行政程序法论文大全11篇

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一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

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第一，制定统一的行政程序法可以解决行政机关规避法律的问题。1996年行政处罚法颁布实施后，由于行政处罚的设定和程序已经有了较为详尽的规范，不久就出现了行政机关通过设定行政强制措施避开行政处罚的问题。再如行政许可法去年生效后，出现了大量所谓将“许可类许可”转为“非许可类核准”的做法。这样做的目的无非是规避行政许可设定权、实施程序的规定。如果制定了统一的行政程序法，将在很大程度上解决行政机关规避法律、逃避程序法适用的问题。

第二，统一的行政程序法的制定能够保障程序公正。程序公正应当表现为对相对人有同样影响的行政行为，相对人可以享有大体相当的程序权利。但是由于分散式的程序立法，相对人面临行政处罚时可以享有得知处罚理由的权利、陈述的权利、申辩（听证）的权利等；而在面临强度甚至超过行政处罚的行政强制措施时，却不能享有上述起码的程序权利。显然，这种程序的不均衡影响了贯彻“程序公正”原则，而制定统一的行政程序法，可以使行政机关有法律效力的行为统统有程序法可依，让公正的行政程序充分发挥作用。

第三，统一行政程序法的制定可以节约立法资源。我们以行政立法程序为例。立法法规定了行政法规起草过程中通过座谈会、论证会、听证会听取群众意见的程序；接着国务院的行政法规《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》又分别对行政法规规章的起草、制定的程序，规定了与立法法规定同样的程序。那么，其他行政规范性文件的起草要不要听取群众意见呢？回答是肯定的。还有与抽象行政行为十分接近的定价、政府决策、行政规划、征用土地等要不要听取意见？也要。可见，要不要听取意见是有标准可循的，那就是凡属对群众利益有实质影响的事情，都应当听取群众意见。但是如果没有统一规定，在立法上就需要一项一项规定下去，一方面易产生遗漏，另一方面浪费已经十分紧缺的立法资源。

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【正文】

长期以来，法律多是从实体内容角度着眼于结果来规范行政行为。然而，由于行政权力不断膨胀，单单侧重于实体法的作法越来越不适应需要，于是行政程序法开始受到重视。行政程序法通过控制行政行为的过程来实现行政合理性，具体表现在其正义功能和效率功能上。正义和效率不可或缺，而效率是正义的必要条件，不讲效率又是我国行政实效低下的症结所在，因而强调效率功能对实现我国行政法治有重大的现实意义。

一、提高行政效率是行政程序法的重要功能

行政程序法是重要行政程序的法律化，行政程序指行政主体行使行政权力，实施行政活动及相对人参与行政行为从起始到终结的过程。从空间和时间两方面来看，行政程序表现为行为的方式、步骤、顺序及时限。行政程序具有科学性、正义性、合理性的特质，体现在行政程序法的一系列的具体制度上。行政程序法为行政权力的行使设定了严格的规则。如行政公开，调查取证制度、告知制度、教示制度、回避制度等，使行政权力的行使被限定按法定的程序进行，防止和控制行政权的滥用，保护相对方当事人的合法权益免遭行政权力的威胁和侵害。行政程序法的正义功能是显而易见的，但它的效率功能却常被曲解。

行政程序法的效率功能指行政程序法的实施能促进行政效率的提高。这里所说的行政程序法的效率功能不同于有些文章所说的“效率模式”，它不是指以提高行政效率作为行政程序法立法的主要目标，更不是指先牺牲正义来提高效率。它在现有的正义——效率侧重基础上探求立法和执法中效率功能的最大化，举例来说，强调效率功能并不是要把原先的二审终审改为一审终审，而是努力从立法上配置使每次审都以最小消耗来完成的制度，并使之实施。对效率功能，英国行政法学家韦德在其著作《行政法》中写道：“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍，这是自然而然的。确实，自然正义规则限制了行政活动的自由，遵循这些规则须花费一定的时间与金钱。但如果减少了政府机器的摩擦；时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则，可消除苦怨，所以可以说自然正义原则促进了效率而不是阻碍效率。”这段话从行政程序“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦”，及时实现公正，从而减少相对人利益损失等方面说明了行政程序法具有效率功能。（注：转引自孙笑侠《法律程序设计的若干法理》，《政治与法律》1998年第4期。）

另外，行政程序法本身具备了提高行政效率的特质。行政程序来源于漫长的行政实践历史过程，是人们在实践中对“同类或同样的行为程序不断选择、改进”（注：谌中乐、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法学》1996年第6期。）的结果。人们针对不同的行政行为设计了不同的行政程序，对同类行政行为根据其对当事人利益的影响程度设计了繁简程度不同的程序。例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条规定：“对违反治安管理的人处警告或五十元以下罚款的，或者罚款数额超过五十元，被处罚人没有异议的，可以由公安人员当场处罚。”而其它的处罚则要适用“传唤、讯问、取证、裁决”的程序。如果前类处罚也适用后面的程序，行政机关和相对人投入的资源和成本将大大增加，行政效率自然就不高了。因此，行政程序法设计了简易程序和普通程序分离制度意欲使行政资源浪费最小化。

行政程序法具有效率功能还因为它的高度规范性和权威性。行政程序法作为独立于行政实体法之外的重要部门法，其本身凝结着正义要素(proceduraljnstice)，这导致程序合理性即行政权力若依严格正当程序行使，那么这个结论就被认为是合理的，非经法定程度不被否定，即“制度设置原则”(rincipleofinstitutionalsettlement)，这体现在行政行为的先定力上。因而行政程度法能使行政行为具有确定性、合法性和稳定性，一般一经作出就会产生法律效力，会被服从，这样就维护了行政权力，提高了行政效率。

二、以时限规定为例分析制约效率功能发挥的因素

行政程序法的效率功能由其具体制度来实现，其中时限制度最集中体现了行政程序法的效率功能。行政程序是行政机关完成行政行为及相对人参与该行为的连续过程。这就必然涉及到行政行为完成的必要的时间限制。以行政许可程序为例，许可行为的各个阶段都涉及时限规定。首先，相对人的申请应当在一定期限内提出。我国《中外合作经营企业法》规定，设立合作企业的申请批准后，应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记领取营业执照。其次，行政许可机关应当及时受理许可申请。第三，对行政许可的审查应当抓紧进行。我国《外资企业法》规定对于设立外资企业的申请，国务院对外经贸主管部门或国务院授权机关应自接到申请之日起90天内决定是否批准。最后，许可结果必须及时告知当事人，不得拖延或不予答复。

时限制度直接结合了行政效率和相对人的利益，各国行政程序法一般都在原则规定之外设专门规定。《澳门行政程序法》“在非官僚原则及效率原则”指导下规定了行政机关有“快捷之义务”。该法第57条规定“行政机关应采取措施，使程序能迅速及时进行，因而，应拒绝作出及避免出现一切无关或拖延程序进行之情事，以及应命令与促成一切对程序之继续进行及作出公正与适时之决定属必需之情节。”同时在第四章专门规定了“期间与延期”。

我国现行行政程序法律法规中对时限规定也有所体现，但在立法上还是存在许多问题，限制了效率功能的发挥。如行政处罚程序的期限仅存在于《治安管理处罚条例》等极少数行政法律规范中，而在《土地违法案件处理暂行办法》等法律规范中没有时限规定。有时虽有规定但各个规定之间相互冲突，造成实践中难以执行的情况。《行政处罚法》颁布之前，对行政处罚没有统一的规定，法规、规章及其他规范性文件对行政处罚行为各个阶段作了相当多但又不尽一致的规定。根据国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定，各法规、规章中和《行政处罚法》规定不一致的，应当修改的内容仅限于行政处罚权的设定，相互冲突的时效规定仍各自有效。除此之外，不少行政程序法律文件尽管有时限规定，但立法者经常回避违反此规定的法律责任或只是笼统地提及应“承担责任”而不规定依据什么承担何种责任。如《治安管理处罚条例》中规定“公安机关违反6个月的规定应承担责任”。至于责任形式等没有具体规定，这种规定形同虚设。

公认地，立法完善至少应符合四条标准：一是出台及时，包括及时出台新法律法规和及时检查和修订原有法律法规。二是内容齐全。三是精神一致，实体法与程序法、同等级与不同等级法律法规和谐统一。四是有达到法律规定的预期目的具体制度，最主要的是责任制度，因为权利的实现比权利的宣告更重要。根据这些标准，目前有关时限的规定无疑是不完善的，形成这种情况的原因有很多。行政行为本身具有的复杂性，立法中缺乏预见性、超前性及法律条文简约、内容笼统、适应性不强是产生时限规定空白点及相互冲突的主要原因。而不规定违反时限制度的法律责任的决定因素是偏向行政主体的立法思想，这样，必然导致对相对人合法权益的损害及行政资源的浪费。所以，立法上的欠缺是制约行政程序法效率功能充分发挥的因素之一。

三、充分实现行政程序法效率功能的条件

行政程序法效率功能只有通过实现才具有实际意义，而要充分实现效率功能需要完备的外部条件及行政程序法自身在技术上不断合理化。

（一）外部支持

提高效率的理论基础如前所述是行政权膨胀，社会事务繁多而行政资源有限。“鉴于机关的财力总是有限，且通常不足以完成所有的法定职责，考虑行政程序的效率必不可免。”（注：盖尔霍恩、利文《行政法与行政程序概要》（中译本），中国社会出版社1996年版第4页。）行政资源作为社会资源的一部分又决定了行政程序法效率功能的实现有赖于其他法及其他机关对行政效率的支持。我国现行宪法第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培养和考核制度，不断提高工作质量和工作效率反对。”这一规定是行政程序法效率原则的宪法依据及对实现行政程序法效率功能的最大支持。

提高行政效率的直接障碍是国家机关重复设置，职能重叠，利益竞争，责任推诿。实现行政程序法效率功能的基本条件就是各机关分工，统一高效协调运作，避免职能重叠，尽量减少管辖权冲突，从而保证行政权的行使畅通无阻。另外，行政人员素质和能力的提高也有助于提高行政效率。

充分发挥行政程序法的效率功能还要求相对人对行政程序法的利益认同和文化认同。行为是人们基于一定的心理观念作出选择的外在表现。心理观念不同，就会有千差万别的行为方式，效率功能实现的程度也就有差异。提高相对人对法的认同程度，需要长期的法制宣传教育。认同程度的提高，法实施所取得的社会实际效果会更大。

（二）行政程序法的合理化

行政程序法本身的合理性直接影响到效率功能的实现，完善行政程序法是发挥其效率功能的内部条件，也是前提条件。在理想的情况下，具备如下特征的制度能以较小的人力、财力较快地实现管理目的：1、主体目标明确；2、行政过程步骤紧凑，简化易行；3、相应制度合理相互配合。体现行政程序法效率功能的主要制度有：时限、、简易程序，紧急处置，行政终局、复审不停止执行等等。

我国行政程序法确立“以公正为主，兼顾效率”的模式固然重要，但进行具体制度的构思和设计仍是迫在眉睫的任务。以上主要制度我国行政程序法律文件或多或少都有规定，问题是如何使它们更加合理。第三部分分析了时限制度的不足，针对时限制度立法上的种种欠缺，当务之急是及时建立详尽的一致的时限制度。第二，明确违反时效的法律后果。合理的作法是：可以取得权利的，超过合理时间，相对人自然取得权利；可以导致义务消失的，超过合理期限，相对人义务自然消失。同时对取得的权利及消失的义务，行政机关和司法机关保留审查权。对行政主体方面，违么了时限规定的行政行为是缺乏行政程序合法性要件的，属于步骤违法的情形之一，应当被变更、被撤销或重新履行。

体现效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务时，依法由他人代而为之，而该务及行政相对人权利。有关行政相对人的规定见于《中华人民共和国国家赔偿法》中赔偿请求人转移及《行政复议条例》中复议申请人转移等等，最明确写明的是《行政处罚法》第四十二条：当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人，对行政主体的见于《行政处罚法》第十八条的委托规定及《国家赔偿法》第十四条“受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿责任。”发生的前提是事务的主体具有可替代性，而使顺利进行的决定因素是人具有从事所职务的行为能力。

制度可以确保行政职权实施的连续性，适当分散行政主体的管理事务，减少行政失职，提高行政效率，制度还能使不具备丰富法律知识的行政相对人及时有效地维护自己的合法权益。然而制度尤其是行政主体的在我国行政程序立法和实践中都不发达，究其原因，大致如下：一是行政水平总体很低，行政事务只能由专门的行政人员来管理，具有从事所职务的行为能力的机关或个人不多。另外行政机关冗员，某一行政人员因故缺席一般不会导致某一职务行为中断，许多行政人员也认为自己所行使的职权是特权，拖延几天也是无可厚非的。二、对相对人来说，因为法律工作者的作用非常有限，大多数相对人认为只有躬亲才能放心。因此当事人在行政程序中的多是被动产生，如相对人死亡或丧失行为能力时产生。

完善制度应从两方面着手，一是疏散行政机关冗员，确立首长负责下的行政人员“个人责任制”，使行政人员偶然无法或不能行使职务的行为对其产生不利后果，同时引导法律工作者的业务从诉讼到非讼扩展。二是行政程序法律法规必须明确规定的条件、形式、程序及责任等内容。

有待进一步合理化的制度还有不少，如听证程序，应增加事后听证的规定。如果行政处罚针对的事实属情况紧急需要立即实施而来不及事先听证，或者行政处罚对当事人不产生无法弥补的损失如罚款时，都可以由行政机关先作出并实施行政处罚，然后利益受不利影响的当事人可以在事后要求举行正式听证。

四、结语

提高行政效率是行政程序法的功能之一，也是改变我国行政实效低下、实现行政法治的利器。然而，效率功能受到诸如立法欠缺、行政观念错误及行政能力不足等等因素的制约。为此，应以更积极的姿态去培育可能的外部支持力量，并不遗余力地完善行政程序法的具体制度。

【参考文献】

[1]章剑生．行政程序法学原理[M]．北京：中国政法大学出版社，1992．

[2]应松年．行政法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．

[3]张乃根．当代西方法哲学主要流派[M]．上海：复旦大学出版社，1993．

[4]杨惠基．听证程序理论与实务[M]．上海：上海出版社，1998．

篇（4）

法律是调整社会关系、调整人们行为、实行社会控制的基本手段，它的作用就是通过赋予社会关系参加者以一定权利并使其承担相应义务的方式，使社会主体的行为纳入一定的轨道和秩序中，这就产生了所谓的程序问题，即要求对人们的行为作出事先的程序安排和规定。其中，追求程序正义则是一个关键点，也是当代法学家所重视的。

随着当前依法治国策略的不断深入，依法行政也在不断的实施中，而作为依法行政的重要过程——行政程序，则显得更为重要和关键。行政程序，顾名思义，是指行政主体（主要是行政机关）行使行政管理职权的步骤、方式、顺序及时限等，是规范行政权和体现法治形式合理的行为过程。它的种类很多：可以区分为基本程序和非基本程序；外部行政程序和内部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行为程序与负担行政行为程序等。

由于我国现如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人则只认为行政程序的重要特征之一就是法定性，这没有充分认识到行政程序相对独立价值，这是轻视程序、恣意行政的源头。把行政程序纳入法治建设轨道，与现代法治精神来整合和规范多样化的行政程序，从而有效的实现行政目的，更好的保障行政相对人的合法权益，正当的行政程序是行政法治的根本保障，这就是行政程序法治化。

对于行政程序法治化，我们可以从内容和形式两个方面进行阐述。其形式上表现为行政程序法也可以称为行政法律制度，即规定行政行为方式与步骤的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典还有散见于其他法律法规和规章中的有关行政程序的法律规范；其内容则表现为首先是环境下的行政法治，是司法监督下的行政法治，是授权和控权相统一的行政法治，是形式和实质相统一的行政法治，是实体公正和程序公正相统一的行政法治，是静态意义和动态意义统一的行政法治。总之，其最终目的是使我国的行政权力引向良性运行发展的行政程序法治化这种目标模式。

一、行政程序法治化形式

（一）行政程序法治化形式目标模式

目前行政程序法治化形式即行政程序法目标模式是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序法价值取向或价值模式的法律化。

1、效率模式。此种模式行政程序主要以提高行政效率为目标，主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序规范的科学性、合理性；第二，行政行为的步骤紧凑、方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，行政官员的自由裁量度极大。

2、公正模式。通过一系列见空行政权行使制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人合法权益的目的从而形成相应的程序体系，也称为权利模式。其特点有：第一重视行政相对人的参与，第二重视行政活动过程顺序的合理性，第三注重对影响公民权利义务行政行为的程序控制。

当今主流观点就是公正和效率这两种目标模式且这两者存在着极为密切的联系，各个国家观点也不同，但对于民主性、价值性和技术性、操作性都极强的我国来讲，认为法律的首要价值是追求社会公正，重点应放在对行政权力运行的控制和行政主体的约束机制上。我国目前距离法治国家要求还有一定的差距，从而决定了以公正优先、兼顾效率的目标模式。

（二）行政程序法治化形式基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但已经出现不少法律中规定了行政程序规范。如：《行政诉讼法》、《行政许可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我国国情的行政程序法势在必行，从而这贯穿于指导于其中的基本原则问题自然显得非常重要。

借鉴外国经验和结合中国的实际情况，笔者认为可确立如下基本原则。第一，程序合法性原则。这包括行政主体作出行政行为所应遵循的步骤、方式、方法等程序规则和法定程序必须得到严格遵守。第二，程序合理性原则。这也称为合比例原则。表现为程序的设定和对法定程序的选择两方面，行政程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。第三，公开、公正原则。公开原则是对行政相对人的公开，体现为法律公开、资料公开、决定公开等方面；公正原则则要求平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。第四，参与原则。相对人有权参与行政过程并发表自己的意见并对意见要求给予重视。第五，效率、复审原则。既要注重效率又要体现公平合法保护相对人权益。第六，诚实信用、信赖保护原则。在现在以诚信为特征的社会中，这点原则有助于稳定行政法律关系，从而更加切实有利于保护行政相对人的合法权益。

（三）行政程序法治化形式基本制度

行政程序法基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系，其法律价值在于使行政程序法基本原则具体化，它是行政现代化的重要内容和能切实保障及推进行政的现代化。

现代行政程序制度在我国还未全面确立，仍然还不完善，但为了加快行政程序法典化的进程，表现为：第一，信息公开制度。当前当事人的资讯权无从落实，不利于保障当事人合法权益和行政权的公正行使，这就成为我国行政程序法首要制度，可赋予当事人查阅卷宗的权利可以提出申诉。第二，教示制度。行政主体赋有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，表明享有哪些权利、承担哪些义务并如何行使。通过为行政主体设定教示的法律义务，使行政权的行使配合人民权利之保证而调适，有助于使行政权力和相对人权利恢复平衡，达到沟通、协调行政主体和相对人之间的关系。第三，听证制度。这是现代行政程序法的核心制度。当行政机关在作出一项行政决定之前，应当给予行政相对方参与并发表意见的机会，就有关事实问题和合法问题广泛听取利害关系人意见，以达到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政机关工作人员在可能会影响行政职权的情况下，依法不得在某一机关、某一地区或不得行使某一职权。第五，说明理由制度。行政机关应将作出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，具有说服、自律、证明、保护功能。第六，时效制度。行政法律关系主体双方的行为给予时间上限制，以保证行政效率和保障当事人合法权益有效的程序制度。

当然，行政程序法基本制度还包括其他很多方面如听取意见制度、起草审查制度、表明身份制度、合议制度、顺序制度、行政救济制度、复议制度等，这些都反映了我国行政程序法律制度的一大进步。体现了行政程序法律的各项基本原则。

（四）行政程序法治化形式的作用

制定一部行政程序法一定会有相应的作用，可以有统一的相关法律制度规定，将合理的既能提高行政效率又能保护公民权益的程序法律化，制度化。免去不必要或烦琐程序从而提高了行政效率；又可以在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职，越权和，成为与腐败行为等行政违法行为做斗争的重要手段。

具体表现为：第一，是开辟公民直接参与行政权行使的新途径。在传统的民主制度中，参与机制的范围很狭小，只限于议会成员和元首，而现如今民主政治也有所扩展和突破，公民相对人可以在正当合理的法律范围内提出抗辩，从而使现代行政法治精神的合作与协商得到体现。第二，使行政相对人权利保障具体化，它偏重于将一般公民的各项人身，财产等转化为含有具体内容可即时操作的权利；行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担人转化为程序方面的权利的主体，这样通过程序权利的行使，行政相对人可维护具体实体权利不受行政行为侵害又防止其实体义务的非法增加，第三：监督行政主体依法行使职权，为行政合法运行规定了法定程序这是具体化了的和有实际内容和操作形式的内容；给予相对人同等成分机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果；并对行政自由裁量权实施可行性的监控，引导行政权趋于正当.合理，对行政机关行政行为实行有效监督和制约，以使其达不到偏袒一方当事人或者谋求自身利益的目的。

二、行政程序法治化内容

行政程序法治化要求行政权力的取得和行使必须依据法律的规定并依照法定的程序。既不得越权和也不得失职，一切行政行为要接受监督，违法的行政行为承担相应的法律责任，是市场经济发展催生的要求，是政治稳定和民主政治制度确立的要求，是对政府权力扩张的控制以及对政府科学管理的强烈要求，同时法治思想普及这个文化背景又是又一必然要求。没有程序法治，也就不可能实现行政法治，在张扬程序正义的今天，行政程序法治应引起我们的重视。

法律上要求内容与形式是一致的，但理想和现实往往是相差很多的，行政程序法治化构想十分全面、美好，但在实践中操作起来还是会存在一些困难和阻碍的。

从我国目前已有法律法规来看行政程序法治化在内容上比较落后，还存在着较多的问题，具体表现为：

第一、行政观念顽固存在，严重影响制约着我国行政程序法治的健康发展。传统观念把行政法看为“治民之法”、“管理之法”、“权大于法”，行政机关有案不受，变相“调解”、官官相护等司法不公现象在不同程度地存在着，这些都严重影响制约着我国行政程序法的健康发展；

第二，与行政救济衔接的司法审查范围过窄不能对行政行为实施有效的监督。目前我国司法审查范围尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为等排除在司法审查之外。这不适应民主和行政法治的发展要求，也不符合世界民主法治的发展趋势。如以前认为消防部门对火灾原因及事故责任认定属“鉴定结论”是不可诉行为，现认为属于“行政确认行为”是可认行为，从而更大范围保护当事人的合法权益。

第三，司法不独立及司法腐败，要实现司法公正，首先要司法独立，不应有任何约束，以事实为依据并依据法律来裁决受理的案件；法院内部法官整体素质不高，司法腐败出现了问题。不偏不倚进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。

第四，行政执法“有法不依、执法不严、违法不究”，不按规定向当事人公开办事程序，随意解释法律广大自己权利，报批程序不履行，关关设卡，乱罚款，乱收费，局部行政执法严重混乱。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法问题颇多，这是形成行政程序法治化较欠缺，不全面内容的直接原因。体现在行政程序法治缺乏明确的宪法规定；缺乏统一行政程序立法，往往重视后程序，轻事前和事中程序；行政程序由行政机关自身设定，往往扩大自己权利，增加相对人义务，义务不对等；行政程序的参与性弱，透明度低，公开性十分不明显，说明理由基本制度也没有得到落实；责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序不会影响行政行为的效力，这严重损害行政程序的权威性。

（三）针对问题提出的分析对策

可见我国行政程序法治化道路还是有点曲折的，首先存在的那些不利问题和因素则是严重的“绊脚石”，既然问题存在就必须解决。笔者认为可从以下一些方面进行解决：

第一，加强现代司法理念的教育，提高思想认识，改进观念。物质决定意识，意识反作用于物质，正确的思想意识有利于促进物质的，反之则阻碍物质的发展。在我国当前，无论是行政人员，还是群众，他们的思想观念仍然停留在计划经济时代，十分落后，在他们看来，现在仍然是“权大于法”，“以权代法”等。为此，我们应该积极引导人们由传统观念向现代法治观念转变，只有思想上转变过来，行动上就会表现出来，也只有这样，才能真正体现行政机关政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆的形象；

第二，要有法必依、执法必严，就必须有法可依。在我国，当前行政程序法仍然是单行法，在立法上存在严重问题，这不利于依法行政。故制定一部统一的行政程序法典则是当务之急。这样才能从整体上进行规范，引导；

第三，严肃行政执法。执法是法律程序中很关键的一步，要求各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，既不失职也不越权，做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿，按规定的权限及程序办事，权责统一，公开透明，严格监督，以防止、权钱交易现象的产生；

第四，扩大司法审查的范围，强化对行政行为的监督。我们要想保证行政程序合法化，保证依法行政，必须加强对行政行为的有效监督。

三、行政程序法治化前景的探索

程序就是操作规程，没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，如果没有实体规定，行政程序是空洞的和无意义的。实践中有些法律难以操作就是缺乏具体行政程序规定，它是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定及提高行政效率，保护公民权益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政机关作出具体行政行为程序，对行政行为进行司法审查程序，其中第二个执法程序则是行政程序中最为关键和重要的。

将行政程序和法治相结合形成行政程序法治化，这是我国法治建设处于发展态势中的又一突出表现，是有利于更加接近“法治国家”所要求的标准。从内容和形式上阐述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在着内外二两个方面，研究它有着很重要的实用价值。

行政程序法治化道路是十分漫长和存在和一定阻碍的，这就需要努力朝着“法治国家”所构想的方向发展。首先要促使实际部门高度重视此项工作引起立法部门和政府部门的关注；对立法理论如立法目标模式和基本原则做深入系统的研究。，作好充分的理论准备；从已经有的经验总结和整理新的思路，借鉴其他各国，各地区经验和成果，实事求是有步骤，有计划进行，切不可盲目追求速度，否则会使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向发展。

行政程序法治化的构想，笔者认为在形式上必须是加快行政程序法典化步伐，尽快地制定统一的行政程序法。我国虽然制定了行政许可程序法、行政处罚、强制、裁决等程序法，但这些都是分散的分布于各单行法律法规中。同时制定行政程序法典化已成为一种国际趋势，我国法治建设要取得发展，须符合这种趋势；最为重要的是制定行政程序法典的时机已经成熟，从国际上讲20世纪是世界各国公法得到显著发展的世纪，达到了制定程序法典的历史。随着中国入世，与世界各国联系更加密切，即国际和其他地区立法经验可借鉴，从国内讲《行政诉讼法》的确立标志着我国行政法建设在价值取向和指导思想上的重大突破，《行政处罚法》第一次确立了行政听证制度，并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。这都表明国内立法条件已趋成熟。

这就要求我国的行政程序法典化形式步伐必须加快，尽可能全面的制定一部统一的适用于所有行政领域的，规范各部门，各类别行政行为基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序与实体内容兼顾方式，但以规范程序为重点；采用外部程序与内部程序兼顾方式以规范外部程序为重点；应对行政救济程序作原则规定和重要补充规定，另外应采用共通行政程序与类别行政程序兼顾方式，但以规范共通行政程序为重点。

行政程序法治化从内容上须达到构想则是对前面所涉及到的状况进行及时、恰当、有效地解决。要求人民法院对行政机关行为的审查即司法审查的范围扩大，从具体的行政行为扩展到部分抽象的行政行为；转变顽固的传统“官本位”和“家长制”的顽固思想，真正成为人民的公仆；使行政和司法分开，深化司法改革实现真正的司法独立，严格执法，对行政行为进行切实有效监督，从而使相对人的合法权益在最大限度和最大范围得到保障，尽快使行政程序法治化道路朝着更好的方向发展和前进。

注释与参考文献

1周永坤编：《法理学---全球视野》，法律出版社，2000年版

2杨海坤黄学贤编：《中国行政程序法典化---从比较法角度研究》，法律出版社，1999年版

3杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社，2003年版

篇（5）

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样，主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称，而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件，通常不被认为已经制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初，西欧一些国家首先制定行政程序法；20世纪中期，美国制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响；特别是20世纪后期，更多的国家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。[②]

早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中，就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年，对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法，待条件成熟后再制定统一的行政程序法，也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在，人们更加普遍认识到，我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件，我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求，社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天，摆在我们面前的任务，已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法，而是“怎样”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及几个基本问题，一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定，处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系；二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑，处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系；三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则，处理好行政程序法与行政组织法的关系，既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来，也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现；四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识，使实体法与程序法互相依托、融为一体；五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握，使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。

二、保障权利与提高效率并重及其体现方式

法律的立法目的常常不是单一的，许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性，就需要明确界定它们之间的关系，这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要，它决定着一部法律的主要制度安排，并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以，把目标模式称为某部法律的“灵魂”，并不过分。

行政程序法主要有两个立法目的，一是保障公民程序性权利；二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性，保障公民的程序性权利，可能影响行政效率，为了提高行政效率，公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也会影响对公民程序性权利，为保障公民的程序性权利，行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好，“牺牲”也好，都不能没有限制，要有一定的度，因此，对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确，确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究，行政程序法主要有两种立法模式，一种是“权利模式”，侧重保障公民的程序性权利；另一种是“效率模式”，侧重提高行政效率。

近几年，我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究，得到比较广泛认同的主张是，我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”，也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”，应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。[④]

这里要讨论的问题是，在制定行政程序法时怎样体现这个模式，这个问题至今还未有深入研究。

一般地分析，在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法，第一个办法，把目标模式同立法目的写在同一个条文中，用以表明各个立法目的之间的关系；第二个办法，把目标模式作为一项基本原则，与法律的其他基本原则规定在一起，用以指导这部法律的实施；第三个办法，在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。

用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先，目标模式在性质上不是立法目的，而是对各个立法目的之间关系的确定，因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次，目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则，因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定，而不是关于立法目的之间关系的原则性规定，因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者，采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”，如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定，就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决，成为立法的“遗留问题”；如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具体规定，又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性，反而给法律的实施造成不必要的混乱。

所以，在制定行政程序法时，应当采用第三个办法，就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想，在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突，这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说，目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者对立法目的之间关系的处理原则；它也不是法律的基本原则，而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此，目标模式应当体现在每一项制度设计中，而不是把它直接以条文方式写出来。

至此，我们还应当作进一步思考：在设计行政程序法的每一项制度时，应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”？具体的说，可通过以下方式：

第一，通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”，就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证，可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度，这样，可以用正式听证保障公民的程序性权利，也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达，可以设计直接送达、邮递送达和公告送达；可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说，各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式，既为保障公民权利提供途径，也为提高行政效率创造条件。

第二，通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化，一是指各种程序制度本身的规定要具体，二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是，如果关于程序制度适用的规定不具体，那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下，要具体规定在何种情况下适用正式程序，何种情况下适用简易程序，这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序，以保障公民的程序性权利；同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序，以提高行政效率。

第三，通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化，就是使程序制度层层递进、环环相扣，前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础，后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况，在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率，而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利；或者倒过来，在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利，而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率，从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。

可以相信，用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”，可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。

三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构

行政程序法与诉讼法一样，都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征，它对程序性法律的结构产生重要影响，使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度，形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律，在结构上也应当考虑到程序的时间性，也应当采用这种“线性结构”。但是，行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序，比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序，民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序，而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样，诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同，它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中，包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样，行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性，还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。

据上所述，行政程序法的结构大致有三种选择：第一，并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分，每一部分为一种行政行为的程序，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础，程序的时间性从属于行政行为的类别。第二，总括式-打破行政行为的类别界线，按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三，总分式-行政程序法分成两大部分，上半部分采取总括式，下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也作分则性规定，能统则统，不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式，下面作一些更为深入的分析。

第一，并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”，由于各类行政行为的程序有许多共性，因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复，整个法律冗长、拖沓。表面上看，这种结构似乎有一个优点，就是各类行政行为的程序自成一体，方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以，世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。

第二，总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷，使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度，为此，各类行政行为还需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。

第三，总分式结构是较好的选择。其一，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样，为了实现行政法制的统一，应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命，它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就能使行政程序法不负这一使命。其二，总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来，整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用，使行政法体系形成一个有机整体。其三，从根本上讲，总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以，总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。

总体上认识总分式结构的合理性并不困难，但是，如何具体地构建总分式结构，还需要作进一步研究。主要研究两个问题：

第一，如何设计通则性规定。从理论上讲，通则性规定应当“跳出”各类行政行为，另行设计适用于各类行政行为的程序制度。但是，在具体立法中，许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定，这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中，行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政决定基本上涉及行政活动的全过程；二是它具有终极性，行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为；三是它具有具体性，行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以，以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且，以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定，避免条文的重复。因此，以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然，这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说，这也就是正当程序的基本要求，任何行政决定都不得违反正当程序要求。

第二，如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度，作为行政程序法的分则性规定。但是，这些行政行为有的已经制定相关的专门法律，有的将来可能制定专门的法律，行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定，但又不能规定得过多，否则就会与专门的法律重复，这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看，可以以三种规定为限。一是原则性规定，即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定；二是接口性规定，即在行政程序法中规定引据性条款，作为与专门法律的衔接；三是补缺性规定，即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定，但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定，其他程序制度则由专门法律规定。

四、内部程序的外化与外部程序的内化

从是否涉及相对人程序性权利义务的角度，行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务，仅对行政机关适用；外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范，适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外，要不要规定内部程序？目前，不少学者认为行政程序法应当规定内部程序，[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。

分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法，可概括为两种情况。一种是“外部程序型”，只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少，主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”，既规定外部程序，也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来，在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。

应该说，行政程序法规定内部程序是必要的。其一，从总体上讲，内部程序是外部程序的前提或基础，不规定内部程序，外部程序无法展开。比如，行政程序的启动有两种情况，一种是行政主体依相对人的申请启动，一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式，都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的，没有关于行政主体成立的内部程序，外部程序便没有前提或基础。所以，正如民法要对民事主体作出规定一样，行政程序法也要对行政主体作出规定。其二，内部程序和外部程序并无严格的界限，它们常常随着具体情况发生转化或渗透，内部程序可能转化外部程序，外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要，从理论上似应属于内部程序，但在有关行政信息公开的程序制度中，或者在有关制定行政规范的程序中，很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查，一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序，但它显然会渗透到行政主体内部，比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三，许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如，行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响，如果行政机关之间不能很好地协调，互相推诿或者互相争抢管辖权，就可能对相对人产生不利影响。因此，在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。

但是，行政程序法对内部程序应当规定到什么程度？是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来？这个问题应当进一步研究。对此，似应从以下两个方面把握：

第一，注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况，为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到，外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础，。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况，主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后，这些内容在性质上并不改变，依然属于内部程序，它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定，是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴，不应当在政程序法中规定，比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来，在立法时比较容易把握，较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上，行政程序法不应当规定具体行政机关的职权，它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖，为了防止行政机关超越职权，可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权，有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。

第二，注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时，行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如，行政机关派出执行调查的人数，看起来是一个内部程序，但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务，便应当在行政程序法加以规定。再比如，听证主持人的确定，看起来也是一个内部程序，但它对相对人权利义务的影响很大，因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时，会在许多环节上涉及到内部程序，由于外部程序的需要，有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后，其性质发生了变化，从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时，显然应当时时注意这个问题。实践中，内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工，常常转化为对外的独立审批权，要相对人自己逐个盖章；一级政府内的各个职能部门，更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果，就使一项许可经常要盖几十以至几百个章，严重影响公民权利，也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。

五、实体规范与程序规范的互相依托

行政程序法除了规定程序规范外，要不要规定实体规范？这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一，大致分为两种类型。一类是“程序型”，行政程序法只规定程序规范，不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”，行政程序法不仅规定程序规范，还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表，包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]

有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为，程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例，比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等，属于程序法，但其中也不乏实体规范。二是认为，实体规范作为程序法的补充，不但不会改变程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。三是认为，行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法，这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件，若不在行政程序法中作出规定，行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论，行政程序法主要规定程序规范，但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]

我同意行政程序法应当规定实体规范的主张，但上述有些理由不尽妥当。我认为，在行政程序法中规定实体规范，并不是作为程序法的补充，也不是作为权宜之计，而是作为行政程序法应有的组成部分；行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围，在制定行政程序法时要认真把握。

首先，要正确区分程序规范和实体规范，不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范，这就扩大了实体规范的范围，误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说，在行政程序法中很可能规定这样两个条文：一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”；另一个是“行政决定的履行构成犯罪的，行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的，但并非都属于实体规范，只有后一条才是实体规范，而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握，程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定，实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是，当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处，就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时，我们应当慎重对待，仔细鉴别。

其次，行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别，不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范，这些实体规范所针对的对象是相对人的行为，所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中，针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同，它完全不规定针对相对人行为的实体规范，只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定，既没有必要，也不符合逻辑，它们完全应该是行政程序法的组成部分。

再次，程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起，这时，如果在立法上人为地把它们割裂开来，反而有害。比如，行政程序法很可能作这样的规定：“具有下列情形之一的，行政决定无效：（一）行政机关无权作出该行政决定的；（二）行政决定严重违反法定程序的；（三）行政决定的内容不可能实现的；（四）行政决定的履行构成犯罪的；（五）行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的，后三项是实体性的，它们十分紧密地联系在一起，如果把它们分开，硬把后三项规定到其他法律中去，其结果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分，制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。

六、行政程序与复审程序的有机衔接

行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序，可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系，行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律，更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。

各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法，一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中，不再另行制定行政复议法和行政诉讼法；二是另行制定行政复议法和行政诉讼法，行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法，其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法，而应借鉴第二种做法，主要理由是：第一，我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法，没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律；第二，行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开，更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似，比较注重对法律关系的分析，根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同，不宜规定在同一部法律中。这样，衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。

行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面：第一，程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件，比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序，法院在何种情况下可以受理行政案件，需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二，判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据，比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效，需要依据行政程序法的有关规定。这样，行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼，这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。

根据以上分析，在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视，考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接，既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍，影响对相对人权利的保护；也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼，影响行政主体充分行使行政职权；还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之，要加强法律之间的协调性，使行政法制形成一个“统一场”。

七、结语

制定行政程序法需要考虑的问题很多，除了上面探讨的这些问题以外，还有许多重要问题有待研讨，比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题，一要借鉴外国有益的做法；二要以我国的情况为基础；三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类，一类以美国为代表，一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性，有许多共同的原则和制度，但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法，因为从我国国情看，没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法，但同时也要博采众长，借鉴美国行政程序法对我国有益的制度，比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动，在这一立法活动中，行政程序法理论一定会同时得到深入发展。

参考文献：

[①]例如，1925年，奥地利国会通过《普通行政程序法》，对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令，波兰制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编：《行政程序法立法研究》，北京：中国法制出版社，2001年3月版，第29页。

[②]根据我国学者现有的研究，行政程序法的兴起和发展有三次：第一次是20世纪20年代至二战；第二次是二战至20世纪90年代；第三次是20世纪90年代至今。参见同上，第203页。

[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个，一是保障公民权利，二是提高行政效率，三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收，因而提两个目的就足矣。所以，学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时，通常把第三个目的放在一边，只讨论前两个目的之间的关系。参见同上，第156—176页。

[④]姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》（京）1996第5期。

[⑤]邢鸿飞：《行政程序立法中的三组关系》，载《法学》（沪）2002第9期。

篇（6）

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并作出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第1条规定：“为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”。这更加突出了司法行政复议监控司法行政权的功能。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。

书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。

二、司法行政复议的范围

司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。

7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符；②当事人不符合收养法规定的条件；③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突；④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示；⑤当事人未履行公证前的法定程序；⑥当事人提供的材料不真实或不合法；⑦送养人对被收养人没有合法的监护权；⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权；⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的；⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。

8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的；②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的；③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的；④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的；⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。

9、对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。司法行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应依照《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律、法规给予受害人行政赔偿或刑事赔偿。根据《司法行政关于行政赔偿、刑事赔偿办法》第18条的规定：“赔偿请求人对赔偿义务机关的决定持有异议的，可以向上一级司法行政机关提出复议，复议申请可以直接向上一级司法行政机关提出，也可以通过原承办案件的司法行政机关转交”。对监狱、劳动教养管理所作出的决定不服的复议申请，分别由监狱、劳动教养管理所所属的省一级或市一级司法行政机关负责。负责复议的司法行政机关在收到复议申请后，应及时调取案卷和有关材料进行审查。

10、认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。这是一个兜底条款，是一种概括性规定。公民、法人或者其他组织凡认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益，行政管理相对人均可申请行政复议。这里的“认为”是申请人的一种主观认识，具体司法行政行为是否确实侵犯了其合法权益，必须等到行政复议机关审查后才能确定。只要行政管理相对人认为司法行政的具体行政行为侵犯了合法权益，即可以提起司法行政复议。同时，公民、法人或者其他组织认为司法行政机关作出的具体行政行为所依据的规定不合法（法律、法规、规章和国务院规范性文件除外），可以一并向司法行政机关提出对该规定的审查申请。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，不列行为不属于司法行政复议范围。

1、执行刑罚的行为。

2、执行劳动教养决定的行为。

3、司法助理员对民间纠纷作出的调解或者其他处理的。

4、资格考试成绩评判行为。

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为。

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由作出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由作出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法作出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。因此，保护司法行政管理相对人的申请权，以及设置便利于司法行政相对人行使申请权的法律程序具有重要的法律意义。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请作出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。作出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面作出答复，并将作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即作出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人作出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后作出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内作出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关作出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当作出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关作出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可作出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关作出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新作出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法作出撤销决定后，有时尚需被申请人重新作出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新作出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

篇（7）

人民法院审查具体行政行为的程序是否违反法定程序，应以行政机关依职权并符合制定并公布的符合行政程序基本原则的具有普通约束力的规范性文件为依据。具体来讲有：

（一）法律、法规中有关行政程序方面的规定。《行政处罚法》、《行政复议法》等专门规定行政程序的法律、法规的规定，属于行政程序法律规范是毫无疑问的。我国的行政法律、法规中，绝大多数主要规定实体问题，同时还对有关行政程序问题作出了一些规定。如《土地管理法》第四章有关征用土地审批程序的规定，《治安管理处罚条例》第四章中关于裁决与执行的规定，《商标法实施细则》第三章关于商标注册的审查的规定等等，这些法律、法规中有关行政程序方面的规定，均属于行政程序法律规范的范畴，同时也是人民法院衡量具体行政行为是否违反法定程序的标准。

（二）规章中的行政程序现象。行政诉讼法第五十三条中规定人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的。因此，规章中有关行政程序的规定亦属于行政程序法律规范的范畴。因人民法院审理行政案件是参照规章，而不是依据规章，所以只有经人民法院审查认为有关行政程序的规定符合行政程序的基本原则的，才能作为法院衡量具体行政行为程序是否违反法定程序的标准，反之则不能。

（三）规范性文件中有关行政程序的规定。由于行政管理涉及社会的方方面面，所管理的行政事务非常复杂，加之我国地域辽阔，各地的政治、文化、经济发展很不平衡，因此法律法规及规章不可能对所有的行政程序问题一一作出具体的规定。不具有制定规章权的行政机关对其职权范围内的行政管理工作，在法律、法规及规章有关行政程序规定不具体或者没有规定的情况下，用所公布的规范性文件确认和规范行政管理的方式、步骤、顺序和时限，在不违反法律、法规及规章和符合行政程序的基本原则的前提下，应视为法定程序，人民法院在审理具体行政案件时，应予以参考。需要注意的是，目前不少行政机关向社会公布承诺制度中的一些承诺，缩短了法律、法规及规章规定的审批许可证，营业执照等期限，这些规定可以作为行政机关对其内部工作人员的工作要求，但不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。人民法院审理具体行政案件时，应以法律、法规及规章的规定作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。这里需要特别指出的是，我国对有关强制执行、行政许可、行政征收等行政行为的程序问题还没有一部专门的法律、法规，在一些行政管理领域，有关这类行政行为的程序的法律规范还很不完善或处于空白。为保证行政相对人的合法权益不因法律规范不健全而受到损害，人民法院在审理这类行政案件时，应以行政程序的基本原则为标准，参照行政处罚的有关规定，审查判断具体行政行为是否违反法定程序。

二、审查方式

行政机关实施具体行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题。所谓事实问题就是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题，是指行政机关作出具体行政行为的程序是否违反法律、法规、规章及其他规范性文件有关程序问题的规定。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要查清被告或者被告的内部机构，派出机构实施被诉具体行政行为有关程序方面的事实问题，尔后依据有关法律、法规及规章等规范性文件对行政机关作出具体行政行为的程序方面的事实进行衡量，判断被诉具体行政行为是否存在违反法定程序的问题。

根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，法庭应当要求被告说明其作出具体行政行为的程序事实，并向法庭提交证明其事实的证据，尔后由其他当事人进行质证，提供反证。被告提供的证据不能证明其所说明的程序事实的，不能认定，其他当事人提供或法院调查收集的证据否定被告说明的程序事实的，亦不能认定。法院查清事实后，再由被告向法庭提供作出具体行政行为的行政程序的规范性文件，并宣读其依据的条文。其他当事人认为具体行政行为违反某项法律规范的规定，可以向法庭提供该文件，并在法庭上宣读有关条文。当事人宣读完某个规范性文件后，法庭应当审查该文件的效力，不具有法律效力的规范性文件，不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。法庭认为被告应当提供而没有提供的文件或应当宣读而没有宣读的条文，由审判人员当庭出示，宣读有关条文。

三、审查的具体内容

行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限组成的。因此，人民法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：

（一）审查法定方式。行政机关作出具体行政行为的方式由行政管理活动的形式种类和外在表现形式两个部分组成。根据我国现行法律、法规及规章的规定，形式种类主要分为简易程序、一般程序和听证程序三种，例如《行政处罚法》第五章明确规定，行政机关作出什么样的行政处罚应当采用简易程序、一般程序、听证程序。如果行政机关未按照行政处罚法的规定，对应采取一般程序作出处罚决定的却采取简易程序，即属于违反法定程序。外在表现形式通常分为要式和非要式两种形式。根据我国法律法规的规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为。例如，《行政处罚法》中明确规定，行政机关对行政相对人作出行政处罚必须采取书面方式，不能采取口头形式。如果缺少书面决定书，必然违反法定程序。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要审查行政机关作出具体行政行为的方式是否符合法律、法规及规章的要求，凡是不符合的均应予以撤销。

（二）审查法定步骤。所谓步骤，是指行政管理活动中的若干必经阶段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作为一个过程均要通过一个个步骤来完成。如果行政机关在处理具体事务过程中，缺少法律、法规及规章中规定的必须进行的一个或者几个步骤，所作出的具体行政行为就有可能违反公正原则，侵犯行政相对人的合法权益，或者可能损害国家利益、集体利益、其他公民的利益。因此，我国不少法律、法规及规章中均规定缺少步骤的具体行政行为属于违反法定程序的行为。例如：《城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向行政规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门规划土地。”如果土地管理部门在城市规划部门未核发用地规划许可证或县级以上人民政府未批准前作出划拔土地的决定，即属违反法定程序。需要特别指出的是，这里所讲的步骤，是指法律法规及规章规定的行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的步骤。行政机关工作人员未按法律、法规及规章的要求如检查中未出示证件等，不可能影响到公正处理的，原则上不应认定为违反法定程序。

（三）审查法定顺序。所谓顺序，是指步骤的先后次序。法律、法规及规章中规定的行政程序的顺序，是立法机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定的行政程序的步骤顺序。行政机关在行政执法中颠倒顺序，不仅有可能影响行政效率，而且也会影响行政质量。行政执法中颠倒行政程序的顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为时，发现行政机关在作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。行政程序中颠倒顺序主要有以下三种表现形式：①先裁决后取证。如，原告到人民法院后，行政机关才进行大量的调查取证，向法庭提交的证明具体行政行为认定事实的证据，基本上是原告后收集的。②裁决后告知陈述和申辩的权利。一些行政机关在作出具体行政行为的过程中，不告知当事人有陈述和申辩的权利，作出具体行政行为后才告知。③先执行后裁决。有些行政机关由于受利益驱动，在未作出裁决前，先将当事人的存款划在自己的帐号上，或违反规定将扣押的当事人的物品变卖、拍卖。根据我国有关法律法规的规定，在对案件作出处理决定前，行政机关只能依法冻结当事人的存款，扣押当事人的物品，无特殊情况不能划拔、变卖、拍卖。

（四）审查法定时限。任何一个行政程序都必须在一定时间内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言。我国许多法律、法规及规章中对行政程序中的时间限制作了明确的规定。因此说，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章中对有关行政程序中的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，反之则属于违反法定程序的性质。由于行政管理涉及面非常广泛，而且情况复杂多变，所以对一些有关行政管理程序的期限，法律、法规及规章中没有明确作出规定，无制定规章权的行政机关制定的规范性文件中所确定的期限，应视为法定期限，行政机关亦不能违反。如果无制定规章权的行政机关也没有规定的，原则上可以参照行政复议的期限判决是否超出法定期限。这里需要特别指出的是，行政机关在法律、法规规定的复议期限内未作出复议裁决，这种情况属于违反期限规定的性质。但是，根据《行政诉讼法》第三十八条中“复议机关逾期不作决定的，申请人可以复议期满之日起15日内向人民法院提讼”和最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见（试行）》第十六条“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服的，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”的规定，申请复议人可以向人民法院提讼，也就是说申请人取得了救济途径。法院审理这类案件时，应视为复议机关维持了原具体行政行为，以原具体行政行为为审查的对象。据此，法院不应因复议机关超过了法定复议期限，判决其在一定期限内作出复议裁决。

审查是否存在应当回避的问题。行政机关的执法人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正。为防止不公正问题的发生，我国的许多法律、法规及规章中都明确规定这种情况属于违法行为。因此，人民法院在审查具体行政行为是否存在违反法定程序的问题时，还应查清执法人员是否存在应当回避而没有回避的问题。在审查是否存在这一问题时，主要通过原告、第三人提供证据，或者法院根据原告、第三人提供线索取得的证据，或者法院在审查有关证据中发现这方面的问题。经庭审质证认定的证据证实被告的执法人员存在应当回避而没有回避的情况，应当认定具体行政行为程序违法。

四、审查行政监督程序的两个问题

由于行政监督程序有一定的特殊性，因此在审查行政机关按照行政监督程序作出的决定时，应当注意以下两个问题：

（一）审查复议裁决的程序范围问题。根据《行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，人民法院审理复议裁决维持原具体行政行为案件，审查的对象应当是原具体行政行为；复议裁决改变原具体行政行为的，审查的对象应当是复议裁决。因此，人民法院审理前一类案件，只需审查原具体行政行为的程序问题，而勿须审查复议裁决的程序。审理后一类案件，因审查的对象是复议裁决，一般应当按照《行政复议法》的规定，审查复议裁决的程序问题，可以不审查原具体行政行为程序合法，因其他理由改变原具体行政行为的，根据《行政复议法》第二十八条中原具体行政行为“违反法定程序”，决定撤销变更，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的规定，除应审查复议裁决的程序问题外，还应审查原具体行政行为的程序问题。如果发现原具体行政行为违反法定程序并影响申请人的合法权益的，复议裁决即属于违法，应判决撤销复议裁决，并令复议机关重新作出复议裁决。

（二）审查行政申诉裁决的程序范围问题。行政机关的申诉裁决改变原具体行政行为，当事人不服这类裁决而的案件，也就存在审查行政程序的问题。这类案件经过多次处理，一般拖的时间较长，为避免不必要的纠纷，提高行政效力，尽快稳定行政法律关系，人民法院审理这类案件应只审查申诉裁决的程序问题，不审查原具体行政行为的程序问题。

参考文献

中华人民共和国行政诉讼法的有关规定

行政处罚法的有关规定

行政复议法的有关规定

土地管理法的有关规定

篇（8）

英国是普通法系的母国，是世界与法治的发源地。程序正义集中代表了英国的传统与法治精神，是行政法的标志性原则。该原则不仅构成了美国、加拿大等普通法系国家程序正当思想的直接渊源，而且对法国、德国等大陆法系国家的行政程序立法也产生了重要的影响。

正如F·弗兰克福特大法官所言：“自由的历史在很大程度上是遵守程序保障的历史。”追溯程序正义原则的起源与发展，分析其基本内容和根本要求，不仅有助于深刻把握英国行政法的本质，深入理解普通法系国家行政法的特征，而且对我国的行政法治建设也具有一定的启示意义。

一、程序正义原则的起源与发展

程序正义原则在英国行政法上的产生和发展经历了漫长而曲折的过程，有着深厚的思想基础、坚实的制度基础和深刻的社会原因。概言之，古老的自然正义理念是该原则得以产生的思想基础，普通法院的权威地位是该原则得以形成的制度基础，而行政权在近代英国的急剧扩张则构成了该原则得以发展的社会原因。

英国著名法学家威廉·韦德指出：“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。”程序公正原则渊源于英国普通法上古老的自然正义理念，是自然正义理念在行政法领域的具体应用与发展。自然正义即“自然的是非观”，是对公正行使权力最低限度的程序要求。其核心思想被凝练为两句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。在古代和中世纪，自然正义被认为是自然法、万民法和神法的基本内容。之所以被称为“自然”，是在于表明该原则所具有的不因时间的流转而被抛弃的永恒品质以及不因地域的不同而遭废置的普遍属性。

17世纪资产阶级革命之前，行政权在英国还没有充分发育，自然正义在当时主要是用以规范普通法院司法程序的基本准则。在漫长的历史进程中，自然正义原则得到了普通法院始终如一的坚持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于与案件当事人有利益牵连而被取消了审理案件的资格。1723年，剑桥大学所作出的剥夺本特利博士学位的决定被法院撤销，理由是该决定在作出前未听取本特利的意见从而违反了自然正义的基本要求。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的引导下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”通过对自然正义原则的严格遵循，普通法院成功地控制了司法权在公正的基础上运作，最大限度地避免了司法权的滥用。因此赢得了英国民众的衷心支持，树立起了自由之维护者与法治之保障者的良好形象，进而在英国政治体制中确立了不可动摇的地位。在英国人的心目中，所谓法治无非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正义之治。这就为自然正义原则向行政领域拓展奠定了坚实的制度基础。同时，自然正义原则在普通法院的严格践行过程中，不仅成为规范司法权运作的基本准则，而且逐步具备了超越所有权力之上的品质，成为奉行法治的基本标志。自然正义原则被认为是“落在每一个裁决者身上的义务”，甚至国王和议会也不例外。1215年的《自由大》明确规定王权要受到自然正义原则的限制：“凡自由民，未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“经国法判决”与自然正义、正当程序系属同一意义。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果议会法律让某人做自己案件的法官，法院可以宣布该法律无效，因为这样的法律触犯了普通法的权利与理性。也就是说，在17世纪以前，自然正义就已经逐步具备了限制所有类型权力的属性。这就为该原则超越司法领域向行政领域扩展奠定了深厚的思想基础。

17世纪，随着资产阶级革命的胜利，英国的体制和权力格局发生了巨大的变化。这集中体现为：议会代替国王而获得了国家的最高权力。之后，随着现代政党制度在英国的发育、成熟，国家权力开始向以内阁为代表的行政机关集中。为了灵活应对和处理各种纷繁复杂的社会问题，行政机关获得了议会的广泛授权，其角色开始从消极的“守夜人”向福利的提供者转变，其职能也从传统的国防、外交、税收等急剧扩展至教育、卫生、交通等广泛的领域。面对行政权的急剧扩张，奉自由为生命的英国民众内心的忧虑也日益加剧。如果对行政权不加以限制，行政机关就有可能演变为现代社会的专制君主，资产阶级革命的成果将化为乌有。1929年，英国高等法院首席法官G·休厄特勋爵所发表的《新专制》一书集中代表了这种社会思潮。在上述社会背景之下，普通法院举起了自然正义的大旗，意图以正当程序控制行政权的行使，以维护公民的权利和自由。

然而，在新的体制之下，普通法院的努力遇到了议会和行政机关的联合抵制。这主要表现为，议会经常通过法律授予行政机关以不受约束的自由裁量权，排除自然正义原则在行政领域中的应用。之所以会出现这种情况，是因为议会在形式上代表着民众的意志，但实际上是受到以内阁为代表的行政机关所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政机关的意志。就行政机关而言，当然不愿意自己的手脚受到自然正义原则的束缚而希望获得行使权力的绝对自由。因此就出现了行政机关通过议会法律转而授予自身不受约束的自由裁量权的局面。在这种情况下，普通法院如果强行再推行自然正义原则，将与议会法律发生冲突。这在英国是不允许的，因为议会法体现着议会，而议会则是资产阶级革命取得成功的基本标志，是英国的基石。因此，“自然正义不得不谋求新的立足点，并发现它是实施制定法而不是制定法的一个范式。它的基础现在存在于解释规则之中”。普通法院认为，法律是正义的体现，制定法律的目的在于推行正义而不是正义。对法律的解释必须以正义为基本准则，自然正义是作为法律中潜在的、暗示的条款而存在的。即使议会法没有明确规定自然正义原则，行政机关也必须遵守。相应的，议会法授予行政机关的自由裁量权不是绝对的，而是必须受到自然正义原则这一法律的暗示条款所拘束的。通过上述解释，普通法院在形式上维护了议会原则，避免了与议会的直接冲突。同时又在实质上将自然正义融入了议会法律之中，否定了行政自由裁量权的绝对性，从而成功地将自然正义原则拓展至行政领域，成为控制行政权运作的基本规则。

但是，在历史上，自然正义原则是用以规范司法权运作的，当该原则扩展适用于行政权这片新的领地时，其历史局限性也开始显露。这主要表现为该原则只能适用于司法性质的行为，而无法包容所有的行政行为。为了克服自然正义原则的历史局限性从而扩大法院通过行政权进行程序规制的范围，越来越多的法官开始用“程序正义原则”取代传统的“自然正义原则”。不过，程序正义原则在核心理念、主要内容、基本制度等方面与自然正义原则都是相同或相通的，只是根据行政行为的特点对自然正义原则进行了必要的调整。如果将自然正义原则比喻为一棵老树，那么程序正义原则就是这棵老树发出的新枝。

二、程序正义原则的基石：避免偏私，保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正义的基本精神，其实质在于保障法官的中立性和判决的公正性。这一规则在普通法中的地位非常重要，以至于柯克认为它应凌驾于议会法律之上。将自然正义的上述规则应用于行政领域，将法官改换成行政机关工作人员，就形成了避免偏私，保持行政中立原则。这是对行政机关工作人员提出的最低限度的要求，是程序正义原则的基石。

(一)基本要求

为了使行政机关在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和态度，程序正义原则要求行政机关必须做到“没有利益牵连”、“没有个人偏见”。

“没有利益牵连”首先是指行政机关工作人员及其亲属不得与案件有财产上的牵连。“任何直接的金钱利害关系，哪怕多么微小，都是丧失资格的理由。”在1984年的一个案件中，法院宣告地方当局授予某公司的许可无效。理由是该地方当局通过先前的一份合同与该公司产生了财产上的利益牵连。按照合同的约定，如果地方当局不授予许可的话就要对该公司承担赔偿义务。其次，“没有利益牵连”还包括不得与案件有精神上的或者感情上的利益关系，如影响案件公正审理的友谊或者恩怨关系等。

“没有个人偏见”主要是指行政机关工作人员不得使个人的感情受到某种预设的观点或偏好的支配。为了避免个人偏见的形成，任何人不得在同一案件中既是追诉人又充当裁判者。如已经投票赞成的治安法官不得再以裁决者的身份出现。当然，仅仅由于是控诉组织的成员并不必然导致其裁判资格的丧失，如某防止虐待动物协会的会员可以裁决由该协会提起的诉讼。

值得注意的是，避免偏私原则不仅要求行政机关工作人员要做到实质上没有偏私，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑可能存在偏私。避免偏私是一个“表象比真实情况更为重要的领域”，必须达到排除他人合理怀疑的标准。在1956年的格林姆斯贝上诉案中，首法官戈达德说道：“我们强调的偏见是偏见的真实可能性，而不是确凿的偏见。”此即休厄特法官经常被引用的一句名言所说的：“正义不仅要实现，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义。”

(二)适用范围

随着自然正义向行政领域的扩展，避免偏私原则目前在行政法领域的适用范围非常广泛，普遍适用于所有类型的行政行为。但是，有些情况法律不认为是偏私，或者看起来是偏私，但实际上不是偏私。这主要有：

1、法律的排除性规定。“法院使用反对偏私原则是如此之严格，以至于议会在特定情况下授予豁免来予以缓解。”当议会法律中出现豁免条款或者庇护性条款时，法院不得坚持避免偏私原则的适用。在实践中，法院对这类条款采取严格解释的方法，以限制其应用范围。法院认为，避免偏私是法律的默示条款，任何排除适用这一公认的程序正义原则的情况必须有立法上的明确言词。

2、无法替代的行政机关。“不能做自己案件的法官”这一原则的应用是以存在另外可以替代的法官为前提的。在法律将某项权力赋予唯一的行政机关的情况下，即使该行政机关与案件有利益牵连，其所作出的决定仍然有效。因为除了该机关之外，其他任何机关都无权裁决。而且，如果该行政机关放弃行使职权，这本身就是违法的。在这种情况下，避免偏私的要求不得不让位于必要性。否则，行政管理无法正常进行。如某殖民地总督有权批准关于豁免自己行为的法律，因为唯有他拥有这项权力。如果坚持适用避免偏私原则，其结果是该法律根本无法获得通过。与此相类似，某环境国务大臣所的关于支付自己费用的命令也被认为是合法有效的。3、行政机关对政策的执行。执行政策以维护公共利益是行政机关职责之所在。因此，行政机关不顾反对意见而坚持执行政策的行为不能被认为存在偏见。1948年上议院的一个判决代表了这种观点。城乡计划部长拟在某地建设一个新城，遭到了强烈的反对。部长派出一个调查团调查。调查期间，部长亲自到该地发表演讲，声称：“你们的讥讪是没用的，工程就是要上马。”调查报告显示，反对的意见普遍存在，但是部长不顾反对意见仍然决定在该地建设新城。反对者认为大臣在决定作出之前就已经存在偏见，不符合公正的程序规则。上议院在判决中认为部长执行政策的决定不存在是否有偏见的问题。只要部长在作出决定前已经采取了法律规定的调查程序就是合法的，因而维持了部长的决定。

三、程序正义原则的核心：公平听证，保障行政参与

“任何人在受到不利影响之前都要被听取意见”是自然正义更为根本的要求，其目的在于保障案件当事人参与裁判过程、表达自身意志的权利。将自然正义的这一规则应用于行政领域，就形成了公平听证，保障行政参与原则。该原则可以涵盖正当程序的所有要求，足以把避免偏私原则包括在内，因为公平的听证必定是无偏见的听证。公平听证原则在英国行政法中起到了“正当法律程序”条款在美国宪法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基础。

(一)基本要求

行政法上的程序正义原则起源于普通法上的自然正义原则。为了与行政事务所具有的范围广泛、性质繁杂、变动迅速等特点相适应，程序正义原则对自然正义原则进行了适当的调整，保持着高度的灵活性，而没有严格仿效普通法院的司法程序。如，行政机关无须遵循司法程序中的证据规则，不禁止采用传闻证据，对证据也无须全面公开等。然而，如下几项要求被认为是公平听证的基本要素，行政机关必须达到。1、告知指控事项。行政机构在作出对人不利的决定前完全不予告知，等于裸地剥夺了当事人听证的权利。因此，告知相对人被指控的事项是对行政机关提出的最基本要求，也是行政相对人最基本的程序权利。为了充分保障相对人的这项权利，首先，行政机关的告知必须全面，不得遗漏指控相对人的任何事项。其次，行政机关的告知必须准确，不得告知此指控事项却按另一事项处罚相对人。另外，行政机关应当在合理时间内告知，以免相对人没有充足的时间准备答辩，使指控成为突然袭击。

2、出示相关证据。仅仅告知相对人被指控的事项，让相对人了解行政机关的论点是不够的。行政机关还必须向对方出示支撑其论点的全部依据，特别是对相对人不利的证据和材料。相关的证据无论是在听证之前、听证过程之中还是听证结束之后所获取的，都应当向当事人公开。1986年，一拒绝延长某出租车司机许可证的决定被上诉法院撤销，理由是据以作出该决定的一份医疗报告没有向该司机出示。1949年，一租金裁判所的决定也被法院撤销了，理由是该裁判所在听证前获得的一项证据未告知相对人。

原则上，行政机关应当公开其所掌握的全部证据和材料，但是，“自然正义要求信息公开的程度得与公开给法律计划带来的损害相权衡”。在公开有关材料将导致泄露官方秘密、防碍犯罪侦查等情况下，行政机关可以不公开或者仅公开相关材料的摘要。

3、听取辩论意见。听取对方辩论意见是听证程序核心之所在。无论是告知被指控的事项还是出示相关证据，其目的都是为了使对方能够提出有效的辩论意见。为了充分地听取对方意见，行政机关原则上应当以口头的方式进行听证。应当允许当事人对行政机关的论点和论据进行质证，允许当事人传唤证人，向证人发问。在例外的情况下，听证也可以通过书面的方式进行。只要行政机关在实质上听取了当事人的意见，书面听证并不违背自然正义的要求。这种方式在学校、监狱、军队、移民等领域适用较多。但是，如果事情关系重大、有关事实不通过口头听证难以查清时，行政机关必须举行口头听证。

(二)适用范围

20世纪60年代之前，听证在行政法中的适用范围非常狭窄。英国法院在当时认为，只有司法性质的行政行为，即行政机关的司法行为或者准司法行为，才适用自然正义原则，才能要求行政机关举行听证。而纯粹的行政行为，即行政机关享有自由裁量权的行为不受自然正义原则的拘束，行政机关无须举行听证。在最需要受到控制的广大的自由裁量领域，自然正义原则却不能发挥作用，这显然有悖于英国的法治传统。20世纪60年代以后，这种情况发生了改变。在1963年里奇诉波德温这一里程碑式的案件中，英国上议院提出，无论是什么性质的行为，只要该行为对公民权利和利益产生了不利影响，就必须遵循程序正义原则，听取当事人的意见。自此以后，程序正义原则冲破了纯粹行政行为、准司法行为与司法行为之间的壁垒，逐步取代了传统的自然正义原则。相应的，听证的适用范围得到了极大的扩张。

自1963年以来，公平听证已成为英国行政法上具有普遍适用性的原则，但是仍然有一些例外情况无须听证。首先，涉及国家安全的行为。公平听证必须服从于国家安全这一压倒一切的因素。当听证本身会促成进一步的罢工、交通中断从而对国家安全形成威胁时，自然正义的要求无法得到满足。“既然国家安全高于一切，那自然正义就得让步了。”其次，行政立法行为。由于行政立法所涉及的利害关系人众多，因此，要求行政机关一一听取意见是不现实的，而且对违反听证程序的行政立法提供救济存在着操作上的困难。因此，在英国，除法律有明确规定之外，行政机关的立法行为无须举行听证。再次，有紧急情况发生时，为了公共利益的需要，行政机关必须立即采取行动，而不必事先进行听证。如警察追捕犯人。另外，行政机关对有违法嫌疑的公司进行临时检查等行为，根据事务的性质也不可能事先为当事人举行听证。实践中，法院倾向于通过严格的解释将上述例外情况限制在尽量小的范围之内，以确保听证的普遍适用性。

篇（9）

关键词：税务行政处罚听证简要思考

听证一般是指在国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证，辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见，“听取当事人的意见”是英美普通法律追求自然公正原则的重要体现，自然公正原则要求给当事人充分的辩护权。听证制度和回避制度是构成自然公正原则的两个基本要件[1].可以毫不夸张地说，听证制度是法治国家遵循正当程序，力行程序法治的产物。较早确立行政听证制度的是1946年的美国联邦行政程序法。这个法律的制定，改变了传统行政法上确立的“行政效率优先”原则，而代之以保障公民基本权利和对行政权的行使加以控制的行政法原则。以后，很多国家在制定行政程序法的同时，都规定了听证制度。

为了适应世界的发展趋势，完备我国的行政法体系，《行政处罚法》第一次以法律的形式确立了我国行政处罚的听证制度。听证制度的确立是我国行政法制建设的一个新的里程碑。税务行政处罚作为行政处罚的一种，听证程序在重大税务行政处罚案件中有利于税务机关客观、公正、全面地弄清案件事实，有利于减少行政复议和行政诉讼案件，强化税务机关内部的自我约束和自我监督，有利于税法宣传和税收法制教育，有利于促进依法行政、依法治税。当然，税务行政处罚听证程序还存在很多不可忽视的问题，下面，笔者对其中的几个问题进行简要思考。

一、关于税务行政处罚听证程序的适用范围

行政处罚听证范围的大小，实际是公民权利在行政处罚上受保障程度和行政权力受限制程度的反映。听证范围广，说明《行政处罚法》对公民权利的保障较充分和对行政权力的限制较充分。反之亦然。听证范围的确定，需要遵循一定的原则，即：个人利益原则与公共利益均衡原则，成本不大于效益原则。[2]

在上述原则的指导下，“各国界定听证范围的标准有两大类，一是根据行政行为的性质和种类适用听证程序的范围，我们称之为行为标准；二是根据相对人在行政程序中的利益范围确定适用听证程序的范围，我们称之为利益标准。”[3]我国《行政处罚法》规定，责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定适用听证程序。可见，我国将听证范围仅限于个别严厉的行政处罚行为，采用的是行为标准。值得一提的是，《行政处罚法》听证范围的“等”是“等外等”还是“等内等”，目前学术界和实务部门争论很大，有人认为，既然《行政处罚法》以列举的方式规定听证范围，则行政处罚法适用听证范围仅限于列举的三种，“等”是一个毫无意义的虚词，有些地方在制定听证程序实施办法时已经把“等”字去掉了。[4]也有人认为，适用听证程序的范围是难以一一列举的，为防止挂一漏万，这里的“等”字表明还有其他行政处罚可纳入听证范围。笔者赞同第二种意见。

为了探讨税务行政处罚听证范围，首先要明晰税务行政处罚的种类，根据国家税务总局于2004年1月17日新修订的《税务行政复议规则（暂行）》（以下简称《复议规则》）第八条第（五）项，税务行政处罚有罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权三种。但笔者认为，除了上述三种税务行政处罚种类外，就目前税务实践而论，还应包括取消增值税一般纳税人资格证、停止抵扣进项税额权、收缴发票或者停止发售发票三种（参见拙文《浅论税务行政处罚构成要素》）。为了明确税务行政处罚的听证范围，《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》（以下简称《税务听证实施办法》）第3条规定：“税务机关对公民作出2000元以上（含本数）罚款或者对法人或者对其他组织作出1万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，……并告知有要求举行听证的权利。”由此可见，税务行政处罚听证范围仅限于较大数额的罚款。笔者认为，就税务实践来说，税务行政处罚听证范围存在以下问题：

（一）听证范围太窄，不符合设立听证程序的立法初衷

笔者所在单位南充市国税系统共辖十个县级税务局，按《税务听证实施办法》规定的听证标准和范围，自1996年《行政处罚法》实施近8年以来，共举行了6次税务行政处罚听证，平均1年还不到1次，可见税务行政处罚听证案件是很少的。所以，进一步扩大税务行政处罚听证范围，并不会降低税务行政效率。此外，听证是保障税务行政管理相对人权益的一项重要制度，根据“行为标准”按理应当将最严厉的处罚行为全部纳入听证范围之内，否则就会失去听证制度设立的意义。具体到税务行政处罚来说，“停止出口退税权”、“收缴发票或者停止发售发票”的行政处罚要比单纯3万元以上罚款的处罚要严厉得多，对大中型出口企业来说，停止其几个月的出口退税权，可能意味着上百万、千万元的巨额损失。而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营，甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致关门歇业。由此可见，进一步扩大税务行政处罚的听证范围存在理论与实践上的依据，将“停止出口退税权”和“收缴发票或者停止发售发票”纳入听证范围是完全行得通的。

（二）对《行政处罚法》规定的“许可证或者执照”的外延存在误解

《税务听证实施办法》并未将取消增值税一般纳税人资格证纳入听证范围值得商榷。笔者认为，取消增值税一般纳税人资格证属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证或者执照”的范围。理由是这个证书是税务机关依申请核发的，是允许税务行政管理相对人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书，就意味着享有了领购、开具、取得增值税专用发票的资格，可以凭增值税进项发票抵扣增值税销项税金，反之，如果没有增值税一般纳税人资格证书，就不能抵扣增值税销项税金，将导致纳税人多缴税款，最终影响到纳税人经济效益。但是否所有取消增值税一般纳税人资格证都应当进行税务听证呢？笔者认为，这需要具体问题具体分析。如果对全部取消增值税一般纳税人资格证都进行税务听证，又会影响到税务行政效率。如果是对纳税人利益无影响的纳税人自身行为，例如，纳税人分立、合并、终止、注销而主动提出取消增值税一般纳税人资格证申请的（实际上这已不是一种税务行政处罚，而是一种税务管理行为），就不必举行税务听证，如果是纳税人违反了有关涉税法律、法规和规章，税务机关凭职权单方面主动作出的行政处罚，就应当举行听证。

（三）停止抵扣进项税额权与取消增值税一般纳税人资格、停止出口退税权如出一辙，也应将其纳入听证范围

综上所述，根据目前税务行政处罚实践，本着兼顾

行政效率和保障当事人利益的原则，税务行政处罚听证范围除较大数额罚款外，还应当包括停止出口退税权、收缴发票或者停止发售发票、取消增值税一般纳税人资格证和停止抵扣进项税额权四种处罚种类。

二、关于税务行政处罚听证程序中的主持人

听证程序的实施质量如何，在相当程度上取决于听证主持人，他与程序公正紧密相关。如果听证主持人人选不当，势必影响到行政处罚结果的客观公正性。所以，听证主持人人选问题是一个十分重要的问题。正如美国学者伯纳德。施瓦茨所说，“由公正、超党派的审讯官员主持公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁决一样，行政官员在听证中所作出的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。如果审讯官或者行政机关受到法律的偏见和影响，那么行政裁决则是无效的”。[5]根据我国《行政处罚法》规定，听证主持人由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。这表明我国《行政处罚法》在听证主持人人选上确定了二项原则：职能分离原则和回避原则。基于《行政处罚法》的上述规定，《税务听证实施办法》规定，税务行政处罚的听证，由税务机关负责人指定非本案调查机构的人员主持。这里值得注意的是，税务行政处罚听证主持人范围较《行政处罚法》规定的窄，《行政处罚法》强调的是“非本案调查人员”，与调查人员同一机构的其他人员可以作听证主持人；而税务听证主持人强调的是“非本案调查机构人员”。税务实践中，税务行政处罚听证往往由法制机构负责，而当调查人员是法制机构工作人员时，这就有违法之嫌。姑且不管上述区别，《行政处罚法》和《税务听证实施办法》都确定了这样的制度，即听证主持人由行政违法案件调查所在行政机关有关工作人员担任，换言之，《行政处罚法》与《税务听证实施办法》在主持人人选上实行的均不是彻底的完全职能分离，而仅仅是行政机关内部不同人员和不同工作部门的局部职能分离。由于实行局部职能分离，税务听证主持人与所属行政机关具有从属关系，他们的任命、提升和工作业绩完全由税务机关决定，没有独立地位，完全在税务机关长官指挥下行动，因此，税务听证主持人在实践上很难真正地独立自主，更不能达到国家税务总局所说的“超脱”地步。这样，税务听证主持人在其向税务机关提出的《听证报告》完全可能是税务机关长官意图，从而使税务听证程序流于形式，其结果是听证的公正性完全取决于税务机关长官的法学修养和法治意识的高低。此外，税务听证主持人一般为法制机构工作人员，他们与案件调查人员同属于一个税务机关，势必会造成在听证会举行前，与调查人员单方面接触，就案件进行反复磋商，形成先入为主，影响后来听证会的公正性。为了解决听证主持人有关问题，很多人认为，我国的听证制度可以借鉴美国的行政法官制度，即行政机关无权自由任命听证审理官（我国称为听证主持人），只能根据需要，从文官事务委员会所确立合格人员名单中选择任命若干听证审查官。文官事务委员会只从具有律师资格和某种行政工作经验的人选中，通过竞争考试认为合格后才录用为听证审理官。笔者认为，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我国行政管理体制尚待改革，故不适应我国国情。为保障听证结果的公正性。笔者大胆认为，我国的仲裁制度已十分成熟，且仲裁员的法律素养普遍比较高，建议听证主持人可从仲裁员中选用，为此可以修改我国仲裁法，扩大仲裁的受案范围。需要说明的是，由于税务行政权的特殊性，仲裁员在对税务行政处罚听证案件主持后，不能形成最终裁决，只能向行政机关提交《听证报告》，并提出处罚建议。

三、关于税务行政处罚听证笔录

听证笔录是行政机关对听证过程所作的书面记录。该记录对行政决定的作出具有十分重要的作用。美国、奥地利、德国、日本等国《行政程序法》规定，听证笔录是行政决定的唯一依据。例如，奥地利《普通程序法》第15第规定，听证笔录对听证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。《美国联邦程序法》第556条规定，听证笔录，证物以及在该程序中提出的全部文书和申请书是作出裁决的唯一案卷。这就是所谓的“案卷排他性原则”。“案卷排他性原则”是美国正式听证制度的核心。由于美国在世界上的广泛影响，“案卷排他性原则”已成为听证笔录是行政处罚决定唯一依据的代名词。

根据我国《行政处罚法》有关规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依据本法第38条规定作出决定。可见《行政处罚法》对听证笔录的地位和作用并无明确规定。《税务听证实施办法》第18条规定，听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。但对于听证笔录在税务行政处罚决定中应起何作用，也没有明确，这就产生了以下两个问题：听证笔录是税务行政处罚决定的唯一依据还是主要依据或者仅作参考？税务机关在听证之外又获得了新的有利证据该怎么办？如果说，听证笔录不是税务机关作出行政处罚决定的唯一的依据，税务机关可以依据未在听证中出示的材料作出裁决的话，那么，听证程序也就成为税务机关实行法治的装饰品罢了，当事人的合法权益也就谈不上得到充分尊重和保障。此外，听证程序一般是在税务机关根据已掌握的证据和相关规定，将拟予以处罚的通知告知纳税人后，由纳税人提出书面听证申请才正式启动的，如果税务机关在听证后根据新证据作出裁决，那么由于该新证据未经当事人质证，当事人的意见可能未得到充分听取，将会根本上有悖于听证是“听取当事人意见”的内涵，行政处罚决定的作出就可能失去公正、公平。同时也会变相剥夺当事人的陈述申辩权，导致行政处罚行为不能成立。欣喜的是，于今年7月1日实施的《行政许可法》也基本上确立了听证笔录排他性规则。该法第48条第2款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。综上所述，笔者认为，完全应在现行的税务听证程序中加入“听证笔录排他性规则”。即在《税务听证实施办法》中增加这样的规定，“所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辩论进行认定。税务机关不得以未经听证的证据作为行政处罚的依据”。[6]只有强调听证笔录的排他性规则，才能充分发挥听证制度在保障税务行政管理相对人权益方面的积极作用，防止税务机关“暗箱操作”，从而做到税务行政处罚决定公正、公平和公开。

四、关于税务行政处罚听证申请人范围

对于听证申请人范围的界定，《行政处罚法》没有明文规定。但根据《行政处罚法》第23条、24条、27条、30条和31条规定进行推论，听证申请人仅指当事人，而当事人是被事先告知将受到行政机关作出听证适用程序的行政处罚，并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织。在立法中已有规章采取了这种推论观点，例如，《四川行政处罚听证程序暂行规定》第13条就对当事人按上述推论进行了明确界定。伴着现代行政进程，行政关系中利害关系人的角色呈现多元化的发展趋势，当事人与案件存在利害关系的第三人的角色是不固定、一成不变的，而是呈现出相互转换的趋势。[7]听证申请人仅限于行政处罚当事人是否过于狭窄？在听证制度出现最早

的美国，个人或者组织只要实质利益受到不利的影响，而且这种不利的影响的发生和行政决定的关系不是过分间接，就应允许受害人参加听证程序。所谓影响不以经济利益为限，包括非经济利益在内，有权参加行政裁决正式听证程序的人，不限于对行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，例如竞争者和消费者在内。日本行政程序法第10条也有类似规定。在我国台湾地区，因程序之进行将影响第三人的权利或法律上利益者，行政机关得依职权或者依申请，通知其参加听证为第三人。[8]具体到税务行政处罚，利害关系人同样是广泛存在的。根据笔者税务实践，税务行政处罚上的利害关系人基于以下几种情形而存在：

（一）基于听证申请权的移转

例如，自然人甲是纳税人，因违法被税务机关处以罚款2000元，依法可以申请听证，但甲在听证申请期内死亡，甲的儿子乙是否有权利申请听证？对此，《税务听证实施办法》没有明确规定，由于甲乙二人具有利害关系（继承关系），根据听证的精神意蕴，甲的听证申请权可以移转至乙，乙完全可以成为听证申请人。

（二）基于民法上的利益关联

例如，丙和丁签定了一份购销合同，丙将付货款给丁，但由于丙税务违法，被行政机关处以较大数额罚款，这时，丙如果缴纳罚款将会不能支付货款从而影响到丁的合法权益，再设丙放弃听证申请权，是否丁可以代位丙行使听证申请权呢？笔者认为，虽然丁和税务机关没有直接构成税务行政法律关系，但由于税务机关对丙的处罚结果将会使丁的民事利益受到实际损失，换言之，丁与行政处罚案件的处理结果具有法律上的利害关系，是税务行政处罚中的利害关系人，为了保护丁的正当利益，丁应当有权代位丙申请税务行政处罚听证。

（三）基于受害人的原因

例如，某纳税人将伪造增值税专用发票开具给另一纳税人，另一纳税人不知道发票的真伪，属于善意取得该增值税专用发票，当某纳税人被税务机关查处后不申请听证，则另一纳税人则基于爱害人成为税务行政处罚的利害关系人。

针对以上几种情形，也许有人说利害关系人可以通过其他途径来维护自己的权益，例如提起民事诉讼，但我们知道，利害关系人的利益受损的原因是税务行政处罚行为，而非民事行为，为此，为利害关系人寻求行政法上的保护更能体现行政法治精神，符合听证程序“广泛听取意见”的精神意蕴。由于听证程序是“舶来品”，所以，笔者建议，我国立法部门在立法时，对西方的法治文明成果应充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。

注释：

[1]宋世杰主编：《中国行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18页。

[2][3]马怀德：《论听证程序的适用范围》，载中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》，1998年第2期，第88页和第89页。

[4]参见交通部《交通行政处罚规定》第25条，该条规定，交通管理部门在做出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款的行政处罚决定之前，当事人要求听证的，案件调查人员应当记录在案。交通管理部门应当组织听证。该条在列举听证范围时，没有“等”字。

[5]杨惠基：《试论听证主持人》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第54页。

篇（10）

当前，公安机关交通管理部门如何正确行使行政处罚权，保障当事人的合法权益成为人们热议的话题之一。但我国公安机关交通管理行政处罚程序存在着处罚缺乏透明度，告知程序存在不规范，陈述申辩制度缺乏有力保障，处罚过程重处罚轻教育等问题，文中仅就这些问题进行论述。

一、处罚缺乏透明度

《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公开、公正的原则。”公开、公正原则是依法执法的基本原则。在现实生活中，我们常听到涉及公安机关交通管理部门执法的一些词语：“偷拍”、“钓鱼执法”1 、“养鱼执法”2等等。这些词语在网上炒得很热。无论是“偷拍”、“钓鱼执法”其实都是违背公开公正原则的现实表现，其所实施的行政处罚行为十分容易因非法取得的证据不能作为处罚的依据而宣告无效。交通执法是公安机关交通管理部门特别指出要在警务中全面公开的项目，在执行交通安全的警务活动中，用躲在角落或树丛后偷拍的秘密执法手段，于法无据，所获的证据不能作为行政处罚的依据。

二、告知程序存在不规范

《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法的规定向行政相对人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取行政相对人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”但在公安机关交通管理行政处罚的执法实践中 ,往往忽视告知程序，具体表现在如下方面。

告知时机不合法。在公安机关交通管理行政处罚的过程中，有些交警在案件调查结束后，未经核审和审批就超前告知，还有甚至是在送达处罚决定书的同时下发行政处罚告知书的事后告知，这种违反法定程序的做法在无形中剥夺了当事人的权利。

告知的内容不具体。有些交警在行使行政管理处罚权过程中往往在告知中拟作出处罚决定的内容时，只告知行政相对人行政处罚的种类和处罚的上下线，这使得行政相对人不能知晓将要受到行政处罚的具体内容，不愿陈述，也不敢申辩。有的交警甚至不告知拟作出的处罚种类和罚没款的具体金额，只告诉相对人一个罚款的幅度。

告知送达未遵循法定顺序。有些交警在行使行政处罚权过程中，其告知文书送达并未按照按照规定的先后顺序执行，尽最大可能送达到当事人手中。即能直接送达或委托送达的不邮寄送达，能邮寄送达的不公告送达。有的直接夹着车辆的玻璃上，也不考虑行政相对人是否切实收到，知晓自己受处罚的事实。

告知复核未及时。在法定的陈述、申辩期限内，公安机关交通管理部门应及时充分听取行政相对人的陈述、申辩，对行政相对人的陈述、申辩内容和复核情况要有详细记录。行政相对人提出的事实、理由或证据成立的，办案机构应予以采纳。只有行政相对人在法定期限内未行使陈述、申辩权，才视为放弃此权利，才可以按程序下发处罚决定书。但现实中，有些交警在行使处罚权过程中，很少耐心地听取当事人陈述、申诉，更有甚至直接不告知行政相对人拥有这项权利，更无法谈上说有陈述、申辩权了。

三、陈诉申辩制度缺乏有力的保障

行政相对人的陈述权和申辩权有利于督促公安机关交通管理部门依法行使行政处罚权，正确运用行政处罚手段，减少和防止错误的行政处罚决定，充分保障和维护被处罚人的合法权益。伴随着公安机关交通管理部门沟通能力的提高和相关法律法规的完善，如行政告知内容增加“证据、自由裁量的主要因素和拟定的具体法律责任”等内容；允许行政相对人既可以向案件处理人陈述和申辩，也可以向处理案件的行政机关法制部门陈述和申辩。但在现实执法过程中，行政相对人权利受到公安机关交通管理部门侵犯确基于未能提供足够便利的程序而无法行使该项权利。如：我们常了解到，行政相对人在受公安机关交通管理部门行政处罚后，由于维权成本高、或者嫌麻烦等原因很少有提起行政复议或行政诉讼的，其陈述、申辩权在因复杂而被迫放弃。

四、处罚过程重处罚轻视教育

《道路交通安全违法行为处理程序规定》第 3 条：“对违法行为的处理应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人和其他组织自觉遵守交通安全法律法规。”在实际操作过程中，有些公安机关交通管理部门对违法行为人的违法行为采取“沉默执法”的方式，其实这也是 “养鱼执法”一种表现，导致许多人在车辆年检或驾驶证年审时才得知有违章记录，且在毫无知情的情况下加处滞纳金，累积金额让其难以承受。曾轰动一时的事件有北京“杜宝良”一案。3在这一案例中，公安机关交通管理部门明知其违章上百次却不予告知，而是采取守株待兔，不教而诛，一罚了之的做法，最后导致天价罚款，无疑为社会矛盾的激化埋下了隐患。同时，公安机关交通管理部门以罚代管的做法也备受质疑，没有做到“依法执法”，更没有做到“执法为民”，更无法体现行政处罚的预防和教育作用，违背执法公开公正透明原则，极大地损害了执法机关的形象。

参考文献：

[1]刘吉光,程峰.公安交通非现场执法模式研究[J].道路交通与安全,2004年第2期

[2]于春全.公安交通行政执法中的几个问题[J].行政法学研究,2002年第3期

[3]刘轶.论公安行政处罚告知程序的法律适用[J].上海公安高等专科学校学报,2005年第5期

[4]武塑.交通管理中公安部门非现场执法问题研究[J].江苏警官学院学报,2006年第5期

[5]杨杭.对完善交通管理非现场执法模式的思考[J].公安学刊,2005年第6期

注释：

篇（11）

 

澳门自古以来就是中国的神圣领土，十六世纪中叶后被葡萄牙逐步占领。科技论文，澳门特别行政区。由于受葡萄牙的长期管治，不难发现澳门的法律体制呈现出浓厚的欧陆特色，尽管如此，澳门始终是华人占大多数的城市，因此也正不断形成可适应本地区独特的法律制度。科技论文，澳门特别行政区。

行政救济亦即国内的行政复议制度，是由行政机关的层面上负责实现的，并就行政相对人所提出的申诉作出决定，受理行政申诉的实体必然为行政当局本身，因此属于行政上之救济，而有别于以行政管辖法院为平台的司法救济。

在澳门并没有形成类似国内以单项立法的方式设定的《行政复议法》，而是把这一行政救济的制度并入于十月十一日第57/99/M号法令核准的《行政程序法典》第四部分第三章中。

根据《行政程序法典》第一百四十五条之规定，私人有权透过行政申诉，要求行政当局废止或变更行政行为。在此确立了行政申诉的一般功能。

行政申诉是行政救济的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五条第二款的规定，可具体分为声明异议、诉愿、不真正诉愿以及监督上诉四种法定类型，现简介如下：

一、声明异议

是现代行政救济的制度，由于行政权的不断扩张，造成大量的行政处分，因此出现了这一便民的申诉机制。主要表现为当行政相对人认为行政行为对其有侵害，可直接向作出行为者进行反驳。从行政管理的角度上，好处是可大大减少上级行政机关的负荷，以增进行政效能。

原则上，提起声明异议是任意的，也就是说行政相对人可直接就行政行为向行政管辖法院提起司法救济，而无须事先提出这个申诉。根据十二月十三日第110/99/M号法令核准的《行政讼诉法典》第三十一条的规定，如果行为者作出的决定是维持所针对的行为，且先后的两个决定理由完全一致，那么声明异议的决定则属于单纯确认行为，由于没有产生独立的损害效果，所以单纯确认的行为不可诉诸法院。

关于期间方面，根据《行政程序法典》第一百四十九条及一百五十二条，提起的期间为行政相对人获行为通知日起算十五天，是属于除斥期间，也就是期间不中止也不中断并且连续计算。如果行政相对人不在该期间内提起，那么受理的行政机关不负有作出决定的义务。科技论文，澳门特别行政区。否则，行政机关应当在收到声明异议日起算十五天作出决定。

关于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十条及第一百五十一条的规定，声明异议的效力取决于其客体，如果是不可直接诉诸法院的行政行为，也就是未确定的行政行为，则声明异议具有中止效力，行政当局不可强制执行，同时也中止提起必要诉愿的期间，旨在确保行政相对人能够充份运用行政申诉的方法；相反，如果声明异议的客体是确定的行政行为，由于行政相对人可直接请求司法救済，根据权力分立原则，行政当局可强制执行而不受司法机关的禁制。

二、诉 愿

属于传统的行政救济方式，《行政程序法典》第一百五十三条的规定“受其他机关等级权力拘束之机关所作出的一切行政行为，如法律不排除对此等行政行为提起诉愿之可能，均能成为诉愿之标的。”诉愿在行政申诉是较为重要及有效的，很大原因是在于行政等级的关系。

关于诉愿的种类，根据《行政程序法典》第一百五十四条，按诉愿的效力为标准，可分为必要诉愿和任意诉愿，简单来说：如果诉愿所针对的行政机关享有对某项事务的专属权限，那么向其上级提起诉愿就属于任意性质；反之，如果是竞合权限，那么对其提起的诉愿则具有必要性质。由于任意诉愿在澳门特区法域实践上并不常见，且碍于本文的篇幅有限，故现仅介绍必要诉愿。

根据《行政程序法典》第一百五十六条的规定，必要诉愿无须逐级向上提起，而应当要直接向最高上级提起，并由该上级确认、变更、废止或以另一行为取代被针对的行为。

关于期间方面，根据《行政程序法典》第一百五十五条、第一百六十二条，除斥期间为行政相对人获通知日起算三十天；行政机关在接收了必要诉愿后应当在三十天作出决定，但如果须重新进行调查或采取补足措施，那么上述的回复期间可延长至九十天。如超过经延长后的期间后行政机关还没有作出任何决定时，必要诉愿被视为默视驳回。这是由立法者设定的法律拟制，旨在赋予行政相对人可诉诸法院的权能，避免受行政程序的缓慢而影响相对人受法律保护的合理期待。

关于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的规定，由于必要诉愿的客体是不可直接起诉到法院的行政行为，因此它具有中止行政行为的效力，行政当局是不可强制执行。科技论文，澳门特别行政区。

三、不真正诉愿

《行政程序法典》第一百六十三条告诉我们，这一行政申诉与诉愿刚好相反，有权限审理的机关和作出被针对行为的机关不存在等级关系。但是，上两者必须同属于同一公法人，而且它们之间没有从属关系而仅存在单纯的监管关系。

上述条文第二款说明了容许提起不真诉愿的其他情况，也就是当法律明文规定之情况下，也可针对合议机关之任何成员所作的行政行为，向该合议机关提出这一行政申诉。

此外根据同一条文第三款，关于不真正诉愿的种类、期间、提起的依据和效力等均补充适用有关诉愿的规定。但值得留意的是，原则上不真正诉愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行为的效力。

四、监督上诉

根据《行政程序法典》第一百六十四条的规定，监督上诉只是一个纲要性的规范，仍须依赖往后的细则性立法才可实际执行。监督上诉的消极主体只能是公法人，也就具有法律人格的实体，在澳门特区的行政制度上，原则上所有的公法人均受行政长官监督。

关于提起的前提方面，必须存在监督关系，而且被监督者只能是公法人，可以是行使间接行政的公法人，例如澳门基金会。科技论文，澳门特别行政区。又或者是自治行政系统的公法社团，例如澳门律师公会。科技论文，澳门特别行政区。

关于效力方面，根据上述条文第二款，原则上监督上诉都是任意的，但是必须在法律明文规定的情况下，才可行使这一权利。此外只有在法律赋予有代替权之监督权力时，且在该权力范围内方可变更或代替被针对的行为。

关于监督上诉所审查的内容方面，根据上述条文第三款，如果法律就行政行为的恰当性设立了一个监督机关时，那么行政相对人只能以行为的不当性向该监督机关提起的监督上诉，也就是不能以不法性为依据提起监督上诉。