民法论文大全11篇

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篇（1）

宪法赋予我国公民人人享有平等权。对于每一个人来说,生命价值都是一样并且无价的。这不分国籍、不分男女、不分老少、更没有三六九等之分。所以每个人所享有的生命权与健康权是每个公民的基本权利,并没有高低贵贱之分。生命健康权是法律赋予自然人的一项特别人格权,是一项特别的权利。生命权是指自然人的生命不受侵害而得以维护其利益的特别人格权。生命权包括以民事主体的生命安全的利益为客体、生命权以维护自然人的生命活动延续为其基本内容以及人的生命活动能力为保护对象三项基本法律特征。

生命权包括生命安全维护权、司法保护权和生命利益支配权三个内容。生命权的内容主要为生命安全维护权,即自然人的生命安全受到实际的危害或威胁时,其得据以对抗危害或威胁性行为,维持其生命的正常延续,保护其生命活力的权利。包括依法采取正当防卫、紧急避险等方法,排除或避免危险与威胁的权利;向有救助义务的个人或组织请求救助或保护的权利。所以说生命是无价之宝,是人类赖以存在的前提。以个人生命安全利益为内容的生命权在整个权利体系中居于最高且最后的一项人格权,是个人享有其他权利的基础。

二、同命不同价的缘由

侵权责任法是民法的特别法,但是民法并未对同命是否同价做出规定,侵权责任法也没有对其进行详述,所以法学界对其讨论甚是热烈。我国目前实行的死亡赔偿金制度是引起同命不同价的直接原因。纵观我国立法历史,我国对侵权死亡赔偿问题的规定并不一致。在赔偿金的性质、内容及标准等方面并不统一。2010年侵权责任法出台之前,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定死亡赔偿金的赔偿标准,这被视为人身损害赔偿的主要依据,同时也被批为同命不同价的规定。

根据福建省2013年的赔偿标准规定,(2012年全省城镇居民的人均可支配收入和农村居民的人均可支配收入分别为28055元/年和9967.2元/年),同样情况下,一个城镇居民受到伤害所得的赔偿额近乎是一个农村居民受到伤害的三倍,具体是城镇居民所能得到死亡赔偿金或残疾赔偿金的最高限额是28055元?0年=561100元;农村居民所能得到死亡赔偿金或残疾赔偿金的最高限额却是9967.2?0年=199344元;赔偿被抚养人的生活费标准也是不一致的,城镇居民被抚养人生活费为18593元?0年=371860元;农村居民被抚养人生活费却只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我们可以看出,同样受到伤害,一个农村居民能得到的赔偿数额比一个城镇居民所得的赔偿数额的一半还低。有的笔者主张同命不同价观是因为城镇与农村的消费水平本来就不一致,这是一个无法改变的现实。但笔者支持同命同价观,理由笔者从以下内容分析。

三、对同命不同价的几点批评

(一)同命不同价不符合立法精神

首先,宪法规定法律面前人人平等,同命不同价违反了宪法的这项规定,是对户籍的歧视。其次侵权责任法是民法的特别法,民法作为私法体系的核心内容,其首要任务是保护公民的基本权益。有些学者认为这不应该归民法调整的范围内,如果不属于民法调整,那幺该归谁来管理?公民的权利找谁伸张。平等民事主体之间的法律关系属于民事法律关系,是民法的范畴,所有的公民之间是平等的,不分条件的平等,在生命权同时受到侵害时,也应当同样得到平等的救助和保护权。《侵权责任法》作为我国民法不可或缺的一部分,理应涵括所有的民法价值追求,其核心在于平等的保障私权,主要功能是救济与预防,故对死亡赔偿规定可以适用统一标准。

笔者也赞同这样的观点,实行同命同价,才能体现了我国法治的进步,社会的进步,对****的重视。

篇（2）

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

（一）主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

（二）客观过错说

客观过错说认为，过错是违准则的意识状态。它不是特别关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任；后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度；到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展；但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

（三）主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象？法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究（指在民法中），况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任；而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

（一）主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1．故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2．过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括

（1）经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

（2）不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。（二）客观过错说

客观过错说认为过错是违准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1．疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2．善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗？如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

侵权法是一种损害赔偿法，它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时，就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今，以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实，同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵，不仅有助于划分三种归责原则的适用范围，而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨，有利于我们在司法实践中正确适用法律。

参考文献

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691页

[2]耶林，《罗马司法中的过错概念》，1867年古森版，第5页

[3]普兰尼奥尔，《法国民法实用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863页

[4]赵德关《过错及其发展趋势浅析》中国大学生网

[5]王利明，《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97页

[6]王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第252页

篇（3）

作者：薛景元

立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。这样一来，一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它，我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此，也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系，是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识，某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的关系，把法看成独立的内在之物的看法，都是不正确的。因此，恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外，还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析过，前已提及。所以，我们在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与作用有较全面的认识。

一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论，作出如上述的精辟论断，至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅就法律现象作出某种解释，而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源，又进一步从它们之间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析，从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移，今天的国际社会已非百年前可比，各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会，长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响，表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等，则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然，马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过著作，上述基本原理大都散见于一些论文中，但是，并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至今仍有现实意义。长期以来，人们对传统民法的认识停留在固定的观念上，马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展，而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守成规，这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃，注意到了民法与商品经济的关系，但也受到某些机械观念的影响。民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述，而应包括他们对商品经济的有关论述，只有把两者结合起来，才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象，尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴，还是根本不能了解这些生产方式的不同特征，也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展，就要知道民法共有的、抽象的范畴，也要知道特殊的、具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式，要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》，但它不是民法的唯一表现形式，某些配套法规尚胭如，这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定，作为法人的公司就必须有公司法，但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次，为什么仍未收效?无法可依，尤其是民法形式的忽视，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现，促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调整商品经济关系似较易被理解，而同时调整某些非商品经济关系，曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点，而是它的优点，结合调整方法，正是注意到两种关系的有机联系，从对财产关系的调整出发，可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。

所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用，而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足于现有的《民法通则》，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文，巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如，国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee)，在不超过担保额度和期限的条件下，主合同(原合问，变更不必一一经担保人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同，担保人的担保义务将自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变，即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说，几年来出现的“第三者插足”现象，其对社会的、经济的、秩序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物，其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展，法律给以承认而规范之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式，恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极作用，放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管，恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现一些弊端，如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在抛传引玉。

篇（4）

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

篇（5）

作者：刘蕾 单位：华南师范大学增城学院

无论是企业法人还是事业单位法人，其实现财产权都需要有完善的制度构架作支撑，而民办高校在民法上模糊的法律地位，致使其很难真正享有法人财产权。民办高校法人地位的系属性质界定模糊我国《民法通则》在设立自然人、法人双元结构的同时，将法人细分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。在上述四类法人中，最难界定的是事业单位法人。事业单位为我国独有的一种法人类型，虽设立已久，但内涵与外延仍然比较模糊，与“事业”、“单位”等概念的区别仍然扑朔迷离。[2]上文提到的《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位已经给出明确定义，实际上是依据设立主体、公益特性、资金来源和行业分类四种要素综合界定事业单位的。依据该四种要素来判断，公办高校当然属于事业单位，而民办高校因其资产来源的多元化而很难被定义为事业单位，以致有关的规章制度将民办高校定义为“教育类民办非企业单位”。“教育类民办非企业单位”从字面含义上理解当属于非企业法人类别。上文已提到，《民法通则》规定了三种非企业法人：机关法人、事业单位法人和社会团体法人。依照目前的法律制度规定，民办高校这种所谓的“教育类民办非企业单位”无法归类于这三种非企业法人。我国民办高校身份界定的种种缺陷，在实践中自然会产生许多难以解决的问题。在《民法通则》缔造的民事法律关系中，其既不属于企业法人，又无法被纳入非企业法人。民办高校以何种身份和地位出现、相关的权利义务如何明确界定等诸多问题和矛盾无法得到妥善解决。

为了确保民办高校的健康发展，必须明确其法律地位。名正则言顺，实际中存在的诸多矛盾及障碍都能得到合理解决。结合我国现有的法律制度规定和事业单位的发展方向，建议在民法上确立民办高校事业单位法人的法律地位，同时完善其作为事业单位法人的相关法律制度。扩大事业单位的含义，将民办高校纳入其中原有界定事业单位的四要素为举办主体、公益属性、资产来源和行业属性：举办主体为国家机关或其他组织，建议对“其他组织”作扩大解释，将企业和自然人纳入其中；公益属性即指事业单位成立的目的是为了社会公益，这也是民办高校的成立目的；资产来源原为国有资产，建议对其作扩大解释，将其他资产来源纳入其中，允许资产来源多元化；行业属性包含教育、科技、文化、卫生等，民办高校显然符合这一规定。当前，事业单位改革正在有条不紊地开展，从事公益服务的事业单位将实行以聘用制度和岗位管理制度为主要内容的人事管理制度。这与目前民办高校的体制已日益趋同。由此可见，民办高校被列为事业单位是有一定实践基础的，仅需将资产来源的国有属性限制取消即可。对投资者应当允许存在合理回报，不应以此为由将民办高校排除在事业单位之外有学者认为事业单位是以公益为目的的，民办高校存在投资回报，故不能赋予民办高校事业单位法人的法律地位。笔者认为这种观点存在一定的片面性。民办高校的成立目的同样是为了社会公益，而不是为了回报。在设立民办高校的过程中，允许投资人收取合理回报与其公益目的并不冲突。台湾地区有学者就认为，在私立学校法人制度中，一概限制营利是不足取的，将私立学校定位于更接近社团法人的法人类型，并建立更接近社团法人的内部组织机构，在私立学校内部建立包括决策、执行与监督三种权力的组织机构，才是更重要的。[3]我国之所以鼓励、支持并发展民办高校，一个很重要的出发点就是国家财政能力不足以支撑所有教育开支，因而需要其他社会资源参与进来。允许合理回报是为了更好地吸引投资者向为社会公益而开展的国家教育事业投资，以弥补国家财政能力的不足。《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》将民办高校视为“教育类非企业单位”，而排除在“事业单位”之外，是对《事业单位登记管理暂行条例》第2条的错误理解。事业单位更多强调的是社会公益的成立目的，而非其他形式上的规定。故此，笔者认为将民办教育纳入事业单位是有法律基础的。

避免被相关各方左右而影响其事业单位法人的法律地位要解决民办高校法人地位独立性的问题，就必须解决民办高校法人财产独立性的问题。由于民办高校的投资者或多或少存在营利目的，如果民办高校被投资者控制，则势必影响其设立的公益目的。《民办教育促进法》相关规定已经赋予了民办高校法人财产权，但这只解决了民办高校法人财产权的权利来源问题。故此，我国的相关法律制度应当进一步规定，在投资者收取回报的基础上实现其投资所有权与收益权的完全分离，以确保民办高校能够实现独立的法人财产权。民办高校在明确与投资者的产权关系后，应进一步建立起合理的法人治理结构，具体可借鉴公司治理模式，并进一步细化完善《民办教育促进法》中民办高校与教育行政部门以及与投资者之间的权利义务关系。

篇（6）

一、保护合理信赖原则的提出

1、信赖保护的必要性

霍布斯在人的自然性中发现三个主要的导致冲突的原因：第一是竞争，第二是不信任，第三是名誉欲。[①]可见，人与人之间的不信任是影响人与人交往的一个重要因素。然只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间关系的基础的时候，人们才能够和平地生活在一起，才可以正常的进行交往，从事交易活动。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就象处于一种潜在的战争状态，交易自是无从谈起。因为人们在进行交往，尤其是进行交易活动时，往往需要对自己的行为的成本与收益进行一定的计算、权衡，当发现自己的收入大于支出时，作为“经济人”假设的民法中的“人”，才会积极地去从事这一对他来说有益的行为。然“经济人”要对成本与收益进行合理的估算，就要求他对于自己的行为的后果有一个合理的预期，并且这种预期能得到有力的支持与保护。这首先需要在人们之间建立起一种基本的信赖。其次，就是要通过规则或法律的力量保证合理信赖能够得到实现。可见，市场经济中的交易活动以主体之间的信赖关系为基础。

此外，人是理性的，人总是在各种情况下寻求最佳方案和行动以实现自身利益最大化。因此当他发现自己遵守、依据规则进行活动，便可以合理合法的实现自己的最大利益，他便会更加自觉地遵守规则，而如果他通过不合法地手段可以达到更大的收益时，便会践踏法律。因此法律必须保护“老实人”的合理的信赖能够得到实现，鼓励诚实信用，从而实现社会的良性发展。因此，信赖以及基于信赖而形成的安全的交易秩序是社会经济发展的无形财富。

2、信赖保护的现实性

基于信赖对经济的促进作用，两大法系都形成了对“合理信赖”予以保护的规则与制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的规则，又称不得自食其言的原则。禁反言规则主要是用于当某人作出了某种表示、行为或承诺后，另一方当事人对其形成了合理的信赖时，即依据其表示为或不为一定行为时，禁止其反悔其原来所作的这些表示、行为或承诺。禁反言规则主要包括衡平禁反言与允诺禁反言两种。允诺禁反言是合同法中的一项重要原则，是为避免严格约因主义的适用而创之特殊救济性法则。[②]大陆法系国家也形成了大量旨在保护合理信赖的原则与制度。如缔约过失责任制度、善意取得制度等。德国有学者将其归纳为保护信赖原则或信赖责任原则。[③]

民法对合理信赖的保护首先体现在诚实信用原则的要求中。诚实信用原则是民法中的一项基本原则。该原则要求民事主体善意地行使权利、履行义务，在追求自己的利益的同时不可损害他人与社会的利益。因此在民事活动中，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息。因此，如果当事人都诚信地行使权利，履行义务，则当事人的合理信赖得以受到保护。然而由于人性具有两面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行为并不会总是符合诚实信用原则的要求。人也不总是理性的，人有时也会表现出感情的一面，因此就需要具体规则来指导人们的行为，限制与弥补人性恶的泛滥。因此，在诚信原则这一法律的精神与灵魂的指导下，民法还形成了大量的具体的保护信赖的制度。笔者在此只择其要者述之。

第一，对于意思表示的解释，应当以外部的表示为准，应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。相对人根据事实情况所理解以及他在实际上所理解的意思表示的意义，必须受到保护。[④]如果表意人的本意与表示不符，因此表意人不想使表示具有这种意义，则他虽然可以撤销表示，但是必须向表示的受领人赔偿其“信赖损害”。[⑤]

第二，人们不仅可以信赖法律行为上的意思表示，只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见。如本人曾向第三人表示将权授予了甲但实际未授予，而第三人基于其表示信赖甲有权而于甲为法律行为，则行为的后果由本人承担。

第三，无权处分他人动产的占有人与相对人为法律行为，相对人善意的信赖其有处分权，则善意的受让人可以取得该动产的权利。

第四，当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当对当事人的信赖利益进行赔偿。

3、保护合理信赖原则与诚实信用原则的关系

从信赖保护之应然性与实然性的分析，可以看出信赖在民法中具有重要地位，因此信赖可以看作法律所保护的价值之一。所以我们认为，保护合理信赖原则应作为民法中的一项原则。然而保护合理信赖原则并没有作为一项基本原则在法律中予以规定。本文中所称的体现保护合理信赖原则的相关制度，在学理上也经常被视为是诚实信用原则的表现。如缔约过失责任、权利失效制度等。我们认为，诚实信用原则作为民法中的一条基本原则，其他原则都可以看作诚实信用原则的要求。因此可以说保护合理信赖原则以诚实信用原则为根据，是诚实信用原则的具体化原则。

此外，与诚实信用原则不同的是，保护合理信赖原则除了具有其道德伦理的合理性之外，还具有技术性的一面。如对物权变动采取登记要件主义的法律，对于当事人信赖登记簿记载的权利状态所进行的行为，可以受到法律的保护。因为法律赋予了登记以权利推定的效力，这纯粹是为了促进交易的迅捷与稳定而采取的技术性手段。再如在许多情况下，法律保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖。[⑥]因此，提单即被视为物权的凭证，拥有了提单，即有了对货物的所有权。

因此，我们认为将保护合理信赖原则予以单独提出有其必要性。这不仅有助于对当事人的行为、对立法、司法以及执法提供更为明确的指导，更有助于提升人们对于信赖这一价值的认识，从而更好地对合理信赖予以保护。此外，保护合理信赖的原则不仅体现于私法之中，在公法领域里如行政法中也占有很重要的地位。

二、保护合理信赖原则的界定

1、合理信赖的界定

保护合理信赖原则是指，当与某人有一定关系的因素的存在，使另一方当事人对其产生了合理的信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护。何谓“合理”，我们认为应当从下面几个方面来考虑：

（1）“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。因为法律不能在保护一方当事人的同时，过度剥夺另一方当事人的利益，使其承担“祸从天降”的后果。如缔约过失责任通常是由一方当事人的某种表示、行为或承诺引起的，表见代表通常是由代表人的职位所引起的，表见与善意取得制度也是由与当事人有一定关系的因素所引起的。此外，该当事人还应具有相应的民事行为能力。

（2）主张受合理信赖原则保护的当事人，应是善意的、无过失的。“善意并无过失”是指主张人对于对方当事人的真实权利状况、真实意图是不知道的，并且主张人也不应知道。为此，主张人必须证明他采取了应有的谨慎去获知真实的信息，但是他没有发现或者他根本没有方便的、可利用的途径来获取该信息。如果主张人忽视明显的事实，或者因为粗心没有去获取其轻易可以获取的信息，或者双方当事人对于信息的获取具有平等的机会，则不能构成“合理”信赖。如果主张人因为不懂法律，对对方行为的法律意义产生了错误的信赖，也不构成|“合理信赖”。

（3）合理信赖必须是真实的、确定的信赖，并且该信赖产生于另一方当事人的某种表示之后。

（4）一般来说，若对合理信赖不予保护可能会对已形成合理信赖的人造成巨大损害。因为当事人可能以该合理信赖为出发点而从事一定的行为，改变了自己的处境，若不予保护可能对其造成巨大损害。如本人对第三人表示授予权于甲，但实际上并没有授予，第三人基于此与甲签订合同，此时本人即应当对第三人承担责任，否则将对第三人造成很大的损害与不公。

2、合理信赖的界定与其他原则的协调

保护合理信赖原则旨在增进人们的信任，增加交易的稳定性，从而最大限度促进商品与交易的流通。但保护合理信赖原则实际上是对意思自治、契约自由的限制，是对权利行使的限制。因此，保护合理信赖原则的适用必须非常严格，不能造成对另一方当事人的过度剥夺，造成对意思自治的过分限制和权利的弱化，以保护当事人的静态的权利。

如上文所述，“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。如善意取得通常只适用于“占有委托物”，即基于权利人的意志把其物品交给他人管理的物，而不适用于“占有脱离物”，如盗窃的物品。再如“表见”的构成要件的问题。在合同法颁布之前，就表见的构成要件有“单一要件说”与“双重要件说”的争议。“单一要件说”认为，只要有客观原因使相对人善意并无过失的相信人有权。即可成立表见。“双重要件说”认为，表见的成立必须具备两个条件：1、须本人因自己的过错使第三人确信人有权2、第三人善意并无过失的相信人有权。[⑦]两种观点的争议之处在于，表见的构成是否需要被人有过错。“双重要件说”认为，“单一要件说”的缺陷在于单纯的、绝对的强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。只要存在“客观原因”使第三人误信无权人有权，则本人就要对其承担责任，对本人来说可能出现“祸从天降”的危险。“单一要件说”则认为，要求第三人证明本人的过错不仅极为困难，也有违表见的初衷。

合同法对两种学说都没有采取，而是规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”学者指出合同法中的“有理由”，应指有“合理理由”，该“合理”虽不要求本人有过错，但要求本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系。[⑧]我们认为，合同法实际上采取了本文所称的“合理信赖”的标准。由此可见，保护合理信赖的原则本身的界定要注意兼顾当事人之间利益的平衡。

三、对合理信赖的救济途径

对于合理信赖的保护，首要的原则是根据当事人所合理信赖的内容来赋予法律的强制，从而使其信赖得以实现。具体来讲，大致有以下几种方式：

1、当事人抗辩权之产生。

如根据英美合同法中的允诺禁反言规则，一方当事人的允诺使另一方当事人对其产生了合理的信赖，则不允许其反悔。但允诺禁反言规则只是赋予当事人以抗辩权，而没有提供一个诉因。因此当事人不得基于自己的信赖去对方，要求强制执行合同。即所谓禁反言规则只能作为防御之盾，而不能作为进攻之矛。[⑨]当然在极为特殊的情况下，允诺禁反言规则也允许当事人请求强制执行其合同。再如根据大陆法德国、日本以及我国台湾的权利失效制度，即权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，其权利失效，此时义务人即可以对其行使抗辩权。[⑩]有关权利失效制度下文详述。

2、通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。

期待利益的损害赔偿，是合同法上的主要救济手段，除具有保障当事人交易目的实现，促进交易的功能之外，还是补偿或预防信赖损失的最好方法。因为期待利益的损害赔偿可以使赋予了信赖的一方当事人的利益最大限度地获得满足。期待利益的价值通常高于信赖利益，因为人们绝不会从事以巨大的信赖利益损失换取较少期待价值的赔本交易。信赖利益损失以期待利益予以补救，不仅可以全部补救信赖利益的损失，还可以满足当事人付诸信赖所渴望得到的利益。[11]

通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护，通常适用于依正统法本应不成立或无效的法律行为，由于法律的强制使其发生效力的行为的情况。如善意取得、表见、表见代表责任等。基于信赖赋予依正统法本应不成立或无效的合同以法律上的拘束力是信赖损失得以以期待利益补偿的法律根据。如无权人与相对人所为之法律行为，因欠缺权本应对本人无效，然而由于相对人有合理理由信赖其有权，如本人曾向其表示曾授予权于无权人，则相对人的信赖补正了权的欠缺，该行为对本人有效。

3、通过对信赖利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。

信赖在有些情况下可以补正法律行为正当性的缺失，从而使本应不成立或无效的合同成立或生效。然而有时恰恰是因为信赖的存在，使法律行为不应成立或生效，这时需要以信赖利益赔偿的方式来保护信赖。

如当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当采取信赖利益之赔偿来保护信赖。对于信赖利益的赔偿是否应以履行利益为限，学者之间看法不尽一致。德国民法第122条规定，赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人可取得之利益为限。富勒先生在他的论文中主张信赖利益的赔偿应以期待利益为限，目的在于限制原告将其从事的亏本交易所受到的损失转嫁给被告，并避免使原告处于一种比假定合同履行他所会处的状况更好的状况。[12]笔者认为对信赖利益的赔偿应以期待利益为限为宜。

四、保护合理信赖原则之“信赖”的功能

1、正当性补正功能。

法律行为因欠缺某种成立或生效要件，按照常态法本不应成立或生效时，如果有当事人合理信赖的存在，则法律会强制该法律行为成立或生效，使其具有强制执行的效力。因此，信赖具有正当性补正的功能。合理信赖的正当性补正功能的表现，笔者试举几例加以说明。（1）使要约具有强制执行的效力。要约人向受约人发出要约，受约人信赖该要约，为一定行为或不为一定行为，并有信赖损害的发生，则要约人不得擅自撤销要约。受约人的信赖使该要约具有了可强制执行的效力。（2）使尚未成立的合同发生有效合同的效力。当事人双方就合同的内容已经达成协议，但因为欠缺法律规定或合同约定的要式，所以合同未成立。但如果一方当事人合理信赖合同已成立，并履行主要义务，且对方接受的，则合同成立。（3）使无效的法律行为具有有效法律行为的效力。无代表权、无权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人合理信赖行为人有代表权、权，而与之为法律行为的，法律行为对本人产生效力。

2、扩张合同责任的功能。

传统合同法理论认为，合同是当事人意志的结果。有合同存在，才可能存在承担履行合同的责任或者承担违约责任的问题。没有当事人的意志，则不存在合同责任。然而信赖的存在使合同责任发生了扩张。信赖的保护将合同外的责任纳入到合同责任之中。[13]如新合同法所规定的先合同责任（缔约过失责任）与后合同责任，就是以合同的不存在为前提的。这种责任与传统的违约责任有很大的不同。因违约责任具有约定性，是对期待利益的保护，而缔约过失责任具有法定性，是对信赖利益的保护。因此缔约过失责任实际上具有了更多侵权责任的色彩。此外，在德国还有学者提出侵权法中的“三元归责原则”说，其中，“客观信赖”被认为是归责的根据。[14]可见，信赖确实具有扩张责任，作为归责根据之功能。

五、保护合理信赖与民法相关制度的完善

1、权利失效制度之创设

（1）权利失效的概念。权利人在相当期间内不主张或行使其权利，如请求权、形成权、抗辩权，特别是权利人对其财产安排或某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时，使权利的对方合理地信赖权利人不再行使其权利时，为对这种信赖予以保护，其权利失效。可见，所谓权利失效是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，则不得再为主张。[15]权利失效制度在德国、日本以及我国台湾都有判例予以支持。我国法律则没有相关的规定。依据保护合理信赖原则，笔者认为，我国应创设权利失效制度。

（2）权利失效的构成要件。

第一，权利人通过自己积极的行为或意思表示表明不再主张他的权利，或权利人消极地长期不行使自己的权利。

第二，对方当事人对其产生了合理信赖。即对方已经具体感受到了权利人制造的表象，并根据这种表象作为了他自身从事行为的出发点，有学者称其为“信赖投资”。由于对方已经进行了这种信赖投资，因此权利人再行使权利，会使其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。[16]

（3）权利失效的法律后果

对于权利失效的后果，学者之间看法不尽一致。有学者指出，权利失效不仅仅是某个特定的行使不被允许，而是原则上从这时起，这个权利的任何行使都是不允许的。因此，权利失效，权利也就不存在了。[17]王泽鉴先生认为，权利失效是权利不当行使禁止之一种特别形态，故以认为权利自体并未消灭，仅发生抗辩，较为妥适。但法院可以不经当事人主张，径依职权加以审查，只是仍应由当事人负举证责任。[18]

笔者基本同意王泽鉴先生的观点。但抗辩权有暂止性抗辩权与永久性抗辩权两种。权利失效所产生之抗辩权的性质，究竟为何，尚值探讨。笔者认为，如果权利人可以通过给予对方合理通知的方式给予对方合理的机会去恢复原来的处境，则权利失效仅产生暂止性抗辩权。如果权利人不行使权利的情况使对方产生了合理信赖，并据此而行事，以致承担了新的、更为繁重的义务，从而不可能恢复到原来的处境，则权利失效产生永久性抗辩权。现分别举两例加以说明。如当事人甲、乙在合同约定了仲裁条款，发生争议后，甲却向法院。法院受理以后，乙也积极地进行了应诉。此时，乙若以合同的仲裁条款为据主张仲裁，则甲可以权利失效为由对其进行抗辩，此抗辩权即为永久性抗辩权。再如租赁合同规定，承租人必须在每个月的月底支付租金，若延迟支付租金7天，则出租方有权解除合同。但承租人连续3个月都是延迟15天才支付租金的。出租人皆无异议地接受。因此若出租方在下个月月底结束的7天之后，以对方延迟支付租金为由主张解除合同，则承租方可以以对方权利失效进行抗辩，此抗辩权仅为暂止性的抗辩权。因为若出租方在下个月初明确告知对方从本月起必须按约付租金，否则解除合同。由于承租方完全有机会恢复到原来的处境，所以其抗辩权仅止于暂止性。

2、《合同法》51条之完善

《合同法》51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这一规定，出卖他人之物的合同，只有在本人事后追认或无处分权人事后取得处分权才生效。然而相对人可能会合理信赖无权处分人有处分权或会取得处分权，而与为法律行为，只要没有上述两种效力补正情形一律无效，显然不利于保护相对人的合理信赖。有学者指出，“将无权处分行为认定为效力待定，欠缺实质上的正当性，在利益衡量上，有不尽周延之处。原因在于，一旦当事人之间的交易关系，不存在补正权利欠缺和善意取得的条件，无论交易相对人为善意还是恶意，只能向无权处分人主张缔约过失责任，无法主张违约责任，这无疑放纵了无权处分人，未能周到保护交易相对人。”[19]为此，民法界很多权威学者都撰文对此加以论述。

如王利明先生认为，只要相对人为善意，则无权处分行为即应有效，以求保护交易安全。[20]王轶先生则指出，相对人为善意，合同当然应为生效。但“善意”指相对人“不知或不应知”，而在现实的交易生活中，存在着大量中间商与零售商之间的合同。零售商在订立合同时，一般“明知或应知”中间商此时并非货物的所有权人，而中间商往往需要依据零售商的订货情况去组织货源，且只有将这类合同认定为生效合同，零售商才得以生效合同作为请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。因此，无论相对人善意还是恶意，出卖他人之物的合同都得成为有效合同。[21]

但是笔者认为，在相对人为恶意，如在与无权处分人恶意通谋的情况下，承认合同有效，殊无意义，而应以无效为宜。事实上，笔者认为，是相对人的合理信赖引起了学者认识到对其进行保护的必要性，而非仅仅主观上的善意与恶意。比如王轶先生提到的零售商与中间商的合同，虽然零售商明知其没有处分权，但其根据交易的惯例合理信赖其将取得处分权，为对其合理信赖予以保护，所以合同应当有效。在相对人为善意时，其信赖之合理性，更为显著。

在上文中，笔者曾提及信赖具有正当性补正功能。结合上面的论述，笔者认为，在无权处分行为中，其效力补正情形，不应仅为“本人追认”以及“无处分权人事后取得处分权”，还应包括“相对人的合理信赖”。只要存在相对人合理信赖的情况，合同都应有效。为此，《合同法》51条应改为，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的或相对人合理信赖其有及会有处分权的，该合同有效。”

3、登记公信力之确立

登记公信力是指登记簿上所记载的内容可推定为正确，当事人依据其内容所进行的交易应当受到法律的保护。当事人在进行不动产交易时，需要对不动产的权利状况进行调查。当事人可利用之合理途径往往仅限于登记簿的记载，当事人信赖登记簿的记载所进行的交易，如不能得到承认，显然不利于交易之迅捷与稳定。因此，通过确立登记之公信力以保护当事人之合理信赖应为必要。然当前我国登记制度尚不完善，而且登记公信力之采行还需要相关的登记实质审查制度与国家赔偿制度等相配套，因此登记之公信力的确立尚需时日。

六、结语

当前，全国上下正在进行大规模的以“政府信用为主导、企业信用为重点、个人信用为基础”的社会信用体系的建设。拟通过信用激励与约束机制，奖励诚实守信，惩罚违法失信，预防和减少失信行为发生，维护有序的市场经济秩序。所谓信用，其实质为市场主体之间的一种合理期待或信赖关系。社会信用体系的建设实质即是要对市场主体之间的合理信赖予以保护。可见，对信赖的保护具有全局性的重要意义。

市场经济需要法律制度的维护，更需要经济伦理的支持。因此，我们必须注意发挥民法中这一体现伦理道德要求的原则的作用，以促进经济的发展。如果说人们在熟人社会里更容易形成一种信赖的基础，那么在我国由熟人社会往陌生人社会转换的过程中，在市场经济的转型时期，旧的规则已经被破坏，而新的规则正在形成的时期，需要法律来促进良好的社会秩序的形成，促进人与人之间基本的行为准则的确立，维护人与人之间的基本的合理信赖的作用更见彰显。

注释：

[①][德]京特·雅科布斯著，冯军译：《规范、人格体、社会—法哲学前思》，法律出版社2001年版，第14页。

[②]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第393页。

[③][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第58页。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第416页。

[⑤]此为大陆法系国家如德国、我国台湾地区民法中的“错误”制度，我国民法没有该规定，而是将其纳入重大误解，作为可变更与可撤销的合同加以处理。

[⑥][]德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第59页。

[⑦]尹田：《我国合同法中的表见制度评析》，载于《现代法学》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第580页。

[⑨]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第471页。

[⑩]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[11]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。

[12]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。

[13]马新彦：《信赖规则之界定》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。

[14]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第81页。

[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[16][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第116页。

[17][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第311页。

[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第312页。

篇（7）

何谓法律上的“胎儿”，我国法律并没有明确的规定。《辞海》中关于“胎儿”的界定主要从生理角度予以界定即“妊娠12周(也有人提出是8周)以后娩出的胎体。”但我国的司法实践以及学术界一致认为法律对于胎儿的界定不能完全采取生物学和医学的界定标准，更应注重胎儿的社会性即对胎儿利益的更全面的完善和保护。其一，“12周”这个标准无法从技术上予以准确界定。其二，如果受孕12周以下就不被认为是胎儿，那么显然不符合我国《继承法》第28条的有关规定:“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。”因此，法律上对胎儿的保护期间的规定，应从和卵子结合，即成功受孕的那一刻起。

(二)加强胎儿利益民法保护的必要性

随着社会的不断发展和我国法制进程的日益推进，对胎儿利益的民法保护不仅体现在对人性的需求方面，更是加强我国法制建设进程的一种表现。此外，由于司法实践中出现的胎儿利益由于无法可依而得不到合理保护的现象，使得加强胎儿利益的民法保护问题显得尤为重要。关于胎儿利益的民法保护问题，在司法实践中屡有出现，1992年，四川新津县发生关于胎儿因抚养关系产生赔偿请求权的案例。本世纪初的江苏无锡孕妇被撞导致早产案、江苏南通“小石头”索赔案、天津高院的“脑瘫婴儿案”以及成都市成华区“交通事故导致胎儿索赔案”等等。这些案例的出现都在一定程度上表明了我国加强胎儿利益民法保护的必要性和紧迫性。

二、胎儿利益民法保护的法理依据

(一)生命法益保护说

生命法益保护说是德国学者所创。依该学说学者观念，法益为民法所保护的利益。胎儿其实并不具有法律认可的主体地位，胎儿在母体中只是法律所保护的一种特殊权利即法益。生命权益保护说以法益作为胎儿民法权益保护的基点，巧妙避开了将权利能力作为请求权的依据。然而，其把对胎儿利益的法律保护，认为是“自然”与“创造”，不仅缺乏严谨性也缺乏实体法的依据。显然，该学说还具有弊端。

(二)权利能力说

权利能力说立足于传统的民事权利能力理论，其认为是否承认胎儿具有权利能力是决定胎儿利益是否应受到法律保护的根本因素。在我国台湾地区，由于“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”其在“民法典”中予以明文规定。由此，台湾学者一致认为，对胎儿利益法律保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。但至于胎儿的权利能力的性质如何，理论上有两种学说:一是为法定的解除条件说(当然享有说)，这种学说是我国台湾地区的通说，即认为胎儿在出生前就当然取得了权利能力，如果将来为死产时，则溯及地丧失权利能力。二是法定的停止条件说(溯及享有说)，该学说认为胎儿于出生前并未当然取得权利能力，直到其完全出生时，才溯及地取得相应的权利能力。此种学说是日本民法的通说。笔者赞同权利能力说中的法定的停止条件说，一方面，权利能力说符合了传统立法的习惯和心理，从而保持了法律内部的一致性;另一方面，因为胎儿利益的保护是对将来的人的一种保护，所以理应规定胎儿在活体出生后再溯及到其所拥有的权利，并不需要规定胎儿在出生前就取得了相应的权利能力。由此可见，法定停止条件说比法定解除说更具有合理性，更有利于胎儿权益的保护。

(三)人身权延伸保护说

“人身权延伸保护说”是杨立新教授所提出的，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。其认为:民事主体在诞生前和消灭后，都存在着与人身利益相联系的先期人身利益以及延续的人身利益，这两者同人身权利相互连接，共同构成了民事主体完整的人身利益。人身权延伸保护说，虽然该学说大胆的突破了权利能力制度，但其仍然没能说明胎儿权益应该予以保护的根本原因所在。

三、完善我国胎儿利益民法保护的立法

(一)确定民法保护的胎儿利益的范围

1．生命权

人的生命是人的最高利益，天然的具有至高无上的人格价值。从生物学意义上来说，胎儿具有生命利益是无可质疑的，但对于胎儿在法律上是否具有生命权则观点不一，很多学者普遍认为如果赋予了胎儿生命权则与现行的计划生育政策相违背。笔者则认为，作为未来的“人”，胎儿理应具有生命权，这一观点同计划生育和堕胎无罪并不相悖，因为胎儿只有出生时为活体才是其具有民事权利的基础和前提，无论何种原因造成胎儿出生前死亡，其都不具有生命权。因而法律应该赋予胎儿生命权这项基本的人格权，从而更好地保护其利益不受侵害。

2．继承权

物质财富是人类生存的基础，对胎儿继承权的保护可为日后胎儿的健康成长提供有力的物质保障，因而被世界各国所普遍予以接受。我国继承法的第28条虽然没有明确承认胎儿的继承权但无疑在一定程度上保留了胎儿的继承权，不过其前提为胎儿出生后为活体，否则其当然失去了继承资格。

3．损害赔偿请求权

胎儿的损害赔偿请求权一般是由侵权行为引起，对胎儿的侵权行为发生于受孕后到胎儿出生这段时间之间，所以其具有不同于其他侵权行为的特殊性:第一，侵权行为具有间接性;第二，侵权行为发生的时间具有特殊性;第三，损害事实认定具有时间性。笔者认为，只要侵权行为影响到胎儿的健康利益，相关权利人就可以追究侵权人的相关责任，根据前面所提到的保护主义法定停止条件说的规定，胎儿的损害赔偿请求权在胎儿出生为活体后方可行使。

(二)我国胎儿利益民法保护的立法建议

目前，我国关于胎儿利益的法律保护方面几乎处于空白阶段，民法上采取对此绝对主义的观点极为不利胎儿利益的保护。针对这种现状，笔者认为应从以下几个方面对胎儿利益加以民法保护:第一，在民法总则中规定，当胎儿出生为活体时，其自受孕时即具有民事主体的资格，享有民事权利能力，若胎儿出生为死体时，则视其利益自始不存在。第二，在人格权保护方面，赋予胎儿人格权，包括生命权及健康权等。胎儿的健康权等人格权受到侵害时，如果胎儿出生时为活体，则胎儿可以以自己的名义请求侵权承担损害赔偿责任，若其出生为死体，则视为对其母亲人格权的侵害。第三，对于胎儿的继承权予以承认，修改《继承法》第28条的规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。如果出生为死体，则继承份额由胎儿的法定继承人继承。

篇（8）

硕士学位论文封面、书脊要求如下：

(1)论文题目：不超过26个字，可分两行排列，中英文对照。

(2)指导教师：论文作者本人导师。未经学院学位评定委员会遴选且在研究生处备案的合作指导教师，不得在学位论文上署名;署名的合作指导教师人数不超过2人。

(3)学科门类：专业所属的学科门类，如哲学、经济学、法学、理学、管理学等。

(4) 专业名称、研究方向：应严格按照专业目录和培养方案填写。

(5)日期：学位论文完成时间。

(6) 论文封面颜色由专业点自定，各专业可选择不同的颜色以示区别。

独创性声明和关于论文使用授权的说明

附于学位论文摘要之前，需研究生和指导教师本人签字。

中文摘要

硕士论文摘要一般为500-1000字。内容包括研究工作目的、研究方法、所取得的结果和结论，应突出本论文的创造性成果或新见解，语言精炼。摘要应当具有独立性，即不阅读论文的全文，就能获得论文所能提供的主要信息。

英文摘要

与中文摘要对应。

目录

篇（9）

论文题目

论文的引言部分(书写论文题目之后，空一行宋体小四号,不需写引言字样)

一、(正文)

二、(正文)

三、(正文)

论文的结语部分(接上文另起段落，不需空行，不需写结语字样)

参考文献

2.字体字号

大标题(论文题目)，宋体小三号加粗;一级标题，宋体四号加粗;二级标题，宋体小四号加粗;三级标题，宋体小四号;正文及参考文献，宋体小四号;注释内容，宋体五号。

3.标点符号采用中华人民共和国国家标准《标点符号用法》(GB/T158341995)。

4.科学技术名词术语采用全国自然科学名词审定委员会公布的规范词或国家标准、部标准中规定的名称，尚未统一规定或叫法有争议的名词术语，可采用惯用的名称。

篇（10）

由于种种原因,我国高校的科技成果一直缺乏市场转化的动力,获得后往往就被束之高阁、无以为用。反观以美国为代表的发达国家,通过把高校科技创新成果市场化的方式,使大量由公共财政支持的科研成果最大程度的转化成了社会效益。近年来我国高校的专利申请量随年激增,体现了国家在科技领域的投入力度不断增强,但专利转化率最高却只有3.22%,且出现了逐年下降的趋势,这一数字远远低于发达国家,甚至低于我国整体科技成果转化率同发达国家的相对水平。对此,本文将通过细致的对比国外的经验做法,结合我国的国情与实践,从民商法和知识产权法的角度,对科研成果转化相关方的权利义务体系进行构建。并且通过实证分析对我国高校科研成果转化的机制和市场环境给出建议。

国外经验介绍

目前,一些发达国家的大学对专利管理水平较高,究其原因,一是高校层面对专利转移转化的认识、能动性以及相应的政策措施给专利的高效率转移转化提供了内部动力;二是国家层面,通过立法、优惠的财税政策以及产学研合作协调机构和规范的制度创新,为高校专利转移转化营造了良好的外部政策环境。虽然中西方管理体制存在差异,但从高校专利管理的角度来说,仍有许多先进经验可资借鉴。

(一)美国经验介绍

从历史进程来看,美国大学发展存在两个大的机遇期。第一个机遇期是在二战期间,麻省理工学院、加州理工学院等一批研究型大学主动对接于国家发展战略需求,学校的科研潜力得到了空前的发挥。第二个机遇期是在20世纪60年代初,大学与产业界在信息技术密切合作,逐步形成了一批新兴产业集群。美国高校知识产权管理体制有如下几个特点:

第一,美国高校的知识产权管理机构设置合理,职责明确,管理内容包括知识产权的创造、保护以及运用。斯坦福大学的OTL(Office of Technology Licensing)模式是当代西方大学知识产权管理的标准模式,其主要特征是:以技术转移为主进行自主经营;自收自支,所有费用都在经营中解决;拥有一支具备科技、法律、管理等专业知识的高水平的技术管理队伍。斯坦福大学发明的OTL管理模式受到许多西方国家高校的采用,并取得理想的效果。

第二,与企业建立长效合作机制,多渠道筹集资金。美国大学尤其关注获得社会力量,特别是产业界的支持。以斯坦福大学为例,其科研项目的来源主要是资助研究,包括外部资助研究和校内资助研究,以外界资助为主,包括联邦各级政府、企业、科研机构、社会民间组织的资助甚至是捐赠。

第三,重视激励政策,改革收益分配方式。《拜杜法案》是美国1980年颁布的一项专利修正法案,其核心是规定由政府经费支持获得的发明专利,原则上归发明者所在的研究机构所有,并且必须与发明人分享许可收入,给发明人以奖励。激励政策的实施提高了高校科研人员的积极性,推动了美国专利事业的快速发展。据统计,《拜杜法》实施以来,到2008年,美国高校技术转让已为全国经济做出了300亿美元的贡献。

(二)德国经验介绍

德国高校的专利转移转化模式最重大的特点是是目标始终如一、过程持续长久、效率极大化,由此形成了德国专利转移转化管理在高校教育中的典型模式:双元制教育。该教育方式以理论知识为基础、应用为目的,教学活动在企业与高校交替进行,双方共同培养应用型人才。其基本运行方式为:

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一般人格权的产生也是经历了一个过程的，主要是人们在研究具体的人格权的过程中存在着一般人格权的概念，它是从一些具体的人格权中抽象出来的，它对具体的人格权进行统帅、指导。它是民事主体全部人格利益的概括和总结，是具体人格权的母权，概括了具体人格权的一般人格利益。所以，一般人格权是与具体人格权相对应而存在的，属于人格权的下层权利，是民事主体所享有的支配法律规定的特定人格利益以外的人格利益的权利。

二、 我国一般人格权的立法现状及缺陷

我国的《宪法》中仅仅规定了对公民人格尊严的保护，禁止侮辱、诽谤和诬告陷害的行为。这可以看成是对一般人格权一种概括性规定，但是，在国家根本大法《宪法》中对一般人格权进行的规定不可能非常详细，也不能成为司法实践中进行判案的根据。所以，该规定仅仅起到一种宣示性的作用，还需要民法内部进行完善。

我国的《民法通则》并没有明确规定一般人格权，仅仅规定了对于生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等具体人格权的保护，对于一般人格权只是在第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。该规定仍然是一种概括性的规定，并没有真正的对一般人格权的含义进行界定，也没有规定侵害一般人格权应该承担什么样的责任。2001年最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿民事责任若干问题的解释》在人格权的保护方面取得了实质性的进步，可以看到一般人格权的内涵。根据该解释第1条第1款的规定，自然人的具体人格权以及其他人格利益遭受侵害时可以请求精神损害赔偿。虽然这一制度姗姗来迟，但是我们依然可以说它在我国人格权民事立法方面功不可没，但是该规定毕竟是一部司法解释，其效力还是低于法律的，所以，长远来看还是需要通过法律的形式来明确一般人格权及其保护。

另外，在一些单行法律方面也存在着一些零散的规定：主要有《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等等。主要内容是：《残疾人保障法》第3条第2款中就规定了残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护;《未成年人保护法》将尊重未成年人的人格尊严作为重要的立法原则;《妇女权益保障法》第42条规定：妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害妇女的人格尊严。但是，这些单行法律规定针对的都是特殊主体，都是保护的这些特殊主体的一般人格权，不能成为全部自然人一般人格权保护的依据。

三、 我国一般人格权的民法保护的完善措施

对于自然人的一般人格权的保护已经成为社会发展的必然趋势，在立法中加强对一般人格权的保护已经成为世界上许多国家的共识。完善我国一般人格权的民法保护是我国民主法治社会建设的必然要求，也是我国法律体系不断完善的需求。

1、在民事基本法中对一般人格权及其保护进行明确的规定

通过立法的形式在民事基本法中规定自然人、法人享有一般人格权，并对其内涵进行界定。一般人格权属于一项基本的民事权利，通过在民法立法进行明确的规定来表明该权利是一项实实在在的基本民事权利，是民事权利的重要组成部分。笔者建议在现有民法通则中对一般人格权进行明确规定，而且，应该改变现行法律中用人格尊严代替一般人格权的做法，这样才能对公民的一般人格权进行更好的保护。

2、明确侵犯一般人格权的构成

一般人格权的具体内容无法通过列举的方式进行完善，因为，一般人格权的内容体系具有相当的开放性，法律无法穷尽所有具体类型，如果不对侵犯一般人格权的行为进行基本的规定就会造成烂诉，既浪费司法资源又不利于公民权利的保护。笔者认为其构成要件可以从以下几方面来界定：第一，必须要有违法行为。只有出现了具体的侵害行为并且该行为具有违法性才能界定是否侵害一般人格权;第二，损害事实的存在。侵权行为发生后必须有损害事实的发生，包括人身损害和精神损害;第三，因果关系的存在。违法行为与损害事实之间存在着因果关系，即损害事实的发生是由于侵权行为而引起的;第四，主观上有过错，包括故意和过失。

3、完善侵害一般人格权的民事责任