执法监督论文大全11篇

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制定和规范性文件是行政机关实施法律、法规、规章，履行行政管理职能的重要方式。相对具体行政行为而言，规范性文件违法对人民群众的合法权益损害更大。因此，必须建立、健全行政机关规范性文件的监督管理制度，保证行政机关制定的规范性文件符合法律规定。防止和纠正规范性文件中存在的违法或不当等问题，提高规范性文件的制定质量，是宪法赋予国务院和县级以上地方各级政府的重要职责。

（一）规范性文件前置审查制度。

为了保证我省各级行政机关制定的规范性文件内容合法，保障政府行政决策合法性、科学性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》，明确要求县级以上政府所属部门制定规范性文件必须经由同级政府法制部门进行合法性审查，建立了规范性文件前置审查制度。

根据省政府的规定，政府部门规范性文件在印发前，应当送同级政府法制部门进行合法性审查，并提交以下材料：1、提请审查的公函；2、规范性文件文本；3、规范性文件的说明；4、制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定；5、制定规范性文件所依据的其他有关资料。政府法制部门在10个工作日内完成审查工作；文件制定部门应当认真研究吸收政府法制部门提出的书面审查意见。政府法制部门发现未经其审查而印发的规范性文件，可以提请本级政府撤销该文件，并在公开文件的载体上公告。

（二）规范性文件公开制度

为增强行政工作的透明度，保障公民的知情权，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政机关文件公开管理规定》，明确要求县级以上人民政府及其部门必须采取规定形式规范性文件，让与之有利害关系的自然人、法人和其他组织知悉，建立了规范性文件公开制度。

根据省政府的规定，县级以上人民政府及其部门依法向社会规章、规范性文件以及涉及自然人、法人和其他组织权利义务的文件都应采取规定的形式公布。文件制定机关按以下顺序确定公开文件的载体：1、本级人民政府公报；2、本行政区域内普遍发行的报纸；3、本级政府或本部门的网站4、公告栏和能够让行政管理相对人及时知悉的其他载体。规章的公布，按照国务院《规章制定程序条例》的规定执行。公开的规章、规范性文件的格式文本由政府法制部门提供。对于发现政府所属部门和下一级政府没有按规定公开文件的，政府授权政府法制部门责令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部门提请本级政府撤销该文件，并予以公告。

（三）规章、规范性文件备案制度

为了加强对规章、规范性文件的监督，及时发现和纠正规章、规范性文件中存在的合法和适当性问题，维护社会主义法制的统一，国家和省建立了规章、规范性文件备案制度。

1、规章备案制度

《宪法》第八十九条规定，国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章”，“改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”据此，*年3月7日，国务院办公厅《关于地方政府规章和国务院部门规章备案工作的通知》，建立了规章备案制度。20*年12月14日，国务院对*年2月8日的《法规规章备案规定》进行修订，公布了《法规规章备案条例》，对原有备案制度进行了较大修改、调整和充实，形成了比较完备的规章备案监督制度。

根据《法规规章备案条例》的规定，规章备案的范围是：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的规章以及省、自治区、直辖市和较大的市政府制定的规章应当自公布之日起30日内报送国务院备案。国务院法制机构履行备案审查职责，对报送备案的规章，就下列事项进行审查：（1）是否超越权限；（2）下位法是否违反上位法的规定；（3）地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；（4）规章的规定是否适当；（5）是否违背法定程序。审查的处理程序是：（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构提出处理意见，报国务院处理；（2）规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调，经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。（4）规章在制定技术上存在问题的，国务院法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制定机关自行处理。规章的制定机关应当自接到有关处理通知之日起30日内，将处理情况报国务院法制机构。

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（一）采取内外有别审查"双轨制"监督模式

根据我国法律规定,"人民法院在审理撤销裁决申请和执行裁决时,对国内仲裁裁决的审查范围既包括程序审查,又包括对认定事实和适用法律是否正确的实体审查,而对涉外仲裁裁决的审查范围仅限于程序方面，这种监督模式是与国际惯例是不相符的,对国内裁决和外国裁决的审查都是实行统一的标准。"不论国内仲裁还是涉外仲裁都是一国的仲裁的内容，在对仲裁监督上这种内外有别的审查，体现了一国法律从制定到实施上都没有统一的模式，给司法造成了不稳定的司法环境，违背了制定该法律的目的.

（二）仲裁裁决设置的双重监督制度

我国法律对仲裁裁决设置了双重监督制度，即仲裁裁决的申请"撤销"和"不予执行"。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决是我国司法对仲裁监督的两种机制，既有相同之处，又有鲜明的区别，导致在仲裁实务中的适用常常会产生冲突。法律适用上的冲突现象:第一，《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的重叠现象"如申请人向法院申请撤销裁决被驳回后，可以再申请不予执行裁决，或相反先向法院申请不在予执行，被驳回再申请撤销裁决迫使法院中止执行。同时赋予当事人申请撤销和不予执行裁决两项权利无形中造成司法资源的浪费。"使得当事人的合法权利没有得到法律的保护，违背了两部法律当初制定的本质，第二，"一审终局"与"一裁终局"的矛盾《仲裁法》第59条规定："当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级法院经审查认为仲裁裁决确有予以撤销情形的，应裁定撤销仲裁裁决。"

完善我国仲裁司法监督制度的建议

（一）统一仲裁的监督模式

我国现行的仲裁实务中对国际仲裁和国内仲裁的裁决采取了内外有别的监督模式。我国仲裁法对裁决的撤销与不予执行，实行内外有别，差别待遇。会造成国内仲裁生存空间更为困难，拉大国内仲裁机构与涉外仲裁机构的差距。此外，内外有别，对当事人意思自治也有负面影响，有违仲裁的基本原则。这些对我国仲裁制度发展来说是不利因素，仲裁制度的发展将面临严峻的挑战。在国内仲裁裁决的撤销程序中进行程序与实体双重审查，在不予执行程序中也进行程序与实体双重审查。

（二）取消法院对仲裁裁决的实体审查

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恢复性司法发端于上世纪70年代，“恢复性司法”一词最早由美国学者巴内特提出。2004年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中将恢复性司法定义为：采用恢复性程序寻求实现恢复性结果的任何方案。实践表明，恢复性司法在满足被害人、犯罪人和社区的需要上获得了多方共赢的结果，有利于预防犯罪，维护社会秩序的稳定，降低再犯几率，减少司法成本，提高司法效率，这是传统的刑事司法模式无法比拟的。当前，世界刑事司法出现了非犯罪化、非刑罚、轻缓化的趋势，我国接受这一崭新的司法理念构建具有自身特色的恢复性司法制度，不仅顺应了这一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度构建基础。

一、构建我国恢复性司法制度的法理基础——刑法谦抑性

“刑法谦抑性”这一术语是从上世纪末经由日本刑法学理论逐步导人中国刑法学者的视野。对于刑法谦抑性蕴涵的理解，不同的学者有不同的见解。日本学者平野龙一认为：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他统治手段(如私刑)过于强烈。有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”陈兴良教授认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”。

虽然学者们对刑法谦抑性的表述不一致，但触及到谦抑性的本质大致是相同的，即限制处罚范围，降低处罚程度，对某些较轻的犯罪行为尽可能避免适用刑罚的方式处罚，做到非刑罚化；即使用刑罚的方式进行处罚也应尽可能轻缓化，用较轻的刑罚达到刑罚的目的。恢复性司法实现其价值取向的进路和方法恰恰契合了刑罚的谦抑性。恢复性司法通过在加害人与被害人之间建立协商对话这种非刑罚的机制，促使加害人通过反省悔改，真诚道歉，赔偿归还和社区服务取得被害人和社区的谅解，修复受损的社会关系，从而解决犯罪后的问题。恢复性司法的这种实现方式和途径正是对刑法谦抑性内含的非刑罚化、刑罚的轻缓化、人道主义的最好诠释。

二、构建我国恢复性司法制度的传统文化基础

我国传统文化中有着非常丰富的关于融合、和谐、和睦、至和的思想。我国传统的儒家文化视和谐为一种至高的理想来追求，认为和谐是事物存在的根据，是宇宙之至善，如强调人与自然要做到“天人合一”。儒家将“和”作为解决纷争的基点和最终归宿，认为和谐是事物矛盾发展的最终归宿。正如张载在《正蒙·太和篇》中说：“气本之虚则湛，本无形，感而生，则聚而有象。有象斯有对，对必反其为；有反斯有伍，伍必和而解。”在这种“和合”文化的价值取向下，儒家思想将诉讼视为一种消极的社会现象，追求一种“无讼”的理想境界。正如孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)在这样一种无讼价值理念支配下，“息讼”、“劝讼”便成了中国古代司法官员普遍采用的解决纠纷、平息争斗的方法和手段，也就是尽可能用说服教育的方式来调解纠纷双方的争议，使双方对各自提出的主张和理由进行反思，最后达成一致，而尽量避免采用对双方都有约束力的裁判来解决纠纷。这种“息讼”、“劝讼”的目标就是采取一种温和的方式来解决争议，消解当事方的误会、矛盾和仇恨，以此促进人与人之间的和谐与团结，维护社会秩序的稳定。

恢复性司法的价值目标与我国传统的儒家文化所强调的和谐观念是一致的。恢复性司法改变了传统的单纯由国家追诉犯罪的刑事司法模式，从某种意义上讲是将追究犯罪的权利让渡给被害人和社区，强调犯罪人、被害人和社区之间的对话和协调，通过调解、和解、协商的方式解决问题。通过这种方式既抚慰了受害人的创伤，弥补了损失，平息受害人心中的怨气和仇恨，又使得犯罪人能通过自己负责任的行为赢得受害人和社区的谅解，重新融入社区，从而修复被损的社会关系，维护社区的安宁，积极营造稳定和谐的社会关系。

因此，恢复性司法的理念和我国传统的“和”文化是一致的，在现代刑事司法体系中构筑我国的恢复性司法制度有着深厚的历史文化基础。

三、构建我国恢复性司法制度的法律制度基础

恢复性司法虽然是一种新的刑事司法模式，而且在各国刑事司法实践中运作时间不长，但这种以恢复、补偿为目的的刑事司法，在我国现行的法律体系中并不是一片空白的。应该说，从法律制度层面上讲，我们有着较为丰富的恢复性司法的“本土资源”。

(一)有关告诉才处理的犯罪和其他自诉犯罪及其处理程序的规定(自诉案件的刑事调解和和解)。《刑事诉讼法》第17条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。第170条第三项规定的案件不适用调解；最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)197条规定，人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在查明事实、分清是非的基础上可以进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或调解书签收前当事人一方反悔的，人民法院应当进行判决。

(二)刑事附带民事诉讼的立法规定。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。最高人民法院司法解释第84条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人、有权提起附带民事诉讼。第97条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

(三)对于特定犯罪采用非刑罚方式的立法规定。《刑法》第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

上述刑事法律中规定的调解、和解、赔偿、赔礼道歉等内容与恢复性司法的理念和方式是一致的，都是以切实维护犯罪人、被害人和社区利益，以维护社会秩序的稳定为目的的。

(四)人民调解制度的立法规定。《民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或反悔的。可以向人民法院。”可见，人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促进纠纷当事人互谅互让，平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。2002年颁布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》对人民调解制度作了更为细致的规定。

在我国，人民调解制度是一种司法辅助制度，与司法审判和仲裁制度一道成为民众解决纠纷的主要方式之一，具有群众性、民主性的特点，它通过人民群众自己选举出来的调解组织，专门调解民间纠纷，协助政府化解社会矛盾，增进人民内部团结，维护社会稳定。恢复性司法的理念和方式与人民调解制度有着许多相似之处，人民调解组织和人民调解员队伍为构筑我国的恢复性司法模式奠定坚实的组织和人员基础。

四、被害人、犯罪人权利保障的现实需求基础

(一)被害人权利保障的需要。注重人权保护是当今世界各国立法共同关注的问题，我国刑事立法和司法实践把关注的目光集中在犯罪行为人身上，被害人的地位和权利被忽略了，存在被边缘化的问题。概括起来讲，在被害人权利保护方面主要存在以下几个问题：

1、立法上的缺陷

(1)现行的刑事立法未赋予公诉案件被害人的上诉权。我国《刑事诉讼法》180条规定，被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决，有权用书面或者口头形式向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”由此可见，公诉案件中的被害人不服第一审判决只能请求人民检察院抗诉，无疑是对被害人的追诉权的限制，不利于其权利的保护。

(2)被害人委托人权限受到诸多限制。我国刑事诉讼法虽然规定了被害人有权委托诉讼人，但诉讼人的许多权利，如对证人发问的权利，发表意见权以及申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的权利的行使有很大的局限性，与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。

(3)被害人的知情权被严重忽视。在刑事诉讼中，对不批准逮捕、撤销的案件，对一审裁判不抗诉以及减刑、假释等决定或裁定没有告知或送达被害人的规定，被害人无从得知涉及到自身的那部分程序进展情况，因此，被害人发表意见权往往难以实现。

2、司法实践中存在的问题。我国刑事诉讼法中虽然有附带民事诉讼的规定，但往往由于被告人自身经济困难无法给予被害人足额赔偿。在司法实践中，司法人员也通常将犯罪人的经济状况作为是否给予被害人赔偿以及赔偿数额大小的重要依据。如果罪犯没有赔偿能力或者没有足够的赔偿能力，即使被害人遭受严重侵害，也不可能获得全额赔偿。

此外，被害人在刑事诉讼中作为当事人享有的各种诉讼权利由于司法人员观念、素质的差异而得不到足够的重视，尤其是对被害人财产权利的保护不够。

在现有的刑事司法模式下被告人承担的是一种抽象责任，被害人并没有从犯罪人被处罚中获得实质的利益，其心灵的创伤无法得到抚慰，其遭受的损失也因现行法律对其权利救济的规定不完善而无法弥补。对犯罪的恐惧以及由于犯罪行为导致被害人陷入生活困难的境况严重困扰着被害人。而恢复性司法能够通过对话、协商这种恢复性程序让犯罪人承担具体的责任，使被害人能获得心灵上的慰藉，消除恐惧感，并能从中获得实质性利益，使因犯罪造成的损害得到实质性的弥补。

(二)犯罪人权利保障的需要。在现有的刑事司法模式下，法律为犯罪人的权利保护设置诸多的程序和途径。虽然这些保护措施仍未达到尽善尽美的境地，但足见对犯罪人权利的重视。但由于现行司法模式固有的缺陷，使得这一保护犯罪人权利的初衷并未真正实现。因为现行司法模式仍强调犯罪人承担责任的主要方式是刑罚，而刑罚关注的是将来可能的危险性，对犯罪行为产生的根源和犯罪人的内心世界的探索显然不够。这就不利于对犯罪人进行有的放矢的改造，也并没有消除犯罪的根源，犯罪人虽然以接受刑罚的方式承担了刑事责任，但其灵魂并未以一种有效的方式被触动，因而再犯罪率依然较高。加之现代刑罚结构中仍然以监禁刑为主。犯罪人长期生活在一个与外界社会隔离的世界，缺少与外界的交流沟通，面对这样一个日新月异发展着的社会，犯罪人出狱后很难适应，无论是生活还是再就业工作都存在相当大的难度，回归社会的难度很大，这就成为了重新犯罪的诱因，导致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪标签理论认为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程。“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引发“罪犯监狱化与罪犯再社会化”、“封闭的监狱与开放的社会”的矛盾，换言之，给行为人贴上“犯罪的标签”会使得行为人产生一种消极认同，认为自己反正是犯罪的人，就很容易沿着这种认同的轨道走下去，从而加大犯罪人回归社会的难度和再犯的几率。

由此可见，如果犯罪人因犯罪接受了刑罚之后又导致重新犯罪，这并不是对其权利的一种真正保护。这是现行刑事司法模式固有的缺陷所导致的，而恢复性司法恰好可以克服和避免这一弊端。恢复性司法通过调解、协商、对话交流机制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，从而消除犯罪的潜在因素，避免犯罪人因与社会的长期隔离而消除和削减标签效应，消除犯罪人再社会化的障碍，形成诉前和解结案、审判中和解量刑、执行中的社区矫正等多元化的犯罪处理模式，从而使犯罪人易于回归社会、融入社区，降低其再犯罪几率。这是对犯罪人权利的一种真正有效的关注。

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我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。:

3．证券监管其他手段的法律完善

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近年来，我国法学理论界和实务部门，对依法行政的内涵、原则、意义、标志、制度、保障等展开了深入探讨。2001年，中国行政法学会即以“依法行政的理论和实践”为主题。在国家法律制度层面，从1989年的《行政诉讼法》出台，之后《行政监察法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》等一大批以限制权力、保障权利为主线的法律相继出台，可以说依法行政的法律制度已经基本建立。但是，如何判断具体行政主体的依法行政水平仍然是行政法理论和实务界的一大难题。我国近年来开始了这方面的研究和实践，如中国政法大学受北京市政府委托开展依法行政考核指标体系研究等。方法是建立一个考核评价体系，强化考核，以考核结果来评判行政机关依法行政的水平。但建立何种考核标准体系、如何考核，仍在探索中。

二、深化执法质量考评体系，引入现代管理手段，建立执法质量评估预警机制

评价公安机关的依法行政工作，执法质量是主要的标志。北京市公安局在2001年即正式开展执法质量考评工作，7年来，执法质量考评逐步制度化、规范化、体系化、科学化，形成了一整套完善的考评运行体系，成为局属各单位推动中心工作和主要业务工作开展的有效形式和载体，有效促进了各项奥运安保措施的顺利落实，全面提升了整体执法水平。但是，任何方法都存在不足。执法质量考评的基本方法是：年初制订标准、中间考核、年底评分、兑现奖惩，是一个相对静态、滞后的考核评估过程。为提前掌控执法质量态势并立即做出反应，及时指导改进执法工作，做到对执法质量的动态掌控和提前预警，北京市局在执法质量考评的基础上，引入先进理念和执法管理手段，依托信息化手段，创建了执法质量评估预警机制，通过常量指导、动态监测、等级化管理、提前预警执法倾向性问题并督促整改，实现了对执法质量的动态掌控。

预警机制起源于军事战争。原指由能够灵敏、准确地昭示风险前兆，并能及时提供警示的机构、制度、网络、举措等构成的预警系统，以期超前反馈、及时布置、预防风险。随着时代的进步，它已成为现代管理手段，如突发事件、食品监管、安全生产、天气预报等都制定预警机制，目的是发挥“常量分析、定量测算、定性评估、及时修正、降低风险”的保障作用，防患于未然，降低危害程度。

公安机关建立预警机制是公安信息化建设进程中的创新尝试。它主要依靠工作常量的动态管理，充分发挥信息资源的优势，以信息研判、信息分析为手段，对公安执法工作进行宏观掌控和微观指导。主要特点是打信息攻坚战，争取主动权；作用是为领导决策提供客观依据，为实战引导提供情报支撑。近几年，预警机制对促进公安业务管理工作的能力和效力越来越广为人们认知和肯定。例如：监所管理工作中的绿、黄、红三级安全预警机制被作为看守所堵塞安全漏洞的长效工作机制在全国监管系统推广；在第二次全国经济犯罪经侦工作会议上，时任公安部部长的同志在会上明确提出“经侦工作必须建立预警、防控和协作三大机制，以适应当前日趋严峻的经济犯罪形势需要”的工作要求等。

首都公安建立的执法质量评估预警机制是新时期公安执法质量管理模式的有益创新。近年来，为构建和谐首善之区，最大限度地为“平安奥运”净化社会面，营造良好社会环境，我局加大了严格执法的力度，刑拘、治拘等依法处理数量逐年大幅度上升。但是，在依法处理数大幅上升的同时，执法质量上的一些苗头性、倾向性问题也随之产生。少数单位以忽视执法质量为代价，片面追求执法数量，如不及早制止，可能导致“大抓大放”，从而降低全局执法质量。如反映公安执法质量和依法行政水平的拘后取保数量和检察院退查率出现走高势头，刑拘转捕率、检察院批捕率、检察院率呈下降趋势，直接影响了全局依法行政水平。为扭转“重打击数量、轻执法质量”的不良苗头，及时发现、提前预警，及时纠正，提高依法行政水平，我局在充分调研的基础上建立了执法质量评估预警机制。

三、执法质量评估预警机制的运行机制

执法质量评估预警机制是组织、监督、管理全局执法办案质量工作方法上的创新，本质上是一种内部执法监督制度。该机制以十项重要的反映执法质量的办案数据为核心，对全局的执法办案质量进行精确分析，每月按优（绿）、良（蓝）、中（黄）、差（红）四个等级监测全局各分县局的执法办案质量，对各分县局的办案质量实行等级化管理；对办案质量较差、显示等级较低（黄色和红色）的分县局及时进行提示或预警，从而实现对全局执法质量的动态掌控，做到定期对执法质量现状有客观评价，对执法问题有深入分析，对解决措施有合理建议，促使全局办案质量不断提高。

1．依托执法质量考评，强调主动性。相对来说，执法质量考评属于静态考评，虽然每月也通报考评情况，但是，最终是以年终考核为评判标准，较为被动和滞后，需要一个动态的、及时的评估机制予以弥补。执法质量评估预警机制正好满足了这一需求。内容上，预警项目依托于考评，由执法质量考评要素中的核心指标构成，对促进执法工作，规范执法行为，提高执法能力更具针对性和实效性。比较而言，执法考评更加强调一种客观评价和问题积累的作用，而预警评估机制则具有相对较强的工作指导作用、调整掌控作用以及促改提高作用，弥补了考评的静态失控性和相对滞后性。

2．紧扣执法办案质量，确定监测常量。执法水平和执法质量是公安执法工作的生命线，也是评价整个公安工作的一个非常重要的标准，是衡量基础业务工作、检验基层基础建设成效的重要标准。执法质量评估预警常量的选定紧密围绕公安机关基本职责，按照“突出执法办案质量”的原则，深入研究能够集中反映公安机关执法办案质量的数据种类，并以该数据为标准常量。目前，北京市局确定了十项具有代表性数据作为执法质量评估预警机制的基础数据项目，即：刑事拘留依法处理率；逮捕率；基本审结率；行政复议变更撤销率；行政诉讼败诉率；接到检法等机关纠正违法通知率；涉法投诉率；检察院批捕率；检察院率和检察院退查率，涵盖了公安刑事和行政执法全环节的主要质量要素。由于预警机制还处于探索阶段，这十项数据是否合理、充分，有待于理论进一步论证、实践进一步探索。按照这十项预警项目，我们对各项目连续三年的基础数据进行认真的比对分析，通过计算平均值等方法，合理确定执法办案预警项目的常量值。参照常量值，再综合比对目前全局的平均水平，比对全国各直辖市的水平和全国平均水平，最终确定切合我局实际的、合理的预警值，并按质量高低分为优（绿）、良（蓝）、中（黄）、差（红）四个等级，以此为依据评价指导各单位的执法工作。

3．实行动态管理，掌控执法主动权。“动态管理，实时监测”是执法质量评估预警机制宏观掌握、管理全局执法质量的重要手段。它满足了不同执法形势下对不同时期的执法工作进行管理的需要，即能够应对执法形势变动、执法时间变动、执法态势变动对执法管理工作带来的挑战。在运行中，该机制依托执法信息化系统，能够及时取得各项执法办案的实时数据，实现对全局和各分县局的主要执法质量的实时监测和动态管理。在此基础上，及时分析、查找、通报执法工作中存在的苗头性、倾向性以及隐蔽性问题，按照“抓早、抓小、抓严、抓实”的原则，利用常量指导从源头上查找问题的根源，从而实现对全局执法质量态势的有效掌控，确保全局执法质量不出现大的波动。

4．借助预警手段，督促整改提高。“四色”警示预警利用直观视觉刺激，及时发现执法问题点所在，及时修正或督促整改提高，是执法质量评估预警机制运行的点睛之笔。每月，都对全局各单位十项体现办案质量的数据按绿（优）、蓝（良）、黄（中）、红（差）四个等级进行跟踪管理。对于数据显示执法办案质量较好的，显示为绿色（优良等级）和蓝色（良好等级）；对于执法质量较差的分县局则及时进行黄色提示（中等级）或红色警示（差等级）。同时，要求各分县局主管领导认真组织调查研究，有针对性地分析存在问题，根据全局和自身执法状况，切实采取有效措施，落实执法责任，促进执法质量的提高。如此通过定期的提前分析预警，全面掌握全局执法质量情况，及时精确指导、督促整改，将问题解决在萌芽状态，并防止类似问题的重复发生，特别是基础性的常见错误反复出现，意义重大。

四、目前执法质量评估预警机制的运行效果

执法质量评估预警机制自2006年7月试运行以来，基本实现了对全局执法质量的动态掌控，做到既能宏观把握全局执法态势，又能用准确数字微观指导执法办案工作，有效防止较大的全局性执法质量问题的发生，有力促进了全局依法行政水平的提高。

1．为奥运期间全局执法平稳提供有力保障。2008奥运决战年，执法质量评估预警工作以“围绕奥运安保，提高执法质量，确保奥运安全”为要求，紧扣奥运执法需求，结合前期开展的一系列清理整治专项行动，在确保社会稳定的同时，展现了理性、平和、文明、规范的一流执法质量。以典型反映执法质量的“三率”来看依法处理率、审结率和刑拘逮捕率稳中有升，为奥运期间的执法工作提供了有力保障。1至7月，刑事拘留依法处理率、案件基本审结率均在98%以上；刑拘逮捕率稳中有升。

2．有效指导、促进了基层执法工作。执法质量评估预警机制始终坚持“常量指导，动态监测，发现问题，解决问题，促进提高”。“常量指导、动态监测”是出发点，“发现问题，解决问题，促进提高”是落脚点，通过加强执法质量的动态监测，及时警示、整改、提高各基层单位执法办案质量。例如某分局通过预警分析，发现该分局案件检察院率偏低、退查率走高、投诉增长过快，及时要求该分局整改。分局迅速采取措施解决了这一问题。某分局是承担奥运安保任务相对较重的一个分局，为最大限度提高依法处理质量，服务好奥运安保工作，针对本单位刑拘转捕率多月高居预警机制榜首，而检察院率和退查率连续多月呈现红色警示的实际情况，专门组织相关部门分析研判，以解决执法办案过程中的突出问题为切入点，加强整改，提高办案质量，效果显著。类似例子不胜枚举。

3．促进全局依法行政水平的稳步提升。综合来看，执法质量评估预警机制在不断完善和发展中，充分发挥了风向标作用，有力推动了全局执法水平的整体提升，进一步增强了掌控社会治安形势的能力，群众满意度和安全感进一步提升。

一是从依法处理的质量看，各项指数保持逐年递增的势头。2007年，依法处理率、审结率和刑拘逮捕率与上年同比大幅提升：刑事拘留依法处理率同比上年上升了1.2个百分点；案件基本审结率同比上年上升了0.6个百分点；刑拘逮捕率平均水平同比上年上升了2.2个百分点。2008年，全局在加大执法力度的同时，保证了处理质量的平稳上升：1至9月，刑事拘留依法处理率为99%以上。

二是从外部监督的检察院“三率”看，“出铁门”质量显著提高。实行预警机制后，两年来，检察院批捕率、检察院率、检察院退查率进步明显，全国排名大幅度前进。2007年底，全局批捕率上升16位；全局率全国排名上升4位；全局退查率上升11位。

三是从投诉情况看，群众满意度明显提升。2007年，全局投诉率平均水平处于“绿色”良好水平。奥运年，各单位以“规范执法行为，遏制涉法投诉，确保和谐奥运”为目标，狠抓办案质量，狠抓基层服务态度，努力提高打击处理质量，加强对基层执法办案的服务指导，不断提高分局整体执法水平。去年1至9月，全局投诉率继续处于预警良好等级。

五、进一步深化执法质量评估预警机制的建议

目前，已经建立了市局和分县局两级执法质量评估预警机制，这是一项科学的、行之有效的提高全局执法办案质量的工作机制，是首都公安践行科学发展观、推动公安执法规范化和信息化相接合的重要创新。但是，要进一步发挥该项机制对全局依法行政的科学评估、预警和动态管理作用，它的深度和广度尚需进一步拓宽，影响力尚需进一步扩大，配套机制尚需进一步健全和完善。具体是：

第一，充分认识加强公安执法质量管理在维护社会稳定中的重要意义。当前，受全球金融风暴影响，全国经济增长缓慢，利益纠纷增多，社会矛盾进一步加剧。受职责所系，公安机关处于矛盾冲突的风口浪尖。同时，广大群众法律意识、依法维护个人合法权益意识普遍提高，在经济增速放缓时期，对执法的敏感度提升、容忍度降低。贵州瓮安、甘肃陇南、上海杨佳、深圳交通执法等事件说明，群众对公安执法质量高度敏感和关注，执法不规范极可能引发严重影响社会稳定的重大。因此，必须高度重视执法质量的管理。公安执法水平提高了，才可以避免和解决社会矛盾冲突。

第二，推动执法质量评估预警机制的制度化和规范化，树立预警机制的权威性。执法质量评估预警机制实施两年来，显现了巨大效力和影响力。但各单位的领导重视程度、评估预警开展情况以及预警取得成效等方面却存在很大的差异。当前，要建立预警工作考核机制，使之成为考核各单位依法行政水平的重要标准。考核是推动工作开展的有力推手。在现有的考核体系下，建议将预警工作开展情况纳入执法考评或绩效评估，以进一步增强其影响力。

第三，加强反映依法行政水平的核心数据研究。执法质量评估预警机制所评估、预警的目标是全局的执法质量，这是通过确定、监测若干项核心数据来实现的。这些核心数据一旦确定，对各单位具有直接的指引和导向作用。因此，必须进一步认真研究、科学确定能够反映全局依法行政全面真实水平的数据，并科学计算常量，以确保该若干项数据的集合效果能够真实反映全局的依法行政水平。

第四，建立覆盖全局的三级预警体系，全面反映公安执法工作。即建立由分县局执法质量评估预警、业务系统执法质量评估预警和市局执法质量评估预警构成的三级执法质量评估预警体系。通过建立大预警体系，预警的触角可以延伸到执法的各个环节，可以实现对社会“面”和“点”上的“打、防、控”的公安全部执法工作进行全方位监测和掌控。

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目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。

(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

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碳排放权制度将排放温室气体确定为一种量化权利，通过权利总量控制、初始分配与转让交易推动温室气体减排；碳税制度根据化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征税，以降低化石能源消耗，减少二氧化碳排放。二者的理论渊源，可分别追溯至科斯定理与庇古定理。环境经济学理论认为，经济活动的负外部性是环境问题的重要成因，即经济活动对环境造成负面影响，而这种负面影响又没有体现在产品或服务的市场价格之中，致使市场机制无法解决环境污染问题造成“市场失灵”[4]。如何将负外部性内部化，存在科斯思想与庇古思想的路径之争。科斯思想是通过交易方式解决经济活动负外部性的策略。科斯认为，将负外部性的活动权利化，使其明晰与可交易，市场可对这种权利作出恰当配置，从而解决负外部性问题[5]。基于科斯思想，碳排放权制度的作用机理得以展现：首先确定一定时期与地域内允许排放的温室气体总量，然后将其分割为若干份配额，分配给相关企业。配额代表量化的温室气体排放权利，若企业实际排放的温室气体量少于其配额所允许排放的量，多余的配额可出售；若企业实际排放温室气体量超出其配额，则必须购买相应配额冲抵超排部分。通过总量控制形成的减排压力和排放交易形成的利益诱导，可有效刺激企业实施温室气体减排[6]。1997年，《京都议定书》确立“排放权交易”“清洁发展机制”“联合履行”3种灵活履约机制，碳排放权交易作为一种温室气体减排手段首次在国际法层面得到认同①。欧盟2003年通过第2003/87/EC号指令决定设立碳排放权交易体系，作为实现减排承诺的主要方式。庇古思想通过税收方式解决经济活动负外部性。企业在生产过程中排放温室气体导致气候变化，恶果由全社会共同承受。若政府根据温室气体排放量或与之相关的化石能源碳含量征税，使气候变化方面的社会成本由作为污染者的企业负担，企业基于降低自身成本的经济利益考量，将采取有效措施控制温室气体排放；同时，所征税金可用于支持节能减排技术的研发与应用，抑制负外部性，激励正外部性，实现环境保护[7]。1990年，芬兰在世界范围内率先立法征收碳税，随后瑞典、荷兰、挪威、丹麦等国效仿[8]。有意见认为碳排放权制度与碳税制度是相互替代关系，在温室气体减排领域，只能二选一。在美国，有学者主张采用碳税减排[9]，另有学者的观点相反[10]。立法者犹疑不决，在第110届国会，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等数个立法草案要求设立碳排放权制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）则要求采用碳税制度[11]。中国学界在此问题上的观点亦是针锋相对，碳排放权制度与碳税制度各有学者支持[12]。也有意见认为碳排放权制度与碳税制度可在温室气体减排领域协同适用。持这一意见的学者内部，有不同的观点：对同一排放源，碳排放权制度和碳税制度可重叠适用，二者并行不悖①；碳排放权制度和碳税制度各有作用空间，不同类型的排放源应受不同制度规制[13]。中国作为世界上最大的温室气体排放国，面临减排重任，认真对待碳排放权制度与碳税制度的关系论争具有重要意义。

（二）碳排放权制度与碳税制度的应然关系

从1990年芬兰引入碳税至今已20余年，从2005年欧盟开始实施碳排放权交易至今也已9年。结合理论与实践，在经济激励型制度内部，碳排放权制度与碳税制度不是相互替代关系，二者可在温室气体减排领域协同适用；但碳排放权制度与碳税制度各有其适用范围，二者不宜针对同一排放源重叠适用。原因在于碳排放权制度与碳税制度各有其优劣，优势互补，可最大程度地发挥减排的激励效果。

1.对大型温室气体排放源采用碳排放权制度

第一，碳排放权制度能够更有效地实现温室气体减排目标。碳排放权制度与碳税制度的作用原理相异，前者是通过总量控制确保减排目标实现，再由市场决定碳排放的价格，后者则是通过碳税税率确定碳排放的价格，再由市场决定减排效果如何。碳税如欲产生理想的环境效果，其税率之高必须足以使企业采取温室气体减排行动，同时又不致过分影响经济发展。在实践中，由于受信息不对称等因素制约，政府事先很难恰当地确定碳税税率，碳税的减排成效具有不确定性。征收碳税虽然可以取得减排效果，但减排成效不能充分实现。如丹麦原本计划通过征收碳税在1990年碳排放水平的基准上减排21%，实际却增长6.3%[8]；挪威1991年开始征收碳税并将之作为减排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放权制度因实行温室气体排放总量控制，减排效果事先确定。如实施碳排放权交易的欧盟2009年在1990年排放水平上实现减排17.4%，在2008年的排放水平上减排7.1%[15]。《联合国气候变化框架公约》强调要把大气中的温室气体浓度稳定在一个安全的水平，这一目标意味着到2050年世界碳排放量须比目前降低至少50%[16]。显然，碳排放权交易制度更有助于目标的实现。

第二，碳排放权制度有助于降低减排的社会总成本。企业之间的减排成本具有差异性，如生产技术集约的企业通过技术改良进行减排的空间较小，相对生产技术粗放的企业其减排成本较高。在碳排放权制度下，减排成本高的企业可通过购买碳排放权的方式实现由减排成本低的企业替代其进行减排，从而使减排的社会总成本最小化。美国曾以排放权交易的方式推行二氧化硫减排，结果不仅超额完成减排目标，而且相对命令控制型手段，每年节省成本至少10亿美元[17]。碳税因为无法交易，不具有降低社会减排总成本作用。

第三，碳排放权制度更有利于实现温室气体减排的国际合作。气候变化是全球问题。《联合国气候变化框架公约》将控制温室气体排放确立为共同责任。碳排放权制度可为各国协作实施减排提供可靠的制度平台，欧盟碳排放权交易体系即为区域内各国合作进行温室气体减排的范例。征收碳税涉及各国国家，难以进行合作。

第四，碳排放权制度能够获得更广泛的社会认同。碳税制度建立在企业承受不利益之上，企业被动缴纳碳税而不能直接从中受益，对征收碳税难免有所抵触。在碳排放权制度下，企业如能超额减排，多余的配额可以出售谋利。在碳排放权制度实施之初，往往实行权利免费取得，企业减排成本较低。相较于碳税，企业更青睐碳排放权制度。从民众角度而言，增加新的税种普遍受到抵制，征收碳税亦不例外。碳税的征收将增加能源生产成本，能源生产商通过涨价方式将新增成本转嫁至消费者，最终由民众为征收碳税“埋单”。实行碳排放权制度所导致的生产成本增加最终也由民众负担，但没有税收之名，来自民众反对声小，政治阻力相应也较小。越来越多的国家计划或已经引入碳排放权制度，实施碳税制度的国家也积极向碳排放权制度靠拢。韩国计划2015年引入碳排放权交易制度[18]，挪威在2008年时将未受碳税规制的行业纳入了欧盟碳排放权交易体系[7]，澳大利亚计划在2015年将碳税制度转换为碳排放权制度[19]。既然碳排放权制度和碳税制度适用于大型温室气体排放源减排不存在理论上的障碍，能否对大型温室气体排放源重叠适用此两种制度？2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第12条规定有碳排放权制度，要求企事业单位获取碳排放配额，排放温室气体不得超过配额数量，节余的配额可以上市交易；第13条规定国家实行征收碳税制度。起草者对二者关系的认识，体现在第13条第3款：“超过核定豁免排放配额排放且不能通过企业内部减增挂钩、市场交易手段取得不足的排放配额的企事业单位，除了依法缴纳碳税外，还应当就不足的排放配额向当地发展与改革部门缴纳温室气体排放配额费。”根据该款规定，同一企业若超额排放，不仅要缴纳碳税，还要缴纳温室气体排放配额费。换言之，同一企业不仅受到碳税制度的规制，还受到碳排放权制度的规制，碳排放权制度与碳税制度可针对同一排放源重叠适用。此种处理方式值得商榷。首先，从实践情况看，对某一碳排放企业单独适用碳排放权制度，只要制度本身设计合理，就足以产生良好的减排效果，无须碳排放权制度与碳税制度双管齐下，重叠适用的必要性不足，可谓“无益”。其次，在重叠适用的情况下，企业若选择从市场中购买碳排放权达到排放要求，还须另行承担缴纳碳税的成本；若选择通过改进生产技术减排，则不仅不需要从市场中购买碳排放权，还可以减少缴纳碳税的数额。如此一来，企业宁愿花费更多的成本改进生产技术减排，也不愿从市场中购买碳排放权，造成碳排放权需求的萎缩。缺乏需求，活跃的碳排放权市场不可能建立，碳排放权制度减少社会减排总成本的功能也无从谈起。从历史实践看，为解决因二氧化硫排放导致的酸雨问题，财政部、原国家环保总局曾实施《排污权有偿使用和排污交易试点实施方案》，在电力行业试行排放权制度，试图通过二氧化硫排放权交易的方式实现减排。试点未取得预期效果，原因之一是电力企业购买排放权后仍不能豁免缴纳排污费（类似于碳税），企业宁愿治理污染也不愿从市场中购买排放权，实际上形成了排放权“零需求”局面。电力企业普遍惜售排放权，又几乎形成了排放权“零供给”局面[13]。

此外，在重叠适用的情况下，企业既要为碳税付费，又要为碳排放配额付费，增加了经济成本，对经济发展冲击未免过大。综观各国立法例，没有对同一排放源重叠适用碳排放权制度与碳税制度的先例。采用碳排放权制度的欧盟虽允许各成员国采用碳税措施，但明确规定碳税只适用于碳排放权交易未能覆盖的设施①；征收碳税的挪威加入欧盟碳排放权交易体系，参与交易的只是碳税所没有覆盖的行业。中国企业承担碳税与碳排放权双重成本，减损中国产品在国际贸易中的价格优势，可谓“有害”。总之，对大型温室气体排放源应适用碳排放权制度减排，且不宜碳排放权制度与碳税制度重叠适用。即使从便于操作等角度考虑对大型排放源暂时采用碳税制度减排，也应在条件成熟时逐步转换为碳排放权制度，并且在转换完成后不再继续对大型排放源征收碳税。

2.对中小型温室气体排放源适用碳税制度

相对于碳税制度，碳排放权制度具有明显优势，但也存在局限，主要是机制设计复杂，运作成本较高碳排放权制度的运行过程可分为碳排放权总量控制、初始分配和转让交易3个环节，每一环节的成本均不低廉。美国以排放权交易的方式成功实现二氧化硫减排，其经验之一就在于要求所有受管制实体安装污染物排放连续监测系统，确保能够真实记录企业的排放数据[20]。对企业温室气体排放的监测、报告和核证，须耗费人力、财力和物力。因为碳排放权交易运作成本高昂，为确保制度效率，在确定碳排放权制度的覆盖范围时只能“抓大放小”，即只将温室气体排放量大的大型企业纳入管制范围。如欧盟第2003/87/EC号指令设定参与碳排放权交易的门槛条件，要求纳入交易范围的燃烧装置功率在20MW以上，造纸工厂的日产能超过20吨②，等等。对于碳排放权制度所不能覆盖的中小型排放源，若不对其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企业之间不公平，违背平等原则；另一方面众多中小型排放源碳排放积少成多，不能确保取得减排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳税根据排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有税收征管体系施行，机制运作简单、成本相对低廉。因此，对碳排放权制度所不能涵盖的中小型排放源，可通过征收碳税使之承担碳排放成本。例如，为数众多的机动车是二氧化碳的重要排放来源，但因其性质所限难以纳入碳排放权交易。实践中，欧盟成员国西班牙和卢森堡于2009年开始征收机动车碳税[21]。

二、碳排放权制度、碳税制度与低碳标准制度之关系

（一）低碳标准制度的理论与实践

低碳标准是在综合考虑科学、经济、技术、社会、生态等因素的基础上，经由法定程序确定并以技术要求与量值规定为主要内容，以减少温室气体排放为主要目的的环境标准，是技术性的环境法律规范。国家通过制定与实施低碳标准，对管制对象在生产、生活中的碳排放提出量化限制或技术要求，并以法律责任保障这些量化限制或技术要求得到遵守，从而产生碳减排效果。这一过程的实质，是科予管制对象减排的法律义务，以义务主体履行法律义务的方式达到法律调整目标。低碳标准如欲取得实效，法律责任的合理设置不可或缺。在传统环境治理中，环境标准所属的命令控制型手段曾长期居于主导地位。即使在碳排放权与碳税等经济激励型制度兴起之后，低碳标准仍不丧失其意义，因为相对于碳税制度中存在合理确定税率、碳排放权制度中存在合理进行总量控制等复杂疑难问题，低碳标准有更多简便易行之处。实践中，欧盟与美国在温室气体减排方面都采用有低碳标准，如欧盟要求轻型机动车生产企业出产的小客车在2015年前达到行驶每千米排放不超过135gCO2的标准（135gCO2/km)，到2020年进一步降低至行驶每千米不超过95g（95gCO2/km）[22]；美国加利福尼亚州为实现2050年在1990年碳排放水平上减排80%的目标，设定了可再生能源比例标准（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制设施利用替代能源量占其能源总量的33%①。

（二）碳排放权制度与低碳标准制度的应然关系

碳排放权制度与低碳标准制度各有其适用范围，对于同一排放源，不能同时适用。

1.在无法适用碳排放权制度

减排的领域，可适用低碳标准制度。温室气体减排可从多个领域着手，而碳排放权制度因机制设计复杂，适用范围有限。碳排放权制度要求精确统计排放源的碳排放量，在某些领域这一要求的实现或者不可能或者不经济。例如，数量庞大的居民建筑消耗能源是大量温室气体排放的最终来源，若对建筑朝向、太阳辐射、建筑材料等因素进行综合考虑，设计出低能耗建筑，无疑有助于减少温室气体排放。这一目标，通过碳排放权交易显然难以实现，通过要求居民建筑的设计和建造必须符合一定节能标准的方式则易于达到。低碳标准的适用领域广泛，对碳排放权制度无法覆盖的领域，可通过低碳标准制度减排。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第42条规定交通工具应当符合温度控制标准、节能标准、燃油标准和温室气体减排标准；第43条规定城镇新建住宅应当符合国家和地方新建建筑节能标准。

2.在适用碳排放权制度

减排的领域，不应再适用低碳标准制度。根据碳排放权交易实现减排的作用原理，在实施碳排放权制度时，企业可基于成本收益的考量，自主决定是通过自行减排的方式还是从市场中购买碳排放权的方式达到排放要求，自主决定是采取此种措施减排还是彼种措施减排。易言之，碳排放权制度不要求所有企业一律减排，企业具有自主选择的灵活性，可以采用此种方式减排也可采用彼种方式减排，只要企业的碳排放总量不超出其配额拥有量即可。碳排放权制度所具有的降低社会减排总成本的功能，正是建立在企业可根据自身实际情况自由选择低成本的措施达到碳排放要求的基础之上。在低碳标准制度下，所有企业不论减排成本高低，一律被强制要求达到某种碳排放标准，或者符合某种技术要求，企业没有自主选择决定的空间。对某企业适用低碳标准制度，该企业就不能自由选择减排与否与减排方式，从而有碍碳排放权制度发挥作用。由此可见，碳排放权制度的柔性与低碳标准制度的刚性具有内在的冲突，对同一排放源二者不能同时适用，否则低碳标准制度将会给碳排放权制度的实施造成羁绊。这一点已经为中国与美国曾经开展的二氧化硫排放权交易实践所证明。中国《两控区酸雨和二氧化硫污染防治设施“十五”计划》要求137个老火电厂全部完成脱硫设施建设[13]。强制要求电力企业安装脱硫设施减排，与排放权制度下企业可自行决定不减排而从市场购买排放权达到排放要求以及可自主选择减排方式的机理明显相悖。在制度设计上未尊重排放权制度，又怎能期待其在实践中发挥作用？美国以排放权交易的方式取得二氧化硫减排成功，就在于尊重了电力企业对减排与否与减排方式的选择权，没有以命令控制型措施干扰排放权交易制度的灵活性和成本效率性[23]。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）对碳排放权制度与低碳标准制度关系的处理，集中体现在总则部分第13条第1款：“国家对能源开采和利用实行总量控制制度。企事业单位利用能源不得低于国家或者地方规定的低碳标准，排放温室气体不得超过规定的配额。”根据规定，企事业单位同时适用低碳标准与碳排放权制度。如此规定之下，碳排放权交易难以顺畅运行，其实施效果亦难保障。《气候变化应对法》应合理界定碳排放权制度与低碳标准制度各自的作用范围。一旦决定对某一行业采用碳排放权制度减排，就应当尊重碳排放权制度的作用机理，让低碳标准制度退出该领域。

（三）碳税制度与低碳标准制度的应然关系

碳排放权制度与低碳标准制度不能针对同一排放源重叠适用，不影响碳税制度与低碳标准制度重叠适用。碳税制度的作用机理与碳排放权制度相异，其实施不要求赋予企业选择权，因此与低碳标准制度不相冲突。如果确有必要，碳税制度与低碳标准制度可针对同一排放源重叠适用。如对机动车按照单位里程的二氧化碳排放量征收碳税，并不妨碍对该机动车适用碳排放标准。碳税通过经济诱导的方式促使公众减少对机动车的使用，有助于降低温室气体排放量；碳排放标准对机动车的温室气体排放效率进行最低程度地控制，亦有助于温室气体减排，二者并行不悖。实践中，欧盟对轻型机动车制定碳排放标准，部分成员国如西班牙、卢森堡、葡萄牙等同时又对机动车征收碳税。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第69条规定“凡是购买或者消费煤炭、石油、天然气、酒精等燃料或者电力的，都应当缴纳碳税”，结合第42条对交通工具适用低碳标准等其他规定可推知，起草者认同碳税制度与低碳标准制度可对同一排放源重叠适用。碳税与低碳标准可重叠适用，不意味着应当重叠适用。对某一排放源是否二者重叠适用，需视具体情况斟酌。

篇（8）

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000

[中图分类号]D631.6；D922.14 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）16-0-01

消防监督执法是消防监督管理的生命线，消防安全直接关系着国家财产和人民的生命安全。只有提高了消防监督管理水平，才能降低消防安全事故的发生率。从目前我国消防监督执法的现状来看，仍存在着很多问题，直接影响了消防监督的管理水平，消防部门应充分认识到消防监督执法的重要性，找到消防监督执法问题所在的原因，不断提高消防监督执法人员的专业技能，完善执法监督机制，并建立有效的消防执法体系，从而保证国家社会健康稳定的发展。

1 消防监督执法过程中存在的问题

1.1 消防部门监督不够到位

随着我国社会经济的不断发展，复合型建筑越来越多，建筑的功能性也变得越来越强，由此给消防安全带来了很大的安全隐患。目前，很多建筑由于产权的不断变化，使建筑内部的消防管理体系不具备长期性，最终给消防部门的监督带来了很大的困难。还有部分建筑商为了节省自身成本，没有加大对消防设备的投入力度，这在很大程度上给人们的生命财产安全造成了严重的威胁。另外，虽然传统的消防监督体制已经得到了一定的完善，但在实际的监督执法过程中依然存在很多的问题，以往的传统监督体制明显不能适应时代的发展需求，从而使安全隐患得不到及时的整治。

1.2 消防执法人员素质参差不齐

从目前我国消防监督执法的现状来看，消防部门人员的流动性很大，消防执法人员素质参差不齐。首先，目前我国消防监督执法人员大多数都是消防部队院校的学生或者是现役干部，其综合素质参差不齐。其次，由于消防监督执法人员在一个岗位上的时间不长，经常出现职位调动的情况，从而使消防监督执法人员工作缺乏连贯性。最后，目前我国消防部队岗位形式是定期交流制度，这在很大程度上影响了消防监督执法人员专业素养的提升。

1.3 宣传力度不够

目前我国重新修订了《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》），但调查显示新《消防法》宣传力度还不够，很多相关的单位也不配合执法，如果强制进行执法，就需要向法院进行申请，这中间耽搁的时间比较长，这段期间单位的火灾隐患仍然存在，严重威胁着公共安全。与此同时，负责宣传的工作人员流动性非常大，跟不上人才培养的步伐，另外，由于宣传工作是一项责任要求很高的工作，因此，很多工作人员为了避免承担责任就不愿意任职宣传工作。

2 消防监督执法过程中的有效措施

针对以上消防监督执法过程中存在的问题，消防部门应该充分认识到消防监督执法的重要性，找到消防监督执法中容易出现的问题并及时解决，不断地完善相关的法律和法规，从而提高监督管理水平，保证人们的生命财产安全。接下来将具体介绍消防监督执法过程中的有效措施。

2.1 提高消防监督执法人员的专业技能

对于消防监督执法来说，消防部门提高消防监督执法人员的专业技能具有非常重要的意义。只有提高了相关工作人员的专业素养，才能提高消防监督管理的水平。首先，消防部门应该定期对消防监督执法人员进行专业知识的培养，不断提高他们的专业消防技能。其次，消防部门还可以聘请相关专家教授来莅临指导，不断丰富他们的消防经验。另外，消防监督执法人员还应该做到文明执法，全心全意为人民服务。

2.2 完善执法监督机制

在具体的消防监督执法工作中，消防部门应该不断整合消防监督执法，完善消防监督执法管理体系，从而保证消防监督工作的顺利进行。以往传统的消防监督机制已经不能适应市场发展的需求，因此，我国相关政府应不断完善执法监督机制，为社会的稳定和发展奠定坚实的基础。如果发生了安全事故，就应该彻查消防安全事故的发生原因，并追究相关负责人的责任，从而减少安全事故的发生。

2.3 建立完善、有效的消防执法体系

建立完善、有效的消防执法体系也属于消防监督执法过程中的一项重要措施。为了保证消防监督执法工作的顺利开展，就需要严格按照我国的相关法律法规执行。首先，要贯彻落实消防监督执法责任制度，让相关工作人员充分认识到消防执法的重要性，从而提高工作效率。其次，要建立完善的消防监督执法工作反馈制度，如果在执法的过程中出现了问题，就要及时把这些问题总结下来，从中吸取经验教训，避免以后在发生类似的问题。最后，要贯彻落实消防监督执法公开制度，让人们都能深入了解相关的法律知识并认识到消防安全的重要性。

2.4 加强消防监督宣传教育

要想提高消防管理水平，就需要全民共同参与进来。因此，我国相关消防部门应该加强对消防安全的宣传力度，重视消防宣传教育，让人民群众都能熟练掌握基本的灭火、防火常识，并采用先进的技术手段来进行宣传，比如：电梯广告、微信推送等形式，从而提高人民群众的消防监督意识，努力创造一个全民参与消防监督的良好氛围。

3 结 语

消防监督执法是一项比较重要的工作，相关的消防部门应该充分认识到消防监督执法的重要性，加强消防监督宣传教育，不断完善执法监督机制，并提高消防监督执法人员的专业技能，从而提高消防监督管理水平，为我国社会的可持续发展奠定坚实的基础。

篇（9）

中图分类号：D925.1 文献标识码：A

一、司法建议制度存在的价值分析

司法建议制度作为一项本土司法资源，对于构建具有中国特色的社会主义法治国家有着极其重要的制度和实践意义。对于司法建议的定义在理论界存在着诸多争论，笔者认为所谓的司法建议是指人民法院在审判执行过程中，针对有关单位在机制、制度、管理等方面存在的问题，以人民法院的名义提出堵塞漏洞，消除隐患，改进管理或者追究有关当事人的党纪、政纪责任的建议或意见。

司法建议在现阶段能否称之为一项制度，学界也存在着一些不同意见。有学者认为司法建议在当前只能是作为一种现象存在，而不能将其视为一种制度，之所以这样认为是因为中国的司法改革的注意力一直都集中在与司法价值实现有关的重大议题，司法建议现象没有引起应有的重视。所谓制度一般是指在特定社会范围内统一的、调节人与人之间社会关系的一系列习惯、道德、法律(包括宪法和各种具体法规)、戒律、规章(包括政府制定的条例)等的总和它由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制三个部分构成。很显然，在国家层面，《中华人民共和国行政诉讼法》第65条和《中华人民共和国民事诉讼法》第103条对该项制度作了规定，同时最高人民法院也于2007年颁布了相应的指导性文件；在地方层面，也有很多制度尝试，如上海颁布了《关于加强和规范司法建议工作的若干规定》。因此司法建议绝非一种现象，而是存在于司法实践中的一项制度。

司法建议制度作为一项拓展法院司法职能的制度，有人将其称之为“社会啄木鸟”，可见其具有重要的价值。

（一）司法建议制度的标杆意义。

从我国法治发展的历程来看，我国在整个世界的法律制度供给方面，显得相对不足，相反，我国从清末民初开始大量地借鉴国外尤其是西方法律制度，这一现象也引起了当代法学家的注意，他们大声疾呼要关注中国的本土法治资源以实现中国的法治现代化，“一个民族生活创造它的法制”。司法建议作为一项极具中国特色的制度，其产生是符合我国制度要求，我国国家机关之间不像西方国家那样进行严格分权制约而是既要有分权、制约，又要相互合作，同时司法机关不仅仅是要裁决案件争议，还要维护国家的法制和秩序。把这项制度发展和完善好，有利于激发挖掘适合自身法治建设需要的司法制度资源的潜力，推动中国特色社会主义法治国家的建设。

（二）司法建议制的司法效益价值。

所谓的司法效益是指司法领域的成本与收益、投入与产出的比例关系。司法效益不仅仅是指经济效益，还包括政治效益、社会效益。法院的主要职责是审判和执行，因此法院的主要精力即司法投入是花费大量的人力、物力、时间去调查分析案件。其产出是裁判案件，定纷止争。在这个过程中法院与社会有了很广泛的接触，非常了解社会关系的运行状况。法院在裁决案件与争议中发现作为当事人的国家机关、社会组织、企事业组织内部存在违法、违纪问题或制度漏洞，向该机关、组织或有权处理相应问题的机关、组织提出，建议其采取相应措施纠正，既可使其他国家机关、社会组织、企事业组织不再花费人力、物力去调查、揭示相应问题，更可以避免因相应问题得不到及时发现和处理而可能造成的重大损失。因此，司法机关在不增加更多的司法资源情况下，一方面能够定纷止争，另一方面还能防止以后类似的问题再次出现。

（三）司法建议制度的司法能动价值。

司法一方面应与社会保持一定距离，以维护公正，同时也应亲民为民，使民众对之有亲切感。如果司法过分独善其身，对发现的问题装聋作哑，任其导致对国家、社会的损害，反而会损害其权威。司法独立是现代司法制度的一项基本要求，因此要求司法机关处于“消极”状态。但是鉴于我国法治发展状况，民众无法理解司法公正与司法独立、消极、中立的关系。法院不以司法权干涉司法职权之外的事情是司法独立的应有之义，但法院对司法权之外的违法违规行为完全保持沉默，则社会群众会对法院的角色定位产生巨大的落差，有损司法的公信力。司法建议的价值正在于它是以柔性的方式缓和这种紧张关系。它没有干涉法院主管范围之外的事情，没有动摇司法独立；同时它以司法建议的形式指出社会上存在的违法行为以及社会管理漏洞，体现了法院司法为民的价值。

（四）司法建议制度的预防矛盾的价值。

司法建议有利于减少或预防社会矛盾和争议，促进社会和谐。法院对于当事人提请其审理的争议和纠纷，不是所有问题都需要做出判决和裁定，法院判决具有一定的社会警示作用的，但是在现阶段大量的社会矛盾化解都不是依靠判决而是调解。同时对于行政机关轻微的程序违法，法院一般不直接做出判决和裁定。在这样的情况下我们法院只有通过司法建议的方式来加大对社会的引导力度，把社会矛盾和纠纷化解在萌芽状态。

二、司法建议制定存在的问题分析

司法建议存在着如上所述的价值，但是这项制制度产生时间短且无先进经验可供借鉴，因而该项制度在实际运作过程中，存在着诸多问题。

（一）司法建议制度供给严重不足。

现阶段，我国有关司法建议方面的规范性文件有最高人民法院下发的《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》（以下简称《通知》）、《中华人民共和国行政诉讼法》第65条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第103条 。尽管《通知》对于司法建议适用的范围和对象做了较为全面的规定，但是《通知》只能是一份指导性文件。法律规定不完善已经是阻碍司法建议制度实施的一个重要因素。

（二）司法建议制度实施不规范。

1、司法建议过于宏观，缺乏可操作性。司法建议是针对在实践中存在的问题而提出的，因此，司法建议关键是在于是否可行。有的法院在提司法建议偏重于“加强管理”、 “加强宣传教育力度”等无法操作的内容。

2、司法建议程序过于粗放。在《通知》中明确规定了司法建议一般应由审判庭或有关职能部门提出，报院长或者分管院长批准同意后，向有关单位送达。实践中往往会遇到重大的建议是否要经过院审委会讨论，还是要上报上级法院并由其作出司法建议。案件经过上诉后维持原判的，此时的司法建议是由一审法院作出还是由二审法院作出。司法建议的作出是否要事先经过必要的调研程序。跨地区的司法建议应制作是否要有特别程序。司法建议能否在作出判决前发往被建议单位。

3、司法建议的内容规定过于简单。司法建议应当针对那些问题作出建议，《通知》只是提出“发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题，及时提出司法建议”。这三方面过于宽泛，并未对在实践当中遇到问题进行类型化；同时只是规定存在 “重大问题”才提出司法建议，并不有利于司法建议发挥其应有的作用。

（三）司法建议制定缺乏充分的“互动”。

法院与被建议单位之间往往是单向的，缺乏充分的“互动”，这主要是体现在：一是回复率低，这主要是因为被建议单位存在着认识上的误区，它们认为司法建议主要是针对其错误发出的，如果回复，就意味着自身工作存在失误，因而就产生了抵触情绪。二是回复随意性比较大，有相当部分司法建议的回复都是为了应付法院而做出的，并且回复也是比较笼统和宏观性的。无法取得实际效果。同时在回复的时间上随意性也是比较大的。

三、完善司法建议制度的构想

（一）健全相关法律制度。

上文所述的问题产生的根源在于我国关于规范司法建议制度的法律规范相对缺乏，无论是法院部门还是被建议单位在实际操作过程中往往是面临着无法可依的局面。要解决目前司法建议无可操作性法律可依的状况，加快立法在实务界和理论界都意见都是高度一致。但是究竟是以什么样立法模式，存在着不同观点。有学者认为通过修改民事、行政、刑事三个诉讼法，明确规定司法建议的适用范围、被建议单位的回复（告知法院是否采纳，如不采纳，应说明理由）期限以及对司法建议不作为的法律责任。应该在三大诉讼法中都明确规定人民法院的司法建议权。除了在民事诉讼法和行政诉讼法中规定司法建议制度外，也应该在刑事诉讼法中明确规定人民法院的司法建议权。有学者认为可以修改《人民法院组织法》，在该部法律中明确规定法院拥有司法建议权，这样可以避免三大诉讼法中重复规定。笔者认为，赋予人民法院拥有司法建议权并通过修改三大诉讼法来确定其地位。这是因为在三大诉讼法各自管辖对象是各异的，所要面对的问题也是比较复杂的。在《人民法院组织法》中加以规定只能是笼统的而不具有可操作性，最后还是要通过诉讼程序法来加以细化。

（二）完善工作程序。

在明确法院的司法建议权后，应当制作相应的实施细则，来完善司法建议制度的工作程序。针对上文所述的司法建议形成程序中存在的问题，完善司法建工作程序，应当从以这几个方面着手。首先，加强司法建议调研并与被建议单位进行事先的交流与沟通。没有调查就没有发言权，通过深入的调查后，才能避免发出司法建议的主观性和随意性，更能提高司法建议的针对性和实际可操作性。而通过与被建议单位的充分沟通后，能够取得其理解，也能更能得到其认可。其次，司法建议的制作的规范化。虽然最高人民法院对司法建议格式做了统一的要求，但是对于司法建议书的具体排版格式没有明确。同时对涉及面大或者非常重大的司法建议应当由承办法官草拟并经过法院审判委员会讨论决定。涉及到跨地区的重大司法建议需要共同的上级法院来作出。最后，应当建立司法建议反馈机制。被建议单位对法院的司法建议往往是采取消极的态度，因此，在未来的立法中应当规定被建议单位及时回复司法建议的义务，对于久拖不决的单位应该给予一定惩处，提高司法建议的社会公信力。

（三）建立科学的监督机制。

一项好的制度需要取得好的社会效果，就必须要有完善的监督机制。笔者认为司法建议制度应当从以下几个方面着手。

第一，建立司法建议公开制度。司法建议是针对有关单位在机制、制度、管理等方面存在的问题，而这些问题大多是关系到社会民生问题，与广大群众利益休戚相关。把司法建议通过媒体或者通过政府信息公开渠道公之于众，一方面对社会是个提醒，预防同类问题再次产生；另一面，对被建议单位也能形成一定的社会舆论压力，有利于问题的解决。

第二，对于涉及到社会管理方面的建议，应当建议把司法建议也纳入到对当地政府的社会综合治理考核。目前，我国很多司法建议是针对具有行政管理权的机关团体。把司法建议完成情况作为社会综合治理考核范围，并由社会综治管理机关对被建议单位的落实情况加以监督。必要的时候，可以通过上级法院向本级政府机关提出建议并督促整改。

（作者：浙江省上虞市人民法院助理审判员，安徽大学法学院经济法学硕士研究生。）

注释：

该条第一款第三项：向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。

该条第二款：人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

参考文献：

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篇（10）

当今社会，警察是国家维持统治秩序和社会安全的不可或缺的力量，任何一个社会及其人民都需要一个强有力的、能够保障社会安宁的警察队伍。但是，如果誓察所行使的权力一旦被滥用，反过来又会侵害社会及人民的合法权益。因为誓察权是国家公权力体系中最为重要的权力之一，它包括警察在行使的法定的行政职能和刑事职能中的一切权力，它的行使直接影响到公民的私权利。因此替察权在一个社会、一个国家中实际运行的状况在某种程度上标志着这个国家法治文明的发展水平，一旦权力被滥用将造成对公民权利的极大侵犯。尤其是在当今中国，我们已经明确地将“依法治国”和“尊重和保障人权”写进了宪法，誓察权行使必须以尊重和保障人权为第一要旨。而依据宪法理论，公权力的行使和私权利的享有是一种此涨彼消的反比例关系，警察权的扩大意味着公民权利的缩小，警察权的滥用往往使公民的权利化为乌有。而的核心内容就是通过调整国家公权力和公民私权利之间的关系，以规范国家公权力的运行，防止国家的公权力对公民的私权利造成的侵害，实现对人权的最大限度的尊重和保障。

对誓察权的制约和监督，应该说我国在制度上设立的监督方式还是比较完备的。既有国家监督(包括国家权力机关的监督、人民政府的监督以及国家检察机关和人民法院的监督)，也有社会监督(包括党的机构的监督、人民团体的监督以及社会舆论的监督)；既有来自这些外部力量的监督，也有来自公安机关内部的监察部门和督察力量的有力监督；既有事前监督，也有事后监督等等。这些监督方式都从某一个方面和角度保证了公安机关能够严格地依法行使职权，自觉地为人民服务。但是，从监督的实效来看，确实还存在着许多问题，最突出的问题是监督形式虽然比较丰富，但具有实效的监督方式少。尤其是对于警察权滥用的制约和监督机制的宪法设计尚有一定的缺陷。对此，笔者拟以宪法的视角从限权、制衡、监督三个方面对警察权的宪法制约和监督机制的构建及其完善等问题进行粗略探讨。

一、限权—明确，察权的法定权限，确立检察官在侦查中的主导地位

依据的理论，任何权力都必须得以制衡，不受制约的权力会自发地向外和向内寻求扩张，导致越权和滥权、擅权。权力必须要有制约，而惟有权力才能制衡权力。且愈重要的权力，愈需要与之相匹配的权力来进行制衡。而警察权作为国家公权力体系中重要的组成部分，和其他公权力一样具有易扩张性。正如孟德斯鸿在其《论法的精神》中写道，“在警政的实施上，惩罚者与其说是法律，毋宁说是官吏。在犯罪的审判上，惩罚者与其说是官吏，毋宁说是法律。誓察的事务是时时刻刻发生的事情，几乎不需要什么手续、形式。”这段话一方面说明誓察权力广泛，另一方面说明誓察在行使权力过程中受约束的程序少，也就是誓察的“自由裁量权”大。因此由于警察权先天的易扩张性，往往最容易被滥用。而它一旦被滥用，对人民的伤害，对社会的损害就会极为普遍极为深重。因此，从角度来构建限制警察权的机制尤为必要。

我国替察权最显著一个特点就是警察权界限缺乏宪法的明确定位。由于誓察权界限的不确定性，有时政府会出于某种考虑，要求公安部门承担某些政治、经济或社会性任务，而这些任务超出了警察理应承担的正常范围，从而导致了誓察权力的扩张，并为那些贪婪的警察制造出了寻租的机会。譬如有的地方政府提出，公安部门要为经济建设、要为某项政治任务保驾护航。这实际上是逼迫誓察去承担他所不应承担的行政职能，而警察权也就借此延伸到社会生活的各领域中。或者由于公安部门与政府的重要任务联系在一起，由此在决策层上获得了与其职能不相称的权力。这样，从制度上警察的强制性权力延伸到了非警察事务中，这必然会诱惑誓察腐败。因此，只有宪法将警察权力限定在于明确的法定范围之内时，其权力才有可能被有效地约束、监督。

就警察的刑事职能而言，我国《宪法》第135条对公检法三机关之间的关系一直作出的设计就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一设计从宪法上确立了中国的公检法三机关之间既是一种互相配合、制衡的关系，又是一种“流水作业式”的刑事诉讼构造。依照理论，权力只有相互制衡，公民的私权利才能得到有效的保障。而这一诉讼结构在强调侦查、公诉、审判三个权力之间相互制衡的同时，又强调密切配合，这本身在形式逻辑上就出现了矛盾。强调配合固然能起到增强打击犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法权利靠什么机制来保障呢?而且对于审判前程序而言，由公安机关直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等，而这些措施却又无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使诉讼活动成为公安机关针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法制约机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和警察权力的无限膨胀甚至滥用的局面冈。

因此，笔者认为有必要构建侦诉一体化的刑事司法模式，在刑事诉讼的审前程序中加强对警察权的限制和制约。在这里需要强调的是笔者赞成龙宗智先生主张的“侦诉一体化”的观点，不赞成有些学者主张的“检警一体化”的观点。检警一体化，强调的是检察官对警察的指挥，容易弱化警察的责任感，不利于侦查的专业分工，反而不利于侦破。加强侦诉合作的具体设想是：警察侦查案件，得随时向检察官报告侦查的过程，自觉地接受检察官指导和限制，以防止警察权力的无限膨胀甚至滥用。检察官认为必要，可以亲自侦查案件，可以介人任何案件的侦查。检察官认为需要警察帮助时，警察必须予以协助。检察官的命令，警察应当接受，否则构成读职。侦诉一体化的核心是确立检察官在侦查阶段的主导地位，侦查机关的所有诉讼行为，特别是调查、取证行为，必须服从检察机关的领导、约束和监督，从而在提高诉讼效率的同时，又为公民合法权利的保障设了一道屏障，也有利于防止被追诉者地位的严重恶化和警察权的无限膨胀甚至滥用。

二、制衡—建立司法审查制度，以司法权控制赞察权

警察权应当受到司法权的控制是的必然要求，也是当今社会发展的时代潮流和趋势。最常见的司法权对警察权的控制方式就是行政诉讼，当事人可以在警察的执法行为作出之后向司法机关提出请求，由司法机关对警察的执法行为的合法性等予以审查并作出处理。除了这种事后监督模式的行政诉讼之外，另一种较常见的司法权控制警察权的方式是警察在作出某些涉及公民基本权益的行为之前，必须首先向司法机关申请，经过司法机关审查同意并取得相应的许可证状之后，才能实施相应的行政行为。司法权对警察权的这种控制模式一般主要适用于那些涉及到公民基本权利的行为领域。譬如，当需要对公民临时限制人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听等情形时，警察无权直接决定和实施，而是必须事先向法院、治安法官等提出申请，由法官决定是否批准同意。以司法权控制警察权，正是基于对警察权的天然的易扩张性的考虑，因此有着坚实的理论基础。

首先，以司法权控制警察权符合理论中“权力须得分工和制约”原理的需要。我国的警察主要承担着治安行政管理和代表国家侦查犯罪、追诉犯罪的职能。在这一职责的驱动下，警察在履行职能过程中捕捉、搜集当事人违法犯罪证据的主观积极性非常强烈。更重要的是，警察拥有强大的国家权力，掌握着丰富的权力资源，警察权本身又具有单向性和强制性的特点，而行政相对人、犯罪嫌疑人等则处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有强制特性的警察权的侵害。根据“任何人都不得在自己为当事人的案件中担任裁判者”这一法律格言，对于为维护治安和追诉犯罪而采取的涉及公民基本权利的行为，如果允许警察自己作出决定并对当事人的不满和异议作出最终认定，则无疑违反了这一理念。马克思也曾经说过：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”因此对于警察权的行使，司法权作为社会正义的最后一道防线，对社会纠纷和争议享有最终的裁决权，由司法权予以控制是合乎权力分工和制约理论的。

其次，以司法权控制警察权也符合我国宪法保障公民人权的理念。当今中国，保障人权和正当程序观念已经深人人心，为国家权力行使过程中必须予以考虑的重要内容。而警察作为国家维持统治秩序和社会安全的重要工具，在行使职权时，也必然是倾向于维护国家、社会的利益。对于被管理者来说，在面对代表强大国家、拥有国家强制力的警察面前，特别是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然处于弱者地位，权利更容易遭受警察权的侵害。从一定意义上说，警察扮演的是控告、追诉者的角色，不能由警察自身对限制、剥夺公民权利的行为是否合法作最终的裁决，因为“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”、“控告人如果成为法宫，就需要上帝作为律师’’I61。而司法权从其本质上说应当是超然、中立的，控、审分离、司法最终裁判等原则也为现代法治国家所公认。因此，以司法权来控制侦查权的行使，符合上述理念和原则，也有利于保障公民权利、维护人权。

因此，为体现惩罚犯罪和保护人权的统一，有必要在我国刑事侦查程序中建立司法审查制度以制约膨胀的警察权。具体设想是：(1)建议在全国各基层法院设立司法审查庭或治安法庭，专门负责对在侦控机关提请适用的强制性措施的合法性进行审查，签发司法令状。(2)确立司法审查的例外。即在特定情况下赋予侦控机关可无证采取强制性措施的权力。(3)建立人身保护令制度。赋予当事人及其人、辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审的权利，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人的要求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍遭拒绝，可向上级法院上诉。这样将警察拥有的事关公民的人身权和重大的财产权的决定权被改变为申请权，警察对任何公民的人身权和重大财产权的决定，都只能依申请，而由法院做出最终决定。

三、监督—设立人民侦查员制度，加强人民群众的监督

警察权在行使的过程中往往直接与人民群众发生关系，警察能不能严格依法行使权力，最有发言权的还是人民群众，特别是有关事件的当事人。因此，为了增强警民沟通、建立和谐社会，笔者认为可以参照人民法院系统的‘，人民陪审员”制度以及人民检察院系统最近推行的“人民监督员”制度，在警察体系内部也引人“人民监督员”(或称之为“人民侦查员”)制度，即在诉前的侦查阶段吸纳社会公众参与，尤其涉及对公民基本权利采取限制和剥夺的强制措施时，由社会公众进行监督制约的民主制度。其宪法基础主要体现在以下方面：

第一，人民侦查员制度具有明确的宪法和法律依据。《宪法》明确规定，国家的一切权力属于人民，人民享有广泛的管理国家事务和社会事务的权利，警察权的行使也必须接受人民的监督。《宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。《人民警察法》第3条规定：“人民警察必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益，全心全意为人民服务”。第46条规定：“公民或者组织对人民替察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时直处，并将查处结果告知检举人、控告人”。这些都是实行人民侦查员制度的宪法和法律的依据。列宁曾指出：“宪法就是一张记载着人民权利的纸”。人民的权利真正得以实现，最重要的是通过一定的途径和载体，从“纸上”落到实处。否则，人民的权利只能是一句空谈。实行人民侦查员制度，就是为了落实宪法和法律的上述规定，为人民群众行使对公安工作的监督搭建一座实实在在的桥梁，通过这种制度化的刚性程序，将警察权的行使直接置于人民的监督之下，保障人民监督权利的行使，促进人民民主的经常化、程序化、制度化。

第二，人民侦查员制度具有坚实的理论基础。建立人民侦查员这种由社会公众监督制约司法活动的民主制度，其基本的宪证理论基础就是马克思列宁主义关于对国家权力实行监督制约和司法的民主性的理论。具体地说，着重体现在以下方面：

一是权力的监督制约理论。权力需要监督和制约，不受监督的权力必然产生腐败，这是一条公律。替察权作为一项重要国家权力，其兼具行政性和司法性，直接影响到公民人身权利和财产权利，必须受到有效的监督制约。这种监督制约既要有法律程序上的制约，又要有人民群众和社会各界的民主监督，惟有如此才能有效地防止权力滥用和腐败，保持警察权的人民性。

篇（11）

自19世纪以来，高度危险作业随着社会化大生产的迅速发展及科学技术的不断进步而兴起。在我们享受高效与快捷的现代科技文明的同时，就必须在一定程度上容忍高度危险活动给人类带来的人身和财产的巨大损害。时至今日，科学技术高度发达，我们所处的社会仍然是“一个危机四伏、充满损害的社会”，因此，如何在促进科学技术发展和应用的同时，使其造成的损害得到合理的分担已成为侵权行为法不容回避的课题，于是危险责任制度便应运而生。

一、我国危险责任的立法现状及存在的主要问题

(一)我国危险责任的现状

在我国侵权行为法上，危险责任是无过失责任的下位概念，借助我们对危险责任含义的理解，我国危险责任立法的主要内容

1．《民法通则》及其司法解释中关于危险责任的规定。第一，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。《民法通则》的106条第3款：“没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应承担民事责任。”这是无过失责任的立法体现，而危险责任是无过失责任的一种类型，因此该条也是危险责任的法律渊源。另外，《民法通则》第123条以列举的方式对危险责任作了原则性的规定，具体内容是：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”第二，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第154条是对《民法通则》第123条的补充，它规定：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身财产的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”

2．特别法中关于危险责任的规定。除《民法通则》及其司法解释外，还有一些单行的民事法律法规涉及对危险责任的规定：

第一，《环境保护法》第4l条第1款规定了环境污染致害责任，其内容为：“造成环境污染损害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。”第4l条第3款规定了免责事由，“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。”类似的规定还有《大气污染防治法》第45条、《水污染防治法》第55条。

第二，《电力法》第60条第1款规定了电力运行事故责任，具体内容为：“电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。”第60条第2款规定了免责事由：“电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任：(1)不可抗力：(2)用户自身的过错。”

第三，《铁路法》第58条第1款规定了铁路运营事故责任。具体内容为：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任：如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”第58条第2款是铁路运输企业的免责条款，‘违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”

第四，《民用航空法》第157条第1款规定了民用航空器对地面第三人的损害赔偿责任。具体内容为：“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿：但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规定在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。”第159条规定“未经对民用航空器有控制权的人同意而使用民用航空器对地面第三人造成损害的，有控制权的人除证明本人已经适当注意防止此种使用外，应当与该非法使用人承担连带责任。”第l60条、第161条规定了免责事由，即损害是由于武装冲突、骚乱或者完全由于受害人及其受雇人、人的过错造成的，应当承担责任的人不承担责任。第16l条还规定了“应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损害是由于受害人的受雇人、人的过错造成时，受害人证明其受雇人、人的行为超出其所授权的范围的，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿责任。”第1条规定了“民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”

第五，《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定了机动车肇事责任，具体内容为：‘机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任：但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”第76条第2款还规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

(二)我国危险责任立法中存在的问题

根据以上我们对危险责任的理论分析及对各国危险责任制度的考察，重新审视我国危险责任立法的现状，就会发现存在许多问题。

1．《民法通则》第123条存在的问题。

第一，《民法通则》第123条规定的高度危险作业范围难以界定，给危险责任的适用带来很大的困难。《民法通则》第123条对“高度危险作业”进行了一种列举式的规定，但它又是一种不完全性的列举，只列举最常见的七种。这七种作业不但不能完全概括所有的高度危险作业，而且这七种概念和相互的界限也是不清楚的，因此，对已经列举出来的高度危险责任的范围，学术界和实务界的看法是不统一的。例如，高空作业，多高算是高空：高速运输工具，机动车是否属于高速运输工具，都没有一致的看法。这样就使得危险责任在实践中的运用缺少了某种信任基础，处于一种无把握的状态。在具体案件的判决中，法官对是否适用《民法通则》第123条及‘如何适用享有过多的自由裁量权，难以保证司法公正，损害了法律的威严。

第二，《民法通则》第123条的规定过于原则，需要借助特别法对责任主体、构成要件、赔偿数额、免责事由等进一步具体化。由于立法规定的不明确，导致不同的利益主体会做出不同的解释。例如，《民法通则》只规定了“受害人的故意”为免责事由，但《铁路法》第58条中规定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的损害，铁路运输企业可以免责。“不可抗力”作为侵权责任免责事由的一般性规定，适用于铁路运输事故责任，当无疑问。但“受害人的故意”与“受害人自身原因”是否可作同一解释，有待于立法的进一步明确。对“受害人自身原因”，第58条中只列举了违章通过平交道口或者人行过道和在铁路线路上行走、坐卧两种情况，其它情况怎么处理?《铁路法》中没有规定，只能借助于铁路部门的规章进一步明确。规章的立法层次低，而且很难绝对避免部门利益保护问题。类似这种基本法与特别法的规范冲突，使法官在具体法律适用上颇感困惑：是认定特别法违反基本法的规定，排除特别法的适用，用基本法的规定处理案件；还是应该按照“后法优于前法”、“特别法先于基本法”的规则，以特别法的规定作为判案的依据。同时，原被告双方由于利益的冲突，也会提出完全相反的主张。2.机动车事故责任与危险责任的关系不确定。如果根据《民法通则》第l23条的规定将机动车作为“高速运输工具”的一种，机动车事故责任是当然属于危险责任体系。

2004年5月1日之前处理机动车事故损害赔偿一直沿用的1991年国务院的《道路交通事故处理办法》，规定机动车事故责任适用过错责任原则，也就是否认机动车事故责任属于危险责任的一种类型。2002年出台的民法典草案继承了这一思想，将机动车事故责任从“高度危险作业责任”一章分出，适用过错或过错推定责任，说明民法典草案将机动车事故责任排除在危险责任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在机动车事故责任问题上与民法通则的立场一致，确认机动车驾驶人的无过失责任，肯定了机动车事故责任属于危险责任的范畴。立法现状的极度冲突导致了司法适用中极其混乱的局面。

3．《民法通则》与特别法的规定存在冲突。由于《民法通则》第l23条的规定过于原则，就需要特别法对责任主体、构成要件、赔偿数额、免责事由等进一步具体化。但由于立法规定的不明确，导致不同的利益主体会做出不同的解释。例如，《民法通则》只规定了“受害人的故意”为免责事由，但《铁路法》第58条中规定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的损害，铁路运输企业可以免责，关于“受害人的故意”与“受害人自身原因”是否可作同一解释，有待于立法的进一步明确。另外，在许多特别法中危险责任的规定要靠配套规章才能进一步适用，而规章的立法层次低，而且很难绝对避免部门利益保护问题。类似这种基本法与特别法的规范冲突，使法官在具体法律适用上颇感困惑，既给司法审判带来了很大的困扰，也不利于保护受害人的合法权益”

4．特别法对危险责任赔偿限额的立法规定不一致。目前我国因高度危险活动造成的损害赔偿仍采用限额赔偿原则，并且最高赔偿数额限于法律规定，但立法对此规定很不统一，不利于对受害人的保护。例如，《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条规定：“铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤亡的赔偿责任最高限额为人民币40000元，自带行李的损失的赔偿责任限额为人民币800元。”而《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第6条规定：“承运人按照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客的最高赔偿金额为人民币70000元。”这便陷入了我们常说的“同名命不同价”的理论困境。

二、完善我国危险责任制度的立法建议

针对上述我国危险责任立法的不足，本文拟提出如下的立法建议：

1．我国危险责任的立法模式选择。一般认为，一般条款立法模式更能适应当今社会科学技术发展迅速，危险责任类型层出不穷的现实需要，因此，我国未来的危险责任立法仍应坚持一般条款立法模式的传统，但是应当抛弃现今的具体列举模式，走民法典上的一般化与特别法上的类型化相结合的立法道路，即采取以特别法上的类型化规定构成危险责任的主要内容，民法典上的一般条款只作为主流规范存在。民法典上的一般条款规定危险责任的归责原则、免责事由、责任主体及构成高度危险活动的判断标准等一般事项，特别法对各种类型的危险责任从构成要件、责任主体到责任形式、免责事由等方面做具体的规定。根据“特别法优于基本法”的规则，当特别法落后于危险责任的社会实践或个别危险责任类型的规定不够严密周延时，民法典上的一般条款便可以充分发挥其主流规范的作用而予以适用。采取这一模式可以避免特别立法模式封闭性、滞后性、立法复杂重复以及漏洞难以弥补的弊端，限制了法官滥用自由裁量权，适合我国法官素质整体水平不高的国情，以不变应万变，顺应危险责任的发展潮流，是一种比较理想的立法模式。

2．机动车事故责任应当回归危险责任体系。前文笔者曾指出我国相关法律规定对机动车事故责任地位的规定极其混乱的现象，本文认为，将机动车事故责任作为危险责任的一种类型，适用无过错责任的做法更为可取。由于人的注意力和应变能力均有一定的界限，损害的发生与加害人的主观过错有时并无必然的联系，当事人即使尽了一切必要的、高度注意义务，也难以绝对避免交通事故的发生。如果机动车一方能够证明其已尽到了高度注意义务就可以免责的话，对于弱势一方的生命健康权的保护是极为不利的。当然，对于机动车事故责任加害一方，法律可以通过适用过失相抵以及机动车第三者责任强制保险，避免让加害人不合理地承担赔偿责任。

总之，对交通事故损害赔偿实行无过失责任是历史的进步，是各国的共同经验，是20世纪侵权行为法领域的重大成果。我们不应该违反国际潮流。在未来的立法中应把机动车事故责任置于“高度危险责任”一章的规定之中，与其他的高度危险责任并列在一起，或者作为其中的一节。