民商论文大全11篇

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一、民商事审判表见的认定

（一）表见的本质

表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。

在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。

对于我国《民法通则》是否确认了表见制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无权，且因本人行为足以令人信其有权，即应成立授权表示型表见④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被人“有过错”，故使其与人承担连带责任，实际上并没采纳表见制度⑥。

本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效的法律后果。但此条的处理却是被与人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这里，本人的追认被法定为有效的必要条件，这显然不符合表见的立法原理。

在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。表见之制度价值，就在于保护交易安全。在制度中，真实的权是确立本人与人之间法律关系的基本前提，而授权意思则是人与第三人进行行为时意思表示的基本内容，这样才能发生本人与第三人的法律效果归属关系。然而，在本人与人之间没有权关系的情况下，表见制度赋予人的无权行为有效，其目的在于保护交易安全，所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。交易安全的保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权之情形，若被人有过错，第三人无过错，对无权人行为风险之分配，尚可根据老的过错原则予以决断，被人的静的安全与第三人的交易安全冲突尚不激烈，而惟有二者均无过错之时，两种安全的冲突才升至白热化，讨论交易安全保护亦更有现实意义，表见制度正是克服此种冲突的手段，即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全。根据表见制度，即使本人与第三人对表见的发生都没有过错，但当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖，从而维护交易安全。如若否认被人无过失时成立表见，必将极大地缩小其适用范围，削弱其保护交易安全的功能，从而造成整个社会交易秩序之振荡，表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值⑦。因此，表见制度实质上是把某些无权“转化”为有效，从而应合了现实的要求。

基于表见巨大的制度价值，为了弥补《民法通则》未规定表见的立法漏洞，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》确立了表见制度。该法第49条中规定为：“行为人没有权，超越权或者权终止后仍然以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为视为有效。”此项规定是我国已在立法上确认了表见的法律依据。表见是虽无权但表面上有足以使人信为有权而须由本人承担授权之责的。表见的权有欠缺，本属于无权，因本人行为造成表面上使他人相信有权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更值保护。所以，表见发生有权之效果。例如：甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与订立合同，此即为表见。

（二）表见的表现形态

表见，按《合同法》第49条的规定，可分为三种类型：

第一，因越权行为而产生授权表象之表见。这种情形以一定真实的权为基础。权之范围，属于本人与人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，如果人既有权，只要第三人基于善意，与人所进行的超出人真实权限的行为，即可构成表见。越权表象在实践中一般有两种情形：①本人授权不明。所谓授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对权限可作或大或小的解释。即使本人真实授权权限较小，但第三人实难考证。在这种情况下，人违背了本人的真实权限而与第三人为法律行为，即构成表见。②有限制的权。权之限制，是指本人对人原有或应有的真实权加以限制。这种情况多发生在商业领域的职务授权中，如公司的董事长对总经理或部门经理的法定商业代表权限进行。

第二，因表示行为而产生授权表象之表见。因表示行为而产生的授权表象实质本人以自己的行为表示授予他人权、或知道他人表示愿为其人而本人不作反对表示。因表示行为而产生的授权表象具体表现在两个方面：

其一，本人对授权表象有积极作为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示他人为人，但事实上本人并未对他人进行真实的授权意思表示。如，甲公司经理与本公司采购员乙在一次产品订货会上与丙厂的厂长相互认识。交谈中甲公司经理向丙厂的厂长介绍了本公司代购员乙，并表示可能委托乙购买丙厂的产品。之后，甲公司经理已放弃向丙厂订货的想法，但未告知丙厂。后来，丙厂与采购员乙联系，采购员乙以甲公司的名义与丙厂订立了购销合同。由此，甲、乙、丙即构成了表见关系。因为甲公司经理的行为足以使丙厂厂长信赖乙的权，况且丙厂厂长对乙没有实际权在主观上无过失。积极作为的授权表象还表见为以公告的方式表达本人的授权意思、授权证明文书的借用（包括单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等等）。

其二，本人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表态的义务。但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人便有积极作为之义务，否则将承担不作为的法律后果。无权中，正是由于本人对他人假托自己的授权行为不作否认表示，因而客观上使第三人误信，方构成了有违本人真实意思的表见。然而，对于本人的这种消极义务行为如何确认呢？可以参考的事由常见有以下情形：①行为人之想对第三人已作出催告，即第三人已将无权之行为人与自己的法律行为告知了本人，并要求他在合理期限内答复。不过，第三人是否必然具有催告义务应视具体情况而定。②无权的行为人就自己的行为告知本人，要求本人作出有效的承认而本人不作否认。

第三，因行为延续而产生授权表象之表见。权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与人进行的法律行为即构成表见。对于权消灭，不得对抗善意第三人，日本、我国台湾地区法律均有明确规定。也就是说即使权已实际消灭，只要第三人善意不知而与原人发生法律行为即可构成表见。实践中的具体情形有：①权消灭后，本人未收回授权书，或未以正常方式通知第三人。《德国民法典》第172条第2款规定：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。”②直接向特定第三人表示授权的，权消灭后未直接通知第三人。《德国民法典》第170条规定：“权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对于第三人仍然有效。”③以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告权的消灭。《德国民法典》第171条第2款规定：“权在未依权授予之同一方式撤回前，权继续有效⑧。”

（三）表见之法律要件

表见要发生有效的效果，自然要符合的一般要件，如须有三方当事人，为合法行为等等。这里主要说明作为表见的特别法律要件。

1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名的规定，表见只是适用于显名。

2、行为人无权。表见是广义无权，行为人若有权，使用有权的规定，即使权有瑕疵，也只能使用狭义无权的规定，与表见无涉。

3、须有使相对人信其有权的表征。这一点是表见与狭义无权最大的不同，也是表见之所以发生有权效果的根本理由。所谓“信其有权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有权。

4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见；若相对人有恶意，得知行为人无权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连代赔偿责任。

二、表见与无权

（一）无权的概念

无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。民法通则第66条第1款规定：没有权超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。

无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。

（二）狭义的无权

所谓狭义的无权，是指行为人不仅没有权，也没有使第三人信其有权的表征，而以本人的名义所为之。

1、狭义无权，是不属于表见的未授权之，越权，权终止后的情形。

第一，未授权之无权。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之。

第二，越权之无权，指超越权限范围而进行行为。

2、狭义无权的效果

第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被人在1个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。

第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权为无效的意思表示。催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第47、48条对法定和委托都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用的规定。

第三，行为人之无权行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。

（三）表见与狭义无权的区别

表见与狭义无权，都具有无权的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：

第一，表见中，行为人虽然实质上没有权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有权；而狭义无权，行为人不仅实质上不具备权，表面上也没有让第三人相信其有权的理由。

第二，表见与狭义无权的成立，对第三人的要求不同。表见的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权，不论第三人是否善意均可成立。

第三，表见成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见的后果直接归属于本人；狭义的无权，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权行为时，不承担无权所产生的后果。

第四，表见的后果直接由被人承担，而狭义无权的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被人的意思表示，即被人对无权行为的追认或否认。

三、表见的法律效力

（一）本人与第三人的有效的效果归属

表见一旦构成，即按有权的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。本人应受无权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见责任的抗辩理由。实践中，表见多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。

需要指出的是，在表见关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见不成立。

（二）本人与人的责任赔偿关系

在有权中，本人对人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与人即可有据可依。但在表见中，本人与无权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。如果本人分清其与无权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，人无过失而为行为并构成表见的，人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。

参考文献：

张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年

江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年

孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年

梁彗星《民法总论》法律出版社1998年

注释：

①张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页

②张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页

③江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年第139页

④张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第276页

⑤孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年第93-99页

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（二）民商法和经济法的法律要素有相同之处我国法律的一个法律部门一般包括：概念、原则、制度、调整方法等法律要素，民商法和经济法的某些法律要素是可以通用的，但也要符合一定的法律条件和一定的法律范围。如企业法人制度，我国民商法详细地规定了法人的法律权利义务关系，而在经济法中也对现代法人制度以及治理结构做出明确法律规定；在我国法律民事责任的确定上，经济法条款中也有对其法律责任的法律规定；我国经济法中的“社会公益”、“诚实信用”等原则在民商法中也有相同的条文体现。

（三）民商法和经济法的取向基本趋同民商法在本质上是维护自然人、法人的个人私利的利益的私法，而现在民商法越来越注重公众的共同利益，正朝着社会化职能和公法化的方向发展。例如民商法加强了对活动主体在劳动合同的签订与履行中的规范义务，此外，民商法也进一步加强了追求社会公平正义以及对弱势群体的保护，这些新增条款在民商法的立法精神和实际法条中都能够充分的体现。从这个角度上分析，民商法与经济法的取向是同质的、共生的、方向性一致。

（四）民商法和经济法当中调整的范围有相同之处现代我国的社会主义市场经济需要双重调控，离不开市场与国家的经济杠杆。民商法是为市场经济调节服务而生的；经济法则为国家宏观调控提供服务，但在调整范围上二者还是有相同交集的地方。民商法调整的经济关系是微观经济关系，例如企业制度、自然人法人的民事关系等；经济法调整的经济关系则既调整微观经济关系也调整宏观经济关系，两者交集的部分也不尽相同，经济法调整的微观经济关系仅仅是民商法的一小部分内容，即因过于强调自然人、法人个体私利而对社会公共利益造成损害的部分。

二、经济法与民商法的区别

1）民商法微观调控，而经济法是宏观调控。民商法的目的是实现经济效益最大化，其侧重从微观调控、从经济发展的原动力方面，通过保障自然人、法人的自由交易、自由竞争以确保提高经济效率，从而达到促进人们的经济利益的目的；我国经济法则侧重从宏观调控、从利益协调问题方面减少社会经济波动造成的破坏，确保优化社会经济结构，从而进一步提高整体经济效率来促进社会的经济利益。作为经济法核心组成法律部分的宏观调控法就突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的强制干预力，体现国家的公权力经济意志。宏观调控经济法从宏观经济领域强调国家对市场经济的救济和弥补调节运作方法。经济法通过确认和规范国家对经济法律的干预，其次是为了运用国家强制力将各种非市场经济因素障碍消除，已达到一种公平、合理、有效的市场良性竞争机制。

2）民商法要求意思自治，而经济法是限制意思自治。民商法属于私法，对任何市场主体都要求在社会主义经济活动中仅依自已的个人意志决定行为的准则，都不允许任何形式的意志强制。比如处理法律事务时当事人可以依照自己的意思表示选择法律适用与否。对于民事行为诉讼的提起以及责任的追究，也同样需要当事人主动行使自己的权利才能够得以实现。我国经济法是强调限制意思自治。我国的经济法则从中国社会公共利益的角度出发，维护社会的整体平衡性以及公共利益的平均分配，劳动者收入的分配公平与否等这些社会公共利益问题作为法律调整的目的。利用国家公权力对一切有碍社会主义公共利益的市场经济行为给予强制限制，具体表现为以限制自然人、法人自由去争取社会整体的利益，拓宽我国社会整体发展的空间。本质上说，经济法产生以及发展的过程，也就是法律调整从个人权利本位到社会权利本位的一个循序渐进的过程，而社会权利本位法律手段的需要对对个人权利的限制来实现。

3）民商法强调对所有的市场经济主体都平等保护，而我国经济法则强调对部分市场经济主体偏重保护。民商法的基本原则就是强调法律主体地位平等性。民商法调整法律并不考虑不同市场经济主体的强弱关系问题，给各种市场经济主体以同样力度的法律保护，对每个自然人、法人都给予一样的权利，履行相同的义务，法律几乎不对具体法律人格进行任何程度的区别对待。只是在民事行为能力制度和监护制度上，对无民事行为能力人给予最低限度的保护和一些法律限制。我国经济法常常根据不同市场经济主体实力等因素的不同情况，给不同市场经济主体以不同力度的法律保护，做出不同的权利义务法律条款设定。通过保护弱势群体，限制强势群体的角度出发，确保达到法制社会和谐和宏观经济形式下的总量平衡的目的。

4）民商法的稳定性强，经济法的稳定性较弱。这一点可以由民商法与经济法之间有无国别特色这一区别来决定。我国的民商法在发展过程中，继承了中华民族的法律传统，民商事法律活动准则为自愿、等价、诚信、有偿，以法律条款的形式固定下来，这是在通过历史沉淀不断实践和反复比较后造就的最为合理、最有效率的法律规则，因此是极具稳定性，不容易被更改的。而我国经济法的许多法律条款都不具备稳定性，是国家针对特定时期出现的经济问题采取的相应对策，又或是依据各国自身的特点来确定各种经济法规。

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随着社会经济的快速发展，民商法中更加注重安全和效益。然而，以往的民商法中，安全和效益的地位相对较低，并未得到充分重视。例如:以往的民商法中安全原则所涉及的范围相对较为狭窄，仅局限于安全支付等方面，由最为简单的信息组成。但是，随着民商法的不断完善，其内涵发生了较大变化。首先，伴随互联网等信息技术的高速发展，民商法的主体范围更加广泛，主体可以借助互联网等高科技工具而打破时间和空间的限制，与人进行信息传递活动。其次，人们信息的获取方式更加多样化，市场的网络化，其开放性更加高度化，人们可以通过多种渠道获取有用的信息。最后，人们信息更加便捷，提高了民商主体的交易自由程度。就民商法而言，尽管随着社会的发展而变化，但仍然以自由为根基，发生变化的只是民商法中平等、安全等内涵。民商法在经济发展中的不断发展和变化，是适应时展需求的重要表现，这在一定程度上，能够促进民商法与人们生活的密切联系，更为市场经济的快速发展提供保障。

(二)经济发展中民商法的原则变化

1．民商法安全原则的一系列变化

随着社会经济的快速发展，民商法的安全原则被赋予了更深的内涵。安全原则是市场的民商活动中所必须遵守的原则之一，确保民商事活动的安全有序进行。目前，民商事活动的开展不仅要体现着安全，而且要将安全作为实施的目的之一。就电子网络而言，从事民商活动时，必须确保安全，才能有效规范市场秩序，维护消费者的合法权益。电子网络中的民商活动，更具高效性和快捷性，其虚拟度相对较高，因而存在着较多的不安全隐患，需要有关部门采取有效措施加以管制，以维护民商活动秩序，确保民商事活动在安全的基础上进行。

2．民商法平等原则的一系列变化

中立平等是全球性的民商法所遵循的重要原则之一。民商法的中立平等原则主要体现在维护交易双方主体的利益，使双方的条件、技术、交易平台等都保持着平等，这是有效维护市场秩序的重要举措之一。随着市场经济的快速发展，民商事活动中存在着一些不平等现象，扰乱市场秩序，对民商法的完善和市场的有序交易十分不利。经济发展中的民商法在平等原则方面发生了一些变化，主要表现在以下三个方面:第一，技术平等。基于信息技术基础上的民商事活动，其交易中所涉及的加密等技术都必须平等，充分维护交易双方的合法权益，坚决杜绝不平等现象发生。第二，媒介平等。随着社会经济的快速发展，媒介越趋多样化，民商法的中立平等原则更加体现在媒介平等方面。民商事活动的主体双方无论选择任何媒介进行交易，都必须一视同仁，不可有所懈怠。第三，实施平等。民商事活动的主体双方可能来自不同的国家，既要对国人进行保护，又要充分维护国外消费者的权益，促使实施的平等。

3．民商法效益原则的一系列变化

纵观法律发展历史，公平和效益的兼顾问题是长期尚未得到有效解决的难题之一。公平与效益在民商法中存在一定的矛盾，所以经济发展中的民商法必须对二者进行充分阐释，以实现公平和效益的统筹兼顾。随着社会的不断发展，民商法在注重公平的基础上，注重提高经济效益，促进我国经济的更好发展，以适应时展的需求。民商法在经济发展中，只有不断进行自我完善，才能对经济发展发挥着积极作用，更能做到与时俱进，与人们生活联系更为密切。

二、经济发展中民商法的发展

随着经济全球化进程的加快，世界形成一个经济整体，牵一发而动全身。在此背景下，民商法的发展势必将趋于全球化，在各国中大同小异。互联网等信息技术的快速发展，加强了世界各国的密切往来，使世界形成有机整体，经济全球化势不可挡，各国要想更好发展，只有牢牢抓住经济全球化的发展机遇而发展。由于各国的风土人情存在较大的差异，因而在民商法的制定与完善中存在一定的差异。然而，全球人们的价值观和法律观念都是趋于统一的，因而在经济发展中，民商法的发展必然经历着由小同大异向着大同小异的过渡阶段。

(一)民商法应用范围的发展就民商法而言

其建立伊始就具有内在的完善性，但伴随社会的发展和进步，民商法被赋予了更多深刻的内涵，使得其法律体系相对不够完善，具有一定的局限性。然而，社会在发展和进步，民商法亦在完善过程中，其应用范围有了明显的扩大。首先，在信息时代条件下，民商法应用于信息库中。民商法发展过程中，民商事信息作为一个重要因素，对民商事活动的成功与否有着直接影响。为此，在信息库建立中，民商法必须对有贡献者给予一定的权利，维护其劳动成果，使其得到应有的回报。但是，就目前我国民商法的信息库应用范围而言，仍然存在不足之处。其次，民商法应用于域名中。域名是信息时代的产物，作为虚拟地址可以提供信息的联络和传递。在信息时代背景下，域名成为更多商家竞争的筹码，因而民商法应该对其给予相应的保护，以维护市场竞争秩序。

(二)民商法调整对象的发展经济发展中

互联网的开放性使得信息传递更加方便，为信息交流双方提供充足的交流空间。但是，信息交流过程中，可能涉及到隐私或利益，对信息所有者有着重要影响，所以民商法对其发挥着重要的规范作用。另外，随着信息技术的飞速发展，信息交流对象与日俱增，因而民商法需要对对象加以有效调整，以规范更多对象的信息交流行为，使民商法在信息交流中充分发挥作用。

篇（4）

例如现行《民法通则》第一百零四条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护”，这一条例之宽泛地规定要保护残疾人的合法权益，却没详细地表明如何保护，保护哪些权利。简言之，我国民商法条文形式化，操作性差。⑵民商法实际运行中有着难以避免的政治色彩：民商法条文中关于法律责任的规定中，多出行政处罚条例，却鲜见直接保护民商主体的合法权益，因此，在民商法的运行中，带有一定的行政色彩。

例如《拙作拳法》•《商标法》的罚款条例中，带有鲜明的政治部门保护色彩，这一点严重的影响了人权的维护。⑶民商法在保护人权上取得的进步：目前，我国的民商法虽不完善，但却是符合中国市场经济发展现状的，《民法通则》系统化规定了人民可享有的民事权利，保证了公民行使权力时有法可依。国内司法学专家对这一问题也高度重视，设立了相关课题专门研究，希望早日完善民商法，更好的保护人权。

2对民商法保护人权的几点建议

根据我上面对民商法保护人权的相关分析，我认为要更好的保护人权，可以从以下几个方面入手。

第一：继续完善，加快立法进程。到今天为止，我国还没有出台一部完整的民商法典，比起传统的刑法，民商法与公民生活更密切，但法律依据上却少很多，这也是我国法律体系的一大缺陷，我们需要加快立法进程们尽快的建立一套完整的，综合的，符合广大人民利益的民商法典。

篇（5）

《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

篇（6）

建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对法律义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判，“以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。

当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的：“简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。

《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。

按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。

为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的：“近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”

1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。

二、承认和执行判决的基本条件及程序

司法裁判是国家的行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。

公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。

从《罗马条约》第220条的要求来看，《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。

执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。

三、拒绝承认和执行判决的理由

（一）公共政策方面的理由

公约第27条(1)款规定，“如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”，该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出，本条款只在极个别情况下适用，因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制，很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的，公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。

公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先，《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说，被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次，公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之，否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外，对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看，有许多是将公共政策理由与第27条（2）款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意，被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如，在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广，而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下，这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外，以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为，由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由，因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)维护被告权利方面的理由

公约第27条(2)款规定：“如果因被告未及时收到有关的文件，使他不能有充分的时间安排辩诉而作出的缺席判决”不能予以承认。所有诉讼当事方都应有机会出庭并陈述其主张，这是欧共体法中的重要原则。从实践来看，这一基于自然公正（naturaljustice)的要求而产生的理由在承认执行阶段引起的争议最多。

公约第27条(2)款可以看出，在下列情况下是不能拒绝承认和执行的：(1)被告已得到正当的通知；(2)该通知是及时送达的。被请求执行一项缺席判决的法院必须独立地审查判决作出的情况以决定是否可以按照第27条(2)款对该判决予以执行。然而该条款的含义存在着3个问题：(1)什么情况下才构成“缺席判决”；(2)何谓正当送达；(3)怎样才能构成使被告“有充足时间安排辩诉”。以下将结合法院的司法实践对如何认定上述这些问题分别进行分析。

1、缺席判决。构成“出庭”的必要条件一直很少引起争议。但在最近，德国联邦最高法院要求欧洲法院对“出庭”的含义给予解释。在该案中，申请人请求德国法院执行一项意大利法院作出的判决。申请人的儿子在意大利一次车祸中由于被申请人的疏忽大意而死亡。申请人在意大利对被申请人提起刑事诉讼的同时附带了民事赔偿请求。民事赔偿的诉讼请求送达给了被申请人。被申请人虽然在刑事程序中通过其律师出庭，但对本案中的民事索赔没有进行答辩。欧洲法院在此需要考虑的问题之一便是本案被申请人是否构成了《布鲁塞尔公约》第27条(2)款意义上的“出庭”。普遍接受的观点认为，被申请人的各项行为能够表明他已得到了诉讼通知并打算为自己辩护就足以构成出庭。然而如果被申请人只是对管辖权提出异议或仅对诉讼文书的送达本身表示反对，则不足以构成第27条(2)款意义上的出庭。这一观点已被德国上诉法院在该法院处理的一起案件中所采纳。在德国上诉法院的这起案件中，被告收到一个传票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行动是对送达的传票表示反对，要求意大利法院撤回送达。其理由是他对收到的文件从文字内容到形式都无法读懂。德国上诉法院认沙定这一行为不能构成出庭，它只是对传票的送达提出了反驳。对“出庭”一词作广义的解释符合便于外国判决的承认和执行这一公约目的。从这个意义上讲，对判决作出国法院的管辖异议未成功的情况下，如果异议失败的一方不参加庭审则不构成“不出庭”，而应视为出庭。

2、正当送达。作为1968年《布鲁塞尔公约》附件的《议定书》第4条规定，在一缔约国作成的、需要送达到另一缔约国的当事人的诉讼文书，应按照缔约国缔结的条约和协定规定的程序送达。欧洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中确认，正当送达的要求就是符合有关程序的规定。在该案中法院还认为适当和及时这两个要件是正当送达必须同时具备的。该案原告在法国一法院提讼。诉状送达到德国被告的营业所。德国一家机构也出具了已收到所送达文件的证明。德国被告没有出庭。德国法院判决原告胜诉。当原告在德国申请执行该判决时．被告反驳说送达方式没有严格按照有关送达的程序规则进行。德国上诉法院支持了这一反驳。原告不服上诉到德国联邦最高法院。德国联邦最高法院向欧洲法院提出了两个问题，要求欧洲法院对此予以解释。第一个问题是公约第27条(2)款是否要求提讼的文书应正当送达。也就是说，即使该文书事实上已收到并使被告有充足的时间安排辩护，它仍然必须严格按照有关送达程序规则送达。欧洲法院对此作出了肯定的回答。该法院认为，第27条(2)款的文字用语表明，适当和及时这两个条件对送达来说应同时并存。法院还分析了这种并存的理由，即“如果只把充足的时间作为唯一标准，原告就有可能会无视法律或国际条约所要求的合理送达途径。这样会给判定是否送达造成困难，最终会妨碍《布鲁塞尔公约》的统一适用。’’

按照德国法律，在其国内诉讼程序中，即便是送达方式或途径存在缺陷，但只要能够证明文件事实上已经到达了收件人，法院便有权自行决定认可这种送达。德国联邦最高法院因此向欧洲法院提出了另一个问题，即作为被请求执行外国判决的法院能否也可以比照适用德国国内法上的这一规则。欧洲法院指出：“本法院无意对缔约国之间在生效法律文书的域外送达方面存在的不同制度予以协调，但是《布鲁塞尔公约》旨在保障被告的权利受到充分保护。为此，判决作出国法院和被请求执行国法院在各自的程序中都有权自行决定诉讼文书是否已妥当送达。应记住《布鲁塞尔公约》没有规定各国法院作上述决定时应适用的法律。既然状送达的程序规则是判决作出国程序的一部分，那么是否合理送达的问题也只能适用判决作出国法律，包括可能对该国有效的国际条约来解决。因此，对送达缺陷的补救或认可问题也应受该国法律调整。”由此可见，欧洲法院只强调应适用判决作出国的法律来判定送达是否正当。欧洲法院未能协调或统一欧共体内各国法律的差异和冲突，因此不存在统一的欧共体法来解释正当送达。

3、充足时间。执行地国法院必须对被告是否获得充足时间安排答辩作出自己的判断。在考虑这一问题时，执行地法院既不受判决作出国有关期间方面法律规定的限制，也不能依据其本国法律，而应该把它作为一个事实问题考虑。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院阐明了这一立场。它指出：“文书的送达是否给被告留有充足的答辩时间只是一个事实问题，因此无法单纯依据判决作出国国内法或执行地国国内法来判断”。关于在判定“充足时间”方面应考虑哪些事实因素，有关法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定标准。法院指出：“执行地法院应考虑案件的各种情况，包括送达所采用的方式、原被告之间的关系、为避免缺席判决而采取的措施的性质等。例如，如果争议涉及商业关系，提讼的文件送达到被告营业地，那么仅仅因为被告在送达时外出不在这一事实通常不能构成无法安排辩护……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，当诉状已送到被告在比利时安特卫普的注册地址时，法院是否还要去考虑充足时间问题。按照判决作出国法律这已构成了正当送达。但是该案件中被告当时已从上述注册地址搬走。虽然他没有立即通知原告他的新地址，但从送达上述诉状到后来的开庭通知这段时间内，他的确向原告提供了一个新的联系信箱号。但开庭通知没有送达到这一新地址。判决结果是原告胜诉。该判决仍被送到被告原注册的地址。后来对这一缺席判决的上诉期限已过，被告仍不知道有任何诉讼。当他在荷兰的银行帐户被冻结时他才知道了这一判决。他对执行比利时判决的命令提起了上诉。欧洲法院就该案所要解释的问题是，在断定充足时间时，是否还应考虑从送达到判决作出这段时间所发生的一些新情况，如地址的变更。法院认为考虑这些新情况很重要，否则不能真正实现公约第27条（2）款确保被告有充分机会出庭的目的。

（三）与被请求承认国的判决矛盾

篇（7）

改革开放二十多年来，我国法学界在经济法与民商法的调整对象、价值取向、功能作用①及相互关系等基础理论方面的研究和争论从未间断过，可以说是成果颇丰，但其中一些问题至今尚无定论。对于这些问题的探讨，学者们大都是沿建国50年以来我国自身的发展历程，着眼于计划经济向市场经济的过渡，并以之为背景而进行的。如今，我国加入世界贸易组织已成定局，问题的焦点已不再是我国自身经济体制的转型与发展，而是如何将我国融入WTO这样一个真正的、完全意义上的市场运作机制之中②。因而我们不仅要探寻自身发展过程中的规律，更要分析世贸组织所确立的规则，亦即世界其他国家业已形成的一般规律，以WTO所确立的全球通行的交易规则为背景对经济法和民（商）法的一些基础理论问题做出重新认识。本文拟就我国加入世界贸易组织之后经济法的功能问题，谈些许思考。

引论：

考察经济法的起源与发展，我们不难发现：19世纪末20世纪初，在西方，资本主义国家为了克服经济发展过程中市场调节的盲目性与滞后性，排除市场竞争障碍（垄断、限制竞争与不正当竞争行为等），制定了现代意义上的“经济法”，其功能就是对付社会经济发展中因市场失灵引发的经济危机。所以有学者分析指出当时的经济法就是“危机对策法”。而在东方，“社会主义革命的胜利，直接刺激了社会主义经济法的出现”①。那时的经济法，功能也比较单一，即作为国家推行经济政策、实现经济计划的手段。在改革开放前的我国，经济法实质上“已经成为国家行政权力命令的翻板”②。当前，随着社会主义市场经济建设与改革开放的逐步深化，经济法被赋予了新的活力，它具有其他部门法所无法替代的独特功能，因而在我国法律体系中的地位也日益重要起来。当我国社会主义市场经济建设进入攻坚阶段，当我们面临社会转型时期的当代中国而思考我国经济法体系构建，当我们最终选择“入世”并准备面对WTO带来的机遇和挑战保

本论：

世界贸易组织（theWorldTradeOrganization,简称“WTO”）由三个总协定（货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定）及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨，是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈判达成协定，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三：解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三：最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺，就是接受世贸组织规范对国内政府贸易管理活动的约束，接受世贸组织通过争端解决机制、贸易政策审查机制和透明度制度对国内贸易行政活动的监督。

通过上述世贸组织的基本情况，我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的，其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而，WTO的实践也不断提醒我们，仅有民商法规制是不够的，纯粹的贸易自由，必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时，各国都会或多或少做些保留条款，并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式，已为世界多数国家的发展所证明。因而，我国的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时，辅以经济法的保障。让经济法扫除市场经济发展过程中形成的障碍，反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控，将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整，成为民法调整经济关系的“环境法”。

加入世贸组织，将使我国面对一个完全的、绝对的市场运作体系，经济法在其中所特有的功能将表现在以下四方面。

一、对社会经济关系进行综合系统调整之功能

经济法能够以全局观念，对社会经济关系进行综合系统调整，并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。

现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展，社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待，进行分别调整；又能一视同仁，进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的，但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。

以民法为核心的传统法律部门只能在微观领域对社会经济做有限的调整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品经济市场自我调节的盲目性导致垄断的产生，使得社会经济运行秩序紊乱、经济结构呈不平衡状态。而从个人立场出发的民法，只能从微观领域对此作些修补，无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题，无法从全局进行调节。

以全局观念综合调整是经济法特有的功能。随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展，经济关系复杂多样，相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。经济法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求，实现了微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系，另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性运行，维护社会公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面，经济法运用财政法、金融法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控，使整个社会经济均衡高效地发展。例如，财政法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调节法的适用，可以干预扶持第三产业的发展，使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。

二、对社会经济发展施加直接、导向性影响之功能

市场机制的重大缺陷集中体现为市场配置资源的间接性、盲目性和滞后性，造成资源浪费。这就需要国家的直接调控和指导，由国家在遵循社会经济自身规律，在市场经济机制自发运行的基础上，运用“国家之手”进行调节、控制和指导，排除社会经济正常运行中的障碍，引导社会经济按照国家意志所期望的途径，朝着国家意志所希望的方向运行，以达到社会经济良性运行、协调发展的目的。与此同时，必然少不了有相应的法律手段作为保障，而这种法律又必须具备能够对社会经济施加直接的、导向性影响的功能。

市场经济的运行虽然离不开民法，但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范①，对经济运行的保护主要是消极的。其一，民法对社会利益的维护是间接的，基于市民社会和政治国家分野的理论，反对国家直接干预私人经济活动。它主要是通过调整社会一般私人利益冲突来实现个人利益之间、个人利益与社会利益之间的平衡，而不是直接协调国家、社会和个人之间的利益。其二，民法对经济生活的影响是非导向性的。民法从尊重个人意思出发，对市民之间的相互关系采取放任自由的态度，只是要求人们消极地不违反公共利益、社会秩序和善良风俗，而不是引导人们积极地维护它们。其三，从调整方法上看，民法主要由任意性、授权性规范构成。任意性规范就是为主体提供一种选择，与强制性规范不同，民事主体可以根据意思自治原则形成合意而随意排除任意性规范的适用；授权性规范在于指明权利人可以取得何种资源，即对人们的需要和利益的确认。民法的这种调整方法，决定了它不可能具备对社会经济施加直接、导向性影响的功能。要想实现社会经济按预期、良性发展和协调运行，就必须超越民法的界限。

经济法的法律本质就是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行、协调发展之法①。其一，经济法对社会经济关系的影响是直接的。与国家不介入私人经济生活领域的民法相反，经济法赋予国家直接介入经济活动的权利，通过直接调整国家和经济主体的社会关系以促进社会经济协调稳定和发展。由于国家是整个社会利益的代表，它可超越个人主义立场，从社会经济发展全局出发，通过强制、直接参与宏观调控等手段调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，促进经济的合理运行和发展。因此，经济法弥补了民法只能通过调整私人经济关系、间接保障社会经济正常有序运行的不足，尤其是克服了民法对有关社会经济整体结构和运行的社会关系无力调整的局限。其二，经济法对经济生活有导向性的影响。较之民法对社会关系所采取的放任自由和消极限制的态度，经济法对经济生活采取限制、禁止、和积极促导的态度。这是基于国家直接调节社会经济和以社会效益为追求目标的要求。为保障国家调节经济、促进社会效益的提高，既有必要依照强制方式禁止、限制某些经济行为，也有必要运用计划、经济政策和经济杠杆对社会各种经济活动主体进行引导和促进。其三，在调整方法上，经济法也与民法不同。后者多由任意性规范调整社会关系，有少部分依强制性规范；而前者则由必要的强制性规范和大量的义务性、禁止性规范构成，并采取制裁和奖励相结合的方法对社会关系进行调整。

可见，经济法就具备了其独有的对社会经济施加直接、导向性影响的功能。因而，当今世界各国正日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法为主导的产业政策法，就是成功的一例。从1961年到1967年日本先后颁布了《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》、《石油业法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《沿海渔业振兴法》、《林业基本法》、《中小企业现代化资金促进法》、《中小企业振兴事业团体法》等，对产业结构和产业组织进行规范和调整。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入二十年的高速增长奠定了基础。

三、最有效实现经济效益之功能

经济法的实施能最有效地节约交易费用、最有效地保障社会经济健康发展。

（一）、经济法可以最有效地节约交易费用。关于这一点，已有学者作了精彩的论证①，笔者在此仅为简单阐述。“交易费用”的概念是由科斯提出的，他运用交易费用范畴分析制度的产生及其功能，认为交易费用的存在必然导致制度的产生，而制度的运作又反作用于交易，降低了交易成本。随着商品经济由低级向高级发展，交易费用逐渐增大，民法、商法、经济法相继产生，其降低交易成本的能力依次增强。

民商法的基本精神就是在产权界定清晰的法律基础上，充分肯定和保障权利的自由交换，即“私法自治”。当交易成本为零时，民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易，不需要经济法的介入。亦即通过维护和保障自由交易，防止交易费用由零到正。随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展，垄断和限制竞争等市场障碍出现，交易费用继续增大，市场经济秩序崩溃，市场经济合理地走向了自己的反面。民法的经济基础被扭曲，因而它对降低此类交易费用无能为力。交换社会化要求建立一种对交易双方都进行规范并能解决社会生产无序性的制度。

较诸民商法，经济法能够最有效地节约交易费用。它借助政府干预，同时赋予了政府用抽象行政行为进行干预的权力，通过灵活积极的干预从而降低成本。经济法降低的不是两个交易者之间的小交易费用，而是关乎整个社会公共利益、关乎整个经济秩序的巨额交易费用。例如，当交易行为有直接负外部性，即有强烈的社会危害（两个大企业进行垄断兼并，或买卖双方达成倒卖国家文物的契约等危害行为）之时，由于该交易不直接针对特定的第三者，既无法依据民法的合同责任，也无法依据侵权责任对其，因而政府选择了以经济法直接禁止这种交易，不仅可行，而且交易费用低。

（二）社会经济发展不能没有法律的保驾护航，资本主义社会之前，诸法合体，以刑法保护为重；近代资本主义经济发展则主要得益于民商法；而能够最有效地保障社会经济健康发展的应是经济法。因为“经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系，是公正地保护人们的发展权益，进而使发展达到秩序化的法。”①

以民商法为核心的私法并不直接保障经济发展，其涉及经济的部分主要是调整商品关系或平等主体之间的财产关系。例如，民法的所有权就是对人们的既得财物和利益的法律确认；民法的债权主要就是人与人之间进行商品交易的权利。强调所有权和债权并不能直接解决创造财富问题。虽然民法为经济主体提供了反映价值规律的法律环境，虽然民商法是市场调节的法律保障，但它们对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如对垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除。至于对市场的盲目性、唯利性和滞后性，民商法更是完全无法解决。因而，民法能够间接地促进社会主义市场经济的发展，却并不能保障社会经济持续、健康地发展。

经济法为什么能够保障社会经济持续、健康发展呢？这就要从经济法与民商法产生基础的不同谈起了。民商法根源于社会分工、个人占有和个体小生产；经济法则根源于集体协作、共同占有和社会化大生产。这就决定了民商法以调整个体利益关系为主要任务，通过协调个体利益，进而促进社会经济发展，但此过程具有很大的不确定性；而经济法则直接以调整人们在社会化生产中的相互关系为首要任务。例如，通过企业法等经济组织法为市场经济活动创造合格主体；通过财政法和金融法来调控社会经济，促使社会经济总量平衡、结构合理、效益优化；通过税法来实现社会分配公平；通过产品质量法和消费者权益保护法保护处于弱者地位的消费者的权益；通过反不正当竞争法和反垄断法维护公平的竞争环境等等。所以经济法能够保障经济持续快速健康发展。

从当今世界各国的实践上看，二战后日本和德国的经济迅猛发展，令世人瞩目，与这两个国家具有完善的法律制度密不可分，经济法的作用尤为突出，有完善的法律制度规范保障的经济是“理性的经济”，能够持续、快速、稳定、协调发展，中外的实践无不证明了这一点。

四、最充分体现社会公平之功能

经济法通过对社会经济关系的调整，力争创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，从而实现社会整体利益与个体利益的衡平。

在一个法治的社会中，个人利益与社会利益应当保持平衡，然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现，二者是相辅相成的。在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，各经济主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合。这就需要我们妥善处理各类矛盾，平衡各种经济行为，协调各种经济利益，尤其是社会整体利益与个体利益的关系。

最能反映个体利益的基本法是民法，传统民法以个体、权利本位为指导，强调社会个体的权利、平等和自由，忽视甚至对抗社会整体的意志和利益，忽视个体为国家、社会所承担的义务和责任。民法的价值观决定了民法不可能由注重个体利益转向注重社会利益或者转向个体利益与社会利益并重。随着自由资本主义迅速发展而出现了一系社会问题，尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公，使人们对市场制度的正义性及其功能产生了怀疑。在民法领域，社会性立法活跃，这一趋势被描述为“从个人本位到团体本位”，包括公共利益原则，诚实信用原则和禁止权利滥用原则的确立、严格责任的产生和发展等等。事实上，民法所做的努力正是为了尽力避免个体利益与社会利益的冲突。然而，民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他个人的利益。民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人。

经济法正是为补充民法的不足，解决这些矛盾，从社会整体利益出发，兼顾个体利益，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，从至高点维护社会整体利益，从而达到社会整体利益与个体利益的衡平。与民法相比，经济法更侧重于结果意义上的公平。民法鼓励追求自身财富的最大化，而经济法则强调少数人为了社会整体利益必须做出牺牲。一个典型的例子是所得税法。世界各国无一例外地采用累进税率制。收入低于法定纳税水平的公民不纳税，反之则要对超出部分按比例纳税。从实际纳税额上看，收入越高则纳税越多，高收入的人可能将用近一半的收入来纳税。这是一种“剥夺”，但它又是符合社会利益的。从缴纳比例看，应纳税额随收入增加而上升之比例是有上限的，而不是无止境的。其结果，通俗点说就是不能让高收入的个体有“干了白干”或“为他人做嫁衣裳”的感觉。这是一种“鼓励”，在保障社会利益的同时，兼顾了个体的利益，以保证个体积极性的充分发挥。人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利，民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的，法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由，也要保护弱者生存的权利。归根结底，经济法突出了社会整体利益，旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展，在推动社会全面进步的同时，实现社会利益与个体利益的衡平。

结论：

加入世界贸易组织，就意味着我们将自己完完全全地放到了世界大市场之中，只有按照WTO规则校准自己，才能从中获益。市场经济“是民主与法制的经济”①，它不是市场主体单纯的自由竞争，而是一个有序化、制度化的过程。这一过程是通过一系列法律制度来实现的。与计划经济不同，在市场经济条件下，经济权力关系和经济权利关系是统一的复合关系体。如果将经济活动主体看作是国民经济的“细胞”，民法就是要激发它们的活力，为其参与市场经济活动提供了最基本的法律准则。经济法则把这些“细胞”组织起来，使之按照国民经济运行的要求有规律、有秩序地进行自主经济活动。经济法必须考虑到与鼓励私人竞争的民商法相协调才能实现其价值。总之，在功能上，民法着重于创设一种自由竞争的市场秩序，是“无形之手”（市场机制）运作的法律保障；而经济法着重于从外部维持这种市场秩序，引导市场避免走向盲区，是“国家之手”（政府干预）在经济领域运作的法律保障。

ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW

AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO

-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw

Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.

Keywords:WTO,economiclaw,functions

篇（8）

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

1意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

2法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

篇（9）

二、当今社会经济发展背景下的民商法其原则方面出现的一些变化

（一）中立平等原则变化当今的民商法的中立平等其是指民商法对交易中的各个主体中要求的相关条件、技术及交易平台等方面应该保持中立平等，不能存在维护或偏爱，而是当今经济高速发展而形成一种全球性的特点。就电子商务来说，平等中立必须要做到如下几点：

（1）技术平等，其对各类加密方法及密钥都应该建立在平等的基础上，不能出现一些歧视。

（2）媒介的平等，对于这一点来说，主要体现在无线、有限通讯及广播通讯等方面的一视同仁。

（3）具体实施平等，其不但应该对国内当事人保护，而且要对国内外消费者等均予以保护。

（二）安全原则变化在当前的经济发展背景下，安全原则有了更加深刻的内涵，其主要指所有民商事活动均要以安全作为前提和基础，并且对应的立法也必须体现安全这一基础。就电子商务来看，安全原则不但是其制定的一个本质原则，而且是其实施最重要目的。对于当前经济背景来看，民商事活动集中体现了快捷和高效特点，但是对于这种快捷和高效必须要以安全为基础，特别是信息网络的虚拟性这对安全就有了更高的要求，并且这一安全内涵与过去的安全有了一些变化，

（三）效益原则变化对于法律来说，效益与公平的关系一直是一个难题，对于法律来说其为公正诞生，但是其又是一种基于经济基础的上层建筑，因此在进行立法过程中，必须要对这两个基本原则的内涵做充分理解，对于如今的经济高速发展大背景下，民商法的效益原则具体表现要求立法及相关活动均应该在经济效益提高，推进效益目标发展，实现在当前信息时代下的民商法价值展现和效益提高。

三、当今经济发展背景下的民商法制度及范畴的一些发展变化

（一）民商法应用范围得到了很大拓展对于民商法律体系来说，其构建时在一定是其内的完善，因此必然存在时间上的局限性，因此随着社会的发展，过去的民商事体系范围必然要求不断拓展。而这样的拓展发展主要表现为如下几点：

（1）信息库专用。信息时代的民商事发展中信息作为所有民商事发展中的一个关键因素，信息的挖掘是所有民商事活动的重要方向，并且信息利用直接影响着民商事活动是否成功，所以必须要对信息库开发有贡献的人给予一定的民商事权利，以保护其劳动成果。但是当前在信息库专用这一方面仍然存在一定的不足。

（2）域名专用。对于域名来说，当前的民商法仍然没有一个清晰的定义，是作为一个虚拟地址，可以通过它利用计算机进行信息联络，并且还能够使其他计算机访问自己的信息。而随着网络进一步发展，各个行业对域名的应用不断加深，其已经成为了一个商业符号，并几乎与过去企业商标及知识产权等有了一直的作用，因此，当今的域名已经成为了一个集使用功能和商业价值的商业竞争筹码，因此民商法应该要对该方面加强重视，并对其进行合理的整合。

（二）民商法调整对象得到了拓展互联网一个本质特性就是开放性，这使得信息发放及收集更加丰富，并且其开放的特性为信息交流创建了一个足够广泛的空间，由于信息有着较好经济利益、财产利益及一些隐私方面的人格性利益，因此此时的信息已经成为了一个相对较为现实的主体。因此民商法应该加强对其的重视。另外，无可置疑，信息的更加广泛交流，必然增加更多的信息交流对象，并且这些信息交流对象和过去民商法调整的对象有着一些区别，因此民商法的发展必须要充分重视这些新增对象的权利及责任强调。

篇（10）

民商法学是一门实践性很强的法学学科，其对案例教学是极其渴望的，如目前的民事借贷和商事借贷如何区分，民事担保和商事担保应否区别等等，都需要结合实际案例进行个案分析以分清现状、理清法理。但从现有案例教学的实际效果来看，其实质价值未能得到充分发挥。所以在民商法学中如何更好地应用案例教学是一个值得深思的问题，我们应在既有经验的基础上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教学的实质价值

（一）案例教学的引进——对传统教学的批判

1.传统课堂教学的弊端

中国学生从踏入学校的那一刻开始至学生生涯结束，其接受的是以老师为主导的讲授式教学，即老师在讲台上绘声绘色地演讲，学生坐在下面不停地记笔记，没有思考，有的只是被灌输既有的学术观点、优秀成果；没有开拓创新，有的只是学生为了顺利通过期末考试，死记硬背知识点。这种传统的教育，教给学生的只是如何更好去接纳现成的东西，更好地应付考试，而不能带给学生一种将理论与实践、动脑与动手相结合的能力。

2.我国传统法学教学的不足

我国传统教学的不足在于其教授的学生多数难以应对千变万化的社会。特别是在法学教学方面，对于学习民商法学的学生来说，如果只是被动接受知识，没有实践和分析能力，那么即使是学校里面的佼佼者，在毕业面对职场公共时，也只能被称为与社会脱节的法律人。毕竟书本上的东西是有限的，它也只是前人在自己的经验上总结出来的，不像现实世界内容丰富，不断变化发展。

3.国外案例教学的价值

案例教学在世界上被广泛的应用，但是各国的案例教学的具体一些细节情况显然是不同的。例如，在美国，案例教学又称苏格拉底式教学，即由学生总结案情，分析判例中隐含的规则；教授只是不断的提出问题引导学生层层思考。而在德国，其练习课即相当于案例教学，由高级助教或者教授助手主持，由学生用学到的理论知识对案例进行分析，然后由主持人组织讨论并加以系统终结。虽然各国案例教学的细节不同，但是这种教育方法所体现出来的价值显然是一致的。相对于传统教学，案例教学这种新型的教学，即从设问引导分析的法学思维方式的训练，或者说从发现问题分析问题适用法律的针对问题解决的模拟演练，其价值是十分明显的。传统教学所缺乏的即为案例教学的价值，亦即问题导向的开放式、发散思维基础上的总结归纳和问题解决试案的提出。

（二）案例教学的价值——理论与实践的结合

1.教学目标——理论+实践

哈佛商学院曾把案例教学界定为“这是一种教师和学生直接参与，共同对工商管理案例或疑难问题进行讨论的教学方法，这些案例常以书面形式展现出来，它来源于实际的工商管理情景。学生在进行阅读、研究、讨论的基础上，通过教师的引导进行全班讨论。”《教育大词典》认为“案例教学是高等学校在社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列的案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和能力”。国内有学者认为，“所谓案例教学是教育者根据一定的教育目的，以案例为基本教学材料，将学习者引入教学实践情境中，通过师生之间，生生之间的多向互动，平等对话和积极研讨等方式，从而提高学习者面对复杂教育情境的决策能力和行动能力的一系列教学方式的总和，它不仅强调教师的教，更强调学生的学，要求教师和学生的角色都要有相当大程度的转变。”

2.教学开展方式——教师+学生情景互动

法律现实主义者将法律分为“书本上的法律”和“行为上的法律”。真正意义上的案例教学就是让学生拥有书本上和行为上的法律知识，将理论与实践结合起来。在案例教学中学生为主导，自己动手去查找大量资料，在资料查找过程中，进行总结，从不同角度分析案例，充分地调动学生的思考能力。而老师则是一个提示评价的角色，在学生进入误区的时候给予必要的提示，在案例结束时做一个总结，评价学生们的观点。可见案例教学是能培养将理论与创新，动手与动脑结合的法律职业能力人才的必要武器。案例教学的价值是巨大的，但是前提是要运用的恰到好处，否则案例教学就会出现大量的问题。

二、问题透析——民商法案例教学与现实的冲撞

在我国实际的民商法学案例教学中，案例教学体现出了很多的问题，其价值也并未得到充分发挥。

（一）民商法学案例教学的目标价值问题

在我国，案例教学是对传统教学批判和对国外教学经验借鉴的产物。然而我国对引进来的案例教学的定位却偏离了原有的位置。在现今，我国高校虽然认识到案例教学给法学教育带来不可估量的作用，但是却没有吸取到精华，只是一种表象，其实未能改变传统的教学方式。只是为了更好地说明所讲内容，老师采用中间穿插小案例的形式来阐述问题。这种中间穿插式案例教学的确有利于学生的理解和记忆，但完全错位了案例教学的价值定位。民商法学案例教学要达到的目的，是使学生动口动手动脑，充分发挥自己的思考力，预期达到一种对话式的教学，以学生为主导，老师是一个中立的评价者。即以卓越法律人才为教学目标，多方位多角度地培养学生，从学术研究、课堂教学、法律实践三个方面进行深入探索，从知识、思维和实践三个方面对学生进行有针对性地培养。

（二）案例教学的选材问题

案例教学，其首先考虑的应该是案例。

1.案例的选择问题。如何选择一个案例，既可以引发学生的积极性，又能很好地说明课堂所学的理论知识，这在案例教学中是一个至关重要的问题。但在我国，相比于判例法的美国，案例来源选择受到很大局限。法院判决书显然是选择案例的绝佳途径，但我国并没有强制规定法院必须公开每一个判决；而法院公开的判决，又都是有选择性的，因此，案例来源相对有限。

2.案例与知识点的衔接问题。在我国高校的案例教学中，大多数案例来源于教课书，它们大部分是作者根据自己的思考和设计编写的，并不能很好地涵盖和深入每一个知识点。而法院的判决书，对学生来说，又是一个固定版本，学生通过判决书在得到真实案情的同时，也注意到了法院的判决结果，这在无形中固定了学生的思路，使学生往往只是从法官判决的角度去理解案例背后的法理，不利于启发学生思维。

（三）案例教学的教学方法问题

案例教学要求学生在课前做大量的准备，包括根据教师选择的案例，查找相关资料，分析和总结案例。它一定程度上有助于开拓学生的思维，培养学生的实践能力，但我们必须清醒地认识到，案例教学仍然是书面式的教学，仍然是象牙塔里的实践。面对千变万化的现实社会，复杂多样的法律关系，层出不穷的纠纷，难以固定的立法、修法以及适用法律等，象牙塔里的学生，在案例教学的课堂上，只是身在情景再现中。例如在模拟法庭这种案例教学中，学生们只是在课下反复地模拟排练进而在课堂上发挥。纵然有些教师很好地应用了案例教学法，但是我们必须承认的一点是，案例教学只是情景创设，纸上谈兵对学生来说依然是无实战的教学方式。

三、出路探寻——多元化教学方式的探思

在我国，案例教学本可期待的价值被有意无意地忽略了。因此在探寻民商法学案例教学的出路时，我们一方面应极大地发挥案例教学的价值，将其作为深化理论知识的工具；另一方面，可以尝试引入美国的“诊所式”教学，作为理论与实践衔接的桥梁，以求培养出“应用型、复合型、实践性”的卓越法律人才。

（一）“诊所式”教学方法的引入

“诊所式”教学方法，顾名思义，就是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式进行教学，强调教师要创造条件，让学生在教师的指导下积极参与法律实践过程，培养学生的法律思维能力，从而缩小法律理论教育与法律职业技能的距离，同时注重培养学生的责任心和提高职业道德水准。笔者预期将“诊所式”教学作为理论与实践衔接的桥梁，即将案例教学归属于传授“书本上的法律”的教学方式，即是通过情景创设让学生学习理论与实践知识，而将“诊所式”教学作为案例教学的补充，作为传授“行为上的法律”的教学方式。

在高校中，开设“诊所式”教学课程，可以从以下几个方面进行。

1.与法律援救中心合作，高校可以将经过案例学习的大三大四或者研二的学生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，学生真正地作为法律人，可以亲身接待当事人，参加案例研讨和庭审等等。并且在法律援救中心，学生将由法律事务经验丰富的法律工作者带领学习。

2.高校自己成立弱者权利保护中心或者义务法律事务所。如武汉大学成立的“武汉大学社会弱者权利保护中心”，在该中心服务的学生，在教师的指导下，依法维护妇女、未成年人、残疾人、老年人和“民告官”等社会弱者的合法权益。学生亲身接待咨询，回复信件和电话，诉讼，并且组织街头法律宣传教育等等。

3.与知名公司企业合作开展实习基地如与证券公司、上市公司等合作。在公司企业的法务部门实习中学生可以参与公司章程制定，在一些证券公司更有机会了解实践中公司如何成功上市等。

这些课程使学生获得课堂上无法传递的知识，并充分锻炼学生实践能力，对学生法律道德思想情操也进行了深化和熏陶。卓越法律人才的培养要求学生们具有坚定的社会主义法治信念、社会责任感和良好的法律职业道德。在“诊所式”教学中，学生在法律援助中心或者弱者保护中心，自愿无偿地帮助社会困难群体，并可能经常看到社会上一些不平等的事情，在这样的环境的熏陶下，学生们就会在自己的思想中不自觉添上的正义感与社会责任感。

（二）民商法学案例教学的重构

对民商法学案例教学法预期的目标是，训练学生法律思维方法，教授学生法律内容，更注重教会学生法律推理的方法，即像法律职业人那样思考。

1.对教师的要求

运用案例教学实施对学生的能力培养， 教师要相应地实现从传统教学中的“主讲人”到“组织引导者”这一角色的转变。案例教学法对教师的素质要求很高，教师在案例教学中要完成从划分专题选择案例提前布置任务层层设问、启发思维总结归纳等几项明确的任务，每一项都不容忽视。

（1）对于教授法学课程的教师来说，其可以按照课时，将本学期所开课程分为几个专题，针对这些专题进行系统的教授。按照相关专题，教师要选择好与专题知识点相符合的案例，案例形式可以是书面的，也可以是视听资料等，但要注意案例应有针对性、典型性和疑难性。教师将选择好的案例和资料，提前交给学生预习准备，并应有硬性的要求，如要求每个学生写案例分析报告，或者就该专题的某个方面写出自己理解思考的小论文。

（2）在课堂中，教师应将案例作为理论知识深化的工具，研究分析完案例后，学生必定要从该案例中收获很多。教师在课堂中处于引导作用，可以提前将学生分成小组形式，课上，让每个小组代表作课前预习思考的汇报发言。然后，老师可以就理论知识背景做个简短介绍。再针对学生的思考发言提出层层深入的问题，并让每位学生都参与问题讨论。每个问题最后教师都可以做一下有关此问题的前沿观点介绍。

2.对学生的要求

案例教学其价值最终体现来源学生对其参与的的积极性。因此案例教学对学生的要求很高。

（1）课前预习，学生要阅读上文中教师交给的相关资料，然而学生却不是简单地进行阅读，要在阅读材料案例中，不停地思考，发现疑问，然后带着这种阅读的成果，在课上与老师同学进行交流探讨。那么这样一个阅读思考和探讨的过程就形成一个理论深化过程。

（2）对于在课堂中，学生的积极表现，是使课堂不至于冷场的前提。提高学生课上发言的积极性，除了从学生兴趣入手外，应该制定严格的成绩评定制度，即将课堂表现作为学生成绩的主要评定标准，可以将课堂表现列为70%，考试成绩列为30%，甚至不用考试将课堂表现列为80%，平时的案例报告或者小论文列为20%。这样一来，学生就没有偷懒的机会，同时也给那些害羞不善表达的同学一定的动力。

（三）构建多元化教学方法的几点问题

1.引入“诊所式”教学出现的问题。

“诊所式”教学，是实践教学的重要来源。但在实行“诊所式”教学时不可避免要考虑以下几个问题。

（1）教育经费问题。在“诊所式”教学的基地，学生开展的是义务法律帮助，没有任何的收入来源，如何维持基地运行，经费来源是个重要问题。现有已开办“诊所式”教学的学校，解决经费的来源除了学校自己拨款，主要是与国际学校开展合作项目，得到国际支援。因此，今后在开办“诊所式”教学时，除了以上两种方式，国家应当予以支持，这是一种法学教学的改革，旨在培养卓越法律人才，是社会主义法治社会建设的需要，毫无疑问，政府应予以财政上的支持。

（2）师资来源问题。“诊所式”教学虽然类似于放羊式的教学但是也不能缺乏老师的指导。但是在高校中，一般从事法律实务工作的教师是很少的，而教师的科研任务很重，加上教学任务，就很难再分身从事“诊所式”教学基地的指导任务。所以可以考虑从律师事务所招聘一些兼职实践导师，主要从事在幕后给予学生指导的工作。甚者高校和公司企业合作开办实习基地，从而是整个法务部门的工作人员成为学生的实践导师。

2.实施案例教学存在的问题。

篇（11）

1.改变课程结构，设计基于能力培养的教学体系。

重新审视某些课程开设的必要性。考察原有课程是否有利于学生职业能力的发展，考察该课程对学生职业能力提高的贡献度大小，对于贡献度小的课程予以舍弃。在规定学时总数的前提下，减少必修课，增加选修课。比如，可以删掉文科学生的几门计算机课程，如VisualBasic、管理信息系统等，并将大学生计算机基础（尤其是Word相关课程）放到第六学期，即撰写毕业设计之前；适当开设拓宽视野、开拓思路类的课程，可以增加如沟通技巧、管理沟通、商务礼仪等工商管理人才需要的课程；可以将选修课的比例设置在总学时的20%以上，核心课程总数在10～12门左右，传授本专业领域有关计划、组织、领导和控制的基本理论和方法，培养学生以科学思辨为依托的管理诊断与管理改善的核心能力；可以向学生提供充足且必要的专业知识作为基础，提高学生对本专业的兴趣；在课时、学分的安排上向模拟实验、项目训练、案例讨论、职场训练等实践训练环节倾斜。

2.增加案例教学。

现阶段民办院校的部分教师在纯粹地讲授理论知识，造成了课堂效果枯燥乏味，教师讲课没有激情，学生听课没有效果的尴尬局面。为了改变这种现状，民办院校可以借鉴其他院校的管理类精品课程，在理论授课的基础上，增加案例教学。在教学过程中，理论部分由教师讲授，由教师统一出案例题，学生课下自己找资料去思考和设计方案。课堂上，教师选择几种有代表性的案例进行分析，可以采取启发式和讨论式的教学方式，借助学生间的知识互补、信息刺激和情绪鼓励，形成良好的教学互动效果。任课教师必须阅读大量课外资料，关注经济与管理类的热点问题，结合教材内容将适合的案例用浅显易懂的语言向学生传输相关信息，真正做到理论与实际相结合，不仅夯实了学生的基础知识，同时还丰富了学生的课外知识。

3.加强实践、实训教学环节。

现阶段的本科生甚至是研究生，普遍缺乏的恰恰是用人单位最需要的实践经验，为了解决这一问题，民办院校就必须在实践和实训教学环节下功夫。首先，对于实践环节，民办院校应该继续贯彻校企合作的方针。现阶段校企合作这项方针在执行过程中遇到了很多问题，比如应届学生数量众多，对口企业规模过小，无法承担学生的实习和就业；多数学生对实习不重视，最常见的现象就是随便找单位盖一个章，自己给自己放假。相当一部分民办院校的工商管理专业都没有与之对口的固定企业作为学生的实习基地，几周的实习最终体现在一本实习手册，教师无法考证学生究竟有没有去实习，实习的过程如何。为了解决这一问题，民办院校可以在企业的选择上应该更加有针对性，可以积极争取与一些本市有良好发展趋势的大中型企业（中资或外资企业均可）签订长期合作协议，定期向企业输送优秀的实习生（学院必须严格设定实习生的标准，如平均分数在85分以上，无挂科、作弊记录等），待一年实习期结束后，可转正为正式员工。同时，教师必须和企业人力资源部门管理实习生的负责人保持联系，随时掌握实习生的动态。这样既可以确保工商管理专业的就业率，也为用人单位解决了人才短缺的问题。其次，对于实训环节，民办院校应该找到适合自身的特色实训课。在一些民办院校中，工商管理专业开设的实训课程相对其他专业尤其是机械、计算机等理工类专业来说比较少，只开设了ERP实训、学年论文、专业调查与实践等几门实训课程，但这几门课程其他文科类专业也同样设置了，只是学期不同而已，很明显这种实训课的设置缺乏自身特色。诚然，ERP实训确实是一个比较有特色且实用性较强的课程，不论是沙盘ERP还是电子ERP，都能够调动起学生的积极性，使他们在实际操作的过程中了解企业运营的各个环节的衔接，但在课程开设的过程中，尤其是沙盘ERP很多学生在掌握了技巧之后，单纯地为了“平账”而去作弊，这就失去了ERP的真正意义。同时，大多数学生感觉ERP课程更多的像一场大富翁游戏，很难将它与未来工作联系到一起，这说明教师在上课的过程中缺乏对学生的引导。因此，对于工商管理专业的学生，民办院校应该在实训课程的设置上更注重“应用性”，比如可以引进人力资源管理软件、办公室系统软件等更加具有实用性的应用软件，开设实训课程，增加实训学时，旨在让学生能够学到一门真正的有特色的技术，在人才市场的竞争中积攒优势。