保险合同保险标的转让,其相应的保险权利义务由受让人自然承继，保险合同继续有效，维护保险关系的稳定；二是规定保险标的转让后，其危险程度显著增加的，保险人可以要求增加保险费或者解除合同。另外规定，在保险标的转让之后，被保险人、受让人有义务尽快通知保险公司，通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。

8、进一步明确了“重复保险”的定义与保险责任的承担，平衡了重复保险的投保人与保险人之间的利益关系。2009年保险法第五十六条第四款规定“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险”，与2002年保险法的重复保险定义相比，增加了“且保险金额总和超过保险价值”，显然更严谨科学。第二款规定了“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。”第三款规定“重复保险的投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费。”

篇（6）

二、政府在农业保险发展中的定位问题

农业风险的不确定性、复杂性、区域性和系统性，决定了农业风险的弱可保性，各国政府在农业保险的发展中都扮演着不可或缺的角色。明确政府在农业保险发展中的定位和职责，合理界定政府与市场的行为边界，是农业保险有序发展的关键要素。首先，立法建议三:修改《农业保险条例》第4条，明确农业保险的监管机构是国务院保险监督机构，而与农业保险相关的部门，如财政部门、林业部门、民政部门、国土资源部门、税务部门等，则应当按照各自的职责分工，负责农业保险的推进工作，建立农业保险相关信息共享机制。这里需要注意，政府对农业保险(除了国务院保险监督机构外)主要是政策引导和政策支持，是推进而不是管理职责。其次，政府对农业保险实行财政补贴。从农业保险的高风险性和准公共产品的特征，政府应当对农业保险进行补贴。但是，实际操作中，应当注意两个问题:一是财政补贴的分担主体问题。《农业保险条例》第7条，明确财政部对农业保险标的予以保险费补贴，但对地方政府的保费补贴是“鼓励”，而根据2012年1月财政部颁布的《关于进一步加大支持力度做好农业保险保费补贴工作的通知》，农业保险保费财政补贴的分担主体应当是中央、省、地市县三级政府。这不仅使立法内容冲突，而且实践中，一些农业生产比重较高的地区，政府财政负担较重。因此，立法建议四:修改《农业保险条例》第7条。“农民或者农业生产经营组织投保的农业保险标的属于财政给予保险费补贴范围的，由财政部和省级政府按照规定给予保险费补贴，具体办法由国务院财政部门商国务院农业、林业主管部门和保险监督管理机构制定。国家鼓励地方人民政府采取由地方财政给予保险费补贴等措施，支持发展特色农业保险。”同时，应当通过颁布《实施细则》，明确保费补贴的具体对象，是补贴投保人还是补贴经营农业保险的保险机构?明确保费补贴的内容是基于毛保费还是基于纯保费?经营农业保险业务的保险机构的经营费用和再保险费用是否在保费补贴的范围之内?

三、农业保险的原则问题

我国《农业法》第46条明确农业保险实行自愿原则，《农业保险条例》第3条第二款也规定了农业保险“政府引导、市场运作、自主自愿、协同推进”的原则。虽然自愿投保符合我国财政负担能力和保险机构的承保能力，但作者认为，鉴于农业保险的重要性，同时考虑到我国农民文化水平、风险意识和保险意识普遍较低的状况，若完全实行自愿原则，很可能发生农民拒不投保或不愿投保的现象。立法建议五:可以考虑将农业保险按照保险标的分为基本险种和非基本险种，基本险种实行强制保险，主要针对农业生产比重较大、关系国计民生的种植业。基本险种的强制保险可以保障农民最基本的经济收益，维护主要农产品的稳定和安全问题。而对于非基本险种，如养殖业和畜牧业等，可以实行自愿保险。并采取适当的措施，如加大宣传、提高保费补贴、信贷投放与参加保险与否挂钩等，增强农民投保积极性。自愿投保与强制投保相结合的原则，既考虑到了我国财政和保险机构的可承受能力，也考虑到了农业保险风险保障的范围和有效性。

四、农业保险合同的特殊性问题

《农业保险条例》在“农业保险合同”一章，对农业保险与商业保险进行了区分:1．考虑到农户分散性、单个农户投保成本较高的实际情况，《农业保险条例》第10条对投保人的参保形式进行了灵活规定，除了可以自行投保，还可以由农业生产经营组织、村民委员会等单位组织农民投保。对集体参保的，对其参保程序和理赔环节进行了规范，强化信息公开的要求。2．农业保险合同双方当事人权利义务的特殊性。农业保险具有政策性的特征，因此，《农业保险条例》第11条至第15条规定了农业保险合同的特殊性，更强调农业保险机构的义务和投保人的权利。第11条规定了农业保险合同当事人在合同有效期内，不得因保险标的危险程度的变化而增加、减少保险费或者解除保险合同;第12条规定了农业保险事故发生后，保险机构的及时勘察、及时定损义务，为了简化理赔程序，允许保险机构和投保人约定定损方式，包括抽样定损和其他方式;第13条明确除保险合同另有约定外，保险机构不得主张对受损的保险标的剩余价值的权利;第14条和第15条规定了保险机构的如约及时赔偿义务和如约足额赔偿义务。通过权利义务的倾斜配置，实现农业保险的政策性。

五、农业保险经营管理制度的特殊性

《农业保险条例》第三章“经营规则”，第17条至第24条规定了保险机构经营农业保险应当遵循的特殊经营规则。主要包括:第17条经营农业保险的市场准入制度，明确经营农业保险的资质需要经过国务院保险监督管理机构的批准和条件认定;第18条规定了保险机构自主经营、自负盈亏的经营规则以及农业保险业务与其他业务分开管理、单独核算的基本原则;第19条规定了对保险机构拟定的农业保险条款和保险费率的规范以及保险监督管理机构的审批或备案管理机制;第20条规定了农业保险业务的准备金评估、偿付能力报告编制、相关的财务管理和会计核算，应当符合国务院保险监督管理机构的规定或相关部门制定的具体规则;第21条赋予保险机构委托基层机构协助办理农业保险业务的权利以及委托规范;第22条规定了保险机构妥善保存农业保险查勘定损原始资料的义务和禁止性规定;第23条规定了保险费补贴取得和使用的相应规范;第24条规定了对被保险人保险金的保护。立法建议六:应当对农业保险监管管理制度予以立法规范，具体规定农业保险监督管理机构的法定职责，比如审查经营农业保险业务的保险机构的市场准入，保险政策的制定和执行，审查农业保险合同条款和保险费率，监督农业保险经营者的农业保险活动，筹集、管理和使用巨灾准备基金等，使农业保险监督管理活动有法可依。

篇（7）

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

篇（8）

1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。

一、保证保险合同的概念及合同关系主体

（一）概念

汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。

对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]

最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保,投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保,投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用,保险人承保的危险都是信用危险,[v]在担保领域都发挥着相同的功能,但信用保险适用的领域相对狭小。

保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人,被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看,笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险,在债务人不按约定履行债务时,债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。

（二）保证保险合同关系的主体

根据前述概念,保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人,投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人,被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人,即发放汽车消费贷款的银行。但是,中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人）,债权人一般不是保证合同的当事人,可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人,并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的,认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议,对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。

笔者认为,保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三:

1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月,投保人仍未按约定履行还款义务的,保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见,保证保险所保障的是债权人的利益,虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章,但银行是保险合同的关系人,是约定的受益人。因而,银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外,某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix]

2.我国《保险法》第22条规定,被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人,但受合同保障的却是债权人,享有保险利益的也是债权人,因此,保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人,保证保险中一般也为投保人）视为被保险人,那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人,而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权,那是荒谬的。

3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。

投保人认为既然他是被保险人,那么保险合同保障的应该是他的利益,因为按照法律的规定,被保险人是指其财产或人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任,何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。

4.审判实践中,法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位,大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行,很少有借款人作为原告保险公司,作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。

对于一般的保险合同,通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方,而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性,其当事人除投保人和保险人外,还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险,其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在,作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的,也可以说,保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权,而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中,虽然债权人不一定在上面签字,但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等）,保证保险单通常都会注明被保险的债权人,而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中,保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”,约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”,银行在向贷款申请人发贷前,都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此,笔者认为,保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同,存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii]

二、保证保险合同的性质及其法律适用

关于保证保险合同的性质,是当前争议最激烈,也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性,关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。

学界一般认为,保证保险合同在性质上属于保证合同,“只不过采用了保险的形式”,“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险,他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述）,而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力,而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失,保费是利用保险公司的名义的手续费,而普通保险非但有预想的损失,而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务,而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv]

司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系,与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险,而是担保性质”,“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务,在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。

然而,保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2004年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上,多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定,理由是:“目前理论上和实务上争议很大,尚无主流意见,建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点,认为“保证保险合同不等于保证担保合同”,[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx]

笔者认为,保证保险从表面特征上讲是一种财产保险,形式上与一般保险一样具有保单的表现形式,其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等,其内容中也通常附有保险人的免责约定,即免赔条款。但从其法律特征上分析,保证保险实质上应是一种保证合同,是一种有着特殊约定的保证合同,笔者从以下几个方面进行分析:

1.从订约目的上看,保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要,也正是其基础合同得以履行的保障,它是一种履约保证。在车贷保证保险中,是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保,目的在于促使银行同意放贷。

2.从合同主体上看,保证保险的参加者是三个当事人,即作为担保人的保险公司,作为被担保人的债务人（投保人）,作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。

3.从风险性质上看,保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的,这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的,是可以人为控制的,这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的,人为难以控制。

4.从保证人的追偿权利看,保证保险中的保险人具有追偿权,保证保险合同中通常都会约定,在保险人向被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后,有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中,保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。

5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据,但保证保险并不以大数原则为理论基础,保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费,保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系,也不因此免除债务人的责任。

另外,如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》,将存在以下两个法律障碍:

1.关于保险利益原则。我国保险法要求,投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中,保险的标的是“债务人履约”,投保人是债务人。但事实上,他们投保对自己没什么好处,逾期还款后,虽然保险公司代为还款,但可以向投保人追偿,所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲,保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定,此类保险合同都可以被认定为无效。当然,有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释,即包括了投保人可获得债权人的债的利益,具体表现为在车贷险中,投保人投保后可获得银行的贷款,因而具有保险利益。这种解释有些勉强,因为,保险法中要求的投保人的保险利益,是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。

2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定,投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险公司有权解除保险合同,不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中,“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生,而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的,如车贷险中借款人拒不向银行还款的,算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的,对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。

因此,将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示,有利于确定各方当事人的权利义务法律关系,有利于法律的正确适用,也有利于纠纷的公平解决。

中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定,惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》,在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系,对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”

虽然保证保险的实质是保证担保,但保证保险作为保险公司开展的一项业务,其外在表现形式仍是一种保险,是一种由特定保险公司所经营的财产险,其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批,保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式,有其区别于一般的保证合同的特殊性,根据特殊性优于一般性原则,在适用法律上,应先适用保险法,担保法辅之。

最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时,适用保险法；保险法没有规定的,适用担保法。”笔者认为该规定是正确的,具有实践指导意义。

另外,笔者认为,保证保险合同作为一种民事合同,在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定,充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条）,并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。

三、保证保险合同是否具有独立性

保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于,基础合同无效是否导致保证保险合同无效。

对于保证保险合同的独立性,学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同,无主合同,两者无从谈起,成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立,从合同就不能有效成立；主合同转让,从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销,从合同也将失去效力；主合同终止,从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv]

审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性,本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效,保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的,应当承担相应的赔偿责任。因而,最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。

笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下:

1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系,基于前面的观点,保证保险合同性质上属于保证担保合同,因而,依照《担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同也无效,担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。

2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同,银行的风险转移到了保险公司,银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中,作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中,对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系,保证人对债务人的信用状况一般是清楚的,主债权合同的履行情况也是能掌握的,因而债务人与债权人不容易进行恶意串通,保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司,保险公司和投保人之间一般不存在利益关系,银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况,保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的,借款人恶意逃债的情况经常产生,这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上,银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系,如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效,保险合同作为从合同而无效,保险公司因而可以减轻其相应责任。这样,银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效,放贷银行因有保险合同的保障,就必然会随意放贷,这对保险公司来讲是非常不公平的。

四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位

在审判实践中,如何确定当事人的诉讼地位,特别是对于债务人是否必要诉讼参加人,存在很大的争议,处理结果也多有不同。

典型案例中,债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时债务人和保险人,请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告,在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下,将借款人王世猛作为第一被告,保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼,请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息,第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案,原告同时了借款人和保险公司,法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系,但两合同的权利义务关系密切相关,故合并审理,并依合同法和保险法对该案进行了判决。

对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位,保险法并无明确规定,根据保证保险合同是保证合同的性质,在确认投保人（债务人）的诉讼地位时,可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定,对于连带责任保证,债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提讼。因此,不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证,债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提讼。

在实务中,车贷保证保险合同纠纷案件中,恶意逃债的借款人多数下落不明,银行时,为了避免法院公告送达,常选择不诉借款人,而直接保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2004年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件,原告交通银行仅保险公司而没有三个借款人,罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

对于债权人仅保险人,法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼,是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加,法律规定不明确,审判实践中也存在很大争议。

中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权,在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提讼并被依法强制执行的情况下,不得先向保证保险合同的保险人提讼。但是,他同时又认为,当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后,作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务,得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下,被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人,不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人,也不是诉讼第三人。[xxviii]

基于保证保险是保证合同的性质认定,笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。

1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况,应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法,不管债权人是否先诉了债务人,根据不告不理原则,法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况,应该裁定驳回其并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况,法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求,将债务人列为共同被告或第三人已无必要。

2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的,或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任承担保证责任。因此,这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提讼的,依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定,债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提讼,法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼,一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

3.在特殊的情况下,法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效,或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效,由于合同无效的法律后果直接关系到债务人,债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系,人民法院就应该依《民事诉讼法》第56条的规定,允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是,当前法官在错案追究责任制度的影响下,当面临可追加可不追加的情况时,会选择追加当事人,因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审,减少责任风险。

最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同投保人的,不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后,权利人依据保险关系保险人的,人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则,实践中争议不大。但第二段的规定太过原则,可操作性不强,不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款,修改为:保险事故发生后,权利人依据保证保险关系仅保险人的,不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的,或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的,法院可列债务人为案件的第三人进行审理。

注释:

[i]参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》,金羊网2003年2月20日。

[ii]参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》,中国新闻网2004年2月6日。

[iii]参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。

[iv]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社,2004.P281

[vi]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P279

[viii]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。

[ix]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。

[x]参见徐卫东主编:《保险法学》,科学出版社2004年版,第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88页；邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版,第65-73页。

[xi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xiii]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xv]李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》,2004年12月18日。

[xvii]参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》,2004年12月13日。

[xviii]参见《中国保险报》2004年3月31日。

[xix]参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》,载于《中国经济周刊》2004年5月17日。

[xx]参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》,2004年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》,中国法律教育网。

[xxi]参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件

[xxii]参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。

[xxiii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P281

[xxiv]参见褚红军:《保证保险合同三议》,载于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]参见张平:《保证保险合同的独立性》,载于《人民法院报》2001年8月23日。

篇（9）

关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保，由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定，审判实践中做法各异，相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此，有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析，以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后，各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高，各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况，各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险，俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长，车贷险速度迅猛增长，2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始，形势急转直下，车贷险经营风险凸现，部分地区车贷险的赔付率高达100%，[ii]2003年下半年开始，北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2011年1月15日，中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，从2011年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2011年4月份开始，车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款，各地的银行纷纷起诉保险公司，要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件，如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系，对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同，不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践，对有关保证保险的法律问题进行探析，以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 （一）概念 汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务，法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家，在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称，最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》，该条例将保证保险列为财产保险的一个险种，但该条例已于2001年10月6日被国务院废止，目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释，但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。 对于保证保险合同的概念，有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保，投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保，投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用，保险人承保的危险都是信用危险，[v]在担保领域都发挥着相同的功能，但信用保险适用的领域相对狭小。 保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人，被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看，笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险，在债务人不按约定履行债务时，债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。 （二）保证保险合同关系的主体 根据前述概念，保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人，投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人，被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人，即发放汽车消费贷款的银行。但是，中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人，并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的，认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议，对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。 笔者认为，保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三: 1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月，投保人仍未按约定履行还款义务的，保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见，保证保险所保障的是债权人的利益，虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章，但银行是保险合同的关系人，是约定的受益人。因而，银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外，某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix] 2.我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人，但受合同保障的却是债权人，享有保险利益的也是债权人，因此，保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人，保证保险中一般也为投保人）视为被保险人，那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人，而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权，那是荒谬的。 3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。 投保人认为既然他是被保险人，那么保险合同保障的应该是他的利益，因为按照法律的规定，被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任，何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。 4.审判实践中，法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位，大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行，很少有借款人作为原告起诉保险公司，作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。 对于一般的保险合同，通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方，而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性，其当事人除投保人和保险人外，还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险，其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在，作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的，也可以说，保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权，而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中，虽然债权人不一定在上面签字，但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等），保证保险单通常都会注明被保险的债权人，而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中，保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”，约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”，银行在向贷款申请人发贷前，都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此，笔者认为，保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为 债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同，存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii] 二、保证保险合同的性质及其法律适用 关于保证保险合同的性质，是当前争议最激烈，也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性，关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。 学界一般认为，保证保险合同在性质上属于保证合同，“只不过采用了保险的形式”，“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险，他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述），而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力，而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失，保费是利用保险公司的名义的手续费，而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务，而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv] 司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系，与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险，而是担保性质”，“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务，在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种，如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。 然而，保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2011年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上，多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定，理由是:“目前理论上和实务上争议很大，尚无主流意见，建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点，认为“保证保险合同不等于保证担保合同”，[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx] 笔者认为，保证保险从表面特征上讲是一种财产保险，形式上与一般保险一样具有保单的表现形式，其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等，其内容中也通常附有保险人的免责约定，即免赔条款。但从其法律特征上分析，保证保险实质上应是一种保证合同，是一种有着特殊约定的保证合同，笔者从以下几个方面进行分析: 1.从订约目的上看，保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要，也正是其基础合同得以履行的保障，它是一种履约保证。在车贷保证保险中，是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保，目的在于促使银行同意放贷。 2.从合同主体上看，保证保险的参加者是三个当事人，即作为担保人的保险公司，作为被担保人的债务人（投保人），作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。 3.从风险性质上看，保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的，这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的，是可以人为控制的，这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的，人为难以控制。 4.从保证人的追偿权利看，保证保险中的保险人具有追偿权，保证保险合同中通常都会约定，在保险人向 被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后，有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中，保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。 5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据，但保证保险并不以大数原则为理论基础，保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费，保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系，也不因此免除债务人的责任。 另外，如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》，将存在以下两个法律障碍: 1.关于保险利益原则。我国保险法要求，投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中，保险的标的是“债务人履约”，投保人是债务人。但事实上，他们投保对自己没什么好处，逾期还款后，虽然保险公司代为还款，但可以向投保人追偿，所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲，保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定，此类保险合同都可以被认定为无效。当然，有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释，即包括了投保人可获得债权人的债的利益，具体表现为在车贷险中，投保人投保后可获得银行的贷款，因而具有保险利益。这种解释有些勉强，因为，保险法中要求的投保人的保险利益，是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。 2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险公司有权解除保险合同，不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中，“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生，而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的，如车贷险中借款人拒不向银行还款的，算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的，对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。 因此，将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示，有利于确定各方当事人的权利义务法律关系，有利于法律的正确适用，也有利于纠纷的公平解决。 中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定，惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》，在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系，对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。” 虽然保证保险的实质是保证担保，但保证保险作为保险公司开展的一项业务，其外在表现形式仍是一种保险，是一种由特定保险公司所经营的财产险，其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批，保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式，有其区别于一般的保证合同的特殊性，根据特殊性优于一般性原则，在适用法律上，应先适用保险法，担保法辅之。 最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。”笔者认为该规定是正确的，具有实践指导意义。 另外，笔者认为，保证保险合同作为一种民事合同，在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定，充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条），并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。 三、保证保险合同是否具有独立性 保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人 签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于，基础合同无效是否导致保证保险合同无效。 对于保证保险合同的独立性，学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同，无主合同，两者无从谈起，成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提，但这只是当事人签订保证保险合同的动因，他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中，后者虽是前者的依据，但并不影响两者之间的独立关系和关联性，保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv] 审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性，本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是，最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。” 最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效，保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的，应当承担相应的赔偿责任。因而，最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。 笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下: 1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系，基于前面的观点，保证保险合同性质上属于保证担保合同，因而，依照《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同也无效，担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。 2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同，银行的风险转移到了保险公司，银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中，作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中，对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系，保证人对债务人的信用状况一般是清楚的，主债权合同的履行情况也是能掌握的，因而债务人与债权人不容易进行恶意串通，保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司，保险公司和投保人之间一般不存在利益关系，银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况，保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的，借款人恶意逃债的情况经常产生，这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上，银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系，如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效，保险合同作为从合同而无效，保险公司因而可以减轻其相应责任。这样，银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效，放贷银行因有保险合同的保障，就必然会随意放贷，这对保险公司来讲是非常不公平的。 四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位 在审判实践中，如何确定当事人的诉讼地位，特别是对于债务人是否必要诉讼参加人，存在很大的争议，处理结果也多有不同。 典型案例中，债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时起诉债务人和保险人，请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告，在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下，将借款人王 世猛作为第一被告，保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼，请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息，第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案，原告同时起诉了借款人和保险公司，法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系，但两合同的权利义务关系密切相关，故合并审理，并依合同法和保险法对该案进行了判决。 对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位，保险法并无明确规定，根据保证保险合同是保证合同的性质，在确认投保人（债务人）的诉讼地位时，可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定，对于连带责任保证，债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因此，不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证，债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提起诉讼。 在实务中，车贷保证保险合同纠纷案件中，恶意逃债的借款人多数下落不明，银行起诉时，为了避免法院公告送达，常选择不诉借款人，而直接起诉保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2011年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件，原告交通银行仅起诉保险公司而没有起诉三个借款人，罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii] 对于债权人仅起诉保险人，法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼，是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加，法律规定不明确，审判实践中也存在很大争议。 中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权，在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提起诉讼并被依法强制执行的情况下，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。但是，他同时又认为，当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后，作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务，得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下，被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人，不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人，也不是诉讼第三人。[xxviii] 基于保证保险是保证合同的性质认定，笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。 1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况，应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法，不管债权人是否先诉了债务人，根据不告不理原则，法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况，应该裁定驳回其起诉并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况，法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求，将债务人列为共同被告或第三人已无必要。 2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的，或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。因此，这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提起诉讼的，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定，债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提起诉讼，法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼，一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 3.在特殊的情况下，法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效，或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效，由于合同无效的法律后果直接关系到债务人，债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系，人民法院就应该依《民事诉讼法》第5 6条的规定，允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是，当前法官在错案追究责任制度的影响下，当面临可追加可不追加的情况时，会选择追加当事人，因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审，减少责任风险。 最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后，权利人依据保险关系起诉保险人的，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则，实践中争议不大。但第二段的规定太过原则，可操作性不强，不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款，修改为:保险事故发生后，权利人依据保证保险关系仅起诉保险人的，不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的，或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的，法院可列债务人为案件的第三人进行审理。 注释: [i] 参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》，金羊网2003年2月20日。 [ii] 参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》，中国新闻网2011年2月6日。 [iii] 参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。 [iv] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P354 [v] 徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社，2004.P281 [vi] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P359 [vii] 徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社，20041.P279 [viii] 参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。 [ix] 参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。 [x]参见徐卫东主编:《保险法学》，科学出版社2011年版，第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2011年版，第87-88页；邹海林:《保险法》，人民法院出版社1998年版，第65-73页。 [xi] 贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，20001.P213 [xii] 袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局，19941.P619 [xiii] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P354 [xiv] 袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局，19941.P619 [xv] 李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，2000.P213 [xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》，2011年12月18日。 [xvii] 参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》，2011年12月13日。 [xviii] 参见《中国保险报》2011年3月31日。 [xix] 参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》，载于《中国经济周刊》2011年5月17日。 [xx] 参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》，2011年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》，中国法律教育网。 [xxi] 参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件 [xxii] 参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。 [xxiii] 徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社，20041.P281 [xxiv] 参见褚红军:《保证保险合同三议》，载于《人民司法》，2000年第12期。 [xxv] 参见张平:《保证保险合同的独立性 》，载于《人民法院报》2001年8月23日。 [xxvi] 贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，20001.P213 [xxvii] 分别参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2004）深罗法民二初字第1168、1169、1171号判决书。 [xxviii] 参见杨洪逵:《保证保险合同纠纷能否先起诉保险人》，载于《人民法院报》2011年7月19日。

篇（10）

对张姝同志的《保险代位权制度之超越》一文梗概中的观点我不敢认同。该文主张超越保险代位权制度、甚至于废除保险代位权制度（似应称保险代位追偿权制度更贴切，以更好区别于合同法之代位权制度，二者法律意义并不等同），此观点虽标新立异但立论轻率，未瞻后果和给出解决机制，这样的创造性理论值得商榷。此观点对保险的了解是肤浅的，尤其是未从现实上把握，研究保险法仅从一般法理论研究出发而不知保险实务和实践，深入保险公司“偷拳九年”的无名小卒深以为不妥，无名小卒如此狂妄之言论请多包涵。

仅举三例佐证：1、盗窃险如何理赔？如废止了保险代位追偿权制度，保险人赔付了保险赔款，难道破案后公安局从小偷等处追回的受损保品又由被保险人领取，被保险人岂非双倍受偿？因投保而可以受益一倍，难道不惮怕因此引发过多保险道德危险和欺诈骗赔，保险与风险为伍，如此废止对人的趋利避害本能激发的恐怕是负面效应；那剩下的选择就只有捐献给公安局或返还给小偷，要知道追回被盗保品，有的地方的行情是求人的保险公司一般要奖励或者说回扣给公安局百分之十方能精诚合作，我国保险业的生存环境就是如此商机。2、财产险保险标的被他人纵火或破坏，如企业、家庭、车辆、船舶、货物等财产保险如何理赔？3、信用保险如何理赔？

实际上，我国保险公司过去独家垄断经营，即便今日也是姓公的多，轻效益管理而重展业数量，轻法律手段运用而重如何拉到保费，这实际上是一种低水平运行机制。与保险公司考核制度也有很大关联。保险公司进行保险代位追偿，各分支保险公司职员并不擅长，吃力不一定讨好，也不一定利于“政绩”彰显，故出现“在实践中已经出现了保险人放弃代位权的作法”现象，不足为奇，我国国有公有资产浪费非独保险公司一业，此为我国保险经营者的扭曲心态表现。至于个案因从保险代位追偿法律成本上计算得出不划算而弃权，当为对权利的意思自治之行使，当无可厚非，而非可由此主观臆断：超越、废除保险代位追偿权制度有客观事实依据和理由。法律人不应被现实情况的表象所迷惑左右。考各国历史悠久的保险法和保险法学恐也无此废除保险代位追偿权创新说。况保险代位追偿权事实上也是法律人在保险公司生存的一个支撑点，如人保浙江省分公司就曾专门从上海海事法院引进徐新铭法学硕士司职涉外保险代位追偿（涉外保险代位追偿过去一度被无限上纲上线到维护国家高度），《浙江日报》还曾专文刊登介绍。从法律人“自私”一点角度看，也不应该“自毁长城”。何况保险代位追偿权制度在我国理论和实践上均尚处探索阶段，从我家乡台州之前贤王效文先生的我国第一本《保险学》到给予我保险法启蒙的庄咏文老师的新中国第一本《保险法教程》到王宝树老师在《与时俱进的中国法学》一书对保险法研究的概括，保险法研究尚短。学者轻率创新创造，我认为并非佳作。

我认为保险代位追偿权系基于损害保险的补偿原则和法的公平正义原则，是对行为的比较和利益的衡平后理性认识的结果。至于作为障碍的保险责任重合或有人不准确称保险责任竞合，也仍有各个商事主体利益的区别和区分，不能一概而论，况且这种情形仅为保险发达地区之有限一小部分现象。从保险业看，保险人拥有保险代位追偿权有利于提高该行业的经济核算和经济效益，细化经营方式，细分经营手段，完善保险经营架构和模式，促进保险业经营稳定和竞争机制。保险代位追偿权法律制度于法治于经济于国家外汇资金于社会公共利益均有其客观存在价值，从对我国保险业现实的理性考察，保险代位追偿权法律制度则更应当加强而非废止。

篇（11）

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨

基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。

二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离

满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。

当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]

按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]

在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。

纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]

合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]

还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]

当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23]另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]

三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展

近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25]但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。

保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26]对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（DeepPockets）[27]并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鉴此，近代以降，各国保险（合同）立法及司法一直在寻求对保险合同附合性的规制之策。总体而言，传统保险立法或司法大多通过援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则，来直接或间接地对显失公平的保险条款之法律效力作否定性评价，来为被保险人提供一种司法上的救济。以上方式，虽然在某种程度上维护了被保险人的权益，但是，实践证明其制度化规制的社会性功效微弱。考其缘由，首先，从法院所援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则来看，它们之间的相互关系相当繁琐和复杂，难以获得统一标准，有损法律适用的安定性。其次，以上法则仅将规制的着眼点置于保单条款的“不正当”或“不公平”本身，而未看到在保险合同关系中之所以容易和经常发生“不公平”问题的根本原因在于被保险人在缔约中意志自由受到了限制，其在保险市上不能作出合乎自己意志的选择，因而就不能有效地保护自己的利益。也就是说，保险合同中出现的不公平条款只是问题的“表征”，被保险人一方不享有实质的合同自由才是问题的“实质”。最后，从规制的机理来看，上述法则仅是一种事后的司法救济机制，其功效仅是从当事人之间的“相对性”出发着眼于纠纷的解决，并不具有宣示某种社会基本价值的功能，也不能为社会带来普遍的积极影响和意义。一言以蔽之，传统保险立法与司法对“保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由之规制手段乏力”。[29]

合理期待原则在一定程度上虽然也是一种对保险合同附合性的事后规制与司法救济机制，但其首先在分析问题的方法论上与传统保险法不同。详言之，合理期待学说所考量的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的“表征”，问题的“实质”在于被保险人并不享有实质的合同自由。之所以说被保险人不享有实质的合同自由，是因为被保险人不具有保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由选择。因此，保险制度或市场存在一种结构性失衡：一方面是保险信息分布不对称；另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟制和缔约环节。（1）在保单条款拟制环节，法院通过贯彻和推行“按外行人的内心的理性预期”来对待保险合同的原则，实质上向保险人宣示“不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由的公共政策”，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款。“满足合理期待原则并不否认保险公司有机会使明确的合同限制有效，但这样做时，保险公司必须在订立合同的时候使投保人注意到这些限制。但是，不允许保险公司以一种与对保单具有普遍熟悉程度的被保险人的合理预期不一的方式利用保单条款去限制保障。”[30]（2）在缔约环节，保险人应主动履行保单条款的提示与醒示义务，使被保险人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，以杜绝保险信息分布不对称之流弊。“当一个核保人根据上下文来阅读保单时，也许非常理解保单用语，但是投保单不是签发给核保人，而是签发给对寿险细节完全不了解的人的，他们只能进行通俗的阅读。要求完全不熟悉保险的人读出所有这些条款的含义是不可原谅的。因此，他不能躲在对保险无知的被保险人背后；他有责任去说话和披露，并且依其合同事项来行事。”[31]

上述表明，合理期待原则对被保险人“事后的司法救济”，实质上发挥了对“保险人滥用其制度性优越地位和合同自由”的“事前规制”效用，使其对保险合同附合性之司法规制的法律机理更趋完善与缜密。特别是其所张扬的“保险人应主动履行信息披露义务”的法理思想，使其对保险消费者权益的保护更为周全，因为因保险信息分布不对称而处于弱者地位的保险消费者之权益，最具实质意义的保护方式是让其获取充分的信息，使其在交易过程中作出符合自己利益的有效选择。法院通过适用合理期待法则，促使保险人在缔约过程中披露保险信息，使投保人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，从而实现实质的契约自由，同时亦促进一个更加公平和自由的保险市场竞争秩序的建立。因此，合理期待原则无论是在分析方法上，还是在法理思想上，都扩展了保险法上的传统制度或规则。

四、作为一种新兴的实体性保险法规范：对期待“合理”与否之判定标准的建构

毋庸讳言，合理期待规则易于表达，但难以正确适用，因为“合理”标准难以确定或统一，极易被滥用并导致新的不确定性。合理期待学说在被美国法院接受之初，曾一度被“滥用”。从当初美国法院援引合理期待原则所作判决的具体情形而言，只要法官认为保单中某些保险条款是他们没有预料会出现的，或者厌恶并不愿看到这样的条款，就会假借被保险人合理期待之名，从被保险人角度来看待和解决问题。对此状况，有批评者一针见血地指出：“与其说是‘被保险人的期待’，倒不如说是‘法院的期待’；简而言之，是没有掩盖的司法立法。”[32]还有学者从方法论角度讥讽道：“有些法院为了适用‘合理期待规则’，热衷于发现被保险人的内心期待。的确，存在先创造被保险人的‘内心期待’以便利用该原则，然后再来进一步证明适用该规则是合法的危险；就如同把马车放在马的前面一样，在对付承保人时，把教条放在事实的前面。”[33]

美国保险业者对法院的偏激行为作出了强烈的反应：一方面保险业者提高保险资费水平，加重了社会保险成本负担；另一方面，保险业者收缩业务量，重新精心设计和起草保险条款，尤其在缩小保险责任范围方面绞尽脑汁。保险业一些常用专业术语的含义，曾在法庭审理中成为争议焦点，司法判例对这些专业用语的含义作过扩张解释；保险公司的回应是，重新设计保险条款时，对其含义以定义方式作专门的限定，更加缩小保险范围。[34]由此给被保险人所带来的后果，正如学者所评论的那样：“被保险人现在处于两难境地，面对更加严谨地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时的合同条款的宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获取的胜利，得不偿失。”[35]对此状况，有学者批评道：“合理期待原则旨在解决的问题并非真正的问题，施行该原则对经济效率与合同自由以及确定性均有损伤。”[36]

面对以上现实，美国法院也进行了反思。在普遍肯定合理期待原则正当性的同时，也围绕其适用条件、范围及其位阶等重要问题展开了一场持续数年的讨论：有人主张“法院干预的机会应与承保人导致被保险人之期待的关系与意识成比例”；有人建议从保险费因素来考量期待之合理性，即“期待受到保险费的重大影响：被保险人支付越多，他可合理的期待也越多”；还有人建议“合理期待原则应与合同法的一般原则并行”；[37]等等。经过反思与争鸣，达成了如下共识：“满足被保险人合理期待”的观念，作为引导法院解释保险合同的一种工具性理念，在保险合同解释的方法论体系中，不仅不是一种普遍的解释原则，而且在适用位阶上也不具有优先性，因此在方法论上主张综合合理期待原则与其他法理分析和解释工具，努力寻求合同法一般解释原则的法理支持。从此以后，美国法院在考虑是否援引合理期待原则作出判决时，法官不再从自己的“厌恶”出发，而是真正从被保险人的“期待”是否合理及其成因来加以考量。法院在决定是否适用合理期待原则时，所考量的有价值的因素主要有：

1.被保险人之身分。前已述及，合理期待学说认为应该根据一个未经保险或法律等专业训练的人的理性预期来解释保单。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一个非常重要的概念。磋商能力是参与市场经济活动，作为缔约一方与他方订立合同，谋求在合同交易中自身利益最大化的能力。这涉及缔约人的经济实力、市场影响力、拥有与缔约内容相关的专业知识和经验等。因此，现行判例规则认为，合理期待原则对那些富有专业知识和经验的被保险人不能适用，尤其那些内部设有专门的危险管理职能机构和聘请保险专业咨询顾问的大型商业公司或实体更是如此。[38]质言之，合理期待原则仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济。

2.保险营销之方式。法院之所以注重对保险单营销方式之考量，是因为营销模式与被保险人的合理期待之间往往有直接的因果关系：“一个合理预期原则的观点表明，保险公司的‘营销模式和通常实践’可以塑造保单所有者的合理预期。”[39]“例如，一个人可以从保单语言以外的渠道获得对保障的合理预期，并且……这种外来的预期可以非常强烈以至于任何保单条款，不管它们多么清晰。”[40]

3.保险单标题及广告之用语。被保险人的合理期待，可能是因保险人营销资料上的险种标题名称或某些特征性描述词句诱导所致，尽管这种合理预期与保险条款的实际内容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保险人在保险单标题或先前的宣传介绍资料中以某种名称介绍险种，标题名称先选用诸如“一切险”、“综合险”、“全险”等概括性极强的普通词汇，但保险人实际提供的保险单中却通过特别设计若干除外责任情形及条款对该保险的承保范围作了较大幅度的限制而被保险人依然按照险种标题名称的通常含义去理解承保范围。

4.保险人之误导。被保险人的合理期待，有可能是因保险人的误导或错误表示所诱发的，尽管这种合理期待与保险单明示条款直接相抵触，法院也将会综合应用允诺禁止反言的衡平法则、信赖利益损害法理与合理期待法则等，将被保险人的合理期待上升为保险合同的内容，并强制执行。对此，诚如英国著名保险法学者M？A？克拉克教授所总结的那样：“因为保险人或人的言行留给被保险人一种被误导的印象，被保险人因被误导形成某种期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允诺禁止反悔’（promissoryestoppel）的法则，被保险人上述的期待是合理的，因此法院应赋予其强制执行的效力”。[41]

五、代结语：评价、展望与借鉴

美国采行合理期待原则以来的实践业已证明：一方面与传统保险法上诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和允诺禁止反悔等偏重保护保险消费者的法律分析工具相比，合理期待原则使保险消费者权益保护之法律机制更趋完善与缜密。晚近以来所倡导“以优先保护广大保险消费者之权益为终极关怀”的社会思潮，从理念变为实践，从观念走向制度，促进了美国保险法的进步；另一方面，引发了一场美国保险业“悄悄的自我革命”：保险公司纷纷改良保险品种、重新设计保单条款、认真斟酌与谨慎选择保单用语，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种。这样，“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效率地应用保险转嫁危险的机制，其累积的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，既实现了保险的公平，也促进了保险的效率。”[42]

“满足被保险人之合理期待”作为一种新兴的法益思潮，能否成为各国公认的保险合同法原则并纳入各自的保险立法体系？这一未来之走向与前景将取决于各国立法者的态度和实践。以英国为例，英国法院长期以来对合理期待原则所持的“谨慎而保守”的态度，20世纪末已经开始转向：“贯穿于合同法的一个原则是诚实的人的合理期待应得到保护。这不是法律规则或原则。这是合同法的目的，过去是，现在是，一直是塑造我们的合同法的元素……如果对某一问题的初步解决方案与诚实人的合理期待相悖，这一准则有时要求严格地重新审查问题，决定法律是否真正要求明显的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判词被英国保险业监理专员奉为处理保险业冤情之圭臬。

合理期待原则在美国之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量权的结果，是“多管闲事的旁观者-法庭判决的保险”（M？A？克拉克语）。我国属于成文法系国家，法官仅是“立法者所设计和建造的机械操作者”，[44]并不具备“造法”功能。但是，就我国现状而言，一方面保险业在我国是一个被垄断的行业，保险人肆无忌惮地滥用结构性优越地位与合同自由；另一方面，我国保险立法并不完备，在某种意义上“保险法的规则比一般合同法的规则更优惠于保险人”。因此，美国法院通过合理期待原则所引领的优先保护保险消费者权益的法理精髓，对于完善我国保险立法将有所裨益。笔者认为，重要者如下：

1.禁止保险人滥用其制度性优越地位的公共政策之宣示。“为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则的一个正当化理由。”[45]它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟制环节，要求保险人在设计保单条款时应考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务；否则，被保险人将诉求合理期待规则对那些令其意想不到的条款提供救济。

2.保险人信息披露义务的法理之张扬。通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。

3.保险诚信与公平交易的社会价值观念之重申。合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。[46]

综上，笔者在此援引英国权威的保险法学者M？A？克拉克教授在上世纪末所提的建议作为本文之结论：“现在也许是将这些小小的判例串在一起形成适用于保险合同的合理期待原则的时候了。”[47]

注释：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社2002年版，第355页，第357页，第350页，第350页，第355页，第355页，第355页，第355页，第356页，第358页。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第137页，第134页。

[16][23][美]哈林顿、尼豪斯：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第149页。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]参见刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第41页。

[26]参见江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第39-40页。

[27]关于“深口袋”理论，参见[美]皮特·纽曼：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，许明月等译，法律出版社2003年版，第659页。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]转引自[美]肯尼思·布莱克：《人寿与健康保险》，孙祁祥译，经济科学出版社2003年版，第205页。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.