商事立法论文大全11篇

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篇（1）

所谓商业秘密立法模式,又称为商业秘密立法体例,是指立法机关在进行商业秘密立法时所采取的立法形式｡一个国家的商业秘密立法模式对该国商业秘密保护极为重要,因为选择何种立法模式,体现了该国对商业秘密的认识及重视程度的不同,从而直接影响到商业秘密保护的力度｡因此,分析目前我国商业秘密保护存在的问题,寻求一种真正适合中国商业秘密保护的立法模式是极其重要的｡

1我国商业秘密法律保护的立法模式

1991年《民事诉讼法》颁布之前,我国法律中没有商业秘密的概念,1986年《中华人民共和国民法通则》为保护商业秘密奠定了法律基础｡此后,我国关于商业秘密保护的条款出现在诸多法律法规中,目前,我国的商业秘密保护是由《反不正当竞争法》､《民事诉讼法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法规及司法解释共同组成的,它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定,初步建立起了商业秘密法律保护体系｡这种立法模式在保护商业秘密方面起到了一定的作用,但是还存在着很大的不足之处,不能适应日益突出的商业秘密保护的需要,主要有以下几个方面的问题:

(1)立法的分散性｡

目前,我国涉及到商业秘密保护的法律法规不少,都从不同侧面对商业秘密保护作了规定,但是却没有一个核心保护商业秘密的法律｡立法的过于分散性会影响法律的适用及执行上的力度,如在出现与合同有关的侵犯商业秘密行为时,需适用民法､合同法的有关规定;而在由于商业秘密侵权行为导致不正当竞争行为时,又要适用反不正当竞争法;另外,在审计人员､会计人员及律师等不同身份的人员泄露商业秘密时,又需分别适用审计法､会计法及律师法等不同的法律,容易造成法律适用上的混乱｡

(2)立法的多层次性｡

我国目前保护商业秘密的诸多法律法规是由不同部门制定的｡其中既有法律层面上的刑法､反不正当竞争法､民事诉讼法､合同法､劳动法等;又有一些行政法规､部门规章､地方性法规和规章,如国家工商行政管理局对《反不正当竞争法》所作的解释,及上海､深圳､珠海等地方政府颁布的有关商业秘密的行政规章等,另外,还有最高人民法院司法解释等｡

立法的多层次性会导致法律体系内部效力上的冲突,如在对一问题规定有矛盾时,适用哪一规定?如果按照法学理论中上位法优于下位法的原则,理应优先适用法律的规定｡可是这些地方性法规及规章大多是在法律无明文规定､规定不合理､有矛盾之处或欠缺操作性的情况下制定的,这时适用上位法根本无法解决问题｡因此,法律效力冲突会导致法律体系的混乱和法律适用的困惑｡

同时,立法的多层次性会使部门利益､地方利益都渗透到立法中,影响立法的公正性｡同时还会影响到执法的力度,可能会导致一定程度上的地方保护主义和部门保护主义,从而影响商业秘密的保护效果｡这也是我国目前商业秘密执法力度差的一个重要原因｡

(3)立法内容的片面性｡

我国有关法律法规对商业秘密的法律保护很不全面｡在实体内容方面,对一些基本问题,如商业秘密的保护范围､权利属性等均未作明确规定;在程序内容方面也缺乏规定｡同时各个法律都只从某一方面对商业秘密进行保护,没有一部完整全面保护的法律｡

立法的不全面性导致了司法实践中对商业秘密纠纷的解决缺少必要的法律依据,造成一些商业秘密案件无法在规定时间内解决,甚至可能造成判决结果的不统一,影响商业秘密法律的保护效果｡

(4)立法的矛盾之处｡

商业秘密立法的矛盾之处主要体现这些法律法规在商业秘密概念､保护理论等的规定不一致｡如在商业秘密的概念方面,合同法中用的是“技术秘密”;而《反不正当竞争法》用的是“商业秘密”,《劳动法》中仅用保密事项来表示｡在商业秘密的保护理论上也不一致,合同法以合同关系为理论基础,认为商业秘密是当事人之间的合同关系;反不正当竞争法则是以反不正当竞争理论､侵权行为理论为基础的｡

这种法律体系内存在的矛盾,会造成法律适用上的混乱｡因为相互矛盾的有法可依等于无法可依,影响了商业秘密法律的适用及执行上的力度｡

(5)立法比较原则,没有可操作性｡

我国现有的法律法规对商业秘密保护的规定比较原则,缺少可操作性｡如《反不正当竞争法》对商业秘密的定义､范围以及侵犯商业秘密的构成要件只是作了原则性的规定｡在对商业秘密概念的界定上,既没有明确技术信息与经营信息的定义,也没有对其内容作出列举;在第三人侵犯商业秘密行为的规定上,无论是主观态度还是时间方面都规定的过于抽象｡

法律规则是法律的细胞,其设定的权利义务应该具体､确定,设定的自由裁量范围不能过大,否则会导致审判实践中适用法律时争议较多,难度较大,甚至造成一些侵犯商业秘密诉讼案件难以正常处理等现象,影响到对商业秘密的有效保护｡

2世界各国商业秘密立法模式的比较分析

世界各国在商业秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3种立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指没有专门的商业秘密保护法,而是通过民法､刑法或反不正当竞争法等共同保护商业秘密的方式｡这种立法模式是早期对商业秘密进行法律保护时所采取的方式,也是目前我国所采取的方式｡

这种分散的立法模式可能会导致各个法律之间的协调不好,同时也不能完整全面的规定商业秘密的概念､范围､属性､救济措施等有关问题｡立法的不统一必然会导致执法上的不统一,影响执法的力度｡采用这种模式的国家大多没有制定专门的商业秘密法,在这些国家中,与传统的知识产权相比,商业秘密受到的保护程度要差得多｡而随着经济､法律的发展,人们对商业秘密认识的深入,越来越多的国家纷纷对商业秘密进行专门立法,加强商业秘密的法律保护｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用专门的商业秘密法来保护商业秘密的方式｡这种立法模式可以对商业秘密的定义､范围､属性､侵权的救济方式等作出全面系统的规定｡目前一般是市场经济比较发达､对知识产权保护力度比较大的国家,如英国､加拿大等采取这种立法模式｡可以看出,越是市场经济发达的国家越重视对商业秘密进行专门立法保护｡

(3)混合立法模式｡

这种立法模式是指以专门商业秘密法为核心,同时辅以其它法律为补充的方式｡它一方面强调了专门商业秘密立法的必要性,认为要加强商业秘密的保护,应该制定一部统一的商业秘密保护法;同时又认为,商业秘密保护法不可能对所有问题做出规定,有必要在民法､侵权法､诉讼法､刑法等法律中对商业秘密保护问题做出特别规定,以发挥这些部门法的优势｡这是目前最先进､最有效的立法模式,也被越来越多国家所接受｡

商业秘密作为一种凝结着人们创造性劳动的智力成果,理应受到民法的保护｡然而其毕竟是一种特殊的无形财产,要求特殊的实体及程序上的保护,一般的民法原则无法给予其以充分的保护,因此,应该对商业秘密进行专门立法｡而其他的部门法,还需要其他法律的规定相配合｡

3我国商业秘密法律保护立法模式的选择

根据以上各种立法模式的比较分析,笔者建议我国应该首先制定专门商业秘密立法｡首先,商业秘密本身的重要性决定了必须进行商业秘密专门立法｡随着科学技术的不断发展和市场竞争的加剧,商业秘密已经成为企业生存和发展的重要条件｡要对商业秘密进行有效保护,首先需要专门的商业秘密立法｡同时,其它法律对于保护商业秘密也是很必要的｡如刑法对严重侵犯商业秘密行为的打击是专门的商业秘密保护法所无法达到的,它应该在商业秘密保护方面发挥应有的作用｡同时,商业秘密作为一种特殊的知识产权,其诉讼上也应该有区别于一般民事侵权的特殊要求｡因此,诉讼法的保护是商业秘密法律体系的重要组成部分｡另外,还需要反不正当竞争法中对可能构成不正当竞争的侵犯商业秘密行为进行规范;当然,在法官法､律师法等法律中也需要对这些人员的保密义务作出规定｡

综上所述,笔者建议,我国应该采用混合立法模式,即制定专门商业秘密立法并加以其它法律来补充｡具体来说,应该从以下两方面进行立法完善:

第一,要制定专门的商业秘密保护法,以商业秘密的财产权属性为核心,明确商业秘密的概念､保护范围和构成要件,列出可能构成侵犯商业秘密的行为,并对商业秘密的侵权救济及法律责任做出明确规定｡专门的商业秘密保护法是我国商业秘密法律保护体系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我国刑法､民事诉讼法､反不正当竞争法中都已经有了保护商业秘密的内容,但是仍存在着许多问题｡

在实体法方面,对商业秘密的一些基本问题规定的很不充分,如商业秘密的保护范围､权利属性等均未明确,且立法之间有许多矛盾之处等｡因此,我国应该在制定专门立法的基础上,撤销一些与专门立法有冲突的地方性法规及规章,改变我国目前商业秘密立法中存在的层次多且矛盾的局面｡同时,对《合同法》､《刑法》､《反不正当竞争法》等法律中与专门商业秘密法内容矛盾的地方进行修改,以保护法律体系内部的统一性｡在名称上,统一用“商业秘密”来表示;在权利属性方面,要统一明确商业秘密是一种财产权;统一商业秘密法的调整范围等｡

在程序法方面,我国现有程序法对商业秘密的保护基本上处于空白状态,应以专门商业秘密法为依据,在民事诉讼法中,完善不公开审理､举证责任､证据的保密､审判人员和诉讼参与人的保密义务等与商业秘密民事诉讼程序有关的内容｡刑事诉讼法中可以借鉴民事诉讼法中的相关内容,以更好的保护诉讼程序中的商业秘密,形成完整协调的商业秘密法律保护体系｡

参考文献

篇（2）

用“赏析法”教古诗最重要的是要引导学生入情入境，探索诗的意境美。意，就是诗的思想感情，诗的立意；境，就是诗的艺术境界。诗的思想感情和艺术境界的统一，就是诗的意境。“作者胸有境，入境始与亲。”（叶圣陶语）教师要让学生懂得：只有把自己当作“意中人”，进入作者所创设的情境之中，和作者情脉相通，才能做到如见其人，如闻其声，才能深切地体会到诗人在各种境界中所抒发的真情实感，并与之产生共鸣，进而得到美的享受。

例如第七册《绝句》，是诗人杜甫在安史之乱平定后，回到成都草堂，怀着喜悦的心情写的。全诗四句，四幅画面：鹂鸣翠柳、鹭上青天、千年积雪、远帆待发。一句一景，各臻其妙。教学时，可提出如下问题让学生思考后回答：每句诗展现出怎样一幅画面？表达了诗人什么样的感情？让学生披文入境，凭借有关词语，领会诗中的思想感情。讲读第一句诗，要注意一个“鸣”字，写出了欢欣雀跃之态，呈现了一片生机，这是诗人在那战乱频仍的年代难得见到的和平景象，于是欣喜之情溢于言表。讲读第二句诗，要注意一个“上”字，表现白鹭自由欢畅的姿态和扶摇直上的勇敢精神，再次流露出诗人内心喜悦的感情。讲读第三句诗，要着重抓一个“含”字，表现诗人在观赏到“千秋雪”的美景时，油然而生舒畅的心境。讲读第四句诗，要抓住一个“泊”字，诗人想到从此可以飞舟东下，“青春作伴好还乡”了，中兴国家的壮志豪情又有了新的希望，怎不喜上心头呢！这样，就使学生领会了四句诗构成了一个优美开阔的意境，步步形象地袒露了诗人无比欢畅的情怀。

二、引导学生咬文嚼字，推敲品赏诗的语言美。

用“赏析法”教古诗，要善于诱导学生咬文爵字，品味语言美。诗人作诗是十分注意锤炼字词句的。教学时，应从语言入手，注意字斟句酌，推敲揣摩。对于那些关键的传神的体现诗眼的富有哲理和情趣的字词句，要启发学生细细咀嚼，以探求诗的深层意蕴。

比如王安石的《泊船瓜洲》，字里行间回荡着诗人的乡愁情思。笔法洗练，锤炼字句精工巧丽，达到了炉火纯青的程度。教学时，应着重讨论：“春风又绿江南岸”一句中为什么用“绿”字？用“绿”字有什么好处？通过对照比较，让学生懂得：诗人经过“到”、“过”、“入”、“满”、“度”、“拂”、“来”、“回”、“吹”等十多个字的反复推敲，细细品味，精心筛选，觉得都不理想，只有“绿”字最为恰当，极富于表现力。这样通过咬文嚼字，品词品句，学生不仅深悟了全诗浓浓的乡情，而且欣赏了诗人锤炼语言的非凡功力和高超的艺术技巧。

三、引导学生驱遣想像，展开联想。

诗重感情，诗重想像，没有感情就没有艺术，没有想像就没有诗。诗歌的语言，尤其是古诗的语言，特别精炼含蓄，富于想像。因而教学时只有让学生驱遣想像，引起联想，由此及彼，生发开去，才能欣赏到绝胜的佳景、动力的情思、美妙的旨趣。

如李白的《望庐山瀑布》，豪迈壮观，想像丰富，构思不同凡响，极富浪漫主义色彩。

诗一开始就把读者带进了一个美妙奇幻的境界之中：一座顶天立地的香炉峰，在红日的映照下，蒸腾着紫红色的烟霞，飞旋缭绕，飘忽于青山、蓝天之间。一个“生”字，便生动传神地状写出了烟雾升腾的动态，似乎那飘散萦回的紫烟，是从香炉中生出来的一样，给人以神奇缥缈之感。这不仅把香炉峰渲染得如仙境一般的朦胧，而且涂上了神秘的浪漫主义色彩，为不平常的瀑布创造了一个不平常的环境。接着展现了香炉峰前瀑布的雄姿：远远望去，一道瀑布从高山峭壁上奔泻而下，银光闪烁，飞珠泼玉，犹如一条巨大的白练，高挂于山川之间。“挂”字用得极为工妙奇绝，引人遐想。要让学生想像它化动为静，惟妙惟肖地绘出了瀑布高悬的壮美形象。其实谁又能将这天然巨物“挂”起来呢？因而这“挂”字也蕴含着诗人对大自然的神奇伟力的想像与赞颂，真是笔力千钧，造语惊人啊！引导学生深入一步想像，诗人挥起巨笔，极力勾勒瀑布的动态美：遥望瀑布如从云端飞泻直下，凌空而落，真叫人疑心天河从九重云霄飞落了下来！诗人极尽夸张、悬想之能事，一个“飞流”“直下”“三千尺”，一个“疑是”“银河”“落九天”，这一“飞”一“落”，一“直”一“疑”，“三千尺”“银河”“九天”，突出了流速之急，水势之猛，源流之高，气魄之大，惊天动地，撼人心魄，令人神往！更为绝妙的是诗人神思飞驰，想像飞跃，从眼前的奇景想到离奇的神话，进而奇想到像是一条银河从天而降。这一比喻新奇而又真切，夸张而又自然，手法高妙，出人意料，想像奇特，用语惊人，使得瀑布整个形象更为丰富多彩，意境更为雄奇瑰丽，充分抒发了诗人热爱祖国壮丽河山的思想感情。

教学时，要引导学生发挥想像，展开联想，进入意境，联系生活经验和各种阅历去分析、理解、判断、推理，深入领悟诗的情境美、形象美、内蕴美，从而获得美的享受与愉悦。

四、指导学生反复吟咏，加强感染。

篇（3）

2.培育风险防范商法理念中的“风险防范”理念，明确把握分析交易效率与安全之间存在的矛盾，在交易安全保障和关系稳定方面提供了保障。要求商事案件的审理中，法官对企业社会责任承担的积极探索，对当事人双方利益和社会整体利益均衡提供保护。同时商事裁决不仅需要考虑到对双方当事人合法利益的保护，也要注重社会整体利益的强化，实现社会企业责任感强化，保障经济效益与社会效益的结合。

3.保护营利的理念结合商事主体与商事行为特征为基础，给予商事行为合理获得收益的权利，保护商事行为实施者营利的这种商法精神也被称之为保护营利理念，是商法理念的组成之一。法定利率和佣金请求权是大陆法系中保护营利理念的代表。有关法定利率，我国虽然名优明确出台具体规定，但通过利用银行同期贷款利率来计算违约损害赔偿额的方式却得到相关司法部门的确认，保护商事行为的营利性。佣金请求权，即当商事主体提供劳动服务或产品服务时候，应当获得的相应佣金。本质是在经营中获得利润和相应的偿付，推动商事主体积极主动的提供有偿，具有正面积极意义。

4.强化社会责任商事理念的发展，以构建和谐社会为目的，加强了社会道德感和责任感，采用严格的责任制度，为了保证公平性原则，要求商事主体不仅享有权利，同时履行义务。体现在大陆各系国家和地区的商法中，如：保证的连带责任中，保证人与主债务人必须共同承担连带责任；承诺要约的通知义务；保管接受要约附送货品的义务；商事主体的严格注意义务等等。当然除了法律规范要求商事主体加强社会责任感，更多的是应该呼吁商主体诚信交易，诚信度商业交易才能稳定商业交易链，促进社会秩序和谐稳定，推动我国社会主义和谐社会的发展。

二、商法理念的适用价值

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1.2急救护理方法

1.2.1迅速开展伤情评估与身体检查：在接收到患者后迅速检测其意识、脉搏、呼吸、血压、肢体活动等情况，及时判断伤情，正确指导急救对策。存在部分患者出现昏迷甚至休克，无法主诉具体症状，需护理人员认真对患者全身情况开展检查，准确详细的总结全身损伤情况。1.2.2确保呼吸道的畅通：多发伤患者会发生呕吐情况，由于体内的损伤会使呕吐物中混入血块等物质，造成呼吸困难，进而头部产生缺氧反应。在收治患者后，及时将其头部侧偏，将口腔、鼻腔及呼吸道内的异物取出，存在假牙的患者及时摘除，根据患者的实际情况调整供氧量做好输氧工作，防止氧中毒。如患者存在颅脑或胸腹的损伤，持续昏迷，应开展气管插管，保证无菌的环境，做好消毒、吸痰管及时更换等工作。观察患者的痰液情况，给予湿化液药物并雾化吸入。经常对患者翻身，清除呼吸道内的异物，保证呼吸的通畅性。

1.2.3保证有效的体内循环：造成多发伤患者死亡的主要原因是体内出血，在伤后24h是大出血致死的最危险阶段。患者血压发生下降会使静脉萎缩而影响穿刺的开展，当患者入院后，有效建立2~3条静脉通道开展706代血浆与林格液的静脉滴注，防止患者出现休克或血压下降等情况。存在颅脑损伤患者需给予甘露醇的静脉滴注，保证血流的合理灌注量，在输液过程中控制速度避免发生全身循环功能的衰竭。

1.2.4及时处理活动性出血，及时控制出血：因多发伤患者多为开放性损伤，伤情比较严重、失血量多，若不及时对伤口进行包扎止血，则会造成大量血液在短时间内流失，使血容量锐减而直接导致患者休克甚至死亡，所以及时控制出血是减少多发伤患者死亡的重要措施之一。对于活动性出血、较浅血管破裂者可以直接钳夹结扎止血，创伤面广泛出血者可用无菌纱布覆盖或填塞后绷带加压包扎止血；对于四肢开放性骨折、活动性出血患者，要立即使用加压板固定和无菌纱布加压包扎止血，并抬高损伤部位的肢体；腹部损伤并有内脏外露者，应先用无菌敷料覆盖，再用盆盖住，以防受压，外用绷带固定包扎；胸部损伤并有气胸者，应先使用加厚无菌敷料覆盖，然后用绷带加压包扎固定，使开放性气胸变为闭合性气胸，再穿刺胸膜腔拍气减压，并尽快转运至医院救治；对于伤口出血呈喷射样涌出者必须立即进行止血，尽快找到动、静脉活性出血点，给予结扎和无菌纱布包扎止血，并补充血容量，护送手术室手术。

1.2.5开展各项生命体征的监测：利用心电监护仪检测患者血压、脉搏及血氧饱和度。一旦生命体征发生变化，及时上报医师给予有效措施。应用微量泵保证升压药物的使用速度，患者血压趋于正常后可停止升压药物。观察患者的四肢活动情况，检查是否存在肢体骨折。抢救室留置尿管，并观察尿液量、颜色等情况，并开展备皮、剃头、备血等工作。

1.2.6严格开展管道护理工作：由于多发伤患者的特殊性，所需要开展的管道护理工作较多，包括气管切开管、胸腔闭式引流管、CVP管、双腹腔引流管、尿管、胃管等，在护理过程中，保证各种管道工作开展的稳定性和安全性，并密切观察引流液的情况。如发现患者的引流液颜色等发生异常，及时上报给予相应处理。在管道的接头处需利用无菌纱块进行保护，每天更换敷料，在变化时还要注意避免拉扯情况。

1.2.7有效开展转运护理：患者经过临床抢救生命体征逐渐趋于平稳后，须转入手术室或观察病房，在转运过程中要求护理人员全程陪护，避免发生意外引起病情恶化，需要严格确保患者的呼吸畅通，保证各种管道的固定与通畅，待进入病房后仔细开展交接工作，防止发生遗漏情况。

2结果

60例患者经急救护理后，痊愈38例（63.3%），病情缓解并中轻度伤残10例（16.7%），重度伤残8例（13.3%），死亡4例（6.7%）。

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第二条（定义）

本办法所称的城市雕塑，是指在本市道路、广场、车站、码头、机场、体育场（馆）、公共绿地、公园等公共场所以及居住区、开发区内塑造的独立形象雕刻作品。

第三条（适用范围）

本办法适用于本市市区和城镇范围内城市雕塑的规划、建设和管理。

第四条（基本原则）

城市雕塑建设应当遵循合理布局、确保艺术质量、与城市整体环境相协调的原则。

第五条（管理机构）

上海市城市雕塑委员会（以下简称市城雕委）负责本市城市雕塑建设的组织协调和监督管理。市城雕委办公室具体负责本市城市雕塑建设的组织实施和相关的管理工作。

区、县城市雕塑管理机构具体负责本区、县范围内城市雕塑建设的组织实施和相关的管理工作。

规划、建设、文化、园林、公安、市政等管理部门按照各自职责，共同实施本办法。

第六条（规划的制定）

市城雕委应当根据本市城市建设和社会发展的实际情况，协同市规划管理部门编制城市雕塑规划，并按照规定的程序综合平衡后，报市人民政府批准。

城市雕塑规划应当包括下列雕塑项目：

（一）国家级、市级和区、县级纪念性城市雕塑项目；

（二）市城雕委和区、县城市雕塑管理机构会同有关部门商定的城市雕塑项目；

（三）社会团体和群众倡议的城市雕塑项目。

第七条（组织实施的分工）

城市雕塑建设应当根据城市雕塑规划，按照下列规定分别组织实施：

（一）国家级、市级纪念性城市雕塑项目以及市级机关所在地、车站、码头、机场、纪念场所和市容景观道路的城市雕塑项目，由市城雕委办公室负责；

（二）区、县级纪念性城市雕塑项目和本条第（一）项规定以外的公共场所的城市雕塑项目，由区、县城市雕塑管理机构负责；

（三）新建居住区、开发区等大型建设项目内的城市雕塑项目，由建设单位负责。

第八条（建设资金的筹集）

本市城市雕塑建设的资金，可以通过下列方式筹集：

（一）市和区、县的专项拨款；

（二）建设单位自筹；

（三）企业、事业单位资助；

（四）社会捐款和捐助。

本办法第七条第（三）项所列城市雕塑项目的建设资金，应当纳入建设项目的总预算。

第九条（设计人员、制作单位或者个人的资质要求）

凡在本市从事城市雕塑设计的人员，必须持有国家有关部门审核颁发的《城市雕塑创作设计资格证书》。

凡在本市从事城市雕塑制作的单位或者个人，必须持有市城雕委办公室审核颁发的《上海市城市雕塑制作许可证》。

第十条（选址的确定）

规划管理部门编制或者修订详细规划时，应当根据本市城市雕塑规划，拟订城市雕塑项目的选址意向，并由市城雕委会同区、县城市雕塑管理机构和规划管理部门组织评审。

城市雕塑项目的选址经评审确定后，方可由规划管理部门将该详细规划按照规定的程序报批。

经规划确定的城市雕塑项目选址，未经市城雕委同意，任何单位和个人不得改变其规划用途。

第十一条（设计方案的确定）

城市雕塑项目的选址确定后，市城雕委办公室，区、县城市雕塑管理机构和建设单位应当通过招标或者其他方式选择项目的设计方案，并按照下列规定进行评审后确定：

（一）本办法第七条第（一）项所列城市雕塑项目的设计方案，由市城雕委组织评审；

（二）本办法第七条第（二）、（三）项所列城市雕塑项目的设计方案，由项目所在地的区、县城市雕塑管理机构组织评审，并向市城雕委备案。

第十二条（制作单位或者个人的确定）

上海市城市雕塑建设管理办法

城市雕塑项目的设计方案经评审确定后，市城雕委办公室，区、县城市雕塑管理机构和建设单位应当通过招标或者其他方式确定项目的制作单位或者个人。

建设单位按照前款规定，确定本办法第七条第（三）项所列城市雕塑项目的制作单位或者个人后，应当向项目所在地的区、县城市雕塑管理机构备案。

第十三条（规划许可）

城市雕塑项目的制作单位或者个人在制作城市雕塑前，应当会同项目设计人员按照城市规划法规、规章的有关规定，向规划管理部门申请办理建设工程规划许可证。

第十四条（制作过程的要求）

城市雕塑项目的制作单位或者个人在取得建设工程规划许可证后，应当按照项目设计方案和有关技术标准进行城市雕塑的制作，保证制作质量，并接受市城雕委办公室或者区、县城市雕塑管理机构的指导和监督。

城市雕塑制作过程中需对项目设计方案作变更的，制作单位或者个人应当会同项目设计人员按照本办法第十一条和第十三条的规定，办理有关手续。

第十五条（项目建成后的验收）

城市雕塑项目建成后，应当由市城雕委办公室或者区、县城市雕塑管理机构会同规划管理部门，按照规定的程序组织验收。经验收合格的，方可揭幕。

城市雕塑项目经验收合格的，制作单位或者个人应当将城市雕塑的有关照片、图纸和文字资料等报送城市建设档案机构存档，并向市城雕委办公室备案。

第十六条（日常维护和保养）

城市雕塑项目建成后，应当加强日常的维护、保养工作，使其保持完好和整洁。

城市雕塑的日常维护和保养工作，应当按照下列规定分别组织实施：

（一）本办法第七条第（一）、（二）项所列的城市雕塑项目，由所在地的区、县人民政府指定的部门或者单位负责；

（二）本办法第七条第（三）项所列的城市雕塑项目，由建设单位或者所属单位负责。

第十七条（迁移或者拆除）

除城市公共基础设施建设的需要外，任何单位和个人不得擅自迁移或者拆除按照本办法规定建造的城市雕塑。因特殊情况确需迁移或者拆除的，应当征得市城雕委办公室或者区、县城市雕塑管理机构的同意，并由迁移或者拆除单位负责补偿。

第十八条（处罚）

未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建造城市雕塑的，由规划管理部门按照城市规划法规、规章的有关规定给予处罚。

故意损毁城市雕塑，在城市雕塑上涂写、刻划或者擅自悬挂、张贴宣传品的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和相关的法规、规章给予处罚。

第十九条（内部雕塑的建设管理）

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[4]李政辉.案例教学的困惑与反思——以商法教学为例[J].高等教育研究学报，2010.

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一、赣州银行竞争力发展现状据《银行家》在《2011年中国商业银行竞争力评价报告》中可以得出，赣州银行在中部六省以至于全国中型城市商业银行中的竞争力都名列前茅，经过长期“构架再造、人才磁场、品牌提升”思想的沉淀，赣州银行已经进入一个更高的提升期，并且在经营方向、目标等方面准确定位，提升了企业形象，成功闯出一条具有自身特色的发展道路，同时结合自身市场定位不断创新，增强银行服务功能，全面打造银行整体形象。

二、赣州银行竞争力方面存在的问题

赣州银行起步比较晚，基础比较薄弱，所以在发展过程中存在着一些问题：

（1）内部控制体系有所欠缺，职工内部控制意识比较薄弱，部门间的信息传递效率不高，以及内部监督有待完善。

（2）赣州银行成立时，地方政府占有主要部分，所以银行股权比较集中，对董事、监事、经营管理层的绩效评价标准和程序不足。

（3）信贷风险管理机制漏洞较多，事前调查分析时，企业财务及信用情况信息不充分，授信评级时，不能全面对企业各个方面的资料进行分析，在贷后管理方面，贷后管理不足，贷后报告缺乏准确性，风险较高。在最后贷后监督方面也较松散。

（4）职工薪酬方面不能很好的满足需求，致使人才流动频繁，人才欠缺，大量人才流动无形中也会增加银行的经营成本。

（5）由于跨区域发展，带来异地分支行的有效管控问题，不同地点具有不同文化，银行也需要结合当地情况推出不同产品以及理念，所以如何整合异地文化以及做出相应的创新也成为赣州银行一个比较重大的问题。

（6）网点较单一，辐射功能不强

三、赣州银行提升竞争力对策

1.结合地方特色，走差异化道路

赣州银行在跨区域经营过程中，应秉承“服务经济发展、服务中小企业”的宗旨，瞄准中小企业尤其是小企业客户，结合当地特色开发特色银行产品与服务，满足中小企业不同发展阶段的需求，充分发挥法人机构机制灵活、决策高效的优势，在支持地方经济建设中发展壮大。

2.加强内部控制体系，提高风险管理水平

严抓业务、人员、监管、信息等内部控制各个方面，建立有效的风险管理体系，采取及时的风险防范与处理措施，根据银行业务和系统的发展，规章制度的修正与补充也要同步进行，对不适应业务开展的旧制度、旧规定要及时废止，并不断总结风险事件的经验教训，以免错误再次发生。

3.强化贷款业务的过程管理，降低信用风险

首先，积极开展综合营销，实现个人金融、公司金融、机构金融同步发展。在营销体制上，全面推行客户经理制，建立一支具有较高素质的专业营销人员队伍。其次，经营结构方面，在稳固资产与负债业务的基础上，大力开展中间业务，实现三者的动态平衡。同时注重提高银行资产的质量，匹配资产与负债的期限结构，完善授信业务监督机制，确保资产的安全经营。

4.注重人才资源，改革人力资源

尽管赣州银行董事长肖明华非常重视人才的重要性，行长1刘相发亦表明需建立起“以岗定薪、以能定资、以绩定奖、岗变薪变“的薪酬管理体系，完善引人用人机制，加大人才引进力度”，赣州银行也采取了不少措施建立“能者上，平者让，庸者下”的用人机制，也取得了不小的成效，但在某些方面仍需改进和完善。因此应该更进一步深化人力资源的改革，完善分配激励机制，制定职工薪酬上要紧紧围绕市场劳动力价格，人员培训要定期举行，并且建立相关绩效考核制度，大力建设具有专业技能，对经济走势有一定判断能力的高技能团队。

5.大力推进金融创新，提升竞争力

2向上在其文中明确指出“城市商业银行一定要有自己的创新体系，以提升自己的创新能力。创新的问题也一定要结合自己的实际情况建立完整的科学创新体系。”足以可见创新对于城市商业银行的重要性。

在激烈的金融行业中，金融创新是一个必然的发展趋势，只有时刻创新，银行才能获取不断的竞争力，才能更好的在金融市场中生存下去。首先，应该从内部培育创新思想做起，积极鼓励银行人才发挥创新能力，配置创新所需资源；其次，重点建设产品与业务的创新，产品和服务是银行竞争力的关键要素，要不断与客户的需求融合，推出符合客户的个性化产品；最后，加强银行信息管理系统的功能，创建属于银行自己的一套完整的应用系统。

6.加大文化建设力度，打造品牌文化

企业文化是银行发展的灵魂，它能从本质上影响员工的工作积极性以及管理者的管理水平，它是银行不断发展的持久动力，所以城市商业银行更应该大力建设银行文化。3侯冬梅亦在其文中表明“企业文化建设是城商行加强科学管理，加强员工队伍建设的重要途径。建设优秀的银行企业文化，对内可凝聚强大的精神力量，对外可塑造完美的银行形象，从而不断推动企业发展，增强银行核心竞争力。”赣州银行在经营过程中遇到的知名度低，定位较低端等劣势对赣州银行CI形象建设、综合品牌建设、银行知名度建设提出更高的要求，让赣州银行文化受到异地的认可并且实现业务可持续增长的驱动力。

总结

本文通过分析赣州银行在发展过程中所存在的问题，理论联系实际，针对问题，提出相关对策和建议，认为其需要结合地方特色大力推进文化建设力度，加强内部控制体系，强化贷款业务过程管理，注重人才资源，走差异化道路，同时进行金融创新，提升竞争力。（作者单位：江西财经大学）

篇（8）

一、引言

定向增发具有发行门槛较低、审批流程简单、融资方式灵活的特点，被认为是融资“pecking order”中仅次于公开增发的次优选择（Ferreira and Brooks，2007），已成为上市公司再融资的重要途径，2010年至2012年沪深两市定向增发融资额分别为3300亿、3588亿和3441亿，后两年融资规模均超过IPO。

定向增发在国内股权融资市场占主导地位的原因，除了近年来的政策支持，重要的一点是其用途并不限于融资功能，实施定向增发主要基于三个动因：首先是对大股东实施增发以收购资产，甚至是母公司整体上市；其次是引入新的战略投资者，提高公司竞争力，或是实现战略重组；第三则是为新的募投项目筹集所需的项目资金。

二、文献综述

总体来看，定向增发的相关研究主要集中于解释发行中的折价现象和股价的市场效应两个方面，并由此延伸到大股东利益输送、定增前后企业的绩效变化、定向增发的投资价值、定向增发盈余管理等领域。研究的出发点主要是信息不对称和问题。

（一）定向增发的基本现象

定向增发折价、短期市场效应是定向增发现象研究的主要结果。

1、折价

实证研究结果表明，美国私募的折价率约为11.3%-20.14%，而台湾地区的定向增发折价率约为20%。

2、短期公告效应

对于折价发行的定向增发股票，市场上基本上持乐观态度，而定向增发中的短期市场效应（公告效应），则并未发现一致的国际证据。Wruck（1989）最早研究发现，宣告日前后存在4.5%的异常收益，Hertzel and Smith（1993）发现1980-1987年间，NASDAQ106家定向增发公司的公告期超额收益为1.72%。一些学者对日本、挪威、美国、新加坡、瑞典等国上市公司的实证研究也得到了相似的结论。但是Chen et al.（2002），Anderson et al.（2006）的研究没有发现显著的正异常收益。

国内方面，戴爽（2007）选取已实施定向增发的57家上市公司作为统计样本，发现了11.8%的异常收益，章卫东（2007）的研究也发现了类似规模的公告效应，且面向控股股东及其关联方的定向增发将获得更高的累计超额收益。此后陆续也有学者发现股改后定向增发存在正面宣告效应。

3、长期市场效应（公告效应之谜）

与短期公告效应相反，Hertzel et al.（2002）发现，市场对定向增发的长期反应为负，三年持有期异常收益为-23.8%。Krishnamurthy et al.（2004）和Marciukaityte et al.（2005）也得出了类似的结论。这一问题被称为“Puzzling announcement effect（公告效应之谜）”。

公告效应之谜在我国目前尚无定论。吴育辉等（2010）分析发现，增发后的6个月时间段，股票具有更高的累计超额收益率。章卫东、李海川（2010）的研究表明，资产注入类型、注入资产与主营业务的相关性，将显著影响到定向增发股票的长期收益率，而与短期市场表现无明显关系。邓路等（2011）发现中国上市公司定向增发前后5年业绩显著好于配比公司，定向增发后两年内总体上表现强势特征，原因是投资者对定向增发的公告反应不足。徐静，余斌（2012）则发现了公告效应之谜的现象，即短期内定向增发股票市场反应为正，而长期的市场反应为负。

（二）定向增发的影响因素

对于定向增发的影响因素，一般可以分为两类，一类是所有形式的新股发行都具备的一般性影响因素；另一类为定向增发的特有研究成果。

1、定向增发的一般影响因素

（1）价格压力假说

Scholes（1972）指出，每只股票彼此之间不可完全替代，因此需求曲线应该向下倾斜，任何股票的发行都会导致价格下跌。有大量文献实证研究了股价和发行规模之间的关系，但是得到的结果并不明确。Loderer et al.（1991）对增发宣告异常收益与需求的价格弹性进行了检验，但是并未发现需求的价格弹性导致了负的异常收益。盖锐、熊发礼（2010）指出再融资将会导致企业长期财务指标下降，尤其是以包括定向增发在内的股权再融资行为。

（2）投资机会假说

Miller and Rock（1985）指出公司的投资需求为定值，任何再融资行为都是对未来现金流预期下降的结果，从而构成了公司未来收益的负面信号。Healy and Palepu（1990）认为股票发行体现了预期未来收益的波动性变大，经营风险将出现上升，再融资行为是一个“坏消息”。贺薇（2011）也得出了类似结论。顾馨、李双杰（2012）以2006-2009我国主板定向增发的上市公司为研究样本，发现定向增发对股权结构的改善有积极影响，70%左右的上市公司增发实施后业绩指标出现提升。

（3）财富转移假说

股票发行伴随着财富在股东与债权人之间的重新分配，Galai and Masulis（1976）；由于股权融资可以降低公司的债务风险，超预期的股票发行会使得财富从股东向债权人转移。因此，股票增发导致公司的D/E比例下降，同时出现负的异常收益，DeAngelo and Masulis（1980）。但是在韩国市场，Kang（1990）和Dhatt et al.（1996）发现配股前后伴随着正异常收益，其根本原因是股权融资使企业出现财务困境的概率下降。

（4）流动性假说

交易受限股票的折价均值达34%，Silber（1991）；Brennan and Subrahmanyam（1996）、Fiori（2000）等发现，股票的流动性与收益率负相关。考虑到定向增发股票往往存在限售条款，因此其应当存在发行折价，并具有正的异常收益。

2、定向增发的特有研究成果

（1）监督效应假说

Wruck（1989）的监督效应假说指出，定向增发会带来股权集中度的提高或是产生新的大股东，随着大股东利益与公司趋同，大股东可能凭借自身的影响力改善公司的资源分配，或者促使公司进行有价值的兼并收购，那么公司价值将得到提升。值得注意的是，Hertzel and Smith（1993）以及Wu（2004）的实证结果并不支持监管假设。

（2）管理层权力扩张假说

Wruck（1989）还发现，如果定向增发导致管理层滥用权力，公司价值将会下降。基于此，Barclay et al.（2007）提出管理层权力扩张假说解释定向增发，他们认为管理层只会对不会影响其地位的友好投资者实施增发，因此定向增发对于非参与（不干涉公司管理）投资者来说是不利的，而折价现象正是对这种非参与的补偿。

（3）大股东利益输送假说

Cronqvist and Nilsson（2005）发现家族企业为不稀释控制权，不愿意选择配股和公开增发，Baek et al.（2006）通过对韩国企业集团的研究，对此提供了证据证明。张鸣、郭思永（2009），何贤杰、朱（2009）的研究结果表明，大股东的机会主义行为是影响上市公司进行定向增发的重要因素。李传宪、何益闯（2012）指出大股东有更大的动机和能力借助定向增发进行隧道行为，而股权制衡机制在一定程度上会约束这一行为。邓路等（2011）也未发现直接证据支持大股东将定向增发作为实现利益输送的工具。从投资者保护，监管大股东行为的角度，郭思永（2012）提出，良好的投资保护环境能够抑制上市公司的财富转移行为。

（4）信息不对称假说

Hertzel and Smith（1993）的实证研究结果表明定向增发的折价程度与信息不对称程度显著正相关。他们认为，在支付一定的搜寻信息成本前提下，投资者可以观察到存在信息不对称问题的企业的内在价值，而定向增发的折价就是为了补偿信息获取成本。同时，定向增发本身也释放了公司价值被低估的信号，投资者的认购就是对公司价值的鉴证。因此，定向增发公告会带来正的市场效应。Lee（1997），Kahle（2000）的研究支持了公司会凭借信息优势在股价被高估时实施股权再融资的结论。Anderson et al.（2006）对新西兰的研究发现，分析师关注较少的企业，认购者对企业的价值挖掘付出了较高的成本，折价将作为他们投入信息成本的补偿。

（5）市场时机

Huson et al.（2006）提出，定向增发的定价和数量受资本市场的状况影响。当股市市值上升时，定向增发数量也会增加；定向增发折价与市场收益正相关。耿建新等（2011）发现公司长期经营业绩与长期回报率会出现下滑，其原因不是市场对短期公告效应过度反应的修正，而是投资者对募投项目过度乐观。卢闯，李志华（2011）研究发现市场错误定价是投资者情绪和定向增发折价的中间变量，投资者越乐观，定向增发折价越大。徐静、余斌（2012）进一步发现，无论是长期或是短期，市场低迷时定向增发的市场反应较之牛市行情下的市场反应更好。

三、总结

近年来，我国A股市场定向增发相关问题研究已经日渐成熟，取得了大量的研究成果。但由于我国定向增发市场开展较晚，研究样本的时间跨度相对有限，且市场环境、制度安排具有一定的独特性，很多研究结果仍有待进一步验证。

首先，除了最简单的融资目的外，国内的定向增发还被广泛应用于如并购重组、整体上市等领域，《上市公司非公开发行股票实施细则》对以重大资产重组、引进战略投资为目的的发行和以筹集资金为目的的发行采取了不同的定价方式。然而由于定向增发一般以相对二级市场价格折价发行，定价水平较低，大股东通过定向增发谋取私人利益成为一个不容忽视的现象，如何进一步的优化和改进定向增发的定价机制，修正其缺陷已成为学界的一个重大议题。

其次，国内发行周期长于国外的私募发行，一般来说，从董事会预案公告到定向增发完成需耗时半年到一年，更有甚者可以达到两年以上。这其中主要包括董事会预案公告、股东大会审议通过，证监会审核通过，发行批文颁布，承销路演，股权登记。

最后，国内定向增发还面临着“九折规则”的约束，《管理办法》在定价基准日的规定上具有模糊性，公司可以自由选择基准日。目前A股市场上市公司定向增发定价基准日普遍选取董事会预案公告日，其原因可能是以董事会预案公告日作为定价基准日，方便董事会通过盈余管理等手段，对发行底价区间进行控制。

篇（9）

在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。

二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平

房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。

（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动

出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条三项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。

（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价

1.物权行为理论之辩析

欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。

2.我国物权变动之立法选择

篇（10）

1.在法国，商事登记制度可以起到非常重要的作用，诸如公示功能、信息披露功能、监督功能。根据法国商法的规定，依法登记之事项能够对抗第三人。法国以民商事通告官方公报、复印件、摘录或认证书等方式为平台专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net，让商人和公司披露自己的信息、情报，任何人均可从以上方式了解商人或公司的情况。此外，无论是商事法院的书记官还是商事法院受托法官均依法享有对商事登记进行监督的权利，但却不享有从商活动的许可权。②2.日本设立商事登记制度之初，公司的设立数量迅速增加，交易手段日益复杂，公司组织制度弊端初现，直接威胁到交易的安全。因此，保护交易安全成为日本导入商事登记制度的重要立法目的。③3.在美国，任何主体都具有天赋的经营权利，因此只需进行营业资格登记，领取营业许可证。登记行为在美国是可自由选择的，其目的是为了便于税收的管理。

普遍认为，商事登记的目的是使应当登记的事项登记在主管机关，并将其营业状态予以公示。综合各学者的分析，其目的具体可列举为：（1）对从事商业活动的组织和个人的开业、经营实行国家监督；（2）便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控；（3）便于征税；（4）向其他企业界人士和社会公众提供有关商人的重要法律和经济事实；（5）提高经济运行的效率，降低交易成本。

功能主义分析法学派的学者认为法律制度功能可分为直接性制度功能（客观功能）与衍生性制度功能（主观功能）。直接性制度功能才是判断一制度法律性质的标准。

由于当前我国学者对商事登记制度功能的解读未能明确对法律功能的位次区分，也较少关注商事登记制度本身的相对独立性，所以常常过分强调其衍生性功能而忽视了其直接性制度功能。笔者赞同赵万一教授的观点，认为商事主体、社会公众、管理机关等微观主体对商事登记制度的个体化需要尽管主观目的与价值各异，但在客观上都可以归结为对商主体相关信息的公示性需求，因此，商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告。基于商事自由而产生的加强对商事主体的保护之立法目的，基于交易安全而产生的加强对商事活动的管理之立法目的都应当理解为商事登记制度的衍生性功能。无论各国、各地区商事登记的立法目的是什么，最根本的始终是信息的公开。只有信息公开了，国家才能进行监督、管理，其他商主体才能与之交易，社会公众的合法权益才能得到保护。因此，“保护社会公众”、“加强国家监督管理”等衍生性制度功能不能等同“公开商人重大信息”这一直接性制度功能。④明确区分商事登记的制度功能才能在现行的商事登记改革中理清思路，弱化公权主义色彩，完成从核准制到准则制的转变，实现主体资格与营业资格的分离，避免繁琐、累赘的审批程序和登记事项，顺利完成全国性的商事登记改革。

二、强制登记与选择登记的区分对待

在法国，商事登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立。但是，对于商个人和商合伙而言，即便他们仅仅是手工业者，也应当进行商事登记，但此种商事登记仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可⑤。

在日本，股份有限公司、普通合伙公司、有限合伙公司、有限责任公司、外国公司等都属于强制登记的商事主体。⑥此外，《日本商法典》第8条规定：本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。⑦

《韩国商法典》第9条规定：本法中有关经理、商号、商业账簿即商业登记的规定，不适用于小商人。⑧我国台湾地区《公司法》第4条规定：下列各款小规模商业，得免依本法申请登记：

一、摊贩；二、家庭农、林、渔、牧业者；三、家庭手工业者；四、合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者。⑨我国香港地区《商业登记条例》第16条规定，商事登记制度并不适用于任何属公共性质之慈善、宗教或教育机构；农业、牲畜、家禽、蜜蜂或鱼类之繁殖或饲养；捕鱼业；其他商业。⑩英美国家在此问题上采取的政策更为宽松，英国只登记有限责任公司和股份有限公司，实行的是注册自愿原则；在美国，从事任何营利性的商业活动本是每个公民天赋的权利，因此无须登记即可依法从事经营活动，从中获益。

综上，在大陆法系国家，大多数国家的相关立法都规定商法人是属于强制登记的商事主体，而对非法人的商事主体则采取区分对待。这种区分不但合理，而且符合我国当前经济发展的实际需要。首先，我国目前非法人的商事主体，如个体工商户、小商贩等数量多、范围广，与城管间的矛盾也日益尖锐，并且现存登专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net记制度条件严苛、成本高、时间长，让绝大多数的小商人都游离在国家的有效管理外；其次，对生活在社会底层的小商人而言，他们的经营活动一般都是临时性、无固定性的，其目的仅在于满足生存的需要，强制登记不但严重影响他们的就业及生计，而且可能导致更严重的社会贫富分化；最后，登记与秩序并不必然相依存，豁免登记并不一定会导致市场管理秩序的紊乱。此次商事登记改革中，深圳及珠海横琴新区均率先对以自然人名义从事个体经营者实行豁免登记制度，并通 过税务登记对其进行监督，自2013年3月1日至12月31日，珠海全市新登记个体工商户18380户，同比增长44.36%，大大激发了市场主体的活力。基于服务型政府的理念，对豁免登记的主体可采取更为变通的做法，即选择性登记，由商事主体根据自身发展的需要自由选择是否进行登记。这不但有利于降低营业初期的成本，还能在规模较大时适时保护自己的商号、商誉。

三、简化商事登记的程序及事项

法国的公司法人登记事项主要有：（1）对公司重要事务进行管理的人的情况；（2）对公司债务承担无限连带责任的股东姓名；（3）公司的住所（4）公司采取的法定形式（5）公司资本总额以及公司的标的等。

日本商号登记应记载下列事项：（1）商号；（2）营业的种类；（3）营业所；（4）商号使用者的姓名及住所。此外，股份公司还应当把资产负债表和利润损益表向登记机关提交登记，并必须把经过定期股东大会决议的资产负债表或其主要内容进行公告（商法283条3项）。

《德国商法典》和《德国有限责任公司法》、《德国股份有限公司法》规定：开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人员、特别商事权的授予和撤销，以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项，必须在商事登记簿中进行登记。

我国台湾地区的“商业登记法”第8条规定：商业开业前，应将左列各款申请登记：

一、名称。

二、组织。

三、所营业务。

四、资本额。

五、所在地。

六、负责人姓名、住所和居所、身份证统一编号或其他经政府核发之身份证明文件字号、出资种类及数额……

在商事登记的事项上，商业名称、法定代表人、住所或经营场所、资本额、经营范围等都是绝大多数国家或地区要求登记的事项。我国商事登记要求载明的事项也与此大体相同，只是在细节上有所不同。如登记的住所或经营场所需提供相应的产权或租赁证明；商事主体需在登记的经营范围内开展经营活动等。另外，我国对实缴资本的要求较其他国家及地区严格。我国现行商事登记机关要求商事主体在设立登记时须实际缴纳其所认缴或者认购的资本并办理产权过户手续和提交验资证明。此种做法不但有违商事登记的宗旨，专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net也不符合商事登记直接性功能的要求。如前所述，商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告，而商事主体是否实际缴纳注册资本属于主体责任的履行，并不属于登记机关的监管范围。对商事主体因没有履行出资责任而产生的后果应当追究相应的行政责任、民事责任或刑事责任。

此外，关于申请登记时需提交的法律文件及证明材料可以借鉴德国公证制度的成功经验。为了保证公证职业的高质和高效，德国在公证人数量、人员、资格方面均作出了严格的规定和限制。此外，德国也有专门的《公证人法》对公证活动作出详细的规定，其中，该法要求公证人在其整个任职期间都必须参加职务责任赔偿保险。一旦给当事人造成损害，先由保险公司支付赔偿费，不足部分由公证人本人支付，直至破产，并永远不得再担任公证人。与公证人利益直接挂钩的公证制度既保护了公民和企业的合法权益，又保证了公证人的信誉，维护了公证行业的公信力。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗15将法律文件及证明材料的审查工作从登记机关的原职能中拆开，不但有利于提高商事登记的审批效率，而且也更能保证登记材料的真实性。

四、实现商事登记信息共享

普遍认为，商事登记制度主要有三种模式，一种是以德国、法国为代表的司法模式，一种是以英国、美国为代表的行政模式，另一种则是以荷兰、瑞士为代表的商会模式。其中，荷兰将商事登记事项归属于作为非政府组织的商会管辖，未经商事登记的公司、合伙或个体从业者仍然具有相应的商事主体资格，但不得以未登记事项对抗善意第三人。中国的民间自治组织发展仍不成熟，并且，商事登记的法律性质仍未明确，公权色彩依旧浓重，盲目参考荷兰的商会模式显然与当前的国情不相符。但随着中国社会管理方式、理念的创新，民间组织将会发挥无限的活力，因此，中国商事登记机关可以考虑与商会组织（如中华全国工商业联合会，以下简称“工商联”）共享商事登记信息，将其中的社会查询功能逐步让渡给商会组织，拓宽专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net商事登记信息查询平台，这样不但可以减轻商事登记机关的负担，为社会提供方便，同时也有助于服务型商事登记机制以及市场信用体系在整个商业社会得到全面地实现。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗16在这方面，王兰所著的《管制罅隙下的自治——商事登记制度发展与模式反思》，为在我国发展民间登记体系的可能性提供了重要的借鉴意义。

五、实现商事登记电子信息化

随着计算机网络的广泛运用，电子信息化给人们带来的便利和快捷日益明显。面对电子信息化的冲击，传统的商事登记形式已无法满足日新月异的社会需求。目前，世界范围内绝大多数的发达国家和地区均已采用先进的电子登记方式，进入了商事登记的信息化时代。澳大利亚和新西兰80%左右的商事主体都实行了网上注册和年检。申请和发照都有电子文本，公告可以在网上，公众可以免费在网上查询公司信息，并且公司注册证都可以在网络上下载。新西兰公司注册机关随后还会寄去一份有注册官签名的正式文本，澳大利亚网上下载的公司注册证则可以作为正式文本使用。由于注册内容及程序简单，因此澳大利亚即便只有几十个注册审查官，却也能高效地处理全国120万个公司的审批申请。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗17此外，韩国、德国、我国澳门地区的商法典中也都有商事登记电子信息化的相关规定。2013年9月，广州新版营业执照上采用二维码等技术，普通市民通过扫描二维码就可以直接进入广州市商事登记信息公示平台，查阅企业当前最新的具体信息，平台还采用多渠道分享、订阅等多种方式，最大化将信息公示于社会公众。此举在全国尚属首创，也为其他城市的商事登记改革提供了可行的思路。

注释：

篇（11）

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。