人与环境关系论文大全11篇

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篇（1）

当可持续发展成为地球村所有百姓的口号和为之而奋斗的目标时，人们开始从所有的人类文明和文化中寻找可持续发展的方略。儒家文化作为中国传统文化的正统文化，无疑在中国的历史中，在社会主义现代化建设的今天有着不可代替的地位。

一、“仁爱”、“忠恕之道”。为生态可持续发展奠定了伦理基础

(一)作为儒家伦理思想核心的“仁爱”要求人们善待自然万物

儒家伦理思想的核心是“仁爱”。孔子一生都以实现“仁”为己任，以实现“仁”为自己的最高理想。儒家认为，对待万物应采取友善爱护的态度，天地万物是人类赖以生存的物质基础，若随意破坏浪费这些资源，会损害人类自身。孔子讲“仁”，其内涵便是“爱人”。同时又讲“智者乐水，仁者乐山”，讲求热爱自然景色…。孔子又说：“伐一木，杀一兽，不以其时，非孝也。”孝是为人之本，这就意味着孔子把人们对生态环境的珍惜和对待生物的态度，提升到对人们道德要求的高度。董仲舒在《春秋繁露·仁义法》中也指出：“质于爱民，以下至于鸟兽昆虫莫不爱。不爱，悉足以谓仁?”进一步将孔子的“仁者爱人”引申到人们对自然环境的爱护。

(二)“时禁”是儒家生态伦理行为规范的重要体现

古代儒家所主张的生态伦理行为规范，可以简略地归纳为主要是一种“时禁”。这是儒家伦理核心“仁爱”在人们处理人与自然关系时的价值贯彻。古代儒家学说不是普遍地禁止或绝对地非议杀生——猎兽或伐树，而是认为人们有些时候可以做这些事，有些时候不可以做这些事。不是完全的禁欲，而是节制人类的欲望。《礼记·祭义》记载，曾子日：“树木以时伐焉，禽兽以时杀焉。”《大戴礼记·卫将军文子》亦记载孔子说：“开蛰不杀当天道也，方长不折则恕也，恕当仁也。”我们可以注意这些话对时令的强调，以及将对待动植物的惜生，不随意杀生的“时禁”与儒家主要道德理念孝、恕、仁、天道紧密联系起来的趋向。这意味着对自然的态度与对人的态度不可分离，广泛地惜生与爱人、悯人一样同为儒家思想题中应有之义。

(三)“忠恕之道”规定了人们在对待万事万物时要有“仁爱”之心

《论语·里仁》中记载了孔子对曾参说：“吾道一以贯之。”曾子解释说：“夫子之道，忠恕而已矣。”孔子所倡导的忠恕之道是同他的仁学说紧密联系的。“仁”是孔子整个学说的核心，而忠恕之道又是他“一以贯之”的东西。忠恕的两个方面的内容——“己欲立而立人，己欲达而达人”、“己所不欲，勿施于人”，是儒家“仁者，爱人”的总原则的引申和发展，它要求人们在为人处世中设身处地，将心比心。

二、“中和位育”作为儒家伦理的基本精神，对生态可持续发展具有重要的现代意义

(一)“中和位育”的含义

“中和位育”四个字最早见于《中庸》。《中庸》说：“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”后世儒者据此提出“中和位育”之说，并将其刻在孔圣庙上作为儒家伦理的基本精神加以崇奉。“中和位育”体现着儒家伦理的深层本质，其集儒家思想之大成，含义博大精深。

“中”主要是表征人的行为质量的形容词，即中正、正确、恰当、适度的意思。也就是说，不偏不倚恰到好处，是处理客观事物矛盾的一条规律。中道乃天地之道，亦是人行事之道，推而广之，力而行之，则可一天人，贯内外，统知行，合人我，是自然界合人类社会和谐永生。“和”就是指矛盾对立双方的有机统一。也就是说，矛盾对立双方彼此依存地处在同一个共同体中，这就是“和”…。“和”在儒家那里有着整体和谐的价值取向；同时，“和”是妥协处理人与自然、人与社会以及人我关系的总法则。自然、社会、人之间是一个相互关联的生生不息的生命循环系统，它们之问的和谐是万事万物得以存在和发展的最基本条件与状态。所以，处理人与自然、人与社会以及人我关系绝对不能违背“和”之道。所谓“和也者，天下之达道也”，即是此意。“位育”按朱熹的解释，即“位者，安其所也。育者，万物育焉”…。万物处在其应当在的位置上，或使万物处在一个合理的本来的位置上，各在其位，各安其位，这就是宇宙的本来面目。这样，万物才会井然有序，才会生化长养，各随其生，最终求得万物的和谐共生，同步发展。我们也可以将“位”引申理解为“秩序”，“育”引申理解为“发展”。因此，将遵循客观自然规律与经济社会可持续发展作为人类处理人与自然关系的准则，正是体现了安其“位”而遵其秩序…。

(二)“中和位育”对生态可持续发展具有重要的现实意义

“中和位育”是人和万物共同面对的问题，不是人的单方面的问题。所以，我们要做到“中和”，并求人的“位育”时，不能不顾及到自然万物的“位育”需求。在儒家看来，人与万物不是对立的，更不是凌驾于万物之上的，而是与万物平等的。在生命意义上，人和万物是一样的，并没有什么特殊的优越性，更不能高居万物之上，对万物实行主宰。可见，儒家“中和位育”的思想，对于我们今天加强环境保护、正确处理人与其他动物的关系，以及贯彻可持续发展的社会和谐发展思想，无疑是大有裨益的。

三、“天人合一”是儒家对生态观念的集中概括

(一)“天人合一”思想的含义

“天人合一”是中国传统儒学天人关系论的重要内容。儒家传统中的“天”既不是西方哲学文化传统中的上帝，也不是单纯的自然之天。天、地、人、物共处于“形”的世界之中，它们之间有一种“有机”联系，又有着不同“位置”与“功能”。这一整体观，可以说是理解儒学之“天”的必要前提。

首先，“天”有超越层面，即天道、天德，是德行的最高象征。如孟子所云：“天视自我民视，天听自我民听。”其次，“天”也有自然之天的含义，即有形的天空和大地。如苟子所云：“天行有常，不为尧存，不为桀亡。”在儒学的语境里，两种意谓并没有，似乎也无意于有明确的区分。可以说，“天”这一概念中的上述两种内涵，在儒学中是交融在一起的，可以被合理地理解为一种表里关系，它们自然而然地统一为一体。

(二)“天人合一”的理念是儒家对天人关系的集中概括

“天人合一”的理念可以视为儒家对天人关系的集中概括。儒家认为，人是大自然的一部分，是自然秩序中的一个存在。自然本身是一个生命体，所有的存在相互依存而成为一个整体。儒家始终把宇宙看成是一个大家庭，甚至看成一个大的“人”。万物和人都是其整体的一个有机组成部分，彼此相通，又互相依赖，一荣俱荣，一损俱损。儒家不是把天、地、人孤立起来考虑，而是把三者放在一个大系统中作整体的把握，强调天人的协调、和谐，即人与自然的协调、和谐。把人类社会放在整个大生态环境中加以考虑，强调人与自然环境息息相通，和谐一体，这就是“天人合一”的思想。

(三)“天人合一”的基本理念对于环境问题的意义

从根本上说，“天人合一”的基本理念对于环境问题的意义在于：以一种内在的态度来看待自然，而不应理解为只是出于一种人类生存的工具性的方式来看待自然；要将人与自然的和谐共存理解为一种道义责任，是人类应当共同遵循的价值要求。因此，这就要求人类必须抛弃单纯以追求经济效益为中心的发展观，抛弃以损害环境为代价追求经济快速发展的急功近利的思想，树立经济社会可持续发展的思想。

(四)“民胞物与”是儒家对天人关系观念的继承和发展

后世的儒家学者继承和发展了“天人合一”的天人观精神。宋代大儒张载将儒学天人观进一步明晰化，提出了“民胞物与”的思想，并以此作为人在具体经验生活中看待整个有机自然的根本原则，为合乎德行的实践行为提供了一种观念阐释。张载在《西铭》篇首即说：“乾称父，坤称母；予兹貌焉，乃混然中处。故天地之塞，吾其体；天地之帅，吾其性也。民，吾同胞；物，吾与也。”张载以类比的方法来说明天、地、人、物的关系，将之比作一个亲切和谐的大家庭，一个有层次、有秩序的“自然的道德体系”。这一类比，与中国注重宗族的传统伦理非常吻合，对后世产生了极大的感染力和号召力，被视为仁者博怀的经典表达。将他人看做自己的兄弟姐妹，将自然万物看做自己的朋友，这是儒家仁爱思想在实践观念中的继承和发展。在理解人与自然关系方面，张载的“民胞物与”思想表达了儒学的人文主义精神。这对于探讨人类未来生存的合理方式、更新人类的实践观念，从而从根本上寻求解决环境问题的出路有着重要的参考价值。当然，对于我们探索人与自然和谐发展的可持续发展思想，同样具有非常重要的参考价值。 

(五)儒家“自强不息、厚德载物”的和合精神，对可持续发展具有借鉴意义

《周易》是具有相当的儒家精神的中华文学瑰宝，其中所载“自强不息、厚德载物”的实践精神，对于可持续发展观同样具有重要的启发作用。一方面，“天行健，君子以自强不息”，要求人们以积极进取、自强不息的精神来不断更新自己；另一方面，“地势坤，君子以厚德载物”，意味着人类应效法大地，将仁爱精神推广到自然界，关怀爱护宇宙万物，以建立起人与自然的和谐关系。这是“爱物”思想的形象表达，集中体现了儒家的生态伦理意识。

四、儒家伦理对构建生态哲学的启发

任何一种成熟的社会思想和实践都有其成熟的哲学体系的基础。建立中国特色社会主义的可持续发展观，应当首先建立中国特色的生态学哲学，吸取儒家的生态伦理理论，构建这样一个生态哲学体系：

(一)树立热爱生命与自然的博爱胸怀

自然万物是我们的朋友，为我们提供了生存和发展的一切资料。所以，保护人类的生物朋友就成为一项紧迫的任务。要用儒家的“仁爱”和“忠恕之道”，来洗礼人类对待自然万物的心性和性情，树立热爱自然万物的博爱胸怀，从而为可持续发展提供心性本善的哲学基础。

(二)建立人与自然和谐共存的“中和位育”的实践观

人与万物共同存在于一个地球村。在这个共同体中，人类要适度地利用自然，与自然和谐共处，从而得以“中”、“和”。人和万物都要拥有自己的生存空间，找到自己的“位”，从而得以“育”。因此，在我们利用和改造自然的过程中，要建立“中和位育”的实践观。

(三)构建天人一体的宇宙观和天人和谐的价值观

篇（2）

一、引言

艺术产生是为弥补自然和人生的缺陷,它以诗意为最高境界,“审美需要不仅仅是欲望……还是审美理想,使人得以实现对现实的超越”。①因此,审美艺术的产生是为达到对现实的某种超越,也是为对审美理想的一种追求而产生。

景观美学是美学的一个分支,涉及的范围相当广泛。通常意义上的景观美学是研究景观美的构成和欣赏的一般性的应用性学科。

关于景观的分类不是绝对性的,而是具有相对性,可以分别从不同角度对景观有所分类和定义,如从物质构成角度来进行分类等,这些对于景观美学研究都具有借鉴意义。从物质构成的角度,景观可以分为硬质景观和软质景观。

二、“灵秀谨严”美

(一)景观美学。

在研究景观美学之前,我们应明确两个概念,即自然景观与人文景观。这可为下文进行的宜兴景观美学研究提供理论基础。

1.自然景观。

自然景观是指客观自然界中的景物构成观赏的对象,自然界是广阔无垠的天地,具有极其丰富性,欣赏自然景观就是欣赏自然美,自然孕育着人类这一审美主体,同时人类不可抗拒自然法则。

2.人文景观。

人文景观并非所有的人类文明,而实际上只是人类文明的一部分,而且需要呈现出具象。“作为人文景观,它一定是直观的对象,即可以直接看到的具体形象”。②

(二)发生机制。

对于灵秀美与谨严美二者而言,除了与景观本身相关外,还表现出自身特有的审美发生机制特点。

1.韵律和谐式灵秀美,是指在审美方式上运用参差立体和对比律动的手法,表现韵律和谐的审美方式特点,以作为灵秀美在审美发生机制中的重要表现,即灵动韵律美。

2.主体意识式谨严美,是指在审美主体上体现主体精神和主体追求的主体意识特点,表现主体意识的审美主体特点,以作为谨严美在审美发生机制中的重要表现,即谨严文化美。

3.深度厚重式生命感,是指在审美表现上体现主体存在和客体生机的深度厚重特点,表现深度厚重的审美表现特点,以作为生命感在审美发生机制中的重要表现,即生命意识美,同时也为灵秀美在审美表现上提供了支持。

同时,这一美学观念的提出也具有实际应用价值,即给在实际景观建设中的设计思想提供参考,对景观建设主题的打造有价值。

三、“灵秀美”典型性分析

(一)水:对比律动性、参差立体性和客体生机性。

对于宜兴的水来说,其主要表现在“水抱之水烘托”与“缎带之水贯穿”两方面。这也是水作为主要景观对于宜兴景观美学特色机制起的作用。

以下从水的对比律动性、参差立体性和客体生机性三方面对灵秀美机制形成的作用加以论述。

首先,从宏观和微观视野两个角度来体现对比律动性。具体而言,一是在宏观视野下紧实与虚空方面的对比;二是在微观视野下“直线”、“圆”和“波线”组成结果的律动和对审美主体审美感受的律动,即扩散与收缩之美。

其次,从位置错落和交杂体现参差立体性特点。

最后,综合作用下客体生机性特点与物我合一状态的显现。

(二)独特审美客体主导性特点的表现

具体说来,宜兴自然景观的独特特点及其在审美活动中主导性表现就是主体审美感受彻底性,以分析灵秀美的形成机制。具体表现为:一是审美情感上彻底的忘我性精神,二是审美表现上彻底的欲望性展现。

我们可以看到当时坡迫切、牵挂、牵念、挂念、回味等复杂的心理过程,那一封封书信切实地表现出了这位大文人对于宜兴山水的爱恋和爱惜之情,对于这位见惯了祖国各大壮丽河山的大文豪来说,能这样对一座小城市的山山水水加以爱怜和赞叹,也给这座城市增光添彩了。自然,这其中不仅是简单的爱恋,而且有一种念念不忘的思绪浸含于其中,是对事物的流连、不舍、疼爱的温柔情绪。这其中包括着瞬时的情感体验和永恒的情感回味。

四、“谨严美”典型性分析

(一)壶:空间结构感、社会文化认同感。

首先,空间结构感表现为茶壶雅致的造型感、富有动感的设计感和素面素心的本质特征这三方面。一是以茶壶雅致造型感为特点的空间结构感,二是以富有动感设计感为特点的空间结构感,三是以素面素心本质为特点的空间结构感。紫砂壶有着素面素心的本质特性。素面在于它的形状和外观。

其次,社会文化认同感表现为古朴的材料来源、朴素自然地反映的社会实践活动和文人雅趣性这三方面。一是以古朴的材料来源为特点的社会文化认同感。二是以朴素自然地反映社会实践活动为特点的社会文化认同感。紫砂壶的产生和由来是一定时期宜兴社会生活的需要和反应。三是以文人雅趣性为特点的社会文化认同感。宜兴人崇尚茶道,讲究以茶会友、亲和礼让、清节励志的积极进取精神,追求自然清净、返璞归真、天人合一的境界和情趣。

(二)审美特征作用于审美环境的发生机制。

宜兴人文景观的研究有益于对景观建设的作用,从对它建立和保持审美环境机制来看可以对宜兴景观建设发挥实际作用。

1.严谨肃穆审美环境机制的建立。

宜兴人文景观严谨肃穆审美环境的审美需要,具体是指宜兴人作为有生命有意识的社会存在物所内在具有的,渴望在对象化的活动中能动地实现严谨机制的理想,从而形成自己的精神要求。

2.严谨肃穆审美环境机制的保持。

有意识地建立严谨肃穆审美环境的长效机制,从传统的继承入手。宜兴地灵人杰,虽然地域不广,人也不如其他地方多,但是,正是由于某种程度上这样的幽闭和闲适,使得传统的文化得以继承和发扬。

总之,人文景观的发生机制对其典型性有着重要作用,而它因其特有的特点又具有相当的理论与实践作用。

五、“灵秀谨严”美多维性视野分析及景观设计建议

(一)“江山之助”关照下的主客体关系论。

1.物我和谐:客体生机感的表现。

“江山之助”是中国古代思想的结晶,它表现的主要是作为优越地理环境的自然景观系统对于审美主体的文化、思想、情感的辅助作用,也融合了中国古代天地人三者合一的哲学观。它承认“物”(即大自然)的客观存在有其自身规律,以及“物”对“心”(即作家主体意识)的决定作用。

对于宜兴自然景观的定义就是灵秀美。它既包含自然景观本身灵动特色,又包括物被主观情感投射后的特点,因为景观中的物不仅是纯自然中的物,而且是审美主体眼中的物,并与审美主体发生情感的回复流转,达到物我合一的状态。

2.“心”的能动性。

“江山之助”认为,“心”(心即创作主体意识)有能动性,“心”决定作品主旨,江山会助其或哀或喜。这反映到艺术作品中也就是创作主体的主体精神和主体追求在艺术作品中表达了主旨。

作为人文景观来说,更需要能展现其背后的深层次社会文化特点。

谨严性特点不仅体现在具体的人文景观传承机制中,而且体现在审美环境中,包括对于谨严的审美环境的需要,对于谨严的审美环境的理想,对于谨严的审美环境的审美趣味,以及保持谨严美的长效机制的形成,这些都是审美主体能动性,即形成谨严美人文景观特点的原因不仅仅是客观的环境。

(二)“地理环境决定论”关照下的主体性追求。

1.群体性气质的形成。

“地理环境决定论”认为地理环境决定群体的气质性格和心理状态,对人类物质生产活动和社会生活有影响,对群体气质的形成,对群体生理机能和心理状态,对社会组织和经济发达状况均有影响,还影响着人类迁移和分布。

长期以来宜兴地理环境幽闭与自给自足的特点,造就了宜兴人民独立却兼收并蓄的群体性气质,反映到对文化的传承等方面就体现出严谨性特点。

2.地理基础对于严谨性维系的表现。

首先,幽闭和自给自足的地理环境。宜兴拥有较为幽闭和隔离的自给自足的地理环境。

其次,幽闭自足地理环境下安定的社会文化环境。一是宜兴有着安定的社会环境,安定的社会环境有助于保持谨严美的传承,以宜兴望族为例,安定的社会环境,和谐的人际关系和良好的文化传统,是生活在这一地区的家族能不断发展的基本保证。二是宜兴具有谨严性思维传统和文化习惯。宜兴有着独特的思维传统和良好持续的心灵关照,而这些足以对宜兴景观美感的形成起到重要作用。宜兴的教养、读书习惯、风俗习惯都是这一谨严性习惯的重要组成部分。

(三)“灵秀谨严”式景观设计观。

“灵秀谨严”式景观设计观即在具体景观设计和建设时,以风格灵秀、造型灵秀、材料灵秀、主题灵秀等为特色的“灵秀迷你型屋顶庭园”来使灵秀主题得以体现,同时以“开放式谨严主题馆”为文化宣传依托,以展现“灵秀谨严”式景观设计观这一美学社会化概念。

1.“灵秀迷你型屋顶庭园”设计建议。

这一建议将灵秀美和实际应用相结合。具体特点即复合型绿化、竹庭园、茶庭园。

复合型绿化,即将中高型、乔木型、灌木型类特征绿色植物相交织穿插,形成四周环绕特色。以绿化为主要手段,环保为主要目的。

屋顶庭园的复合型绿化这一观念具有很多特点,如占地面积小,具有一定的私隐感、设计感和美感。

竹庭园,即以宜兴竹海之竹为主要材料,以竹海构造为主要参考,以竹海风格为主要设计导向。这是一种类似于植物主题为特点的庭园。

与竹庭园类似的还有茶庭园,茶庭园即以宜兴茶海之茶为主要材料,以茶海构造为主要参考,以茶海风格为主要设计导向的植物主题式庭园。

2.“开放式谨严主题馆”设计建议。

这一建议将谨严美和设计运用相结合。具体特点即开放式场馆、书法馆、绘画馆、综合艺术馆。

开放式场馆即将场地开放化、场馆四周开放化、周围建筑开放化和风格开放化,同时保持与场地衔接。

书法馆即以宜兴名人书法作品为内容,鼓励新书法家和书法爱好者共同参与,定时定点开放,并时常进行书法比赛和交流类活动。

与书法馆类似的还有绘画馆,绘画馆即以宜兴名人绘画作品为主要内容,鼓励新画家和绘画爱好者共同参与,定时开放,并时常进行绘画比赛和交流类结活动。

还有综合艺术馆。综合艺术馆即以宜兴其他艺术为综合的主题馆,主要体现谨严性设计风格和设计特征,以综合性艺术视觉效果为主要形式特征,以展现宜兴人文精神和人文追求为主题。

六、结语

人,来到这个世界上,本来就应该享受欢乐,正如我们慢慢走路,欣赏湖光山色,而不是行色匆匆,疾驰而过。人与人之间应该充满亲情、友情和爱情,也就是享受着欢乐;人们被创造的成就包围,也享受着快乐。

当人们沉醉在景观美中的时候,同样也享受着欢乐。景观,不是虚设的,它是为人而存在的,景观,应该受到更好的保护与发展。

就宜兴景观美学“灵秀谨严”美特点的提出而言,本文不仅从美学上对宜兴景观作了一定研究和分析,而且对宜兴景观建设的指导思想提出了新的成系统的建议,尤其是对展现设计观美学有着非常重要的作用,也对美学作为人文类学科的实际运用价值提出了新的思路,有利于美学学科和建筑学科共同发展和进步。

注释:

①朱立元主编.美学.高等教育出版社,2006,(2):87.

②王长俊.景观美学.南京师范大学出版社,2002:144.

参考文献:

专著类:

[1]刘叔成等.美学基本原理.上海人民出版社,1984.

[2]钱钟书.谈艺录.中华书局,1984.

[3]童庆炳主编.现代心理美学.中国社会科学出版社,1993.

[4]朱光潜.朱光潜美学文集.上海文艺出版社,1984.

[5]周宪等编.当代西方艺术文化学.北京大学出版社,1988.

论文类:

[1]李明.城市环境景观美学价值与规划导向.北方经贸,2008,(7).

[2]陈增辉.景观设计的人文美学特征.艺海,2008,(4).

[3]胡洪明.紫砂文化的文化互动初探.江苏陶瓷,2008,(4).

篇（3）

关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

篇（4）

 

会计学与经济学有着最紧密的学科渊源关系，两者在发展过程中是相互交叉、渗透而共同进步的。在现代西方经济学理论体系中，产权经济学是新制度经济学的一个分支，它主要以产权为对象，研究产权配置方式和产权配置效率等系列问题。现代西方经济学的产权理论跟会计的关系是密切的，影响是深远的。也是基于这样的一种紧密关系，产权在经济学界的研究受到越来越高的重视，而相应的，会计界的眼球也逐渐被产权所吸引，一些学者将产权与会计相结合，从产权角度分析会计的目标、对象等基本理论，逐步形成了“产权会计”这一新型会计观。

一、产权的界定

产权在经济学界有着很多的定义，经济学家所处的时代不同从而对产权的研究角度不同，自然赋予它的含义也不尽相同。

1、西方学者的观点

产权经济学的开山鼻祖科斯从外部性的角度界定产权，认为“产权就是财产所有者的行为权利”，即可以做什么和不可以做什么的权利。经济学家德姆赛茨在《关于产权的理论》中强调，“产权是一种社会工具……产权的所有者拥有的他的同事同意他以特定的方式行事的权利。”“要注意的很重要的一点是，产权包括一个人或其他人受益或受损的权利……那么很显然产权关系运动，产权是界定人么如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。”以菲吕博腾和配杰威齐为代表的西方经济学家指出，“产权不是人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系”。这一定义被大多数人所认可。可以看出，西方学者基本是以私有产权为出发点，这与他们所在社会制度是相互关联的。

2、我国学者的观点

与西方学者相反，在以公有制经济为主体的市场经济体制下，我国学者的出发点必然是公有产权或国有产权。其中具有代表性的观点有产权就是所有制权利；产权式反映经济主体对财产的权力关系的概念；产权是以财产权为基础所形成的权利集合体，这个权利集体由一组权利构成，包括产权主体对财产享有的所有、占有、使用、处置收益等权利。

综上我们得出结论：第一，产权不再简单地被看作是人与外界稀缺物之间的关系；第二，产权不是所有权，也是一组权利束；第三，产权作为一种人造的社会工具或制度安排，在协调和规范人们争夺稀缺资源的过程中，必须得到社会的强制实施。这三点是对产权基本性质的界定，其他一切分歧主要是研究的视角不同。

3、经济实体的产权具体分析

我们以企业这最广泛的实体来分析产权在这一实体的形式运动。同时，我们指明产权不单是所有权，而是一组权利束，由所有权、使用权、用益权、让渡权具体构成。

首先，企业是产权的载体，其参与者都是相应的产权主体期刊网。从上向下分析，股东相对来说是最重要的产权主体，不仅拥有对整个企业所投资本的所有权，还有对企业收益的受益权，以及享有对自身所拥有权利的让渡权；董事则也享有相应财产的所有权、使用权，对资产如何处置是他们所应作出的决策。再往下到经理、员工都拥有相应的权利，不仅是对自身所具有的知识、能力以及所付出劳动的所有权、使用权。相应的任何一名企业人员都拥有分享企业收益的权利，只是这里分享的形式不同，股东以及董事可以拿到相应的股利分红，而员工则是以工资、福利等形式来享受用益权的。故企业是多种产权的集合，是产权的整体。

其次，企业的经营过程其实是产权的运动过程，其中有着产权的分散和交易、产权的价值利用等等。企业是属于股东的，但是却有着许许多多的产权主体的存在，他们的存在势必有着某种权利的行使以及交叉抵触。当然产权的分散是有成本的，这也是我们常说的交易费用。

概括而讲产权关系运动，企业是产权的集合体，是产权运动的载体。企业生产过程是各种经济资源的所有者进行资源联合、团队生产，进而实现整体利益及其合理分配的过程，是一种产权关系的运动过程。

二、产权对会计的影响

1、会计的产生与发展是由社会产权运动及其结构变化所决定的，任何一个时期的会计制度和形式都是建立在一定的产权关系之上的

首先，产权界定应是会计产生的基本动因之一。在人类社会发展史上，度量衡是源于产权界定的需要，度量衡的统一，是一次重大的产权制度变迁，它大大地降低了产权界定和交易的成本，推动了社会经济的发展。从这个意义上来说，会计的产生可能也是源于产权界定的要求。如同度量衡不统一将导致高昂的交易费用一样，会计制度的不统一，也将因交易费用太高而制约产权交易的发展，从而降低社会资源配置的效率。所以，市场经济的发展要求建立统一规范的、符合产权效率的会计准则和制度。

其次，任何一个时期的会计制度和形式都是建立在一定产权关系上的。从原始社会到现在资本主义和社会主义时期，产权思想经历了有起源到演进再到发展三个阶段，每一段由于所有制形态和体制不同，所应用的会计不同。从公有产权到私有产权，会计明显的表现了双重性，即一方面要达到生产管理和提高经济效益的目的，另一方面还要维护产权主体的利益。会计作为一种有效地监督和管理手段所发挥的作用，更是最大限度地被财产所有者利用。如果说会计的产生是一种必然，那么会计也是为特定的产权服务，并建立在一定的产权关系上。

2、产权需要会计来反映和管理

一个企业的经济事项实质是产权运动的过程，会计则是对经济事项的确认、计量、记录和报告。由此来看，产权自身即是会计所作用的对象。产权是经济发展的结果，而会计是经济发展的必需，故二者是不可分的，这也是会计发展的必然。一个经济单位的产权价值运动结果及其过程，须依赖于会计的全面、系统、恰当和及时的反映和控制。通过会计来反映产权运动所存在的问题或者优点，进而重新配置所拥有资源，达到更高效率。同时，产权的社会化程度越高，会计对产权所进行的反映与控制越具有关键性作用。

3、任何一种类型的会计都是维护特定的产权制度的

任何一种类型的会计都会受产权的影响，并表现为维护特定的产权制度。世界各国的会计模式同一个国家的法律体系存在着一定的联系。由于法律体系是产权关系和产权制度在法律上的直接表现产权关系运动，所以会计模式更直接的是与一个国家的产权结构相关。由此可见,会计与产权的关系是密切的。同时，产权制度是会计政策选择的出发点与归宿，会计政策选择本质上是一种经济和政治利益的博弈规则和契约安排；提高产权效率是制定会计准则的基本要求。

三、产权会计的产生――产权与会计的融合

会计由产生到发展都是建立在一定的产权关系上的，而这种关系是需要会计来反映、计量并且加以维护。那么这二者所结合势必产生一系列的问题，这就需要一个全新的角度和视野来思考，即产权会计，它是会计界在借鉴产权经济学的新思想与新的基础上所取得的一个成果。

产权会计主要是从产权经济学的角度对现行会计理论和会计行为进行解释，在产权理论的指导下研究会计问题，利用会计特有的方法对产权运动的过程和结果进行记录，旨在确认产权性质、计量产权价值、反映产权形态变化、披露产权信息，发挥其对于产权界定和保护的作用，维护与保障产权主体的经济权益。

产权会计的研究对象是产权价值运动过程、结果及其所填的产权经济关系。在现实生活中，任何经济活动、任何资金运动的背后都是一种“权利”的变更，一种“产权”的运动。产权会计就是要通过对各产权主体的“产权及其运动”进行确认、计量、记录和报告，提供有关产权及其变动的会计信息，为有关各方进行预测、决策等活动提供服务期刊网。

四、会计的本质――产权关系运动

通过以上分析，我们从产权角度来看待会计的本质问题。显而易见，无论是过去的会计，还是现实的或未来的会计都确实存在着一个对产权、产权经济乃至对产权关系运动的全面而深入的认识问题。会计因产权而产生，并因产权的发展而发展，在这一产生与发展过程中，我们界定会计的本质为产权关系运动，即：会计师一个反映产权关系运动，并随产权关系变化而变化的人造系统。

首先，关于会计的本质的认识存在很多观点，但不管是受托责任观、信息系统论、管理活动论，还是我们界定的产权关系论等等，都认同会计是一个人造系统，是人类为了实现自身的目标而发明和设计的，只是不同观点下人的目标角度不同，这个系统所偏重的内容不同而已。

其次，会计是随着环境和认识的变化而不断变化，这个环境和认识的变化则主要是基于产权的变化与发展。从原始社会的蒙昧状态到现在市场经济的高速发展，产权随着社会生产力的发展水平的提高逐渐清晰，它是一定社会条件下经济利益的集中体现。这一产权环境和认识的变化主宰着会计的龙脉。大家目前所共同认知的我国的会计目标首屈应是受托责任观，而西方发达国家则认为是决策有用观，这之间区别的最根本原因就在于二者所存在的社会产权体制的最根本不同。

再次产权关系运动，会计反映与监督的是会计主体中各产权主体之间的关系及变化。在现代产权理论看来，一切经济活动即作为人与人之间交易关系的经济活动，在本质上并非人与物以及物与物之间的关系，而是产权的交易关系。那么，作为反映和控制这些经济活动信息的重要组成部分――会计，也在本质上是对产权界定、产权交易以及产权价值运动的反映和控制。王跃武博士根据“职能―目标―本质”的认识过程以及会计职能、会计目标的分析，得出会计对象的本质是产权关系，而会计的本质是产权关系运动，指出“运动”一次既包含了会计这种活动的动态之意，也包含了“产权关系运动”这个根本属性。同时，这一本质描述还较好的概括了会计受托责任与会计契约论共同的产权基础，并对它们做了进一步的改进、继承与发扬。

五、总结

现代产权理论的迅速发展使得人们对产权关系关注度的不断提高，因产权的产生而产生、因产权发展而发展的会计必然也得到高度的重视。社会经济是产权经济，经济事项是产权运动的过程，企业是产权的集合体，产权关系的运动是企业各项交易和事项的实质。通过理论分析，本文提出会计的本质是产权关系运动，并随产权关系的变化而变化。以产权视角为基础的会计改革待势以发，未来会计的发展必然围绕产权进行。我们不仅要从单方面分析产权对会计的影响，而且要从整体上实现产权会计的改革，从会计本质到会计目标再到会计这个计量系统都应进行系列的改革，这样也许在不久的将来会计报表将更具有相对性，会计信息将更加真实和有效。

主要参考文献

[1]伍中信.产权与会计[M].上海立信会计出版社,1998

[2]郭道扬.论产权会计观与产权会计变革[J].会计研究,2004(2)

[3]柯树林.明晰产权与产权会计[J].财会研究,2004(10)

[4]王跃武.会计本质之产权关系运动论[J].财会月刊,2005(7)

[5]修志文.产权会计思想史研究的创新[J].财会通讯,2006(10)

篇（5）

“天人合德”问题研究从属于“天人关系”与“天人合一”。“天人关系”是中西哲学共同探讨的主题，是对人与世界关系的整体认知和把握；“天人合一”则是中国哲学对“天人关系”所作出的符合中国文化特质的回答，在解释人与世界的关系状态时，中国文化以“天人合一”为基本特征。而在中国传统伦理思想方面，“天人合一”则表现为“天人合德”，是中国传统伦理文化最核心的理念和最基本的特征，由此被学者广泛关注。现对百年来“天人合德”问题的研究脉络、主要内容、存在不足和未来走向做一概述。

一、“天人合德”研究纵览

虽然国内以“天人合德”为题的文章和专著在1995年才开始出现，但近世对其进行的系统研究应该肇始于上世纪30年代，至今约有百年的历史。根据学者对该问题研究的深度与广度进行划分和整理，大致应该经历四个发展阶段。

1.“天人合德”研究的发轫萌芽期（20世纪初的50年间）

这一时期，“天人合德”研究是以“天人合一”研究为背景的。20世纪初，中国哲学面临着巨大的变革，学者们在近代西学的影响下审视着中国哲学的思想观念，其中代表人物严复利用自然科学的进化论考察“天人之辨”①，传统儒家所论证道德本原、心性修养等问题受到冲击。1920年代始，面对工业文明的现代性对中国人道德的影响，新儒家力图在中国恢复“天人合德”的永恒价值，并以此为基础吸纳、融合、会通西学重新建立并阐释儒家的人文主义。经由梁漱溟、熊十力、冯友兰、牟宗三等人的努力实现了道德本体论与道德形而上学问题的研究。冯友兰先生在《中国哲学史》和《新原人》中均阐明“天人合一”

就是人与宇宙的和谐为一，从根本上而言是一种人生境界的求索问题。与此同时，张岱年先生也在《中国哲学大纲》中指出，天人合一是人生的最高理想，进一步阐发了儒家“天人合一”的人文主义内涵。金岳霖先生在其英文论文“Chinese Philosophy”，in Social Sciences in China中进一步指出“天人合一”的命题是中国哲学的主要特征。成为对自以来所产生的道德变迁的有力回应，也为后世学者进一步关注“天人合德”问题做好了理论准备。

2.“天人合德”研究的独立形成期（20世纪70、80年代）。

20世纪60年代，以刘节②先生为代表阐述了人与自然的关系是“天人合一”的实质，引起了吴宏福、李锦全等学者的批驳，认为“天人合一”问题在中国传统思想中是一个极为复杂的问题，将其简单的理解为是人与自然的关系是一种错误。此后的30年间，学者们为了解决“天人合一”的实质问题，而将研究视角置于“天人合德”之上，开创了“天人合德”研究的独立形成期，但依然没有出现专门性成果。张岱年③在冯友兰的基础上认为天人合一是多维度的，而“天人合德”则是与中国文化气质最契合的。可以说，这个时期，学者们已经关注了“天人合德”的特质，问题在于对“天人合德”的研究依然依附于“天人合一”，并没有特别凸显其人学意蕴。然而，这个时期的研究却在不断拓展，主要表现在两个方面，首先，学者们已经形成了关于“天人合一”研究的多重视角，包括文化心理（李泽厚为代表）、社政治伦理（黄开国为代表）、历史学（江淳为代表）等。另外，对中国传统历史发展阶段和代表人物的“天人”思想进行研究也是这一时期的主要研究方式，其中多为先秦儒道和董仲舒的天人合一思想研究，代表人物有葛荣晋、张立文、冯禹、李宗桂等人。

3.“天人合德”研究的全面发展期（20世纪90年代）。

20世纪90年代后，“天人合德”问题研究进一步深化，学者们逐渐突破在“天人关系”“天人合一”的视阈中研究“天人合德”，这一讨论源自于钱穆先生在《中国文化对人类未来可有的贡献》中的思考，激起了学界对“天人合一”实质的探讨，从而突显出“天人合一”的道德化、政治化、伦理化面向即“天人合德”。此后，研究目标逐渐明确，哲学、伦理学研究视域也渐趋集中，“天人合德”作为儒家伦理道德文化的重要内容已取得共识，并在80年代初我国哲学界开始的主体性问题讨论的基础上得到进一步拓展。张世英的《天人之际――中西哲学的困惑与选择》（1995），陈江风的《天人合一：观念与华夏文化传统》（1996），任继愈的《天人之际》（1998），朱立元的《天人合一：中华审美文化之魂》（1998）等著作相继问世，其中都对“天人合德”思想进行了专题性研究。肇始于葛荣晋的文章《儒家“天人合德”观念与现代生态伦理学》（1995），大量以“天人合德”为题的文章相继出现，并对其起源、历史演变、实质、内容以及文化地位和现实意义都展开了讨论。这一时期关于“天人合德”研究的主要特征在于学者们逐渐在中西哲学比较的视阈内或借助现当代西方哲学的研究方法进行研究，代表人物有李存山、张志伟、任剑涛等人。可以说，20世纪90年代以来，国内学人对“天人合德”的研究无论从问题意识、研究角度、理论深度以及方法运用上都进一步深化，“天人合德”思想进入了全面发展期，10年来共发表关于“天人合德”研究的文章1406篇。应和这个时期的发展特点，产生了《传统文化与现代化》和《中国文化》两个专门性期刊，学者们以此为阵地各抒己见，进一步推动了“天人合德”研究的发展。

4.“天人合德”研究的深化应用期（2000年至今）。这一时期学者们继续探究自20世纪90年代以来产生的有关“天人合德”问题。对起源问题（周桂钿、汤一介、杨国荣），历史演变问题（张立文、陈来、章启群），实质内容问题（宋志明、洪修平、赵馥洁、王文东），历史地位问题（季羡林、薛富兴、高书文、张怀承）的研究都进一步深入。学者们愈加重视“天人合德”思想的现实应用，面对当代中国社会转型期的突出问题进一步挖掘传统“天人合德”思想的现实意义。许启贤、林俊义、胡伟希、刘学智、邵秦、方克立、肖巍、刘立夫、王新建、乔清举、李宗桂等都集中探讨“天人合德”对生态环境的意义；周桂钿④则以“天人合德”为中心探讨当代社会的价值观建设问题。研究成果日益增多，并不断深入，湖南师范大学张怀承教授关注“天人合德”的内在机理，徐春根（2007）的《论“天人合一”思想的内在逻辑前景》和苗润田（2010）的《本然、实然与应然――儒家“天人合一”论的内在理路》也是这部分研究的代表作。与此同时，“天人合德”问题也受到了西方汉学家的广泛关注，杜维明、安乐哲、余纪元、孟旦、罗哲海、鲍吾刚、葛瑞汉、本杰明・史华慈、阿尔伯特・史怀哲展开的激烈讨论与国内学者的探讨相呼应，“天人合德”思想研究不断深入，成为研究中国思想及文化的重要课题。

二、“天人合德”研究横向展现

综观国内学者对“天人合德”思想的研究，已走过百年的历史，研究成果蔚为大观，具体分析，应包括如下几个方面。

1.“天人合德”的实质及理论内容研究

“天人合德”的实质就是对“天人合德”从根本上解决什么问题的思考，对此学界主要存在两个研究视角。其一，对“天人合德”作中国哲学视角的界定，张世英⑤、李存山⑥、蒙培元⑦、杨国荣⑧分别从主客合一、人与自然合一、天命与主体自由合一三个方面阐述“天人合德”的实质；宋志明⑨、苗润田⑩、沈铭贤B11、惠吉兴B12、杨国荣B13观点比较一致，均认为“天人合德”意味着人的实现与超越；洪修平B14则更明确地指出：“天人合德”的研究就是中国传统人学研究。其二，从中国伦理道德文化的视角界定“天人合德”的实质。如牟宗三、徐复观、唐君毅、张岱年进一步阐明“天人合德”符合中国伦理道德文化的人学特质；杨维中B15、陈瑛B16、张怀承B17则在“天人合一”的基础上，阐述“天人合德”作槁桌淼赖旅题的实质，均有效地回应了20世纪50年代到80年代学界对天人之学做出的西方哲学式的思考。对于理论内容，一般学者都在“天”“人”两个范畴基础上诠释“天人合德”的内容，学界通常将“天”概括为“自然之天”与“多意义之天”B18 ，而“天人合德”之“天”作为德性之天，则争议较少。对于“人”，有陈伯海的人之三种B19，林俊义的人之五义B20，季羡林B21、蔡仲德B22、蒲创国B23的人有凡圣之别。”1993年季羡林发表《天人合一新解》，用人与大自然的关系解释天人关系，激起了学者们的广泛讨论，任继愈、王正平、李慎一、钱逊、李存山、蔡仲德等人先后在《传统文化与现代化》发文阐述“天人合德”是“天人合一”的重要方面。此后学者对“天人合德”内容的研究日益丰富。王文东B24 从“天”的视角阐述人的价值诉求，赵馥洁B25着重阐述《易传》中的天之四德；柴文华B26从人类学的视角将其内容界定为“道德人类学”“自由人类学”“神学人类学”和“自然人类学”。学者们虽天德、人德分而论之，但却以此来呈现“天人合德”内容的全貌。

2. “天人合德”的起源及发展阶段研究

作为语词的“天人合德”，其明确表述在《易传》中，“大人者，与天地合其德”B27，对此学界未有争论。而“天人合德”作为一种思想，其起源则观点不一。张岱年从社会历史发展进程出发认为“天人合德”思想产生于西周B28，这一观点得到李泽厚、葛荣晋、陈来等人的广泛认同。张世英B29、李慎之B30以理论的完整性为标准分别认为，“天人合德”思想起源于孟子和董仲舒。更有大部分学者从哲学、文化学意义上探讨“天人合德”的起源，目前主要有以李泽厚为代表的文化心理起源论，以牟宗三为代表的哲学本体意义的起源论，以熊十力为代表的心性起源论，以当代学者刘绪义为代表的历史生成起源论和杨建祥、杨国荣所主张的道德由天至人的道德义务起源论等。“天人合德”思想的历史久远，对这一问题的沉思从古至今从未间断，蕴含在历代哲学家提出的关于天人关系的思想当中。章启群用思想史的逻辑推延“天人”如何“合德”，提出了“天人合德”由上古、殷商、西周至子思、孟子、宋明道学比较完整的进路。B31这一观点得到学者认同、引用并推介。也有学者从哲学、伦理学的角度对“天人合德”进行划分，最早应为现代新儒家学者方东美B32，将“天人合德”融入到中国思想发展的大脉络中，从儒道佛三家思想中解释宇宙论、本体论、伦理道德学说；此后，学者们沿用并发展这种学术研究思路，如苗润田的天人关系三段论B33；张世英B34的主客关系三段论；陈来B35的宗教、人文、伦理三向度等。

3.“天人合德”的地位及现实意义研究

早期“天人合德”的地位研究比较笼统，章太炎认为其仅是人类对天人关系的一种思考；张岱年提出疑义，主张对传统“天人合德”思想进行科学分析。20世纪90年代，关于“天人合德”历史地位和现实意义的研究大幅度展开。任吾心指出个人同社会道德，现实政治与政治理想的关系是正确解释天人学说，理解天人关系的根本。B36之后，诸多学者如沈铭贤B37、薛富兴B38、陈瑛B39、张怀承B40、高书文B41进一步拓展并认同“天人合德”在中国哲学与中国伦理文化中的地位和作用。但也有学者如张立文B42、程宜山B43、张世英B44不主张过分抬高“天人合德”的地位，坚持在“天人关系”的整体以及在人类思想发展的大视野中对“天人合德”进行分析和评价。对“天人合德”现代意义的探讨主要表现为“天人合德”对伦理道德世界构建的意义和对自然生态的作用两个方面。李泽厚重视“天人合德”的道德形上意义；宋志明重视其价值理性。学者们将“天人合德”作为一个系统的整体，认为其价值和意义应该是周全的。“天人合德”也被应用到医学、文学、文化学、美学、伦理学等不同的学科领域。其中，现代价值凸显在生态伦理学中，徐春根B45、葛晨虹B46都尽力考察“天人合德”思想的现代生态学意义。但亦有学者方克立、肖巍、刘立夫、刘学智对此持反对意见，认为“天人合德”有着更为恒久的人文意义，双方产生分歧的关键还在于对“天人合德”本质的认识不同。

三、“天人合德”研究的特征及未来走向

以上所述，乃百年来中国学者对“天人合德”所作研究的主要成果和基本观点，基于几代学人的努力，规模可见一斑，也足可证明“天人合德”在中国哲学和中国文化研究中的重要地位，综合考察，一个世纪以来关于“天人合德”的研究具有如下特点。

1.“天人合德”研究具有复杂性，在很多问题上都莫衷一是。

从20世纪初，严复的人类社会天演论激起的新儒家对传统人文主义与心性学说的维护；20世纪60年代在天人关系的自然性基础上产生的“天人合德”的伦理道德意义的讨论；及至20世纪90年代关于“天人合德”内容的诠释、历史阶段、文化地位和现代价值的理解以及研究视域的选取和研究方法的选择都一直争论不休，并没有形成确定一致的结论。长期以来，“天人合德”研究都未形成专门性的研究成果，隶属于“天人关系”“天人合一”的研究中，厘清“天”“人”的内涵，在此基础上确定天人关系的伦理维度，并将“天人合德”作为中国伦理文化的特质进行思考首先成为学者们必须面对的问题。对此问题的不同回答形成了“天人合德”研究的多维面向。

2.“天人合德”研究具有现实性，关注现实社会，关切现实生活。

“天人合德”是中国哲学的基本理论问题，具有重要的理论地位，探究其内涵和实质，不仅有助于呈现中华儒家道德文化的独特创造、价值理念、鲜明特色，进一步深解中国文化尤其是中国哲学的精髓；更是关涉中国、乃至人类社会的重要问题，这也是相当一部分学者着力论述的内容。20世纪初，国人的思想极具动荡，国门大开，西方思想和科学技术的涌入，促使人们重新理解和论证人以及人类社会，知识分子也在为重塑中国人的生活世界和精神空间曲枕而思，“天人合德”作为中国文化的根本面临着去与留的挣扎；20世纪60年代，受西方宇宙自然观的影响，“天人合一”被天人的自然关系片面化，“天人合德”的人文意义被遮蔽，所以在宇宙观的大格局中论证“天人合德”的人学意义又成为学者们探索的主题；之后的40年中，伴随着改革开放，中国人的思想世界全面开放，“天人合德”研究在理论上蓬勃发展，同时也是在当代社，人们对精神世界遭遇的问题所进行的应对和思考。进入21世纪，人类的伦理精神世界呈现出贫弱和匮乏状态。人类文明进步的内涵由科技发展、经济繁荣取代了伦理理想的确立和伦理生活的完善，由此，学者们致力于“天人合德”的生态学意义，发展出了人与世界的全面和谐发展的理念，“天人合德”再一次进入广阔的研究空间当中，伴随着国人思想从封闭逐渐走向开放，蕴含着学者们对现实社会的殚精竭虑，更是百年来“天人合德”研究不曾变异的主题。

3.“天人合德”研究有待深入，具有广阔的研究空间。

时至今日，“天人合德”研究已成规模，但并未终结，依然有很多问题没有解决，这也是“天人合德”研究的魅力所在。从宏观而言，在中国有没有哲学的讨论下，“天人合德”问题如何定位？“天人合德”是否是哲学问题，如何回应近世以来中西学界对“中国有思想，但没有哲学”的疑义？在中西文化融合的背景下我们如何完成“天人合德”的哲学研究？时下学者多受西方主客二分的思维模式影响，对“天”与“人”进行划分式研究，而将其作为整体进行研究的成果较少。另外，“天人合德”既是历史的存在，更是观念的存在，具有过程性和生成性，目前学界研究大多呈现了“天人合德”作为思想观念的历史发展脉络，但其作为一种文化因子如何贯彻于中国文化的发展历程，如何对中国人的精神世界发生作用，其内在机理是什么？却是一个日显重要的问题。总之，百年来“天人合德”研究多在“天人合一”的范畴中进行，对“天人合德”进行专门性研究占比较小；中国哲学视阈的研究较多，跨文化视角的反思较少；事实性的还原较多，动态性的过程式研究较少。

基于“天人合德”问题研究现状的分析，可以对其研究走向做出如下预测：首先，“天人合德”将逐渐形成系统的哲学研究视域。黑格尔对儒家“道德哲学”的界定，引起了中国哲学合法性问题的百年之争。“天人合德”问题是不是哲学问题暂且不论，但若使其面向世界，就必须拥有中西双重的哲学思维模式，并形成系统的哲学研究视域。其次，“天人合德”研究将采取崭新的研究范式。“中国哲学科学化的关键在于科学方法的运用”B47 ，21世纪初中国哲学界高度重视中国哲学研究的方法论，中国哲学“援西入中”，用西方哲学的研究方法（诠释学、现象学、发生学等）来解释和建构中国哲学，由此中国哲学可能面临被“格式化”的危机，所以部分中国学者坚持“中”为主，“西”为宾。B48鉴于此，无论如何中国哲学都不能故步自封，必须适时改变，不断寻找适应当前研究实际和中国哲学本身特点的研究方法。最后，“天人合德”研究将进一步实现文化共享。在中西文化交流与共融的背景下，“天人合德”研究应该将中西文化作为两种有差异的资源，借鉴西方的经验、理念和研究方法，呈现并发扬中华伦理道德文化，发挥中化文化对世界文明独有的价值与意义。而今，我们已进入了文化研究的多元时代，对于“天人合德”，只有不断革新，不断创造，用新观点去审视，新方法去塑造，这一问题才有生命力。

【 注 释 】

①严复：《严复集》第4册，中华书局1986年版。

②刘节：《中国思想史上的“天人关系”问题》，《学术研究》1962年第1期。

③B28张岱年：《中国哲学中“天人合一”思想的剖析》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》1985年第1期。

④B27周桂钿：《释“天人合一”――兼论传统价值观的现代意义及其现代转换》，《山东社会科学》2002年第2期。

⑤B29B44张世英：《“天人合一”与“主客二分”》，《哲学研究》1991年第1期。

⑥李存山：《中国古代的天人观与主客关系论》，《哲学研究》1998年第4期。

⑦蒙培元：《“天人合一论”对人类未来发展的意义》，《齐鲁学刊》2000年第1期。

⑧杨国荣：《作为价值观的天人之辨及其多维向度》，《上海社会科学院学术季刊》1993年第4期。

⑨宋志明：《中国哲学的基本问题》，《学习与探索》2009年第3期。

⑩B33苗润田：《本然、实然与应然――儒家“天人合一”论的内在理路》，《孔子研究》2010年第1期。

B11B37沈铭贤：《从“天人感应”到“人天感应”》，《哲学研究》1997年第10期。

B12惠吉兴：《思孟学派天人合一归旨》，《东岳论丛》1988年第5期。

B13杨国荣：《意义的追寻――意义与人的存在》，《哲学动态》2009年第9期。

B14洪修平：《论儒学的人文精神及其现代意义》，《中国社会科学》2000年第6期。

篇（6）

【中图分类号】G206.3【文献标识码】A

本论文是在新媒体背景下对公共关系学本体论的一种创新思考。在社会科学中,本体论在很大程度上探讨的是人类存在的本质,在传播学领域,本体论聚焦的是人类社会交往中的本质问题(Littlejohn,S.W.2004),在公共关系学中,本体论探讨的是关于世界观、研究对象和基本范畴等一般性的本质问题。本文选择此研究视角是基于对新媒体的互动性、关系性特征的本体论思考。

一、研究问题的提出

从历史上看,每一新媒介技术的出现都激发了人们对传播学研究的乐观想象。从早期的印刷术、无线电、电视、录影机、到现在的无联网和移动通讯,关于新媒体带来的对传播学术研究的种种挑战和颠覆,似乎成为整个传播学研究领域的标准叙事。而在我看来,新媒体对传播学研究的挑战和颠覆首先是发生在本体论层次的,这种本体论的转换可能发生在信息传播和关系传播之间,一直以来,传播作为“信息传导”的主流想象,导致传播学对嵌入传播之中的“关系讯息”的忽视。而多年之后,同样的问题又出现在对新媒介的研究上。比如,主导人们对新媒介社会作用想象的,仍然是一些“传导”和“运输”的比喻,比如信息高速公路、电子通道等,这些比喻虽然为人们理解新兴的互联网及其社会功能提供了形象的进路,但是具象的比喻局限了新媒介研究的视野,使得关系传播又一次在新媒体的研究中被边缘化。

随着web2.0技术的实现,使得新媒体的关系特征更加明确,与麦克鲁汉的“媒介即信息”相比,另一个科技哲学家伊德从存在主义的现象学出发,将科技视为人类存在的延伸,人与科技之间的关系就成为一种“体现”的关系,这种关系延伸了、转换了人身体的与知觉的意向性(Don Idhe,1991)。以此科技的“体现观点”观之,新媒体是一种关系媒体,新媒介作为‘关系的居间者[1],分别对人们的社会角色关系、文化关系和情感关系产生深刻而全面的影响”。从关系传播的观点来看待新媒介系统对于人与人之间沟通行为、关系方式的影响,可以把新媒介的研究层面从传播技术层面提升到传播关系的层面;把新媒介传播研究从以技术性的信息传播,引导向以对话性的关系传播为主;把以网站为中心的“信息传播学”,导向以人为中心的“关系传播学”(陈先红,2006)。正如莫伊所说的,新媒体传播所提供的技术沃土已经为我们培育出各式各样新颖的叙事方式,公共关系理论范式的转移和创新正是在这种背景下产生的。

1980年代的新媒体时期,是公共关系理论创新的一个重要分水岭。这一时期,一个新的词汇“Public Relationships”取代“Public Relations”进入公共关系学者的研究视野,人们开始发出这样的追问:“个体从哪里结束,关系从哪里开始?”、“把关系还给公共关系”、“关系应该成为公共关系理论研究的焦点领域”。在此之前,传统公共关系理论如管理学派、语艺(修辞)学派和整合营销学派都忽视“关系”的核心概念作用,始终是以传播为中心,将研究重点放在public,即对公众的传播策略的制定,传播效果的评估上。在此之后,研究重点开始从“传播”转向“关系-relationships”,即开始研究如何建立、维持和提高组织-公众关系的质量,关系观点的倡导者玛丽.佛格森指出,“以关系为研究单位的组织-公众关系为范式的集中提供最多的机会,它将会加速公共关系领域的理论发展”(Ferguson Mary,1984), 关系管理观点的出现标志着公共关系开始从对民意的操纵转向关系的建立,这是公共关系根本使命的重大变化,也是公共关系理论范式的巨大创新 。

但是通过文献回顾发现,西方的关系管理范式多是以人际传播理论为基础,重点研究组织-公众关系的维度要素、发展过程、功能作用等,基本上局限在比较微观的关系研究层面,以至于到目前为止,学者们一致认为,虽然公共关系理论主流研究典范正在向关系范式转移,但是仍然没有出现权威范式(Lynne M, etc, 2001).本文认为,这种权威范式的缺失正是公共关系学理论框架的缺失,更确切地说,是生态学范式在公共关系学理论建构中的缺失。

当代公共关系理论和实践模型都是以公关在组织-环境关系中的意义和角色为基础的,都具有生态学的特征(James L. Everett, 1993)。从1952年卡特利普和森特提出的调整与适应模型,到格鲁尼格1984年提出,1992年又修改的公共关系实践的对称模型,都是属于生态观点。另外,在公共关系领域先后出现的系统论管理学派、语艺修辞学派、整合营销学派和关系管理学派,都或多或少地反映了公共关系研究的生态学意蕴,毫无疑问,借鉴生态学思想和方法的理论基石已经奠定。

但事实上,公共关系领域的生态研究成果是比较分散零乱,不成体系的,或者说是比较微观的,这些研究都是从研究单个组织出发,利用个体生态分析方法,研究微观公共关系活动中各有关利益主体的决定及其变化,试图解释组织公关行为与利益相关者行为的互动规律。尽管上述公关研究都从不同侧面涉及到生态学思想,但是很少研究是以整个公共关系活动为考察对象,采用生态系统分析法,研究公共关系活动中各利益主体的相互调整与适应,解释一般公共关系原理、概念、范畴、方法等问题,公共关系学一直缺乏一个能够“一以贯之”的理论或典范,缺乏一个完整的理论架构(Hallahan,1993;Sallot et al.2003)。

因此,本文提出“运用生态学范式建构公共关系理论”这一命题,也就是说,运用生态学范式的世界观与方法论,来建构公共关系学的理论体系、基本观点和研究方法,提供共同的理论模型和概念框架,形成该学科的理论传统,并规定其发展方向,这不仅是公共关系学理论创新的需要,也是公共关系学科成熟的标志,这对理清时下混乱不清的公共关系学研究,无疑具有非常重要的指导意义。下面主要从公共关系学的基本假设、研究对象和基本范畴展开论述。

二、公共关系学的基本假设

在公共关系学研究领域,对生态思想的运用非常普遍,生态学由于其所主张的“相互联系和相互依赖”的生态思想,理所当然成为我们建构公共关系学的基本假设,这一点已经被广泛证明和认可,但是运用不同的生态学范式,来建构不同的公共关系学理论体系,似乎尚未被人们广泛关注和重视。

对公共关系理论建设最有影响的学者皮尔森(Pearson R,1990)曾经提出:“生态思想为公共关系理论建构提供了两种方法:伦理方法和策略方法,这是两种不同的系统思维方法,他们能够引导公共关系学进入两个不同的方向,究竟哪一个方向更适合公共关系学?这是公共关系所面对的具有深远意义的选择,这个选择会影响公共关系理论的自我理解力及其未来的命运” 。遗憾的是,这一重大的研究命题因为皮尔森的英年早逝而中断。在此基础上,格鲁尼格进一步把公共关系世界观可分为对称和不对称两种,不对称世界观是以劝说操纵为目的,对称世界观则是以解决冲突和促进理解为目的。

本人认为,我们可以运用挪威哲学家阿伦.奈斯(Arne Naess,1973)的深层生态学观点,来解释和建构公共关系。他认为,生态学范式可以分为形而下的浅层生态学(shallow ecology)和形而上的深层生态学(deep ecology)两种范式,他们提倡两种截然不同的生态价值观 。浅层生态学的思想基础是“人类中心主义”,它主张在不削弱人类利益的前提下改善人与自然的关系,它把人类的利益作为出发点和归宿点,认为保护资源和环境本质上是为了人类更好地生存;而深层生态学的思想基础则是“生态中心主义”,它是从整体论立场出发,把整个生物圈乃至宇宙看成一个生态系统,认为生态系统中一切事务都是相互联系、相互作用的,人类只是这个系统中的一部分,人既不在自然之上,也不在自然之外,而是在自然之中。它主张走中间道路,对自然过程做出谦卑的默认,更倾向于人性化的、对环境有利的技术,它把生态危机归结于制度危机和文化危机,而不是技术危机,因此深层生态学的危机处理主张是集中在个体意识的转变上,要求每一个个体改变态度、价值和生活方式,尊重自然,与自然和平相处。举例来说,在解决污染问题上,浅层生态学通常的做法是,用技术来净化空气和水,缓和污染程度;或者用法律把污染限制在许可范围内;或干脆把污染工业完全输出到发展中国家。与此截然相反,深层生态学从生物圈的角度来评价污染,它关注的是每个物种和生态系统的生存条件,而不是把注意力完全集中在它对人类健康的作用方面。

通过以上分析,我们可以清楚地看出,虽然二者同为生态学范式,并且都是以“相互依赖和相互联系”的生态思想为基本假设,但是他们的生态学世界观却有着明显的差异性,如果运用格鲁尼格的对称和不对称世界观来分析的话,不对称假设对应的是形而下的浅层生态学范式,它强调功利型伦理观,遵循功利主义,强调策略方法,侧重对公众的说服,民意的操纵,偏向于微观层面的公共关系;而对称假设对应的是形而上的深层生态学范式,它强调义务型伦理观,强调伦理方法,强调对责任和义务的承担,强调关系的质量,社会整体的和谐,偏向于宏观层面的公共关系。不同的偏向对公共关系学具有不同的解释力和预测力。 其理论差异表现如下图:

本文认为,宏观而言,公共关系学强调“社会组织”这一研究对象的关系论、系统整体论和有机论,组织存在是一个由组织-公众-环境构成的“无缝之网”,组织和公众、环境都是“生物圈网上或内在关系场中的结”,他们都是一个系统整体,不存在严格意义上的主体和客体之分,所有的整体都是由他们的关系所组成的;公共关系的本质就是一种“关系居间者” ,或者用哈贝马斯的话说,就是一种“主体间性”,公共关系坚持第三方立场的中间道路,通过伦理方法,通过文化影响和制度改造,追求组织利益、公众利益和公共利益的平衡统一,最终建立信任和谐的关系生态。总之,公共关系的目的是要组织“拥抱世界而非征服世界”,是让组织不断扩大自我认同的范围,从个体自我,逐渐转化为社会自我,最终成为“生态自我[2]” ,从而“最大化的(长远的、普遍的)自我实现”,达成组织-公众-环境关系的真善美。

公共关系的本质属性是“公共性”,通俗地说,就是“第三方立场”。简单地说,公共关系是一种“组织-公众-环境”关系,一种组织与相关公众的沟通对话关系,一种组织与所处环境的研究监测关系,在这种复合性的关系中,公共关系是一只脚站在组织里,一只脚站在公众关系和社会环境中, 既要对组织负责,又要对公众负责,还要对社会负责,属于典型的“一仆三主”,“吃里爬外”型的“关系居间者”。

三、公共关系学的研究对象:组织―公众―环境关系

公共关系学的对象问题,是一个十分重要的问题,因为这个问题的正确解决,规定了公共关系学的理论框架,规定了这门学科的特有角度,规定了这门学科与其他社会学科的区别与联系,也规定了这门学科开展公共关系实践的方向和主要途径,从而也规定了这门学科存在的必要性。正如黑格尔所说的:“就对象来说,每门科学一开始就要研究两个问题:第一,这个对象是存在的;其次,这个对象究竟是什么。”

透过目前的公共关系理论,公共关系学研究对象主要存在以下误区:1、模糊性,笼而统之地将“公众”作为自己的研究对象,实际上与社会学发生较大程度的重合,其结果是丧失了自己独特的研究对象而难以获得独立存在和发展的合理依据。2、片面性,将公共关系研究范围中的某一方面或几个方面作为自己的研究对象,比如国际上对“关系管理”的研究主要集中在组织-公众关系(OPRS)的研究上,缺乏或者忽视对组织-环境关系(OERS)的研究,这导致了公共关系学的研究对象的缺失。3、单一性,孤立地从主体层面、客体层面或者目的层面揭示公共关系学的研究对象,比如仅仅是把“单一的组织”、“孤立的公众”或者“有效的传播”作为其研究对象,而没有把“关系”,没有把“组织、公众、环境”作为一个关系整体进行研究。

从生态学的观点来看,传统公共关系理论只是研究组织与顾客、竞争者、消费者等生命系统的公众变量,而忽视了对政治、经济、科技和文化等非生命系统的环境变量的研究,环境只是作为一种背景出现的,这样就使得公共关系理论限于一种战术层面的微观研究,而无法涵盖宏观层面的战略研究。

最近有研究表明,虽然“环境变量”和公共关系之间的关系很难测量,但是其作为一种战略公众的观点已经被广泛认可,比如,格鲁尼格等人认为,环境对于公共关系确实具有非常重要的意义,但他的研究主要集中在文化变量的研究上,对其他环境变量的研究关注较少;而Culbertson 和Jeffers(1992)提出SPE(社会、政治和经济环境)这三个环境变量对公共关系实践极其重要;Dejan Vercic则进一步提出了五个影响公共关系实践的环境变量:政治意识形态(主要指民主化程度)、经济体系(经济体制和发达程度)、激进性水平(组织面对压力集团活动的程度)、文化属性和 媒体系统(媒介体制和舆论环境)。 他认为,“环境变量是建立一个综合性的国际公共关系知识体系的非常重要的开端,只有当研究超越了对一个国家中公共关系如何实践的描述,把公共关系和其他变量如文化、政治体制、媒介环境等联系起来,真正的理论建构才能够实现”( Dejan Vercic & James E. Grunig,2000)。

识别环境变量有助于提高公共关系研究者的预测能力,也能够帮助从业者制定正确的公共关系战略或技术。但是,如何把环境变量纳入公共关系学的知识体系呢?这又是一个引起争议的问题,一些学者认为,可以将两个研究对象合二为一:或者把组织-环境关系包括在组织-公众关系的概念里,或者把组织-公众关系放在组织-环境关系的框架内,我认为,无论哪一种表达都是不妥当的,因为从深层生态学的观点来看,组织、公众、环境之间并不是“人与自然”、“自我-他人”、“主体-客体”的二元对立关系,不应该被分成“作为主体的组织”和“作为客体的公众或环境”,而应该是一个由组织-公众-环境之间的内在关系构成的社会存在物,是组织-公众-环境之间的生态关系。这种关系并不是外在的、偶然性的、派生的,而是“内在的,本质的和构成性的”,因为一个社会组织并非生来就是一个具有各种属性的自足的实体,它与较为广阔的社会环境的关系、与更为复杂的各类公众的关系、与文化的关系等等,都是组织身份的构成性的东西。 社会组织既不是站在组织-公众-环境系统之外,也不是站在组织-公众-环境系统之上,而是在组织-公众-环境系统的场景之中去完成公共关系行为的,这种行为是一种生态的评价和选择。

因此,本文提出“组织-公众-环境关系”这一概念,作为公共关系学的研究对象,这种提法并不是主观杜撰的,而是符合以上深层生态学基本假设的,它具有以下特点:第一,强调了关系而不是公众是最基本的分析单元,关系是公共关系研究的出发点和归宿点;第二,强调了组织-公众关系是最核心的构成要素,是最重要、最具活力的一部分;第三,强调了组织-环境关系是最广泛的存在,是最具影响力的部分。按照“组织-公众-环境关系”来理解公共关系学的研究对象,有利于纠正一些模糊的、不确切的、片面的说法,既能够较好地体现公共关系学的总的精神和宗旨,又能够贯串它的全部内容。总而言之,公共关系学就是以组织-公众-环境系统的关系生态管理为研究对象,具体地说,公共关系学就是以组织-公众之间的信任关系,以组织-环境之间的适应关系为研究对象的综合性学科。

四、公共关系学的基本范畴:织网、造流、占位

作为学科的公共关系学面临的一个理论难题,就是如何将一盘散沙式的研究主题和兴趣,整合成为一个系统完整的知识体系和研究框架。纵观当今国内外的公共关系教材,其内容就像一个“社会科学的大百科全书”,几乎无所不包,从伦理到法律,从政治到环保,从历史到文化,从媒体到广告,从品牌到礼仪,从策划到演讲,从……到……,说的学术一点,就是“泛传播”“大文科”的概念,说的通俗一点,就是“大杂烩”、“大拼盘”,这些问题的症结在于缺乏对公共关系学基本范畴的界定。

本文提出,应该在生态学范式和关系过程理论的基础上,来建立公共关系学的基本范畴。首先,生态学不仅为我们提供了世界观和方法论,而且为我们提供了一些基本概念,比如调整与适应,和谐与均衡,生态网,生态流和生态位等,这些概念可以直接为我们所借用。其次,就关系过程理论而言,布鲁姆和格鲁尼格提出的 “关系形成模型”和“关系策略模型”,为我们奠定了宏观公共关系学范畴的基本雏形。如表所示:

在以上两个模型中,布鲁姆用“关系前项”“关系概念”和“关系后项”来描述组织-公众关系的形成。而格鲁尼格则进一步修正为“情境前项”、“保持战略”和“关系结果”,并强调了关系维持的策略 ,这两种模型的共同特点都是讨论组织-公众关系结构化的过程及其分布的影响,以及关系资源的特殊结构和在网络中流动的方式。它类似于生态链中从供应原点的前向关系,通过组织活动流向消费终点的后向关系,这两个理论模型只是强调了一维的“流”的概念,缺乏一种整体关照,不能够涵盖所有的关系管理层面,正如生物学家阿伯瑞希特.梵.哈勒所说的那样:“自然以网络而不是链条方式联结万物,然而,由于人类的语言不能同时处理几件事情,所以,人类只能以链条的方式跟随。”

因此,作者对关系发展三阶段模型进行横向分解,提出“关系资源网、关系传播流和关系生态位”,作为宏观公共关系学的三个基本范畴,从而使关系管理的结构体系更加全面完整:

在组织-公众关系的第一阶段,布鲁姆用“关系前项”定义了构成关系资源的要素,它们是社会和文化规范、集体认知和期待、资源的需要,对不确定环境的认知、合法/自愿的需要。格鲁尼格则用“情境前项”强调了组织-公众关系的六种类型:组织影响公众、公众影响组织、组织-公众联盟影响另一组织、组织-公众联盟影响另一公众、组织影响组织-公众联盟、多样组织影响多样公众等。

从生态学的观点来看,他们所讨论的问题都是“网”的问题,具体地说就是关于生态系统的成员要素和关系结构问题。作者把它称之为“关系资源网”。

关系资源网就是“由组织-公众-环境系统所构成的具有资源配置功能的关系网络”(陈先红,2006),具体的说,它包括两大子网络:组织-公众关系网和组织-环境关系网,其中:组织-公众关系网主要包括组织-员工关系、组织-持股者关系、组织-消费者关系、组织-社区关系、组织-媒体关系、组织-政府关系、组织-竞争者关系、组织-金融关系等等。组织-环境关系网主要指组织与政治、经济、文化和媒体技术之间的关系。按照生态关系的性质,这两大子系统又可以分为合作者关系网、联盟者关系网、威胁者关系网和制约者关系网(见图1)。在这一范畴,公共关系主要研究如何有效地建立与管理关系网络,让各种资源畅其所流,流于其必需之处,止于其当止之地。

在组织-公众关系的第二阶段,布鲁姆认为关系代表了一种信息、能量或资源的交换和转移,具有交换、交易或转移等属性,这些关系属性既描述着系统中的关系,也体现了系统中的结构。格鲁尼格则从关系维持的角度提出了对称性整合战略和不对称性分配战略。

从生态学的观点看,这一关系阶段的主要问题是“流”的问题,是能量流动、物质循环在信息传递的引导下流通变化的过程,我把它称之为“关系传播流”。

关系传播流是指传播在组织-公众-环境关系发展中是一个永不间断的过程,它在组织内外不断产生、流通和利用,就像一种有源头的“流”。任何一个组织中的关系传播都不是一维流动的,而是多维流通的,因此,作者借鉴人际传播和社会网络的相关理论,提出了一个关系传播流的三维框架:目的维度,性质维度和内容维度。目的维度包括由战略性关系和日常性关系构成的连续统一体,性质维度包括由强关系到弱关系的连续体;内容维度包括从信息流向文化,从文化流向情感的连续统一体。目的维度和性质维度构成了四个象限,而内容维度以三个同心圆置于其中,形成一个立体多维的传播分析框架(见图1)。从目的维度来看, 关系传播流是一个从完全无意识、无计划的日常性传播到完全有意识、有计划的战略传播的变化连续体;从强弱维度来看,关系传播流就是一个从强关系到弱关系的传播变化连续体,从内容维度来看,关系传播流包括信息流,文化流和情感流,具体地说就是由“社会层面”的关系、“文化层面”的关系和“人际层面”的关系所构成的一个传播连续统一体;其中,社会层面的关系体现一种以社会分工信息为主的角色关系;文化层面的关系体现了一种以文化信息为主的价值观关系,人际层面的关系体现了一种情感关系。 在这一范畴,公共关系主要是从信息、文化和情感三个层面来研究维持强弱关系的日常性传播策略和战略性传播策略,主要的研究议题有:各种关系类型的强弱测量和变化规律;战略性关系和日常性关系的实现和转化策略;战略性信息和日常性信息对关系强弱的影响;内向性信息和外向性信息对关系强弱的影响;强关系与弱关系的信息传播模型; 强弱关系的文化传播研究;日常性关系传播中的情感投资模型;战略性关系传播中的情感表达;情感维度与关系结果评估,等等。

在组织-公众关系的最后阶段,布鲁姆的“关系后项”包括目标达成、依赖和丧失自主性以及日常的制度化行为四个结果,格鲁尼格的“关系结果”主要是指所建立的符号关系(如品牌的形成)和行动关系 (如相互控制,信任,满意,承诺等)。

从生态学的角度来看,这些结果都是关于“生态位”的问题,即关系主体在时间和空间上的相对位置及其机能,作者把它称之为“关系生态位”。

关系生态位是指一个组织的关系要素及其性质的集合,它是组织-公众-环境之间关系的某种定性或定量的表述,它不仅包括空间概念,而且包括时间概念,它反映了一个组织对关系管理的适宜程度和对公众的吸引力程度(陈先红,2006)。它包括两层含意:一是反映组织-公众-环境关系管理的价值,这是一种抽象的性状描述。比如关系管理是一种花费还是一种投资?关系管理的结果是建立了信任还是促进了合作?关系管理是否增强了组织魅力,增加了社会资本?关系管理在形成、维持和改变社会资本方面扮演何种角色等等。二是反映组织-公众-环境关系管理的结果,即组织在其所处的生态系统中的时空位置。每一种组织在多维生态空间中都有其理想生态位,而每一种环境因素都给组织提供了现实生态位,理想生态位与现实生态位之差就产生了生态位势。关系管理的任务就是一方面帮助组织去寻求、占领和竞争良好的生态位,建立声誉,塑造品牌,能动地去改造环境,另一方面也迫使组织不断地适应环境,调节自己的理想生态位,通过议题管理,危机处理,实现组织和环境关系的和谐发展,使现实生态位与理想生态位之差最小。所以,从公共关系角度看,可以把声誉、品牌、议题、危机看作是某种生态位的具体体现。从功能性质角度看,品牌体现了组织所处的市场生态位,声誉反映了组织的社会生态位;从时空角度看,危机体现了组织在某一时间点的特殊生态位,议题反映了组织在某一时间段进入的空间生态位。可以说,对关系生态位的管理就是对声誉、品牌、议题、危机的管理(见图1)。

因此,本文提出,关系资源网、关系传播流和关系生态位共同构成了公共关系学的基本范畴,公共关系学的主要任务就是“结网”,“造流”和“占位”。

五、公共关系学的理论建构模型

根据社会科学的性质, 公共关系理论模型共分为四层:最高层是世界观层,第二层是方法层,第三层是核心概念层,第四层是理论观点层。世界观体现了理论建构的基本假设,生态思维所提倡的“相互联系和相互依赖”世界观是公共关系理论建构的共同基础。在这一世界观指导下,公共关系学者可以采取策略方法和道德方法这两种生态方法建构公共关系理论。迄今为止,围绕“传播”和“关系”这两个核心概念,主要理论成果有劝服操纵模型、双向对称模型、调节-适应模型、社区模型和文化调节模型等,如下图:

在此模型中,在图的最左侧,是纯粹以传播为中心的劝服操纵型公共关系,即理性主义的策略型公共关系,其特征就是以传播为中心,以劝服为手段,最终达成利己单赢关系状态,关系只是一种被利用的工具,其代表观点为米勒的“劝服说[3]”。

在图的最右侧,是纯粹以关系为中心的社区型公共关系,即社群主义的伦理型公共关系,其特征是以“建立社区感”为己任,通过积极主动承担社区责任,来减少社会冲突,提升社会关系,它强调关系质量和承诺;强调社会认同感,强调核心价值和信仰的重要性;强调权力和责任的平衡,市民知情权。其代表观点为克鲁克伯格和斯达克的“社区感假设[4]”。

在该图中间的上方,是以传播为核心的双向对称公共关系,即理想主义的对称型公关,在双向对称模型中,组织-环境关系主要是一种研究背景,作为传播的外部变量或者干扰变量出现的,在这种情况下,传播既是目的也是手段,既是伦理的也是策略的。该模型奠定了公共关系的世界观基础。同时也受到广泛争议和攻击,其代表观点是格鲁尼格的“传播管理说”和“卓越公共关系”。

在该图中间的中部,是调整-适应模型,此模型强调了传播与关系的相关性 ,在组织-环境关系的适应与协调中,传播的协调作用改善了组织对关系变化的适应性。该模型仍然是以传播策略为重点,组织-环境关系为调节变量的。其代表观点是卡特利普,布鲁姆的“关系管理说”。

在该图中间的底部,或者说整个区域的底部,是文化调节模型。该模型以关系为中心,把原来处于背景地位的组织-环境关系纳入到一个由组织-公众-环境构成的复合关系生态中,从组织的社会文化角色出发,通过对话和研究,达到伦理和谐的关系生态,其代表观点是陈先红提出的“关系生态说[5]”。

从以上理论模型可以看出,公共关系学将公共关系理论的建构从策略方法导向伦理方法,从强调外在的公共关系技术、手段和策略,到强调内在的公共关系理念、文化和哲学,其目的就是要重新建构公共关系理论体系,还原公共关系建立社会信任,追求真善美这一本来价值。

最后需要说明的是,科学发展是具有历史阶段性的,库恩所说的“范式”是指某一个历史时期为大部分共同体成员所广泛承认的科学共同体,它表示了一个科学发展阶段的模式,而没有一门学科是完全不变的,正如皮亚杰所说的:“所有学科,包括高度发展了的学科,都是以不断发展为其特征的……任何一门学科都还总是不完善的,经常处于建构的过程之中(Jean Piaget,1996)。”对于正在快速发展的新兴学科公共关系学来说,新媒体时代正好是公共关系理论范式转换的良好开端,而不是终结,所以,本人提出“以生态学范式建构公共关系学理论”,主要是为了引起更深入的思考, 期待更深刻的讨论和更科学的知识体系和理论框架,仅以此文抛砖引玉,欢迎批评指正!

注释:

[1]“关系居间者”的概念来自马丁布帛的关系哲学,他认为人是关系的居间者。

[2]“生态自我”的概念来自奈斯,他用生态自我来表达形而上的大写的我,来表明这种自我是在与人类共同体、与大地共同体的关系中实现的。当我们达到“生态自我”时,便能“在所有存在物中看到自我,并在自我中看到所有的存在物”。

[3]米勒把公共关系定义为“竭尽全力用符号控制某些环境的过程”. 见Miller, (1989).Persuasion and Public Relations: Two “Ps”in a Pod Gerald R. Miller. In (eds.) Carl Botan and Vincent Hazelton, Jr. Public Relations Theory, Lawrence Erlbaum Associates, Hillsdale, NJ.

[4]克鲁克博格认为,公共关系是一种建立社区感的努力。见Kruckberg,D.,& Starck,K.(1988). public relations and communicity: A reconstructucted theory.New York: Praeger.

[5]陈先红把公共关系定义为“组织―公众―环境系统的关系生态管理,具体说来,就是社会组织运用调查研究和对话传播等手段,营造具有公众性、公开性、公益性和公共舆论性的关系生态,以确保组织利益、公众利益和公共利益的和谐”。参见《公共关系生态论》华中科技大学出版社2006年12月

参考文献:

[1]陈先红.论新媒介即关系,北京:现代传播,2006,3,p49

[2]斯蒂芬.李特约翰.人类传播理论(第七版),史安斌译,清华大学出版社,2004。

[3]邱志勇.数位媒体与科技文化,台湾达流出版事业股份有限公司,2006,9,P15

[4]雷毅.深层生态学思想研究. 清华大学出版社, 2001: 27.

[5]陈先红.新媒介推动下公共关系理论范式的创新. 北京: 国际关系学院学报, 2006.4: 72

[6]陈先红.公共关系生态论. 华中科技大学出版社, 2006: 138-140.

[7]孟建.中国公共关系发展报告(2005-2006). 山西教育出版社, 2006: 271

篇（7）

一、立法及司法实践背景

《合同法》第121条条文的形成有其独特的历史背景。在合同法出台之前，处理合同关系的法律文本是具有浓厚计划经济色彩的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》。当中有条文规定，因“上级领导机关或业务主管机关”原因导致违约的，先由违约方承担违约责任，再由该造成违约的机关负责。《民法通则》第116条就是由此发展而来。我国合同法的立法建议征集阶段当时正处于建立社会主义市场经济体系的大背景下，“上级领导机关或业务主管机关”的表述不再保留，各学者通过“与自己有法律联系的第三人”、“第三人的过错”等限定来确定“第三人”的范围，但均未成功，而最终将该条文的表述确定为“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

第121条的司法适用存在三种可能的情况。第一种是将第121条用于排除债权人向第三人的直接请求权；第二种是将第121条用于排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩；第三种是将第121条用于债权人向债务人的直接请求权。第121条当中未对“第三人原因”作出任何限制，学界对此的担忧是该条文的无限扩大解释造成违约方负担过重，也就是说，学者最担心的是在上述的第三种情况之下适用第121条，如果“第三人原因”的范围没有限制，则违约方将承担不可预测的责任。但是，司法实践证明学界的担忧略显多余。浙江大学周江洪教授以案例归纳方法，提出第121条在司法实践的适用情况，即法院将第121条用于排除债权人向第三人的直接请求权和排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。但是，与批评第121条第三人范围失之过宽的学说不同的是，针对标的物的犯罪、针对债务人人身的重大人身伤害等极端情况，在援引第121条的案例当中，并不多见。[1]上述的第三种情况下援引第121条在司法实务中并不多见。由司法实践可见，虽然未能充分阐述其理由，也未提出限定的具体标准，但法院在某种程度上采纳了第三人范围限制说。[1]

第121条的条文并未对“第三人原因”作出限制，而司法实践基于对合同相对性与公平原则的理解，已形成了限制第三人原因的适用思维。尽管如此，笔者认为学界对第121条的讨论仍是有意义的。既然我国推崇成文法，就应从法律文件上规范法律的适用，而并非仅仅通过司法实践当中形成的习惯来影响法律的适用。我国如今第121条的文义与司法适用的差异理应得以解决。因此，应该对第121条进行修正。

二、学理分析

使债务人对其债务履行辅助人的过失负责，已为多数国家的立法、判例及学说所承认，惟对于债务人所承担责任的性质、法理依据、履行辅助人的范围等问题，见解未必一致。[2]在我国，各学者对此也有不同的理解。如上所述，第121条的修正实为必要。对于一个条文的修正，可以是对其进行增删或解释。增删可能是针对法律条文的整体，也可能是针对条文的某些要素作局部修改；解释则可能是扩大解释或限缩。从学界对于第121条适用的担忧可以看出，对于第121条的修正不可能是扩大解释。从学术论文的收集当中可以发现，学界对于第121条修正的争论焦点就在于对第121条是采用限缩解释还是直接废除。至于对第121条通过直接在条文中增加限制条件这一种做法，暂时还没有学者提出，大概是出于避免轻易在法律文本中增加内容、影响法律权威的考虑。

（一）学者观点：限缩解释或废除

支持采用限缩解释的学者居多，包括梁慧星、周江洪、王立兵等，其理由主要为：第一，第121条是体现合同相对性的重要条款，若废除第121条，则大大削减援引合同相对性法律条款的适用空间，因为“《合同法》第121条强调了合同相对性原则，立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼。”[3]第二，第121条可能包含第65条的情形，为避免体系内的重复，应将第121条的适用限缩至排除第65条所包含的情形的范围。[4]第三，举证责任会发生变化。依据第121条，一般要求违约方证明其免责事由，否则即应承担违约责任；而若废除第121条，对于责任承担的认定则要转向先对合同进行再次商定或解释，对于司法成本、合同双方当事人利益衡量等方面而言未必有益。

支持废除第121条的学者代表是南京大学的解亘副教授，他认为，“由于‘第三人的原因’千变万化，既不能确立平均状态，亦不能归类出一般的规则，因此，任何试图通过类型化地解释来限制《合同法》第121条适用范围的努力都是徒劳的。”[5]据其逻辑，若因不可抗力等免责事由构成违约，可援引相关免责条款来抗辩，此外均应根据合同法第8条等合同相对性规范来承担违约责任。因此第121条并无存在的价值。其次，“第三人原因”涵盖面非常广泛且不断出现新情况，要通过类型化或归纳一般规则来限缩解释第121条并不现实。

韩世远教授则试图从另一个角度来解释第121条。他回避了限缩解释与废除第121条的问题，而是从遵守严格责任的视角下解决这一问题。我国合同法原则上是严格责任，但是在合同分则中也有个别情况是适用过错责任的，如第374条有关无偿保管合同的规定、第406条有关委托合同的规定。由此可见，在合同法当中，无偿保管的情形下采用错过推定责任，委托合同采用过错责任。这些特殊情况排除适用第121条，则从另一个角度来考虑，也是达到了限缩解释的效果。

（二）笔者观点：赞同限缩解释

关于是对第121条作出限缩解释还是废除，各专家学者的观点均具有参考价值，对于学术理论与立法工作的反思大有裨益。笔者更倾向于采纳以限缩解释的方式来解决适用第121条，理由如下：

1.从保障法律体系完整与稳定的角度出发，宜对法律条文作出合理解释而非肆意增删。由于法律内容的频繁变动会降低法律的威信，而进行具有效力的法律解释则既可以维护法律的稳定性，也可以让法律随着社会的发展而合理地发挥出其价值。朝令夕改对于法律的权威具有不可忽视的负面影响，在可以选择以作出解释的方式来进行修正的情况下应尽量避免直接的增删，而且，就第121条而言，“第三人原因”并非不具有限缩可能性，这一点下文将提及。

2.从合同相对性法律条款适用的角度出发，第121条有其存在价值。虽说《合同法》第8条、第65条等均体现合同相对性，但第121条的存在包含了第8条及第65条并不涉及的立法意图。第8条是合同法中的原则性规范，在合同法中起到统领作用，对于个案的具体援引适用并没有针对性。当存在相应的具体法律规则时仍单独援引原则性规范作为判案依据的现象应予以改正，笔者认为审判人员应该提高专业水平，严格适用原则性规范，对于个案应尽量援引具有针对性的法律规则，这样才能使法律适用更为有理有据，促进矛盾纠纷的有效解决，为日后的审判工作提供经验根基。作为一个原则性规范，第8条更多的是强调合同在法律主体、内容、责任方面的相对性，并未涉及第三人的方面。因此，如果在第三人原因导致违约的情况下仅仅依据第8条的原则性规范来处理，那么论证的过程过于抽象，法律适用欠缺有力理据，不利于解决纠纷，在审理案件过程中将产生不必要的麻烦。第65条规定的是“当事人约定了由第三人履行”这一情形，即该第三人的地位是履行辅助人，合同双方当事人在履行之前已经就该第三人的人选达成了协议。再者，第65条并不解决违约方与履行辅助人之间的纠纷。由于没有其他的法律条文或法律解释的限制，根据字面含义，第121条当中的“第三人”则可能是履行辅助人，也可能是其他第三人（如侵权人），也就是说，在违约方违约前合同双方当事人甚至还可能不知道第三人的存在。而且第121条还明确解决违约方与第三人之间的纠纷。这两点都是第65条所并未涉及的，因此，第121条有其特别的立法意图。

3.“第三人原因”可以通过排除适用的方式来进行限缩解释，而并不仅仅限于归纳一般规则或类型化的方式。前文当中，有学者认为“第三人原因”难以通过归纳一般规则或类型化的方式来进行限缩解释，继而否定限缩可能性。笔者明白到对“第三人原因”进行归纳及类型化工作是艰辛的，但笔者仍坚持认为第121条存在限缩的可能性，即通过另一途径――排除适用来限缩解释，这不仅能免去归纳的高度抽象的工作，而且能为第121条的适用提出更为便捷的途径。

三、解决思路

通过排除适用的方式来进行限缩解释是解决第121条理解困境的理想选择。至于如何进行排除适用来确定“第三人原因”的范围，笔者将综合多位学者的意见以及笔者本人的思考，提出以下三点作为限缩解释的考察方向，需要注意的是，以下三点是一个思维过程的三个步骤，缺一不可。

（一）限制“第三人”的范围

在讨论第121条的文献当中，最受关注的切入点是“第三人”的范围问题。众多学者对这一问题都提出了自己独特的见解。梁慧星教授认为，“此处的第三人是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。”[1]杨立新教授认为，合同第三人应该是指合同当事人以外的、与当事人一方或双方发生一定的法律关系的、其行为影响到当事人的法律状态或其他地位受合同当事人行为影响的独立的民事主体。[6]王立兵副教授将第三人范围分为两类，即履行辅助人和上级机关。耿卓副教授则认为，“虽可不采用‘履行辅助人、使用人’或‘与自己有法律关系’等表述方式，但应将‘第三人’限制在于债务人有一定关系的范围内，并规定在此种情形下，债务人应承担违约责任。”[7]周江洪教授从实践出发，对案例进行综合分析，高度概括出“第三人”的范围是：（1）政府主管部门；（2）“连环买卖”式合同关系中的第三人；（3）履行辅助人、员工；（4）作为犯罪分子的案外人；（5）因与债务人之间存在纠纷直接扣押标的物的第三人；（6）与债务人存在合作关系或其他合同关系的第三人；（7）不存在合同关系的第三人。[1]

笔者不完全赞同上述观点。首先，从实践中总结“第三人”范围，对于适用法律比较便捷，但上述周江洪教授所作的类型化过于具体，难以周延，容易出现逻辑错误，不防尝试稍为抽象的概括表述。类型化作为法律适用方法中的较为重要的一种，是漏洞补充和法律解释活动的补充手段。将案例依据其类型来判断是否能纳入法律规范的语义范围之内，若能纳入则将其与属于该项规范适用范围内的案例进行比较，最后对其进行相同的评价。类型化既不同于抽象概念的思维方式，也不同于对对象的个别直观及具体掌握，其最本质的特征在于以事物的根本性质为标准对研究对象进行类属划分，是一种精致化的具体思考与抽象的概括思维的统一。因此，在作类型化研究的时候要注意抽象程度的把握，尽量摆脱过于详尽与空洞，增强可操作性。笔者认为周江洪教授所作的类型化过于细致，甚至出现逻辑错误，如第七项“不存在合同关系的第三人”与第四项“作为犯罪分子的案外人”存在包含关系。因此，笔者赞同进行较此稍为抽象而具有可操作性的类型化，即结合司法实践与法理来进行类型化。其次，“与债务人有一定法律关系”的限制也有欠妥当。“与债务人有一定法律关系”的表述含义模糊，如仅仅指合同关系或亲属关系等，范围被极大地限制，且履行辅助人也未必与债务人存在特定的法律关系，如债务人请求无民事行为能力人（第三人）为其传达，后因无民事行为能力人（第三人）未传达而导致债务人违约，此时债务人与第三人之间难谓存在委托等法律关系，但此情形下债务人明显需要为第三人原因造成的违约承担责任，可见在第121条语境下的“第三人”不一定必须与债务人有一定“法律”关系。史尚宽先生也认为，苟为履行债务而使用，其有无继续的委任或雇佣关系，在所不问。[8]因此，“与债务人有一定法律关系”的限制并不合理。

笔者比较赞同耿卓副教授的观点，将“第三人”范围限制为“与违约方有一定关系”，将“法律关系”所不能涉及的情况也一并涵盖，因为毕竟存在这样一种情况，即与违约方不具有“法律关系”的第三人也可能造成违约，但笔者认为“有一定关系”的表述也过于宽泛，还需要对范围增加一个条件限制，即违约方对第三人存在使用的意思。若违约方对第三人不存在使用意思，应无需为“纯粹的关系”而为第三人原因承担违约责任。此处的第三人可以理解为德国民法或台湾地区民法中“履行辅助人”的概念。有学者认为，大陆法系立法例中，由于采过错责任原则，第三人范围的问题主要是在“履行辅助人”的范围内展开的。在我国《合同法》上，由于采纳了无过错责任原则，为第三人负责场合的“第三人”便不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人。[2]该学者没有对“其他的第三人”作出解释，那么是否其他的所有人都有可能成为此处的“其他的第三人”？如果答案是肯定的，那么第三人的范围被无限扩大，也就是说债务人要为各种第三人的原因负责、绝对地恪守合同相对性原则，因此笔者不接受这一观点。探讨违约方对第三人的使用意思对于确定第三人的范围是十分有必要的。德国民法中履行辅助人分为人与使用人两种，使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人。[3]这么说来，德国法中的人应该指的就是法定人，使用人包括意定人。笔者认为使用人不一定是具有完全民事行为能力的人，因为第三人只需与债务人存在一定关系，而不必须有法律关系。关于使用人的标准，学界有干涉可能性必要说与干涉可能性不必要说两种争论，其焦点在于是否要求债务人对使用人具有干涉可能性，干涉可能性必要说是台湾地区的通说，而干涉可能性不必要说在后来才出现，旨在将一般人不可能加以干涉的垄断性企业也列入使用人的范围内，合理地维护债权人利益。笔者赞同干涉不必要说，因为在对第三人范围作出限制，已经有利于债务人，而若再进一步要求债务人对使用人具有干涉可能性，则大大限制了第三人的范围；况且，随着各类服务行业的发展，债务人常常借服务行业来履行债务，若因债务人不能干涉服务行业单位而无需承担违约责任，则直接威胁到债权人的利益，影响合同相对性原则的发挥。王泽鉴先生认为，使用人的判断标准首先必须有债务人之意思表示，且事实上为履行债务之人。[9]因此，应将第三人的范围限制为“与违约方有一定关系”且债务人对于不一定存在干涉可能性的第三人具有使用的意思。

（二）限制第三人“原因”的范围

因第三人原因造成违约，即“第三人原因”实质上是履行障碍，第121条字面文义亦即要求违约方在出现无限大的履行障碍的情况下也要履行合同义务，否则要承担违约责任。这就衍生出另一个值得讨论的问题：债权的约束力应如何判断？债权的约束力是被绝对化还是应通过某些因素来具体分析？解亘副教授在其《论〈合同法〉第121条的存废》一文中介绍了两种债权约束力理论。一种是德国采用的债权―债务构成理论，这一理论把判断债权约束力的过程分为两个步骤，首先认为“该履行请求权的范围是无限的，无论债务人遇到怎样的履行障碍债权人都可以请求其作‘完全的’履行，……对债权效力的进一步限制则依靠的是过错这个‘装置’”，[5]也就是说，在进行判断的开始，首先把债权的约束力放到最小，本着“债权无限大”的理念，再来考察债务人是否存在过错，当债务人有过错时才需要承担违约责任，因为此时债权的约束力因“过错”这个“装置”发挥作用而得以放大，债权因此受到限制，当债务人无过错时，由于这个“装置”不能发挥作用，因此债权仍然是“无限大”的；另一种是英美法所采纳且近年来在日本颇受推崇的合同构成理论，该理论将判断过程浓缩为一个步骤，即“一开始就在一定的关系中理解、确定债权的内容，……要看第三人原因造成的给付障碍，是否属于被债务人承接的债务内容”，[5]若是，则债务人应承担违约责任，因为债务人在合同当中约定了承担克服该种程度履行障碍的义务，而非因为债务人有过错。由于这种理论一开始就直接考察合同的性质、当事人的权利义务等多方面内容，因此要求法官能够综合多种因素对于个案有深入的理解和正确的分析。

我国合同法中没有一个明确的债权约束力理论所谓支撑，而仅仅以合同相对性、严格责任等原则来维系债权约束力的理论与实践。我国合同法采纳严格责任原则，在这种背景下，引进债权债务构成理论并不现实，因为该理论需要过错责任原则的土壤方能得以适用。笔者认为，可以考虑引进合同构成理论来判断债权约束力，即通过具体分析合同中约定的债权债务来确定违约方所承担的责任，若该种责任的程度包含由第三人导致障碍的程度，则违约方要承担违约责任。例如，若双方签订了关于安全服务的合同，则债务人负担的是保护债权人人身安全的义务，在此情况下，合同的性质决定了债务人所承担的是程度较高的责任，因此即使其被第三人打伤的极端情形下，也要尽到保护债权人安全的责任。还有一点需要注意的是，当第三人原因是情更或不可抗力的，违约方无须承担违约责任。

（三）排除适用违约方过错责任的情形

通过公平、全面衡量合同双方当事人的权利义务，即使在采纳严格责任原则的法律环境下，也存在一些特殊情况，即适用过错责任原则。如前文所述，《合同法》第374条、第406条表明，无偿保管的情形下采用错过推定责任，委托合同采用过错责任。这些特殊情形在合同法分则中既已规定适用过错责任，且具有合理性，作为一般规范的第121条也就无须考虑此类情形的适用。

参考文献：

[1]周江洪.合同法第121条的理解与适用.清华法学，2012，（5）.

[2]崔建远.合同法（第四版）.北京：法律出版社，2009.

[3]韩世远.合同法总论（第三版）.北京：法律出版社，2011.

[4]王立兵.关系论视阈下第三人违约问题研究――合同法第121条为中心.学术交流，2010，（2）.

[5]解亘.论合同法第121条的存废.清华法学，2012，（5）.

[6]杨立新.疑难民事纠纷司法对策（第二册）.长春：吉林人民出版社，1997.

[7]耿卓.合同法第121条中“第三人”的理解与适用.贵州警官职业学院学报，2009，（3）.

篇（8）

首先我们简单回顾一下接受西方哲学的近代日本历史。明治的近代化也是引进西方文物制度的日本社会的近代化,在哲学领域也是如此。学习西方哲学并将其介绍到日本的学者们,原本大部分人最初学习的是儒教,而且多数人精通传统的佛教教理、哲学。在这样的哲学接受史中,最初的成果且本身具有重大哲学史意义的是哲学用语的创造。“哲学”这一词语本身也正是这样诞生的。在创造哲学用语的过程中贡献最大的是西周(1828—1897)①。西周本来学习的是被视为日本“法家”的德川时代的“徂徕学”,后来转而学习“兰学”(荷兰学),留学荷兰期间学习了国际公法之后回到日本。明治时代初期,西周等人开始了用西方文明精神进行教化的启蒙活动。尽管他们对严格意义上的西方哲学的导入是片面的,但是哲学不只停留在用语、概念的翻译上,而且产生了更大的影响。明治时代后期,哲学开始影响日本人原本的思想形态。开始于西周、福泽谕吉等人的启蒙思想,到明治后期终于发挥了作用。

(一)哲学的胎动期

从德川时代末期开始,在明治近代化的过程中哲学受到各种潮流的影响。由福泽谕吉、西周等启蒙知识分子组成的“明六社”的活动(功利主义的影响很大)、影响了自由民权运动的英国自由思想、法国的革命共和思想对哲学产生影响,此外,进化论哲学、德国的国家主义思想、德国观念论、实用主义等相继被介绍到日本,并产生影响。也逐渐发挥了作为社会思想、社会哲学的作用。、日俄战争使以天皇为政治权力中心的国家主义更为强化,经历两次战争的明治时代后半期,与一起,新康德派哲学也被介绍到日本。与此同时,这一时期以青年为中心展开了将人生意义与“哲学”思考相结合的动向,并与大正时期的教养主义、文化主义、民主主义的动向相结合。从明治末期到大正时期,大学学院派逐渐确立,关注的主要对象是康德。另一方面,在实践的社会活动中,对马克思的关注越来越大,在之后的一段时间里这两股潮流一直没有融合。

(二)大学哲学学院派的形成(明治后期———昭和、战后)

以下考察在学院派与实践性的社会哲学、社会思想分离过程中作为学问研究的哲学的状况。首先在大正民主主义过程中出现了暂时的、开放的学术繁荣,并出现了寻找在学院派之外的活动场所进行哲学言论活动的思想家。土田杏村就是其中之一,本文所论的和辻哲郎也是以这种方式开始创作活动的。日本的代表人物西田几多郎、和辻哲郎也一边享受着这一时代的氛围,一边登上了学院派的舞台。西田几多郎很早就开始用独特的日语文体进行思考。在任职于京都大学的西田教授的周围,汇集了优秀的年轻人,诞生了被称为京都学派的一群哲学家。在野时已经很有名的和辻哲郎也被西田发现,并被邀请到京都大学开设伦理学讲座。西田以后接踵辈出的哲学研究者们被称为京都学派。日本战后很长一段时间,这种哲流都处于被批判而没有被重新审视的状态。也就是说,哲学被看作是推动了国家主义支配下战争的御用学问。直到上个世纪末,哲学终于摆脱了偏见重获自由,开始从新的视角被研究。

(三)战后的新研究

战后,在美国占领下,以大学为首的高等教育机构脱离了政治相对独立,哲学、思想领域也呈现出新的盛况。尽管依然受到德国哲学的很大影响,但是人们对20世纪50年代的法国存在主义、20世纪60年代的逻辑实证主义越来越关注,以往那种观念式的、封闭的学院派开始变得开放起来。尽管如此,与现代相关涉的“日本的哲学”究竟是什么呢?可以说很长时间以来一直很难找到能够正面回答这一问题的具有倾向性的看法。(四)最近的动向笔者认为最近的动向可以说是对新的“实践性”哲学的要求。人们对应用哲学、应用伦理学的要求不断提高,新的生命伦理学、环境伦理学的领域诞生。原本这也是与欧美动向连动的现象,初期也有近似于欧美翻版的东西。但是最近,在与日本的“现实”的关系中出现了新动向,即希望深入日常人们关系性的深部。这一动向作为对我们现实中遇到的各种状况,或者源自新的日常关系性、日常用语的哲学的要求,影响着年轻人。哲学著作也开始用简单易懂的日语写作。以上简单回顾了日本近代哲学史。最近新的实践哲学的发展动向之一,是关注如何用哲学概念去理解现实的日常关系性,深入思考日语与哲学的关系,可以说这与本文的主题和辻哲郎的哲学、伦理学密切相关。

二、和辻哲郎的哲学

(一)和辻与西田

西田几多郎(1870—1945)与和辻哲郎(1889—1960)是日本哲学研究潮流中的代表性人物。他们共同经历了大正时期这一开放的时代,西田经历战争,在战争结束前逝世,和辻在战争结束后逝世。对比两者,西田几多郎将研究主题定位在“自己与世界哲学”或者“宗教哲学”,具有“内向的哲学”的性质。与此相对,和辻哲郎将研究主题定位在“自他关系的伦理学”、“文化哲学”,具有“外向的伦理学”的性质。西田哲学,其“内向的哲学”有时被批判为唯我论。但是,西田意识到自己的思考是要克服唯我论。另一方面,和辻的研究,其出发点是立志于学院派之外的艺术、文学活动。最初以文化研究的形式开始。但同时,正因为是文化研究,所以其内容与学院派哲学大多视而不见、避而不谈的近代哲学一直采取掩饰着广泛的防守范围相关。

(二)和辻的研究

和辻最初以尼采研究、克尔凯戈尔研究面世。现在这些研究的预见性得到了认可。后来完成了《大和古寺巡礼》等随感性的、文学性的著作。他的文笔活动受到西田几多郎的注意,被邀请到京都大学开设伦理学讲座。和辻从此开始了作为学院派学者的研究经历。后来,和辻返回东京,成为东京大学“伦理学”讲座的教授。在创作了评论家时代的《古寺巡礼》、作为京都大学博士论文提交的《原始佛教的实践哲学》以后,完成了《原始基督教的文化史意义》、《孔子》、《风土》、《日本精神史研究》、《作为世间之学的伦理学》、《伦理学》(战中到战后)、《日本伦理思想史》、《锁国》和《被埋没的日本》等许多著作。和辻关注的内容涉及日本文化史、精神史、欧洲哲学、伦理学、佛教、基督教、儒教的源流等,内容丰富多彩。和辻哲郎的弟子、和辻研究第一人汤浅泰雄将和辻的研究分为以下三个时期③。

第一时期,大约30岁之前即学究生活以前的和辻。具有大正教养主义、人格主义倾向,而且具有很强的文学审美倾向、个人主义倾向。其著作内容关注的是古代日本文化、尼采、克尔凯戈尔。

第二时期, 30岁至40岁中期。留下了日本精神史、基督教、佛教、西方哲学等方面的著作。主要作品有《风土》与《作为世间之学的伦理学》。

第三时期,40岁以后即和辻伦理学体系形成的时期。主要作品有《伦理学》与《日本伦理思想史》等。这一时期正值日本战败,这两部作品也反映了战败的经历。作为国家主义的全体主义,和辻受到批判也正是这一时期。将和辻作为面向21世纪哲学的日本哲学的代表人物之一进行考察,也是将第三期的和辻及其周围的问题作为研究对象。

(三)和辻对哲学伦理学的关注

人们普遍认为从第二期到第三期,以日本战败为契机,和辻的伦理学体系发生了很大变化。这一点将在后文论述,下面先介绍贯穿和辻思想的哲学问题意识。其一是日语这种语言、进而到贯穿着日语的日常性的人际关系之点;其二是对这种人际关系的关注;其三是再到对文化多元主义的倾向与关注。下面分别对这三点进行简要论述。

1.日语这种语言。在《日语与哲学的问题》这篇论文中,和辻指出日语没有性别、单复数差异,词尾不因人称不同而发生变化。与西方语言比较而言,日语的这些特性是适合日本人活动的语言形态,并非不适合于哲学思考。他最后总结说:“远离日常语言的哲学绝不是幸福的哲学。百余年前的德国哲学家们从长期以来的拉丁语的桎梏中突然获得了解放,由之同时使哲学成为朝气蓬勃的鲜活事物。进行这种研究确实需要具有巨大力量的人士。于是,具有巨大力量的人士便应运而生。我们在这里发出期待的声音。日语并非是不适合于哲学思考的语言,只不过对哲学思考而言,日语仍是处女。用日语思考的哲学家,快诞生吧。”(《日语与哲学的问题》,《续日本精神史》所收, 1929年完成,1935年修改)[1]551

2.对“世间”关系的关注。对日常语言的深入关注与和辻哲郎的伦理学构想密切相关。体现了和辻最初伦理学体系的《作为世间之学的伦理学》中非常鲜明地表现出他的问题意识。和辻将西方的个人主义作为反世间事实的虚构理论加以排斥。所谓“世间”不是指作为个人的人,原本是指人们居住的世界,应该读作“じんかん”(jinnkan人间)。世界上每个人的形态,正是人—间,应该将“人与人之间”作为鲜活的关系来理解。无论是仅仅把个人的存在作为人的本质来理解,还是将淹没个人的整体作为人的形态来理解都是不正确的。个人的—社会的二重性、辩证的二重性才是人之存在的真实。西方伦理学史也绝非将人作为孤立的个人主义性的存在。以上就是和辻阐释的伦理学。“世间是指‘世界’本身同时也是指存在于世界中的‘人’。因此‘世间’不仅指人也不仅指社会。‘世间’是将二者辩证的统一。”(《作为世间之学的伦理学》)[2]和辻的这一构想一直存在于构筑后来的浩瀚伦理学体系的《伦理学》中。具有辩证的二重性格的人的存在,最主要展现给我们的就是日常人与人之间的关系。和辻将信赖看作是人际关系中最基本的感情。信赖有各种表现,在和辻看来,在人的行为、交涉的根底通常有对他者的信赖。即使是在近代社会,人们无意识的日常行为中也存在着他人对自己没有害意的信赖。虽然在现实中存在着背叛和虚伪,但作为缺少信赖的状态,反而体现了信赖的根源性。人的“真实”表现为对待信赖的态度,这是人之存在的基本形态。

3.和辻的文化多元主义构想。第一期、第二期的和辻,集中精力著述以佛教、儒教、基督教或者希腊等文化源流为对象的著作。其中,关于应如何把握自古以来一边吸收外来文化,一边创作自己文化的日本这一文化个体的本质的问题横在和辻面前。同时,他也曾力图将这些源流思想作为人类共同遗产(人类的教师)来理解。在文化之价值多元性的根底,以及与之同时的多元的文化价值中,存在着普遍性的“人间”这一主题。将日本、中国、印度分为季风型风土、沙漠型风土、牧场型风土,在与人的风土的关系中理解自我的《风土》,正是将这种对文化多元性的关注寄于风土概念的著作之一。

三、战后的和辻———从战前开始的变化

(一)从战前的和辻到战后

日本战后对和辻哲郎的评价多是批判的。战前,户坂润也对和辻的解释学方法进行了严厉批判。战后的批判是专门针对和辻思想的第三期即伦理学的性质。和辻否定个人主义、提倡全体主义性的个人的灭私奉公,认为献身道德才是日本的传统。人们认为和辻的这种思想帮助了战争的施行而加以批判。实际上,和辻的思想本身从战中到战后也发生了明显的变化。这集中体现在他对国家、人伦社会以及国际关系的理解方法等方面。“由于太平洋战争的失败,近代日本的世界史地位不复存在。”[3]日本战败对此前日本的自我理解以及和辻的日本印象都产生了决定性影响,战败也成为和辻思想的巨大转折点。对于和辻的伦理学体系,笔者认为和辻的伦理学乍一看,其重点大多放在日常的解释学。但当和辻的伦理学关注利益共同体、国家的时候,和辻的解释学也发生了变化,带有应称为既成法解释的特征。战后和辻修改了伦理学,这也意味着他改变了战前的观点。我们从和辻对把重点放在国家人伦的公法方面这一现实形态的解释的变化上,能够看出和辻思想的发展。首先,我们来看和辻国家观的变化。战争中和辻有如下论述:“国家的防卫不是指守护个人幸福免受外部威胁,而是指国家自身的防卫,因此是指对人伦组织的把捉,人伦之道的防卫。从这一点来看,国防不是手段,其本身具有人伦意义。”[4]493和辻将国家看作人伦组织,给予其至高无上的人伦意义。这当然也影响了国际公法。把国家看作是人伦的最高形态,对于超越国家的存在,诸如国际联盟等组织当然也就持否定态度。“人类作为一个整体自古至今都不存在。由人形成的整体没有比国家更大的东西。即国家不具有在自己之上规定自己的如人性那样的整体性。”[4]500“国家的‘力量’集中于统治权。因而统治权不仅是立法而且是实现法的巨大力量,其根系被植入神圣性之中……因此性表现为国家整体性是有限的这一人之存在的终极的整体性。”[4]476

(二)战后和辻自身的变化

战后的和辻修订了战争中写的《伦理学》,表明了自己对超越国家的国际组织的理解。和辻认为国际组织是以国家为前提、同时又保护国家的存在。“不君临任何国家的世界国家、各国国民全体担负的世界国家,作为这种国际组织的国家必须出现……为了世界上所有国民都能自主完成他们的人伦组织,必须给其以充分的自由与独立。只要与这种人伦努力有关,各国国民就必须完全拥有已经形成的国民国家的……世界国家的……对各国民国家的统治也不容置喙……”[5]

(三)对日本思想传统的关注及其变化

和辻对国际社会关注的变化同时也是他对日本历史、思想传统理解的变化。战前的和辻肯定了武士对主君的“献身道德”,否定商人的文化、思想、活动。因为“商人本性”(商人精神)是以追求私人利益为最高目标的。《续日本精神史研究》中收录的《现代日本与商人本性》很好地体现了战前和辻的观点。“商人精神在17、18世纪的日本形成了功利主义道德,到19世纪后半期作为商人本性遭人鄙视。认为应该鄙视商人本性的是经济上处于商人支配下的武士阶级的道义观。对商人本性的鄙视一直持续到武士阶级以后,而且商人本性这一概念本身也变成含有鄙视意义的词语。从这一点来看,以自家福利为绝对目的的道德观只在日本没有得到认可。”(《现代日本与商人本性》,《续日本精神史研究》所收)[1]478“我们必须承认功利主义的个人主义是现代日本建设中的强劲动力……现代的危险也正在于这一点。”[1]500和辻认为日本需要的是克服近代欧洲肯定欲望的思想。日俄战争作为防御西方各国侵入的战争,当时在国内遭到者的反对。和辻写这部书的目的是指出“商人本性”与近代欧洲的“资本主义精神”具有相同性质,对其加以排斥。这种意义上的商人本性是指近代欧洲的个人主义,其背后是功利主义哲学。和辻认为与追求利己利益也不是无缘的。即“阶级斗争”只不过是将追求利己利益转变成“共同的经济利害关系”的形式。④但是,和辻在战后的著作《日本伦理思想史》中却对商人阶级给以肯定的评价。“长期以来,商人阶级已经成为文化的支配者。”[6]700“当倒幕目标终于明了化的时候,作为这一运动的旗手展示自我的是下层武士与上层庶民组成的革命团体。他们被认为是来自此前形成的知识分子阶层中的能动的部分。”[6]710可见,和辻开始认为支撑商人经济活动的道德观是必需的。可以说,战前和辻批判商人本性,主张回归共同社会的理想与人伦的自觉,结果也都意味着“道德观”是必需的,因此并不是说战后和辻才完全改变了观点。事实上,战前的和辻是对一味振兴经济、殖产兴业,失去道义的近代日本的反省;战后的和辻是强调近代日本的问题点,即批判迅速引进近代技术,却没有在真正意义上实现对近代精神的吸收。“正如此后半个世纪的历史所证实的,这种迅速引进的过程中隐藏着各种偷工减料引起的危险弱点。最大一点就是急于引进近代技术,却忽视了对与之平衡的近代精神的吸收。特别是没有注意到作为国民国家,当机构发生变化时与之相适应的公共精神的培养以及社会道德的发展。”[7]

(四)回归文化哲学

战后,正如最初那样,和辻重新回归到“文化哲学”这一原点,写作了《锁国》《日本伦理思想史》《被埋没的日本》等“文化哲学”的一系列著作,批判了此前日本的封闭性与精神。例如,他在《被埋没的日本》中这样写道:“(关于波茨坦宣言的承诺、制定宪法…)我们宣告不用‘武力威慑’、‘行使武力’作为解决国际纷争的手段。这并不是因为我们已经不持有武力才这样做。不持有武力自然无法将武力作为手段,因此没有必要特别宣告。我们的宣言显示了这一决心是为实现支配人际关系的崇高理想而做出的努力。将武力作为解决国际纷争的手段违反了上述理想。纷争最终不需要依靠武力,而需要依靠道理来解决。如果不坚持这一原理,就无法最终实现和平的国际关系。”(《我们的立场》《被埋没的日本》所收)[8]和辻在战后的上述反省,并没有在战后产生很大的社会影响。但是今天,当我们毫无偏见地探寻和辻哲郎的思想轨迹,毫无偏见地面对曾被认为帮助战争施行、战后受到批判的西田哲学时,上述引文的意义也开始重新被大家认识。在全球化不断发展的世界以及东亚的今天,虽说和辻的思想在战前战后有所变化,但他对异文化的一贯关注、潜在的文化多元主义视角以及将人际关系理解为“信赖”的伦理学都具有重大的意义。因此,对于和辻曾持有的、战后修正了的国家观、国际关系观,笔者认为必须将和辻战后的国家观、国际关系论作为日本自我认识的形态之一,在21世纪发挥它的作用。可见,和辻的伦理学虽然在公法方面存在问题,但其精髓原本在于私法方面的哲学(诚实与信赖的伦理学)⑤。对于将对私法层面人的理想状态的关注联系到公法层面的关系的这种意图与方法,虽然战前和辻在研究内容上出现不少偏颇,但也有功绩。继承其意图,重新进行哲学思考,应该是和辻给我们提示的课题吧。笔者认为应该在以下几方面继承和辻的思想。

第一,和辻提出的挖掘国民精神史的重要性很重要。探寻文化的底层,比反省历史、反省自我更为深入。这告诉我们在全球化过程中,经历对各文化独立性的哲学反省之后,尊重他国文化的可能性。

篇（9）

【正文】

查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，进而决定能否将该危害后果归咎于行为人，对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠，再到因果关系的判断标准，无不充斥着对立的见解。这些事实表明，对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此，笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象，适当评说西方国家的因果关系理论，以期转换视角，为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。

一、刑法因果关系论之危机

(一)因果关系在刑法中的定位问题

依照大陆法系刑法理论的通说，因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯，而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。{1}如举动犯，只要单纯着手实施了一定的举动，不待具有侵害结果的发生，即可成立，因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“，刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说，它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”{2}

然而，上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定，而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念，这样一来，哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如，采纳广义的结果犯的概念，包括危险犯在内，则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险，那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是，有人会反驳说，因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系，无论原因还是结果，都应当是现实的事物，而危险实际上只是一种可能性，是向现实性转化的一种趋势，把危险也当作结果，违背了因果关系的哲学原理。若反之，把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上，则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。

理论上另有一种因果关系不要论。该说认为，法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动，这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内，同故意或过失有相同的界限，所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已，在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。{3}我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别，但是也有学者提出了类似结论的观点，认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在，离开这两种现象它什么都不是，根本没有自身的存在。{4}这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果，而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。{5}刑法因果关系论的危机由此可见一斑。

(二)各种学说在因果关系判断上的危机

1大陆法系的条件说与相当因果关系说

条件说认为，只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系，即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成，按照这一学说，这些造成结果的原因均同值，因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是，彻底地依照条件说的公式，则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任，这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此，学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象，并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则，并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系，首先要找出符合构成要件的行为，而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的，人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断，而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否，事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此，条件理论本身并不能解决因果关系问题。

在条件关系基础上，主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为，在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries在确率论的研究过程中创出，并作为法学上的概念提倡，其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险)增加的条件是相当原因。{6}(P29～30)按照这一理论，对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说，即事后站在法官的立场上，除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外，即使是在行为后产生的情形，只要其有预见的可能，都必须予以考虑。{7}而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流，即在因果关系的内容中纳入了主观的东西，将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识，因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识，客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移，因果关系的判断可以说是多余的，这就偏离了Kries所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想，实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性，而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点，很明显只不过是一种幻想。{8}而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关，随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”，衡量行为对社会发展的进步意义，一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”，以预见可能容易导致肯定因果关系，无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。

2英美法系的双层次原因学说

在英美法系国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“but—for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而，对于如何选择法律原因，“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。{9}(P21)《美国模范刑法典》与近因说的观点相近，同时在很大程度上吸收了预见说的主张，但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为：“这里所谓的最近，不必是时间或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。”{10}何谓因果关系的最近呢，其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱，应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题，近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任，而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时，又必然以因果关系的存在为前提，完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙，考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定，正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。{11}而在判案实践中，由于实用主义的影响，其具体判断标准极富灵活性，随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异，法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。{9}(P22)

3我国刑法中的必然论与偶然论

因果关系的偶然性与必然性之争，长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系，只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系；偶然论认为，刑法中的因果关系，包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如，甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行，乙挣脱逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为，只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系，而持偶然说的学者认为，甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系，甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点，认为一个因果关系是指必然因果关系，半个因果关系是指一部分偶然因果关系，即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。{12}

这种划分必然与偶然的做法，在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是难以说明的，因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域，必然与偶然是相对的概念，必然性的实现取决于大量偶然性的因素“，被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的东西又是必然的。例如，甲的行为导致乙表皮__破裂，其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时，我们完全可以得出两个截然不同的结论：一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂，并不是致命伤，因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系；二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中，某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破伤风菌感染而死亡，因此，某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系。{14}这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此，必然论与偶然论之争，在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。

高概率偶然因果关系之说更不可取。试想，某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的，给他人买飞机票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生，也不会对行为人追究杀人罪的责任；倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况，估计很有可能在下次运行中失事，这时为达杀人目的，而故意给被害人买来飞机票，我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由，不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。{9}(P9～21)但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同?概率高低的标准实际上仍是不确定的，它只是建诸在社会观念的认识上，自然不可避免因果判断上的差异。{{{[②]}}}

由此有学者主张，当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性，那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物，而且也是必然性的最终反映，所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系，所以因果关系是一种必然的联系。{15}但这种观点无助于解决任何问题，照此推断，危害结果现实地发生了，行为与结果之间的联系必定是必然的，因而就有因果关系，看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠，实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。

二、问题所在与理论反思

由以上论述可见，因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识，也没有提出现实可行的操作标准，公说公有理，婆说婆有理。笔者认为，概而言之，在因果关系问题上，主要有以下问题需要解决：

第一，因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题，还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系，这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠，主张没有特别研究的必要，也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位，也有人与归责问题联系起来。如早在1949年梅茨格在其刑法教科书第三版中，已经指出所谓“相当性理论”，实属归责理论，而非因果理论。尽其所探讨之主要内容，并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题；而是另外根据可能性之经验，去判断在何种因果情况之下，具有刑法上重要意义，而可以归责于行为人的问题，从而可谓是归责理论的方法论之一种。{16}如果属于责任问题，确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础，则是接下来必须考虑的一个派生问题。

第二，因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述，结果犯的含义并不明确，危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害，对于危险犯，就不必判断因果关系，那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论，去研究行为与危险之间的联系，这肯定没有必要。所以，要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象，难于准确衡量，所以行为与该危险之间如何联系，以及如何确定危险的程度，都将是因果关系研究要面临的问题。{17}而且，如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系，逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前，是无法判断该案是否属于结果犯的情形的，这岂不是先定罪，再来研究该罪的要件吗?此外，按照因果关系的本来含义，即原因与结果之间的联系，也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因，都必然发生一定的结果，而之所以会发动侦查、起诉、审判程序，就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁，或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着，因果关系的研究如果突破结果犯的界限，能够扩大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述，英美国家采纳了这种模式，由于该模式通过对事实原因的认定，以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实，然后通过对法律原因的筛选，实现最终将结果归属于行为的目的，步步限缩，因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论，在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后，才运用相当理论，从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。{18}由此我们可以得出结论：因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断，因果等于归责，它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念，它仅仅是关于因果关系存在与否的概念，这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念，必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。{19}因为无论我们是否找出事实因果关系，它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡，肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题，也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为，要求该行为人承担责任。在这一意义上，有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系——笔者注)”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?

第四，因果关系是只有存在与否的问题，还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性，而且还存在量上的差异时，对加重结果与行为之间的因果关系，如果也应当确认，那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题，而且也是为了解决定量问题，从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量，需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。

第五，如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多，例如，因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则，还是应当具体地、个别地结合案情来把握；如何坚持因果关系的客观性原理；等。

上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外，我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导，对因果联系的形式进行深究，这有无必要，也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距，可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力，笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思，找出问题的症结之所在。

在理清问题的头绪之前，笔者认为，首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识，才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来，刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在，理由有二：其一，从案件的处理过程来看，实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路，因此在由结果追溯至作为原因的行为时，因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究，更为重要的是一个法律评价问题，即如前所述，是为了解决结果责任的归属问题。详言之，也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任，承担多大的责任。因而对所有的场合，都应探讨因果关系问题。其二，刑法旨在保护法益免受侵害，如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体，丝毫不能界定侵害行为的责任范围，也就无法实现刑法的任务。因此，我们在考察刑法上的因果关系时，应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务，不可偏离这一既定的宗旨”。{20}

这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢?答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联，采纳了一种平面式的结构，也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件，从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事责任就是犯罪的必然结果，有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外，那么在确认犯罪成立以后，还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性，无形中就承认存在成立犯罪，但无需承担刑事责任的情况，明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设，既然刑事责任论中讨论客观可归责性，根据主客观相统一的原则，主观可归责性的探讨也是必不可少的，而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失，如此一来，要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面，要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失，这都是不可取的。由此表明，行为与结果之间的因果关系，必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。{21}

遗憾的是，尽管我国学者基本上都赞成上述观点，但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来，用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究，而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导，但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如，一个女孩子因为失恋而自杀，那么人们日常基于因果关系的判断上，就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系，因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀，丈夫无动于衷而离去，虽然丈夫并不存在直接的杀人行为，但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系，丈夫基于婚姻关系有救助的义务，能救助而不救助，应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出，与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的，而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的，是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替，而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。{22}

必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中，但根据前述原理，考虑刑法因果关系的特殊性，，必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致，必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问，这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念，怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪，应否承担刑事责任呢?因而，必然论与偶然论终究停留在哲学的层面，陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为，即使要讨论哲学对刑法学的影响，也只能从方法论的层面来着手。

关于事实因果关系与法律因果关系的区分，笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系，也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先，结果在后的逻辑，则首先必须鉴明判断的对象，即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢?事实上它与刑法的评价毫无关系，而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推，甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如，护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源，可能与护士违反医疗规章制度的行为有关，但解剖证明，死亡原因不是青霉素过敏，而是小孩患小叶性肺炎。很明显，判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系，如果一开始就从过失行为出发，是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是，在由果溯因之后，即肯定事实因果联系的存在，根本没有必要再回过头来从原因出发，证明原因能够引起结果。因此，事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的，尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提，但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的，因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。

法律因果关系，一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中，作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而，理论上所要研究的，实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系，而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义，从而得以转化为法律上的因果关系。那么，刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定，因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征，结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素，自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义，这就将刑法规范完全撇在了一边，并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。

笔者认为，法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的，因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念，这样，一方面与因果关系论的任务保持了一致，另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范，成为行为在规范上的标志性特征。

三、出路：客观可归责性的初步构想

由前述分析可知，笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病，在客观归责性的判断中，为尽量避免这一现象发生，笔者认为，可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。

关于客观归责的整体概念，德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险，并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说，当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时，该结果对行为人而言才是可归责的。因此，客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系，这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的，而不是从关于行为人的因素，如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题，所以，它又是名副其实的“客观”归责。

此外，笔者认为，将这一理论潮流引进我国刑法之中，与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如，我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪，并不是因为其不符合犯罪构成，而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响，也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的，不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件，运用风险降低归责，上述问题就迎刃而解。所谓风险降低，就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度，换言之，行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善，使其风险降低，就应当排除结果归责，因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如，甲持木棍从后面攻击乙的头部，丙见状为救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行为就是降低危险的行为，因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系，但却不能将该结果归责于丙，从而丙的紧急避险行为不是犯罪。

那么，如何在德国学者提出的客观归责论基础之上，为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论，其基本内容包括三点：(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险；(2)这个风险在具体的结果中被实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的结果，而被归责于行为人。{25}可见，客观归责性的认定，是由行为及至结果的过程，这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则，但实践中同时还派生出了一系列规则，从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为，这些规则，具有排除结果责任之可归责性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准，因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲，客观归责性要件主要包括以下内容：

(一)被禁止的危险

客观归咎理论的基础是禁止的危险。{26}(P53)随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化，危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的，于是理论上认为，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此，行为人虽然以其行为而制造了风险，甚至引发了危害结果，由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的，因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例，某人意图借飞机失事达到杀人目的，而赠送机票给他人，让他人乘坐飞行，结果飞机果真失事，他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常，法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在，因而以行为人而言，制造这样的风险，即使在某一种动机状态下是一种不道德，但是客观上这是一种权利，所以法律不能加以非难。{27}至于哪些危险是被容许的，应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范，凡是法律没有禁止的，都可视为被容许的危险。

(二)危险实现关联论

结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者，才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现，而是超出了因果发展的常态时，一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化，但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中，则不影响归咎[②]。具体判断上，可参照以下标准：

1规范违反行为并没有使危险增加的场合，不认为行为具有可归责性。例如，司机超速驾车，发生交通事故，被害人死亡。但纵然司机遵守规范，以被容许的速度行车，结果也会发生，因为实际上是被害人突然从路边冲出，这说明司机的行为并没有使危险的程度增加，死亡结果不是司机所制造的危险的实现，司机不构成犯罪。

2介入意外事件的场合，如果意外事件推动了结果的发生，则行为人的危险行为与最终结果之间，应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙，乙受重伤后住院，医院失火，乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人，但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的，故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。

3遭遇潜在的危险源的类型，即制造的危险，遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合，多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小，决定有无危险实现的关联。{6}(P50)譬如，由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为，取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是，药剂师应对死亡结果承担过失的责任；如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生，药剂师只承担过失伤害的责任。{26}(P56)

4如果行为人实施了侵害行为以后，经过很多年，才因为侵害的后遗症导致结果发生的，应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任，所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。

5对于介入被害，人自己的危险行为所造成之后，果，就先前的行为人而言，不具有可归责性。如某甲贩卖给某乙，乙自行注射，结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为，也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的，因而行为人只需对贩卖行为负责，而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是，被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意，如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为，但是被害人并不愿意承担这种后果，危险行为会否发生完全取决于行为人，则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如，渡船已经超载，但乘客执意要乘坐，渡船违章行驶，发生沉船事故的，并不能免除船长的责任。[③]

另外，如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括，并且法律对这种情形作了预想，从而该后果成为犯罪构成要件的内容，也应将该结果归属于行为人。例如，行为人妇女后，该妇女羞愧难当而自杀身亡。将行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“，造成其他后果的”是罪的加重构成，对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定，那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现，应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见，客观可归责性事实上是有程度之分的，具体应将何种结果归属于行为人，承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。

6对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形，先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953年的所谓尾灯事件{6}(P55)即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道，并要被告将货车驶至下一个加油站，警车将尾随保护，然后警察熄灭电筒准备出发时，后方驶来另一辆货车，正好与被告的车撞上，司机死亡。本案中，被告的过失虽然具有引起事故的危险，但由于介入了警察的指令性行为，被告正在致力减少危险，则警察对危险的防御应当负起相应的责任，而正是由于警察的过失行为的介入，造成了事故的发生，因此，死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。

德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点，即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生，若不属于所侵害规范之保护范围内者，则不得归责之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行窃，被主人发觉，于是下楼察看，但不慎滚下楼梯，摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险，而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康，而仅是为了保护财产，因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为，这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人，就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为，而首先拿盗窃的有关规范加以考虑，自然得出的是否定的结论。而且，诚如有学者指出的：“规范的保护目的论的‘规范’，是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”{29}此外，探究规范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主观的东西，因此，从坚持客观可归责性的“客观”出发，笔者认为，最好将这一理论摒弃在理论框架之外。

应当注意的是，期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的，查明存在着客观可归责性，只是解决了犯罪构成的客观方面问题，为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上，是否追究行为人的刑事责任，还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。

【注释】

[①]这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性，但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。

[②]这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。

[③]同样的道理，笔者认为，如果乘客催促出租车司机开快车，违章驾驶，发生交通事故致他人死亡的，出租车司机知道超速的危险性，他可以决定要不要超速、要超速到何种程度，司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客，如果其对司机处于优势地位，可以认为在一定程度上提升了这种危险性，因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪，则另当别论。

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篇（10）

近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。

一、基本概念的理清

研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。

1．什么是经济行政法

不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。

2．什么是效率

效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。

在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。

二、经济行政主体干预经济的效率理由

对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。

面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：

1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现

理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。

2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现

在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现

外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。

通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。

三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由

值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“寻租”现象的存在

我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。

以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。

由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。

然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提起诉讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。

2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在

如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：

第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。

第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民主权原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。

四、结论：经济行政法的效率导向

综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。

【注释】

[1] 典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。

[3] 吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。

[4] 刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。

[5] [日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。

[6] [德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。

[7] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。

[8] 有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。

[9] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。

[10] 根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。

篇（11）

 

 

    引言

    人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。 [2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

    几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。 [7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

    与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着

正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

    侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

    一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

    人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的 “人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向

社会妥当性妥协。

    社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

    有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

    二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

    “法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

    事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

    例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情

的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。 [26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

    三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

    作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

    “法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上

速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

    尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

    四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

    侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

    从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能

也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

    考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

    五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

    私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

    事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所

能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

    尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

    结语：侵权法的伦理回归

    社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关

系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

    法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

    社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

 

 

 

 

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》

，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·j"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·k-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·a·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

【参考文献】

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。