劳动合同论文大全11篇

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劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。

《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。

本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。

关键词：劳动关系劳动合同当事人合同解除

劳动法中的劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。

一、用人单位单方解除劳动合同

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事责任的。还有就是因劳动者患病或非因工负伤，不能正常工作；被证明不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，使劳动合同无法履行的。用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(四)正在担任平等协商代表的；(五)法律、行政法规规定的其他情形。

但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。滥用企业内部规章制度，随意或武断的与劳动者解除劳动合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通过招工考试被录用为某商场营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1996年9月10日开始，试用期内工资为每月400元”。王某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1997年6月5日商场又从社会公开招聘女营业员40名。6月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了20名女营业员，王某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，王某到商场质问，人事部负责人出示1996年9月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，王某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招王某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘王某。王某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。仲裁庭受理案件后，对原合同和商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而王某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为王某的试用期在3月10日已届满，该商场在6月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：（1）商场与王某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；（2）商场补发王某工资差额，3个月共计600元。

评析：本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。而《劳动合同法草案》为更好的保护劳动者，对试用期规定的更短，《草案》第12条：“非技术性岗位的试用期不得超过1个月；技术性岗位的试用期不得超过3个月；高级专业技术岗位的试用期不得超过6个月”。问题在于王某和商场虽然约定了试用期，但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同履行中没有发生纠纷，没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同；一旦发生纠纷时，双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法，一是确认视同没有规定试用期，二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效，因为这样不利于保护劳动者的利益。在本案的处理过程中，劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月，由于劳动合同已实际履行了9个月，因而超过了试用期，用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的，不予支持，双方当事人应继续履行劳动合同，这样达到了保护王某的合法利益的目的。通过对本案的分析，作为劳动合同当事人的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训，以使劳动合同合法、有效。（1）试用期的约定，关系着劳动关系的存续问题，必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定，而不能强迫规定。否则将视为无效条款。（2）约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行，而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期，属于劳动合同变更，不能单方进行。

产生用人单位违法单方解除劳动合同的主要原因是：

1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵，压缩人工成本，而不顾劳动者的利益。采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同。以保护企业的利益

2.企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限的扩大了劳动合同的单方解除权。他们错误的认为改革开放后，企业有用工自，而企业可以根据自己的需要，来裁减职工是行使用工自的表现。

3.企业未依法健全内部规章制度，他门往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违约来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。其实，他们的做法才是不合法的。现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例

4.企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的。可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上，我们《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。

对于用人单位若随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律，法规的规定上存在不足。我国《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，"由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当赔偿损失"。劳动行政部门这种责令改正权，在实践中难以产生效力，如果劳动者求助于法律救济，劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益。

二、劳动者单方解除劳动合同

《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。有下列情形之一的可随时通知用人单位解除劳动合同。

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。如下案例：

1996年4月，某市钢铁厂向当地人民法院提讼：1992年8月，钢铁厂与张某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，钢铁厂拟进口新的生产设备，打算派张某等3人出国培训。在和张某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，张某无正当理由提前解除劳动合同时，应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。合同签订后，张某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，张某等人完成培训回厂工作。因为张某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术的操作技巧，回厂后被任命为总工，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和张某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段，张某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找，直到12月初才得知张某已就任某外资企业的副总。厂方多次与张某联系，要求其回厂工作。张某拒绝回厂。厂方无奈，要求张某及其所在外企支付张某的出国培训费用8万元及张某离职给钢铁厂造成的80万元损失。张某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，钢铁厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：张某及其所在外企向钢铁厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳动合同。钢铁厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提讼。法院经审理查明：张某与钢铁厂签订的劳动合同为有效合同；钢铁厂为张某出国培训支付了8万元费用，张某突然离职后，致使钢铁厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；张某所在外企在明知张某尚未与钢铁厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用张某，这是一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：（1）解除张某与钢铁厂的劳动合同关系；（2）张某赔偿钢铁厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万元，共计10万元；（3）张某所在外企赔偿钢铁厂损失74万元；（4）诉讼费由张某及其所在外企全部承担。

评析：人民法院的判决非常正确。（1）张某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，张某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。（2）张某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中的张某在出国培训回厂后不久即擅自离职，不仅造成了钢铁厂8万元培训费用的损失，而且直接造成了钢铁厂新设备停产两个半月，损失76万元的后果。对此损失，张某应承担赔偿责任。（3）张某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定，新用人单位承担的赔偿责任应不低于原用人单位实际损失的70%.本案中的外企明知张某与钢铁厂尚未正式解除劳动合同，即招聘张某担任副总，对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。

为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因有：

1.劳动者履约意识和法律意识淡薄，他们已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。马上跳槽。

2.有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房。当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房，现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自已向新的企业”买个高价”。

3．关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位。

三、建议采取的措施

（一）针对用人单位单方解除劳动合同建议采取如下措施改变局面：

1.国家和地方应注重立法，对实施《劳动法》后出现的新情况，新问题要及时的制定出新法规，新规章及规范性文件，来调整和规范企业的行为，使其在法律，政策允许的范围内有序进行。杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性

2.进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外，针对目前劳动执法力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制，设备和权力。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。

3.充分开拓，发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来。使企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确定工会的代表主体资格。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆的同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制

4.要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案

5.明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法，对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面，在劳动者胜任工作，未严重损害用人单位利益的情况下，严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要严格加以限制。如劳动者能胜任工作，无重大的损害用人单位利益的行为，不允许用人单位随意解除劳动合同。

（二）针对劳教单方解除劳动合同建议采取如下措施：

1.加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识

2.企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，更要及时加以变更，同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮

3.规范企业行为，使各个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段，相互"挖"人才，做到"君子爱才，取之有道"，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意"跳槽"的局面。

四、当事人双方必须信守劳动合同，合同的解除必须具备一定条件

综观各国劳动合同解除的方法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授户权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位，能力平等，与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用于有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，值得我国借鉴。

本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。

参考资料：

1.《民法学》，王利明主编，中央广播电视大学出版社，1995年版

2.中华人民共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版

篇（2）

培训是劳动关系履行中较为特殊的内容。劳动者有自行接受教育、参加培训，以提高自身劳动能力的必要性。用人单位有开展岗位培训，以使劳动者尽快熟悉工作流程，提高劳动生产率，充分发挥劳动力效能的动力。政府从缓解劳动力市场的结构性矛盾，减少失业和劳动者闲置出发，将培训特别是失业人员的技能培训作为促进就业的重要措施。因此，培训既有劳动者本人的义务，也有用人单位的义务，甚至有政府提供服务和帮助的义务。我国有关规定明确，用人单位提取一定的费用用于企业内部的职工培训，政府在促进就业资金中有专门安排用于劳动者技能培训的项目。然而，用人单位基于人力资源素质提升、储备等原因，还对少数劳动者提供了不同于一般培训的特殊的专项培训。比如，送出国门的较长时期的专业培训。对享受了这类特殊待遇的劳动者，如果稳定在用人单位内部，则有助于用人单位效益的提高，也有助于用人单位对培训的长期稳定的投入，但是如果要求劳动者承担的义务过重，则又会影响劳动力的合理流动。因此，其中涉及到社会和用人单位的成本、收益的合理平衡问题。对此，《劳动法》明确规定劳动者有接受职业技能培训的权利，同时允许当事人在劳动合同中约定有关事项，以及劳动者违约应当承担赔偿责任。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确规定，用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）（简称《赔偿办法》）。《赔偿办法》第4条明确规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”从以上规定看，法律赋予用人单位就培训与劳动者约定义务的权利，但如何限定劳动者应当承担义务的培训，如何合理确定劳动者应当承担的义务，尚缺乏明确的法律规定。也因此，天价培训费的追偿屡见不鲜。如上海某航空公司诉某飞行员培训费返还高达1200万元，其中既包括委托外单位实施培训的直接支出，还包括日常维护，甚至正常工作时的损耗等。《劳动合同法》第22条对用人单位和劳动者之间的培训服务期约定的适用范围进行了明确，即提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的。由此可以理解，可以约定培训服务期及劳动者的违约责任的应当满足两个条件：一是针对特殊群体的专项性培训，培训待遇为少数人所享有，培训内容在日常培训、岗位培训、基础培训之上。二是用人单位支付培训及相关费用的，即支付给其他单位的专项费用，有财务凭证可查实。

违约金还是赔偿金

违约金和赔偿金是两个完全不同的法律概念。违约金是按照当事人之间的约定或者法律直接规定，一方违约后应当向另一方支付的费用。违约金既有补偿的作用，又有惩罚的作用。确认违约金承担责任，只需要确认违约行为，无需确认因违约所导致的损害后果。因此，一方当事人违约，即便未造成另一方损害，违约方也需要承担违约责任。而赔偿金是指当事人一方违反合同约定或法律规定而给对方造成损失，应当给予另一方一定数量的费用进行赔偿。赔偿金需要确认侵权行为、侵权后果，以及两者之间的因果关系，同时赔偿金应当按实际造成的损害进行确认。《劳动合同法》明确规定，违约金的数额“不得超过用人单位提供的培训费用”，“不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。由此，培训服务期的违约金有明确的限制，仅具有补偿作用，并未有惩罚作用。因此可以说，培训服务期的违约金名义上是违约金，实质上是赔偿金。

用人单位对培训服务期的管理

用人单位应当对培训投入、劳动生产率提高和稳定员工队伍之间实现合理平衡。一是确定所需要培训的对象和培训的内容。二是尽可能采取委托培训而不是自行培训的方式。三是合理确定劳动合同期限，合理约定培训协议，并充分告知劳动者当事人，协议应当明确培训的费用、培训的项目、培训所应当承担的服务期及违约责任，同时避免约定服务期长于劳动合同期的设置。虽然《劳动合同法》对此没有作出明确的规定，但不少地方规定了此种情形下的特殊处理，如上海市劳动保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》明确规定：“约定服务期长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。”四是保留培训费用的列支清单和单据，包括直接的培训支出和其他相关支出，对批量培训的应当尽可能分解到劳动者个人。五是按法律规定执行正常的工资调整机制。六是规避劳动者当即解除的风险，及时追索违约责任。

服务期义务的履行建立在用人单位和劳动者之间劳动合同可以持续履行的基础上，是劳动合同的附属义务，而在实践中存在多种原因可能导致劳动合同无法继续履行，比如说存在用人单位过错导致劳动者可以当即解除，不再履行劳动合同的。在这种情形下法律已经赋予劳动者当即解除的权利，考虑到原因在于用人单位的过错，一般的理解是用人单位不仅不能要求劳动者继续履行服务期，也不能追索劳动者服务期的违约责任，反而用人单位应当按规定向劳动者支付经济补偿金。因此对负有服务期义务的劳动者，用人单位更需要依法履行义务，避免产生劳动者可以当即解除的情形。同时对于在服务期内，因劳动者原因不再履行的，用人单位应当尽快通过协商、调解、仲裁、诉讼的渠道依法追索劳动者的违约责任，而不宜久拖不决。因为按目前劳动争议处理的时效规定，当事人应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内申请仲裁，超过法定仲裁时效的，仲裁机构将不再受理。就是说，最迟应当在劳动者离职之日起60日内申请仲裁，妥善解决。对因客观正当理由超过法定时效的，应当保留充分的证据。

保密条款和竞业限制的约定和履行

商业秘密的保护渠道

商业秘密与专利存在一定的差异，一般认为商业秘密应当满足以下三个条件：一是不为公众知悉，二是价值性、实用性，三是经由权利人采取保密措施。商业秘密由权利人投入而获得，也可以为权利人创造额外的价值。从我国目前的法律设置来看，商业秘密具有多种不同的保护渠道。一是行政法律保护，由行政部门实施行政行为停止当事人的侵权行为。二是民事保护，权利受到侵害的一方当事人通过仲裁诉讼要求对方停止侵权或赔偿损失。三是刑事保护，通过侵害商业秘密与反不正当竞争罪对侵权当事人进行处理。三种处理方式各有特点。行政法律保护的优点是有效、即时，缺点是容易受到地方保护主义干扰，且只能停止侵权行为，不能补偿损失；民事保护的优点是灵活，缺点是取证、仲裁诉讼难度高；刑事保护的优点是具有强大的威慑力，缺点是适用范围有限。将保密义务和竞业限制纳入劳动合同的约定范畴是由劳动法律法规加以规范的另外一种保护方式。劳动者在职时，对本企业的商业秘密具有当然的保密义务。而竞业限制纳入劳动合同的约定将劳动者的保密义务从在职期间延伸到离职后，但由于劳动者技能的局限性和难以变更性，竞业限制在保护商业秘密的同时，必然在一定程度上影响劳动者的职业选择。因此，将保密义务和竞业限制纳入劳动合同的约定范畴，通过劳动法律法规进行保护，纳入私法范畴，属于任意性而非强制性规范，应当合理限定其范围，不能作随意扩大化理解，其前提是当事人的自主约定和权利义务的对等给付。

保密义务和竞业限制的设定

《劳动合同法》允许用人单位和劳动者合理合法约定竞业限制的范围、地域和期限。其中，“范围”应当限定于“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”；“期限”不超过2年；“对象”限定为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时《劳动合同法》明确了经济补偿的支付义务应当在解除或者终止劳动合同后按约定按月给付；劳动者违反保密义务或竞业限制约定的，还应承担损害赔偿责任。这其中有三个问题值得探讨。

一是竞业限制经济补偿、违约金标准的确定。《劳动合同法》对竞业限制经济补偿并未确定最低标准，对违约金并未确定最高标准，显然有助于体现赔偿加惩罚的功能。但在实践中对经济补偿、违约金的设定仍然需要以合理性原则确定，对畸高畸低的约定，或没有约定补偿金的，仲裁、法院应当酌情调整。如在上海的劳动争议仲裁和诉讼实践中，对没有明确约定补偿金标准的，一般按原工资的20%～40%确定。

二是劳动者竞业限制履行义务和用人单位经济补偿支付义务的对应关系。《劳动合同法》明确规定竞业限制经济补偿金在解除或终止劳动合同后按约定按月给付。从本法的规定看，并未明确用人单位在劳动者在职时按月给付或离职时一次性给付的效力。从合理性的角度判断，对用人单位在劳动者在职时给付，应当不能认可其效力；对离职时一次性给付的，一般也不能认可其效力。但对当事人已有明确约定，且名目清晰、金额合理的，应该可以认定其效力。同时法律也未明确用人单位和劳动者各自义务的对应关系。由于竞业限制的设置建立在双方协商确定的基础上，属于既定协议的履行，因此在实践中用人单位未支付经济补偿金的，应当不能免除劳动者履行竞业限制的义务，双方应当分别履行各自的义务并享有各自的权利。也因此，用人单位不再要求劳动者履行竞业限制的，应当明示告知。

三是赔偿损失和违约责任的选择。《劳动合同法》第90条明确规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此，对于劳动者违反竞业限制约定的，用人单位既可以要求该劳动者承担违约责任支付违约金，又可以要求该劳动者承担赔偿责任赔偿损失。

用人单位对竞业限制的管理

竞业限制的约定是用人单位保护商业秘密，实现市场公平竞争的有效手段之一。用人单位有效运用竞业限制应当注意以下几个方面：一是根据法律规定，确定竞业限制所涉及到的对象、范围、地域、期限，以及补偿金、违约金标准的设定。二是严格按法律规定履行用人单位在竞业限制协议中的义务，在劳动者离职后逐月支付。可以在人力资源管理和财务处理中将已经离职但负有竞业限制的劳动者作为“尚在职的劳动者”处理，将经济补偿纳入类似工资的财务科目处理。三是稳妥处理好放弃劳动者竞业限制义务或追索劳动者违约责任。由于保守商业秘密和竞业限制管理的特殊性，在相应的争议处理中用人单位几乎需要承担所有的举证责任，这也要求用人单位强化相应的日常管理工作。对放弃劳动者竞业限制义务的，用人单位应当以书面可查证的形式向劳动者明确告知。对追索劳动者违反竞业限制违约责任的，用人单位应当做好相应的充分有效的事实调查、证据收集，以证明劳动者确实应当负担竞业限制义务而确实已经违反竞业限制约定，存在违约行为。同时，用人单位还可以收集损失赔偿的有关证据材料，要求劳动者承担赔偿责任。此外，用人单位还可以有针对性地选择运用行政法律保护、民事保护以及刑事保护商业秘密的多种保护渠道。

劳动合同的履行和变更

劳动合同履行

除劳务派遣等特殊劳动用工形态外，劳动关系一般涉及用人单位和劳动者双方当事人，其中，一方的权利构成另外一方的义务，一方的义务构成另外一方的权利。《劳动合同法》明确劳动合同应当以书面形式订立，对依法订立的劳动合同应当全面、合法地履行。全面履行是指用人单位和劳动者按照劳动合同约定全面履行义务。合法履行包括对劳动者的劳动报酬权、身体健康权以及休息休假权的保护。其中，劳动者劳动报酬权的保护要求用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬；劳动者身体健康权的保护要求用人单位不得违章指挥、强令冒险作业等；劳动者休息休假权的保护要求单位不得强迫或变相强迫劳动者加班，安排加班的，应当按规定支付加班工资。为保护劳动合同履行中劳动者的劳动报酬权，《劳动合同法》对用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬引进了法院支付令，劳动者依法向当地法院申请支付令，法院应当依法发出支付令。按目前规定，法院发出支付令应当满足以下条件，一是有明确的给付义务。二是由申请方提供确切的给付请求。三是征询对方是否有异议，同时申请支付令尚需要支付一定的费用。由此，支付令的渠道能否真正起到减少单位拖欠工资的作用尚有待实践的检验。结合最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）中“劳动者以用人单位的工资欠条作为证据直接向人民法院，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定，劳动者就用人单位侵害其劳动报酬权将有申请法院支付令、直接向法院诉讼、要求劳动行政部门查处、申请劳动争议仲裁诉讼等多种救济渠道。

《劳动合同法》还明确了劳动合同继续有效和继续履行的情形，主要包括两类：一是用人单位个别事项发生变化，主体并未发生变化。二是单位发生合并、分立等情况，导致主体发生变化。在以上两种情形下，原劳动合同继续有效，也就是说变更不影响履行。这一规定也很好地适应了劳动合同变更和单位主体客观变化的现状。

劳动合同的变更

劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整。从劳动合同变更看，主要有两种情形：一是协商一致变更。用人单位和劳动者协商一致变更劳动合同，协商不成继续履行原劳动合同。秉承劳动合同书面化的立法原则，《劳动合同法》要求变更劳动合同也应当采取书面形式，并且变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。二是法定变更。主要有客观情况发生重大变化协商变更，协商不成的，用人单位可以解除劳动合同；用人单位在劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，可以变更劳动者的工作岗位。在法定变更情形下，用人单位具有单方依法变更权，无需经与劳动者协商一致。一方面劳动关系持续履行导致劳动合同是持续变动的劳动合同，另一方面劳动合同变更一般应当采用书面形式。这在实践中导致以下几个值得探讨的问题。

一是未以书面形式进行但已实际进行的劳动合同变更如何处理，是否适用未书面订立劳动合同的两倍工资支付规定。由于劳动合同变更是基于已有的书面劳动合同基础上的劳动合同具体条款的调整。因此，对已经经过协商一致变更但未采用书面形式的，不能简单按未订立劳动合同处理而要求用人单位向劳动者支付两倍工资。未以书面形式进行的变更，应当按实际履行原则确认变更成立。发生争议的，劳动合同是否已协商一致变更，应当由用人单位承担举证责任予以证明。

二是工资标准的确定和处理。工资标准属于《劳动合同法》明确的劳动合同的必备条款，应当明确约定；用人单位未及时足额支付劳动者报酬的，劳动者可以当即解除。然而劳动者的工资报酬取决于劳动者工作能力、工作时间、企业经营状况等多种因素，呈现出动态变动的特性，一般是事后评定，而不是事先确定。也就是说，在日常人力资源管理中用人单位给付劳动者的工资难以均通过事先的约定给予明确。因此，在工资支付中仍然应当贯彻约定执行与实际履行相结合的原则，即应当尽可能以书面约定的原则确认，无书面约定的可按实际履行原则确认，按及时、足额的支付原则执行。而因工资约定不明或工资支付标准有争议的，显然也不能赋予劳动者可以当即解除的权利。

三是劳动合同期限的变更。劳动合同期限属于劳动合同的具体条款或内容，也因此属于当事人可以协商变更的内容。由此，可以得出这样的推论，经过协商一致，用人单位和劳动者可以就劳动合同期限进行变更。劳动合同的变更不属于劳动合同的重新订立，既然劳动合同没有重新订立，在实践中，用人单位可以通过与劳动者协商变更劳动合同期限的做法，避免劳动合同的多次订立。

对用人单位日常人事管理的要求

《劳动合同法》的实施将对用人单位日常人事管理带来多方面的影响，对用人单位的人力资源管理要求大大提高，相信这也将促使用人单位人事管理质量的有效提升。用人单位应当在以下几方面加强对日常用工的管理。

加强对员工招聘前的工作准备

如工作说明书的制定、新招人员可能涉及的工作场所是否有可能涉及到职业危害等信息的收集。如劳动合同条款的确定，对不易于在劳动合同中明确的，如工作内容、协约的福利，可以以附件的形式有针对性地明确，并做相应的备案管理。如明确每个岗位的招工录用条件，等等。由于《劳动合同法》规定，用人单位具有法定告知义务；劳动合同的必备条款不完整，用人单位不按合同履行劳动合同的，用人单位将承担相应的法律责任，甚至可以导致劳动者单方面解除合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金。因此，用人单位应当建立完善的岗位说明书和职位说明书，明晰每个岗位的招工录用条件。

加强对应聘员工的信息询问和信息告知

用人单位具有了解劳动者有关信息的权利，劳动者具有被动告知的义务。对此，用人单位应当明确需要向劳动者了解的相关信息，并要求劳动者如实告知。需要向劳动者了解的信息应当包括劳动者是否具有《劳动合同法》的主体资格，是否与其他单位建立劳动关系，劳动者的技能、家庭情况、社会保险制度适用情况，等等，为劳动合同的履行、解除或终止作好相应的准备，避免不当用工风险。在面试时，可以要求劳动者填写《员工个人情况登记表》，并做好花名册方便备查。同时，用人单位应当依法履行告知义务，如规章制度、绩效考评制度、工资薪酬制度、岗位职位情况，等等。为减少用人风险，用人单位应当尽可能通过发放岗位说明、员工手册的形式，并要求劳动者签字确认的书面形式予以保留。对已经入职的员工，还可以采取员工手册和劳动制度的专题培训考试的方式进行备案，并要求劳动者及时把有关信息情况变动报给人力资源部门备存。

有针对性地选择用工形式和试用期期限

首先，应当结合经营业务和工作岗位特性，选择不同的用工形式。与全日制用工、劳务派遣用工、非全日制用工相对应的是用人单位所承担权利义务的降低和所行使管理职权的弱化。用人单位应当根据本身经营和岗位特点来平衡成本下降和管理风险。对季节性、临时性的工作岗位可以采取劳务派遣用工，对偶发性的且容易计量工作绩效的工作岗位，可以使用非全日制用工，甚至于业务外包。其次，选择合适的劳动合同类型、期限，包括约定相应的试用期。用人单位全日制用工的，《劳动合同法》允许选择固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，对相应的试用期也作了相应的明确。对工作任务明晰、考核绩效简单的工作岗位，不妨订立完成一定工作任务为期限的劳动合同，但在实践处理中应当采取有效措施弥补不得设立试用期的规定，并配套日常跟踪考核。对岗位流动比较大、技术含量不高、岗位替代性强、劳动者招工成本不高的岗位可以签订相对较短的劳动合同，约定较短的试用期。对工作内容可能需要涉及到多个工作岗位的，应约定足够的试用期并在试用期内就实施岗位轮训。同时，对工作岗位的划分应当进行适当归类，并对每个岗位系列划分相应的等级，以为岗位调整、岗位是否胜任做好相应的基础性工作。第三，应当实施先签订劳动合同再建立劳动关系的做法。对已经建立用工关系的劳动者应当尽可能早的补签书面劳动合同，难以达成书面劳动合同订立协议的，应当尽快采取相应的补救措施。对新招用的劳动者应当尽可能的采取先签订劳动合同再用工的办法。最后，劳动者签订劳动合同时，用人单位必须为劳动者建立职工名册备查。由于用人单位人力资源管理的复杂程度以及违法行为的法律责任提高，建议用人单位进行流程梳理再造，通过人力资源管理或者业务外包的方式，提高用人单位人力资源管理的质量，调动用人单位各类资源的有效作用，发挥用人单位的核心竞争力。

对劳动合同进行动态管理和劳动者信息的动态跟踪

《劳动合同法》在劳动合同管理方面，规范了程序，明确了附属义务，加强了用人单位的法律责任，提高了违规行为的成本。

对此，用人单位首先应当加强劳动合同签订的时效性。

其次要完善内部的规章制度。规章制度的制定既是用人单位的法定义务，又是用人单位的权利。规章制度具有用人单位实施人力资源管理，处置劳动者的重要作用。合理合法与否，效果迥异。用人单位应当按法定内容、法定程序，制定内容合法、程序合规的规章制度，并稳妥做好规章制度的公示和告知义务。

第三要建立劳动合同和用工的动态管理制度，对日常的劳动合同法定条款和约定条款的变更，如工作内容、劳动报酬、劳动合同的终止条件、保险福利等尽可能以书面形式进行变更。要清点和跟踪管理现有的劳动合同，建立预警机制，为快到期的劳动合同预留2至3个月的时间，方便劳动合同的续订和终止，避免出现员工继续工作，劳动合同已到期或过期的法律责任风险。

第四要重视证据的管理，以便事后查证。比如，在日常管理中，针对严重违反公司规定的事件，进行详细记录，并以书面形式备案。比如在解除或者终止劳动合同时，应当相应出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并把解除劳动合同的文本备案2年。

公平合理用工，避免形成歧视，产生争议

篇（3）

(一)交易成本

1．信息不对称

在市场经济活动中，相互对应的经济个体之间所获得的信息总是呈不对称、不均匀分布的状态。在劳动力市场上，劳动力明显属于信息不足的一方，他们不了解劳动需求市场所需要的劳动数量，因而不敢与用工单位与劳务派遣单位进行博弈与抗衡。

2．劳动的专属性

由于知识的无限性与精力的有限性，人们不可能精通所有行业所涉及到的技巧和知识，即人们所从事的劳动具有专属性。在这种情况下，劳务派遣工若想要转到其他行业，则必须首先拥有那一行业的技能，这种技能的获得是有一定的成本。对于知识的限制使得劳务派遣工想转而无法转入其他领域。

3．交易的不确定性

由于人类有限理性的限制使得面对未来的情况时，人们无法完全事先对交易进行预测。这种不确定性的存在会使得劳动派遣工进一步信息不足，不敢确定其离开现有工作而能够找到其他的工作。

4．其他交易成本的存

在此外，其他交易成本的存在，比如移动所产生的费用，家庭搬迁所产生的费用都使得劳务派遣工愿意安于现状。

(二)供需弹性在劳动力市场上

劳动力供给取决于劳动者求职行为的机会成本与预期收益的差额，劳动力需求由用工单位基于成本最小化与利润最大化所决定。两者的弹性在很大程度上取决于双方谈判能力的强弱。首先，在工人不能联合起来时，雇主一般掌握比其对手大得多的策略力量，雇主很多受过专业的谈判训练而工人对此几乎没有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和资源，当他与个别工人谈判不能圆满完成时，有能力将劳动力需求转向其他工人，这使得雇主承受的损失要比工人承受的苦难小得多。第三，在某种情况下，一个工人拒绝雇主的条件，对他包含除工资损失以外的进一步不幸。如家庭所带来的压力，自身的信心受挫等。由此，雇主的谈判能力明显比工人的谈判能力强。故用工单位与劳务派遣单位所面临的需求弹性很大，相比之下，劳务派遣工人所面对的劳动力供给弹性几乎为零。以上两个主要原因造成了劳务派遣工在无奈的情况下接受单位对其进行的剥削，那么这种不公正工资是怎样导致社会福利变化的呢?首先，某些用工单位基于自身的利益，强行降低劳务派遣工的工资，从短期来看，虽然不至于严重地减少劳动力的供应，但在长期势必把一些工人从用工单位赶走，这在某种程度上减少了劳动力的供应，损害了国民所得。其次，用工单位对劳动力工资的压低使得劳动力这一生产要素变得较为廉价，与之相比，资本就显得相对贵重了。如果单位有能力剥削劳动力，他们就不会想要用资本去购买机器，这使得产业沿着技术改良的相反方向追求利润，不利于企业效益的提高，这一方面也表示出对国民总福利的减少。

二、新《劳动合同法》颁布后三方主体福利变化分析

下面以《劳务派遣暂行规定》中的“10%”及新《劳动合同法》的“同工同酬”为切入点进行分析。

(一)劳务派遣单位《规定》实施后

虽然没有影响劳务派遣工的供给，但却在一定程度上影响了用工单位对劳务派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲线的左移造成了均衡价格和数量的下降，故对于劳务派遣单位来说，规模会出现一定程度的萎缩，平均管理成本会比之前有一定程度的上升，经济效益与经济收益也大不如《规定》颁布之前。

(二)用工单位

1．10%的规定《规定》的实施

对于某些用工单位的整体结构来说，堪比企业的再造流程。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查的测算，目前企业的劳务派遣工占企业职工总数的13．1%，这表明在制度之后的改革中，用工单位的劳务派遣工数量将会出现大幅度的压缩。

2．同工同酬的规定与之前相比

将“同工同酬”列入法律规定，对剥削与压榨劳务派遣工的行为进行强制性保护，体现了法律对劳务派遣工的保护。从这一方面讲，用工单位应当提供合理合法的福利待遇给劳务派遣工，减少了钻法律空子的违法行径，从而造成了收益一定程度的流失。

(三)劳务派遣工

《劳务派遣暂行规定》实质上体现了法律对劳务派遣工这一特殊群体的保护，从立法者的本意来讲，该规定应该从总体上提高劳务派遣工的收益，我们仍然从两个方面进行劳务派遣工收益变化的分析。

1．10%的规定

首先，《规定》将用工单位雇佣劳务派遣工的数量进行不得超过用工总量的10%的限制，从用工规模上进行控制。从供求关系上，这一规定使得劳动力市场出现供大于求的状况，这就使得达到均衡时的劳务派遣工数量下降，有一些劳务派遣工因长期找不到工作面临生活上的困境。另一方面，我们观察到这样一个现象:企业为了降低用工成本，将正在使用的劳务派遣工转为企业的正式工⑧，这从表面上看是劳务派遣工就业率的下降问题，但更深层次的意义表明劳务派遣工转正，其状况出现好转的局势。

2．“同工同酬”的规定

对于新《劳动合同法》第六十三条和《规定》中第九条提到的同工同酬问题，对于劳务派遣工来说无疑是一件很好的事情。在有法律规制的情况下，劳务派遣工能够获得与临时工同样的待遇与福利，这在一定程度上缓解了劳务派遣工受到的组织不公平的待遇，提高其工作效率。

(四)社会

1．“10%”问题对于劳务派遣工数量和规模的压缩

我们可以通过制度前后的对比来分析在此方面国民福利水平的变化，制度之前，供求曲线的均衡点为B1，此时，劳务派遣工的福利水平为CP1B1，用工单位的福利水平为DP1B1。《规定》出台以后，用工单位的需求曲线下移，造成均衡点左下移动，为B2，此时，劳务派遣工的福利水平为CP2B2，用工单位的福利水平为AP2B2。通过比较我们可以得出，“10%”的规定使得均衡价格和数量都有所下降，这样的变化造成了交易的萎缩，不但使得国民总福利降低，而且使得劳务派遣工和用工单位的福利水平都有所降低，不利于社会的进步。

篇（4）

《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第二十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。

对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的，是不是就不予承认呢？《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案。

根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。

在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。

有关劳动合同的形式与合同成立的关系

早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。

一般情况下，劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中，会对下列基本事项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬。一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方接受”的情形。福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得注意的是，劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。

有人认为，《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关系，所以自从《劳动合同法》2008年1月1日起，国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？

为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发[2005]12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，针对一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在一定程度上规范用人单位用工行为，在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》。《复函》指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。

上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院的，人民法院应当受理。”

笔者认为，2008年的《劳动合同法》第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”实际上是对《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复，故而事实劳动关系的处理在2008年1月1日前后是没有较大的区别；即便如此这个形式上的“简单的重复”在《劳动合同法》是有着重要的意义的：

首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。

其次，《劳动合同法》第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继《消费者权益保护法》之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。

笔者认为，制定法律是一项非常严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而《劳动合同法》第十条第一款的出现，是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务。

根据《劳动合同法》第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而真正要消灭口头劳动合同确为《劳动合同法》的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现，使得劳动者维权有了更多的保障。

根据有关部门的统计数据表明，1995年施行的《劳动法》，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依然较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右，农民工的劳动合同签订率仅有30％左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。根据《2007年全国职业院校学生就业质量评价报告》显示，“中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据表明，在没有订立书面劳动合同的问题上，用人单位原因占主导地位。

虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。

为了杜绝这一现象，使得“第八十二条”不被滥用，国务院颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。《条例》指出，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目，杜绝了劳动者歪用《劳动合同法》第八十二条。

对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《条例》规定，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

从上面可以看出：

1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月；

2、在《劳动合同法》施行后，用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系，只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止。

综上，《劳动合同法》要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题，《实施条例》要解决的是“经用人单位提出，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题，而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”，我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度，以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意；同时《劳动合同法实施条例》以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。

有关劳动合同的内容与合同效力的关系

根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头约定工资标准的，对该口头约定应当如何认定效力呢？

最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及部分学者们认为，《劳动法》所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头约定。按照这种观点，劳动者与用人单位之间如果有口头约定的，即使没签订书面劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为，劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系，既然《劳动法》未作特别说明，那么，根据《合同法》的相关规定，合同的形式包括口头约定和书面约定两种，如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的，亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系，只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系，才属于事实劳动关系。

《劳动法》第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；《劳动合同法》在此基础上，比照《合同法》增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。

现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形，其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。

最高法民一庭指出：包括约定劳动报酬条款在内，劳动合同被整体认定为无效的，或者劳动合同中没有约定劳动报酬标准的，就应当按照本单位的同期、同工种、同岗位的工资标准来支付劳动报酬，如果用人单位没有可直接参照适用的标准，亦可参照其他单位同期、相类似工种、类似岗位的工资标准来确定其劳动报酬的数额。比如，某用人单位非法以欺诈、胁迫手段与劳动者签订劳动合同，约定的劳动报酬明显低于正常工资标准，当此劳动合同被依法认定无效后，该约定劳动报酬的条款亦不得适用，为保护劳动者这一弱势群体的利益，就可以直接适用本条的规定予以解决。通常情况下，这种参照同期、同工种、同岗位的工资标准确定的劳动报酬，对劳动者而言，往往是相同性质工作中获取报酬较低的，故如果劳动者与用人单位之间有对劳动报酬作出相对较高约定的，尽量应当按照约定标准来计算劳动者的劳动报酬。

篇（5）

研究发现，建筑施工企业在劳动用工方面具有较大的人员流动性和较多的临时合同工用工，且不具备固定的工作时间。在新的《劳动合同法》中，增减了劳动合同必备条款，限制了违约金的设定，对无固定期限劳动合同鉴定范围有机扩大，在一定程度上影响到了建筑施工企业的劳动用工管理，那么就需要结合相应的法律法规和规章制度，科学开展劳动合同管理。

一、建筑施工企业劳动用工的特点

1.员工工作地点不固定。对于建筑施工企业来讲，员工需要跟着工程项目的改变而四处流动；完成一个项目施工之后，需要到另外地区的工地中，在工作地点方面存在着较大的流动性，在很大程度上影响到了建筑施工企业用工管理工作的开展。

2.员工工作时间不固定。在建筑项目施工过程中，可能会污染环境或者阻塞交通，那么施工单位为了避免在较大程度上影响到市民的正常生产生活，就会选择其他的时间施工，而不依据大众正常的工作时间。此外，在诸多因素的综合作用下，工程工期可能会延误，为了抢工期，施工单位会集中安排劳动者的工作时间，劳作并不规律。此外，在季节天气等因素的影响下，也会中断施工，员工并没有固定的工作时间。

3.临时合同工是主要的用工形式。在建筑施工企业建设承包合同标的完成过程中，工程管理人员及工程技术人员是投入的主要人力资源，临时合同工则组成了大部分的后勤服务及现场作业工人。经过多年的发展，我国建筑施工业日趋成熟，但是依然存在着诸多手工操作为主的工种，包括混凝土工、架子工、瓦工、钢筋工等。这些工种虽然不具备较高的技术含量，但是建设工程任务要想顺利完成，这些工种都是必不可少的。

二、现阶段建筑施工企业劳动合同管理中存在的不足

1.没有充分重视劳动合同管理。部分建筑施工企业不重视劳动合同管理，时代的进步，劳动者拥有越来越高的维权意识，国家也开始逐渐企业用工，经常会出现一些劳动纠纷。部分企业用工比较随意，虽然将劳动关系构建起来，劳动合同却没有签订，或者是过期之后不及时续签。这些问题的存在，都会带来严重的隐患，甚至会对企业正常的生产经营带来不利影响。

2.动合同管理体系存在漏洞。众所周知，劳动合同管理具有较强的系统性，但是我国诸多建筑施工企业却没有规范开展劳动合同管理工作，没有将劳动合同管理体系给完善的构建起来。部分企业甚至没有对劳动合同管理机构及劳动合同管理岗位专门设立，在劳动合同管理实施过程中，存在着职责不清混乱等问题，制约到劳动合同管理水平的提高。

三、建筑施工企业劳动合同管理的对策

相较于其他行业来讲，建筑施工企业在劳动用工方面存在着较大的特殊性，如果依然采取传统的理念和方法来实施劳动合同管理，容易增加用工成本，或者出现用工纠纷，承担法律责任等。如员工有较大流动性，在一个月内如果无法与劳动者签订劳动合同，就需要将双倍工资支付给劳动者；员工没有固定的工作时间，在抢工期等加班行为中，没有将加班工资支付给员工，也可能会承担相应的法律责任。

1.对劳动合同文本完善规范的制定。在劳动合同管理中，非常重要的一个环节是制定完善的劳动合同文本，保证与法律要求所符合，以便促使劳动合同法律纠纷得到减少，能够对劳动者和用人单位之间的权利、义务关系有效约束，将和谐的劳动关系给构建起来。劳动合同文本需要与《劳动合同法》中要求所符合，否则就可能不具备法律效力。对录用条件合理约定，否则劳动者即使与企业要求不符合，也无法证明和辞退。在对通信方式、紧急情况联系人等内容合理设定，在日常管理过程中，用人单位往往需要将一些通知和书面决定送达给劳动者，但是建筑施工单位具有较强的流动性，工时不固定，那么通过对劳动者有效的通信方式合理设定，可以产生十分积极的作用。劳动者当前住址可能不符合于身份证上注明的地址，那么通过对送达条款合理设定，能够保证与本人无法直接联系时，向劳动者有效送达用人单位的书面通知。

2.劳动合同签订管理。可以从首次签订及续订两个方面来理解劳动合同的签订，在我国劳动合同法中，对事实劳动关系的处理规定有机明确，那么用人单位需要对劳动合同签订环节充分重视。根据相应法律，用人单位的一项重要义务为与劳动者及时签订劳动合同，否则需要支付两倍工资。在劳动合同首次签订中，需要首先对劳动合同认真签订，之后方可以让工人入职；双方协商意见统一之后，对劳动合同依法续签，且提前做好续签准备工作；如果没有统一协商意见，合同需要终止，那么提前一个月内向劳动者本人发送书面通知。此外，用人单位在签约新的劳动者时，需要对劳动者与原单位的解除劳动合同证明科学检查，如果与原单位之间的劳动关系没有解除，那么就会给用人单位带来不利影响。

3.试用期管理。依据相应的法律规定，用人单位试用期管理劳动者，可以促使劳动用工成本得到节约，又可以避免因为劳动者不符合录用条件，需要终止劳动合同，而承担不必要的经济损失。

4.劳动合同期限的合理选择。在劳动合同文本内容，必须要具备的一项条款为劳动合同期限，通过对劳动合同期限合理选择，可以避免因为对无固定期限劳动合同大量签订，而增加管理难度和内容，也可以避免因为劳动合同的终止，而支付不必要的赔偿金。具体来讲，在劳动合同期限签订过程中，需要将多种因素综合纳入考虑范围；首先为用人单位的企业文化及发展状况，建筑施工企业管理人员比较的稳定，没有较大流动性，那么选择的固定期限就可以较长，甚至不需要设置固定期限。而项目人员具有较大的流动性，那么劳动合同期限为一定工作任务的顺利完成；其次为工作岗位因素，工作岗位的不同，对劳动者提出差异化的要求，其也会对合同期限产生决定性因素。通常情况下，越重要的工作岗位，具有越高的稳定性和保密性，那么对人员就提出了更高的要求，选择的劳动合同需要具备较长期限。而部分工作岗位是临时性和辅的，具有较高可替代性，选择的劳动合同就可以是短期限的。此外，还需要将劳动者的身体状况、能力水平及综合素质纳入考虑范围。

5.劳动合同变更。工作内容及工作地点是劳动合同变更的主要类型，而具体实践中，则是调整劳动者的工作岗位。根据相应法律规定，用人单位只需要与劳动者统一意见，就可以对劳动合同约定的内容有机变更。在具体实践中，需要依据公平、公正的原则来变更劳动合同内容，对劳动者的职业发展规划科学引导，对劳动者合理诉求，给予足够的尊重。综上所述，新的劳动合同法在较大程度上影响到了建筑施工企业劳动合同管理工作，只有更加规范严密的开展企业劳动合同管理工作，方可以将其作用充分发挥出来，避免劳动纠纷的出现。特别是现阶段市场竞争的日趋激烈，建筑施工企业要想获得持续发展和壮大，就需要规范劳动合同管理，依法用工，对相应规章制度体系大力完善，促使企业用工成本得到降低。

作者:杨涛 单位:中铁十一局集团第三工程有限公司

参考文献:

篇（6）

由于就业协议属于民事的合同，在产生纠纷的时候会拥有较少的解决方法，往往在双方不能够达成协商的情况下，就会在法院进行诉讼解决。然而，劳动合同在产生纠纷现象的过程中，所表现出的则是劳资双方的矛盾，想要较为完善的确保劳动者的权益，其拥有着较多解决纠纷的方法，具体包含:诉讼、仲裁、调解、协商等方法。

(二)不同的签订主体

所谓就业协议又称为第三方协议，主要由用人单位、毕业生所在高校以及毕业生三方一同签订。然而，劳动合同只需要用人单位和劳动者双方进行合同的签订就可以。

(三)不同的内容

就业协议的形式是以民事合同为主，同时会受到我国就业管理中相关政策的影响，在内容上较为笼统和单一，具体就是毕业生根据实际情况介绍自身的状况，同时毕业生所在高校同意派遣、用人单位愿意接受毕业生，毕业生愿意在该用人单位中就业。然而，劳动合同会受到我国劳动保障的局限，拥有着丰富的内容，一方面拥有着完善的条款，另一方面所拥有的条款也能够表现出提倡性的一面，使得劳动权利义务较为具体、明确。

二、通过与劳动合同的对比分析就业协议的不足

(一)就业协议内容缺乏约束力

按照《劳动合同法》中的内容，劳动合同中的福利待遇、劳动报酬、劳动条件、工作时间、工作地点、工作内容以及合同期限等要素都应归为必须具备的条款，双方有权利商议添加其他相关内容。《劳动合同法》拥有着较为丰富的内容，会在一定程度上明确各项条款，会将权力义务更加具体化。可是，当前还是会沿用就业协议，尽管充分的阐述了学校、用人单位、毕业生三方的具体义务，可是在条款内容上过于简单，对于违约金数额、服务期限、工资福利、工作条件以及工作时间等方面都不能实现完备状态。虽能够在就业协议中的备注栏中将其他的约定表明，同时将其作为就业协议当中的内容，可是在一般情况下，就业协议当中的备注栏中是空白的形式，就算具备着相关内容也是侧重于用人单位的利益。由于现阶段存在着就业压力大的局面，促使毕业生无暇顾及备注内容。

(二)就业协议存在主体错位

按照《毕业生就业工作暂行规定》中的有关条款规定，通过双向的选择之后，大学院校、用人单位、毕业生需要签订就业协议书，以此来作为派遣和拟定就业计划的凭证。若没有通过学校的同意，毕业生私自对协议的签订是无效的。也就是高校一方面充当着当事人的角色，另一方面也拥有着较高的权力决定用人单位和毕业生可否顺利签订就业协议，明显的存在着主体的错位。用人单位和毕业生签订协议，若一定要高校同意才可以生效的话，则不能够体现出双向选择的平等原则，这一系列因素说明高校所充当的角色已经越位。当就业体制从计划转变为市场这一条件时，其就业协议方面仍然存在诸多问题，例如:学校需要针对性的将毕业生的情况介绍给用人单位，要将推荐工作做好，此时用人单位录用该毕业生之后，学校需要开展审核流程，得到教育部的审批合格之后的派遣手续也是该学校来办理，这一规定不符合我国的就业指导思想［2］。

三、完善就业协议需有效衔接劳动合同

(一)就业协议内容需与劳动合同内容统一并衔接

《劳动合同法》中的内容较为完善，拥有着较大的保护力度。反之，就业协议中的内容十分笼统、简单，不能够确保大学毕业生的合法权益。所以，用人单位和毕业生在对就业协议进行签订的过程中，有必要清晰的约定劳动合同内容，要在就业协议的7个条款基础上，适当的将需求的内容填写到附件中或者备注框中。在法律还没有认可大学毕业生的劳动者身份时，同时在就业协议还不能够跟劳动合同相比拟的情况下，运用这样的方式能够保留书面证据，在毕业生与用人单位产生纠纷的时候，就算就业协议这样的民事合同，也能够维护自身的合法权益。其中，大学毕业生在签订就业协议的时候，需要注意几方面的内容:

1．争议的解决与违约责任需明确。一是明确争议的解决方式。在履行就业协议时若产生违约的现象，一般不能够根据协议中的条款来解决争议，往往会处于表面上的自愿态度来遮掩不平等内容，基本上当事人不会因其而告到法庭。所以，要将约定争议的解决方式简明扼要的体现在就业协议中。因为在解决就业协议的纠纷问题上有着一定的特殊性，所以，需要创建较为完善的争议解决机制，才能够符合高校毕业就业协议的完备性。具体的方式完全能够在教育行政部门中针对性的创设仲裁机构，同时借鉴《劳动合同法》中的纠纷解决体系遵守仲裁前置这一原则，将争议程度降低，来将用人单位和大学毕业生的成本妥善解决。当双方进行仲裁之后，若存有不满的情绪，仍然能够在法律规定的相应期限内，拥有向法院提讼的权力，将争议转向司法的审判程序来将争议解决［3］。二是明确违约责任。在确定违约责任方面，需要考虑到该时期的就业环境与双方主体的特殊性，将对公平原则的遵守放在首位，要侧重保护处在弱势位置的毕业生。在产生违约责任时，最为普遍的解决方式，就是支付违约金这一承担方式，可是违约金的多少要根据不同的原则来确定，其一为惩罚性、其二为补偿性。其中一方在毁约时间上越晚，说明另一方面所受到的损失就会越大，所以就业协议中需要将毁约的合理期限标明。在所设置的合理期限内若毁约，其毁约金要按照补偿性的原则进行支付。在此期限之后毁约的情况下，其中的一方若仍旧提出违约赔偿，需按照惩罚性的原则进行支付。这样的方式与现阶段的大学毕业生就业难的现象相符，会存在着较大的单位违约几率，能够更为完善的保护大学毕业生的权益。并且，针对用人单位或者大学毕业生，需要在违约金数额方面规定不同并适当的上限。在不同的行业、不同的地区中，需要周密的约定用人单位和大学毕业生的权责事项，才能够合理的降低争议发生率。

2．双方的权力义务需明确。在关乎到大学毕业生的根本利益问题方面，例如:保险、住房、医疗、工作内容以及薪水等方面，需要在条款中显著标明，由于这一系列要素都是大学毕业生刚刚踏出院校，是否决定签约的必要因素。并且，大学毕业生需要在签订就业协议时，将是否在近期有其他的就业去向、考研、出国等方面的事项明确告之。相关的事项都能够在协议上以固定的格式来拟定，用人单位和大学毕业生必须按照洽谈的实际结果以书面形式做以表达。清晰的展现预定内容，能够增强用人单位与毕业生的谨慎性，会在一定程度上降低毁约率［5］。

(二)高校以及高校中的教育行政部门角色需重新定位

教育行政部门主要的职责就是促进就业，需要体现出服务者的姿态，不应体现出领导者或者管理者的姿态。在我国的毕业生供求以及劳动人事制度不断变化的过程中，教育行政部门的只能更改需求才能够适应现状。在“三方协议”中，高校应舍弃其原有权力。由于以就业的角度进行分析，具体是用人单位和劳动者的自愿行为，其他的任何单位或者任何的个人都不得限制和干涉。在违约、履行、生效以及签订就业协议等事项中，只与毕业生和用人单位的意愿相关，不应该将高校的盖章和签字作为主导［6］。可是各大院校都是输出劳动者的教育机构，不可以让毕业生自谋出路。需要根据毕业生所学专业及时推荐就业方向，并提供就业的培训与指导。并且，高校还需要开展见证登记的流程，鉴别大学毕业生资料的合法性与真实性以及用人单位与毕业生的资格，同时要对登记、备案设置相应的就业协议［7］。

篇（7）

劳动法颁布至今,在保护劳动者合法权益,促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效,但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足,从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题,对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确,使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性,从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定,但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后,用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定,就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度,劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解,也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同,所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后,劳动者如被解除劳动关系,其损失范围在实践中也难以确定,这就使得劳动者难以获得赔偿,从而保障自己合法权益。

篇（8）

一、新法对加强了对劳动者权利的保障

劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的立法的目的在于使劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，总得说来有以下几方面的保护：

1.及时获得劳动报酬的权利

及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。

2.同工同酬的权利

所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。《劳动合同法》将此规定作为一项基本原则来解决现实中的违法问题。

3.拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利

为了保障劳动者拒绝强迫劳动、违章指挥、冒险作业的权利的实现，《劳动合同法》规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

4.要求依法支付经济补偿的权利

经济补偿是用人单位承担的一种社会责任。在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的实际生活困难，维护社会稳定，形成良好社会氛围。同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动者的权利。《劳动合同法》延续了劳动法的有关规定，赋予了劳动者要求用人单位依法支付经济补偿的权利，并对应当给予经济补偿的情形和补偿标准进一步作了具体规定。

在保证劳动者权利的过程中，《劳动合同法》还规定了用人单位在法定条件下必须跟劳动者签订无固定劳动合同以及给以了劳动者法定的解除权。这些规定无疑给了劳动者很大的权力跟用人单位在劳动纠纷中进行周旋和为自己的权利进行斗争的砝码。

二、新法完善了《劳动法》合同制度

第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。

第二，促进劳动者的就业稳定。《劳动合同法》的实施将扭转目前劳动法律制度框架下劳动合同短期化的明显倾向，加强职工的就业稳定感和对企业的归属感，促使其增加为企业长期服务的工作热情和职业规划，有利于企业的长期发展和社会的和谐稳定。

第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如商业秘密、竞业限制等制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。

三、《劳动合同法》四大争议制度解析

1.无固定期限劳动合同不等于终身制，却可使劳动关系和谐稳定

因为，对无固定期限的劳动合同，可以协商终止、当劳动者死亡时自然终止企业灭失时终止，也可以附终止条件成就时终上以及劳动者达到享受养老保险待遇条件时终止。当劳动者有过错、丧失劳动能力或企业经营困难裁员等，用人单位都可以单方解除劳动合同。

2.用人单位变更、解除劳动合同可以随时进行，但是不可以随意进行

该法规定，劳动合同可以协商解除，也可以按法定条件单方解除。该法第42条和第45条规定，用人单位对五种职工单方解除劳动关系的条件进行了严格的限制。对这五种职工，在一般情况下，即使劳动合同到期了也不能够终止，而只能顺延。

3.劳务派遣方式依然可以采用，但责任和成本分配更加合理

该法强化和完善了劳务派遣制度，规定劳务派遣单位与使用单位对劳动者须承担连带责任，劳务派遣只适用于“临睁性、辅或者替代性工作岗位”。

4.用人单位解除和终止劳动合同，支付经济补偿金并不是绝对的

篇（9）

关键词:劳动合同　建立　稳定　劳动关系

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。

    劳动法颁布至今，在保护劳动者合法权益，促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效，但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足，从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

    本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题，对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

    一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

    1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确，使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性，从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

    2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定，但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定，就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度，劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解，也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

    3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同的，及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后，劳动者如被解除劳动关系，其损失范围在实践中也难以确定，这就使得劳动者难以获得赔偿，从而保障自己合法权益。

    由于劳动合同制度在上述几方面所存在的不足，加之其它因素的作用，从而在实践中形成了大量雇佣而无合同的事实劳动关系，而事实劳动关系是不受法律保护的。在私营企业中这种情况尤其突出，即使有合同也多简单，粗糙，不够规范，甚至个别劳动合同条款中还包含了一些违反法律法规的内容。如个别用人单位与劳动者签订生死合同，即劳动过程中造成的死亡伤害雇主不负任何责任，五花/l门的风险抵押等。即使在国有企业中，也有大量不重视劳动合同的现象存在，有的用人单位至今仍未与劳动者签订劳动合同;有的合同期限界满也不签订新的合同，从而形成事实劳动关系;有的签订合同之后不执行，只作表面文章，这些都严重侵害了劳动者的合法权益。

  二、关于完善我国劳动合同制度的几点建议

    1，应明确规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。虽然我国《劳动法》规定签订劳动合同应遵循平等自愿，协商一致的原则，但是本人认为这在某种程度上是不符合我国国情的。从劳动关系双方实力对比来看，劳动者处于弱者地位，这本身就是不平等的。而由于我国的劳动力供求矛盾突出，这种强弱的对比则更加明显，并且有不断加强的趋势。如果没有严格的法律规定加以约束，利益的驱使可能使得某些用人单位，尤其是中小企业通过不与劳动者签订劳动合同而逃避其应承担的义务，从而侵害了劳动者合法权益。本人认为劳动法规的制定其重心应向劳动者方向偏移，只有劳动者的权益得到最大限度的保护，劳动者才能无后顾之忧的投人工作，从而为用人单位带来更大的效益。因此，本人建议在劳动立法中把与劳动者签订劳动合同作为用人单位的义务加以明确规定。

篇（10）

审理解除劳动合同争议案件首先应当对劳动合同法律关系有正确熟悉。

劳动关系本质上是民事主体之间所产生的关系，因此其法律关系应当遵循私法自治原则，出于劳动者和用人单位地位的悬殊以及社会发展的利益衡量，对劳动关系又更多受公法律调整，所以是《劳动法》是公法与私法相融合而产生的法律，调整劳动关系的劳动合同作为其中重要的的一部分，不仅体现了私法性的内容，也体现了公法的理念。当私法上的原则不能确保实质正义的时候，就要用公法的强制手段进行弥补，从而实现真正的公平和正义。也就是说法院在审理劳动合同争议的案件中应当遵循当事人的意思自治和国家公法干预的统一，这是我们正确审理劳动合同的前提，也是正确理解有关劳动法律、法规的基础。解除劳动合同争议主要涉及到劳动合同解除条件和合同解除后涉及手续等纠纷。

解除劳动合同争议

一、劳动者解除劳动合同的情形。《劳动法》第三十一条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，这是法律法规赋予劳动者单方解除合同的权利，只要构成前述条件，便无需征得用人单位的同意，因此劳动者提前解除合同的，是行使辞职权的行为，不应当承担违约责任，也谈不上违约金的问题。

我们应当注重到下面情况：第一，劳动者违反“提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，用人单位要求劳动者赔偿经济损失的，法院可依法予以支持，因为此规定既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。用人单位要求劳动者继续履行劳动合同的，人民法院不应当支持。

第二、假如用人单位与劳动者就服务期有非凡约定，劳动者违反约定提前解除合同的，应当承担违约责任，因为劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务（劳动法第十七条第二款）。但对于劳动合同中约定的违约金过高的，人民法院可以公平原则予以调整，需注重的是法院一般不应主动调整，应当由当事人提出请求或者抗辩。

第三、用人单位以提供住房、汽车等非凡待遇为条件与劳动者签订劳动合同，双方在解除劳动合同后因为住房、汽车等返还问题发生的纠纷，人民法院应当按照劳动争议的案件予以受理，具体审理时应当充分尊重当事人的劳动合同约定予以处理。

二、用人单位作出的解除劳动合同的情形。用人单位作出的解除劳动合同的决定，未向劳动者送达或者在送达不能时没有以公告、布告等形式公之于众的，该决定对劳动者不发生约束力，劳动者请求撤销该决定，法院应当予以撤销。根据最高人民法院〈关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释〉第十三条规定，用人单位不仅应当对解除合同的事由负举证责任，而且应当对决定告知或者书面告知的负举证责任。

需注重的是用人单位解除劳动合同的处理决定被撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；假如诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资标准判令一次性支付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要生活费。

劳动合同解除后纠纷

一、解除劳动合同证实的出具争议。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定用人单位招用职工时应当查验解除劳动证实，也就是说解除劳动合同证实是劳动者被用人单位录用审核的一个条件。劳动合同解除后，根据《合同法》的相关条文，合同关系终止后，合同当事人之间仍然有通知、协助、保密等附随义务。所以用人单位应当自解除合同之日，及时向劳动者出具解除合同证实，证实内容应当包括合同订立、履行、解除的时间等内容，用人单位不出具解除合同证实而发生的纠纷，属于劳动争议的范围，人民法院应当受理并及时作出判决，用人单位不出具解除合同证实影响劳动者就业，劳动者提出赔偿要求的，应当支持。

用人单位出具的合同解除证实涉及对当事人人品等评价的，应当客观、真实，不得有欺侮当事人人格等内容，假如用人单位证实的内容侵犯当事人人格权的，当事人可以一般民事案件，不属于劳动争议。

二、有关手续的办理。劳动合同解除后，用人单位不及时办理劳动者档案转移和社会保险关系转移手续，用人单位不得以双方没有结清欠款或劳动者未支付有关赔偿金为由扣置劳动者档案或不办理有关手续，劳动者要求办理相关手续的，人民法院应当支持。如因用人单位的行为直接导致劳动者无法就业而造成劳动者损失的，应当承担赔偿责任。

三、竞业限制条款的适用问题。

竞业限制是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。我国竞业限制的规定散见于法律法规与部门规章中。

劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第1条规定，劳动合同中假如明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

但是竞业限制条款是一柄双韧剑。所以我们在审判实践中应当充分熟悉此特点。

篇（11）

    (二)不例外原则

    不例外原则是指所有的企业,不管是经营状况好的企业还是经营状况不好的企业,都要遵循集体合同制度和平等协商制度的基本原则,不能例外,这就是不例外原则。在当前的社会中,很多的经营状况不好的企业,面临着更多的关于员工切身利益的矛盾和冲突,更应该要坚持集体合同制度和平等协商制度,不能例外,这两种制度不只是适用于经营状况好的企业,所有的企业应该一视同仁,共同遵守。在企业遇到劳动关系问题的时候,更需要运用这两种原则来解决合同纠纷,矛盾越尖锐越需要恰当的运用这两种原则。只有这样,才能更好的化解矛盾,提高企业员工的凝聚力,为企业创造更好的效益。

    (三)重点突出原则

    所谓重点突出原则,是指在遵循集体合同制度和平等协商制度的基础上,更加突出员工感兴趣的最看重的问题,将这些问题作为合同制定时首先要考虑的问题。如果在制定合同的时候,企业并没有将员工特别看重的问题纳入合同之中,就无法更好的维护员工的基本利益,这种合同就不能真正的起到调整企业和员工劳动关系的作用,在一定程度上会引起员工的不满。因此,企业在制定相关的合同时,必须要将员工真正的切身利益考虑到其中,比如说员工关心的社保问题、工资问题等,协商好企业和员工的劳动合同关系。

    二、进一步完善劳动合同管理制度的措施

    (一)建立适应经济社会发展的劳动合同制度

    当前,社会经济发展的日益迅猛,为了适应经济社会瞬息万变的发展前景,必须要建立相应的劳动合同管理制度。以劳动合同为基础的劳动合同管理制度越来越明确,相关的劳动保障部门对劳动用工管理的任务也越来越重,担负的工作日益繁重。并且,随着非公有制企业的迅速发展,劳动合同的相关管理制度也需要顺应时势的进行改变。因此,在现今状况下,做好劳动合同的管理体制完善工作,对于保证企业和员工关系的和谐发展起到了重要的作用。建立完善的劳动合同管理制度,必须要按照我国基本的《劳动合同法》来办理,严格的规范合同的签订、备案以及管理的相关工作,并且在劳动合同中必须明确规定时间、条件、要求等各个环节的具体要求。而劳动管理部门,要对合同的登记、变更、解除以及存档管理,进行细致的规范,保证劳动合同制度向着更好的方向发展。

    (二)全面的推行劳动合同制度

    政府部门、企业的相关管理部门、其他用人单位等,必须要全面的配合推行劳动合同管理制度,大力的推行《劳动合同法》,将《劳动合同法》推广进各个社区和相关的用人单位,争取让每一个企业都能够按照劳动合同的相关法律法规进行规范。除此之外,还要加大宣传教育,纠正一般的用人单位在劳动合同方面存在的错误,帮助他们更好的运用劳动合同,把握相关的基本知识和常识,让他们明确劳动合同中相关的法律责任,不至于出现一些违法事件。

    (三)为企业和劳动者做好各项服务工作

    《劳动合同法》是制定相关的劳动合同的基本依据和保证,政府的各个有关的部门,必须要依照这一法律规定,做好企业和劳动者的各项服务工作。劳动社会的保障部门,应该要按照一定的原则,为企业部门和劳动者免费的提供相关的帮助和指导,让他们能够更好的保证劳动者的利益。并且,能够为企业和相关的用人单位提供规范的劳动合同文本、劳动合同的相关宣传资料,给企业更好的发展提供帮助。

    (四)加强调查研究,完善劳动合同管理制度