医保体系论文大全11篇

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一、当前我国新型医疗保障体系建设中的主要问题

俗话说：“小康不小康，首先看健康”。在我国开始全面建设小康社会的今天，医疗保障成为公众普遍关注的社会热点问题。经过多年的改革和建设，我国初步建立起了新型的医疗保障制度体系构架，其主要标志就是确立了新型的城镇职工基本医疗保险制度，同时农村地区也逐渐建立起了新型的农村合作医疗制度。尽管我国医疗保险制度的改革和建设已经取得了长足的进展，但总体上看还不尽人意。目前我国医疗保障制度存在的问题主要表现在以下几点：

(一)社会医疗保险覆盖范围狭窄

截止2003年6月底，全国基本医疗保险参保人数已经突破1亿人，但从总量上看，医疗保险覆盖面只相当于2001年城镇就业人口的42％，在三大社会保险中是参保率最低的一种。从结构上看，我国基本医疗保险主要覆盖的是国有企业、一些机关事业单位的职工和部分集体企业的职工，大量其他类型企业的职工，灵活性就业人员，城市弱势群体等，如低收入或下岗、失业职工，残疾人和孤寡老人，进城的农民工，以及较早退休的“体制内”人员等，绝大多数的社会成员还没有享受到制度上的医疗保障，有违社会公平原则。

(二)多层次的医疗保障体系尚未真正形成

尽管目前我国医疗保障体系的框架已经基本形成，但合作还有明显欠缺：一是农村人口的医疗保障问题还没有得到根本解决；二是现有体系中各个层次的运行还没有纳入正轨，成效并不显著。职工补充医疗保险、商业医疗保险、社会医疗救助、农村合作医疗制度和社区医疗服务等还没有得到有效的落实。

(三)医疗卫生体制改革与医疗保险制度改革不配套

医疗卫生体制的改革是关系到基本医疗保障制度能否顺利推进的关键。医疗卫生体制包括医疗机构的补偿机制问题和药品生产、流通体制问题。就一般的意义讲，医院补偿机制就是指医院获得收入的方式。随着市场经济体制的确立，政府对国有医院的补偿政策也有所变化，补偿的规模逐渐降低，医院以经营收入为主，追求经济效益成为医院的经营动机。为了医院的生存和发展，政府允许医院从他们销售药品中获得15％～30％的价差作为补偿。在中国，90％的药品是由医院零售的。在追求利润的诱导下，医院常常给患者开大处方，特别是多开国外进口或由外资企业生产的价格高昂的药品。

此外，我国药品的生产和流通领域也存在着严重问题，普遍存在的现象致使药品虚高定价，严重影响了消费者的利益。医院“以药养医”的补偿机制，药品生产和流通体制的弊端，对基本医疗保险制度顺利运转形成了严重的冲击。

医药卫生体制改革与医疗保险制度改革不配套的另一个严重后果是，医院、医保机构和患者三方之间的关系没有理顺，关系紧张。为了控制医疗费用的增长，政府部门下发了一系列旨在规范医院行为的文件，对医院的选择、用药、诊疗项目、费用结算方式以及定点药店的选择都做了明确规定。特别是不少城市的医保机构，改变了过去与医院实行“实报实销”的“按项目付费”的费用结算办法，而采用对医院约束力更大的“总额预算制”。这种结算办法增加了定点医院的压力，甚至出现了医院与医保机构的冲突。医院和社保机构的矛盾，也导致了参保患者的不满。他们认为虽然参加了医疗保险，但事实上却得不到医疗保障，这将会动摇他们对医保制度的信心和对政府的信任。

(四)政府对医疗资源投入不足

改革开放以来，政府投入到卫生医疗事业的资金比重呈逐年下降趋势，同时个人支出增长迅速。1997—1998年低收入国家(人均年收入在l000～2200美元之间)的公共健康支出占其财政支出的平均比例为1.26％，中等收入国家(人均年收入在2200—7000美元之间)的平均比例为2.25％，而中国只有0.62％。即使与发展中国家相比，中国的公共健康支出仍然处在非常低的水平。国家卫生医疗资金投入不足，是宏观上医疗保险资金短缺的一个原因。

总之，政府财政对医疗资源投入的不足，对医疗保险制度产生了十分不利的影响，医疗保险基金始终处于捉襟见肘的状态。与此同时，由于医疗服务结构的不顺，没有合理地分解患者的医疗需求，使资金流向高成本的大医院，使有限的医保资金没有得到有效地利用。

二、完善我国医疗保障体系的途径及政策建议

我国医疗保险制度体系的建设和完善是当前社会保障制度深化改革的最迫切的任务之一，也是难度最大的一项工作。为了尽快实现医疗保障体系建设和完善目标，提出如下建议：

(一)加大政府对医疗服务领域的资金投入，为医疗保障制度的有效运行奠定基础

政府的资金投入主要表现在两个方面，一是对医疗服务供方(医院)的投入，二是对其他医疗保障制度，如灵活就业群体的医疗保险、弱势群体的医疗救助和农民的新型合作医疗制度的投入。对医院，政府应考虑适当增加财政资助的比例，从补偿机制上彻底改变“以药养医”的经营模式。需要强调的是，在医疗保障的投入上，中央政府和地方政府都将承担相应责任，两级政府应该进行合理的分工，而不仅仅是靠中央财政拨款。当然，对于政府投入资金的使用情况，应该有必要的监督，确保资金真正用于医疗保险参保人员的服务上面。对于职工基本医疗保险制度以外的其他医疗保障制度，各级政府有责任投入资金。同时，医疗救助制度提倡慈善捐助和多种筹资方式。我国社会保障制度发展的方向，就是建立由政府和其他多种社会力量，如非政府组织、慈善机构、企业和个人等共同编制的社会保障安全网；对于农民合作医疗制度，各级政府也应当加大资金投入。《加快建立新型农村合作医疗制度的意见》已经明确了政府出资的标准，即地方财政为每个农民每年补助10元，问题的关键是政府应切实覆行职责。同时对贫困地区，中央政府还要加大资金投入力度，以保证农民得到医疗保障。(二)医保、医疗、医药“三改联动”。创造医疗保障制度实施的良好环境

医疗、医保和医药是社会医疗保障体系中的三个组成部分，只有三个方面协调运作，才能保障整个医疗系统正常地提供基本医疗服务，维护人民群众的健康。医疗、医保和医药在医疗系统中的定位和相互之间的密切关系，决定了三项改革必须联动，齐头并进。首先，政府对公立医院或其他非盈利医疗机构正确定位，通过适当的补偿机制转变医院“以药养医”的经营模式。其次，政府要下决心彻底解决医药生产和流通环节中的问题，扭转药品虚高定价的局面。最后，调整好医疗保险供、需、保各方利益。只有这样，才能实现“用比较低廉的费用，提供比较优质的医疗服务，努力满足广大人民群众基本医疗服务的需要”的医疗制度改革目标。

(三)发展社区卫生事业。理顺医疗卫生服务体系

社区卫生医疗服务具有“预防、保健、医疗、康复、健康教育、计划生育”六位一体的功能。在完善医疗保障制度的建设中，加快社区卫生服务体系的建设至关重要。合理的医疗卫生服务体系应该是双层或三层机制，即小病、常见病在以全科医生为主体的社区医院就诊，大病、重病在较大的医院就医。社区医院的医疗成本比较低，患者能够得到比较及时和实惠的服务。为了促进社区卫生服务事业的发展，首先应当大力培养全科医生队伍，使其成为社区医疗服务的主力军；第二，鼓励医生或医生团体在社区开办诊所，诊所或医院既可以是新设立的，也可以是由区级(一、二级)医院改造的；第三，支持民间资本进入社区医疗服务领域，并鼓励社会对社区医疗服务的捐助；第四，将社区医疗服务纳入基本医疗保障制度，将社区医院或诊所视同定点医院。

(四)加快社会医疗保障的立法步伐。为医疗保障制度的推行提供法律保证

医疗保险实行三方付费制度，所以，规范需方、供方、保方三者的责任和行为，特别是加强医疗行为监管，严格控制不合理医疗费用的发生十分重要。因此，要尽快对医疗保障进行立法。对于医疗服务的供方，严格医保定点医院、定点零售药店的准入资格，医保经办机构通过与定点医院、药店签订合同来对其进行规范化管理。对于需方，也要用法律来约束其就医行为。通过分类给付，增加个人费用意识。对出借、冒用医疗保险卡者要受到一定的经济赔偿或停用的处罚。对企业和单位，要通过法律手段强化基金的征缴力度。基金上缴要按时和足额到位，保证医疗保险基金有长期、稳定的来源。对于社会医疗保险管理机构，也要有相应的行为规范，并严格依法行使职权。同时有义务向社会公示其管理的业绩，并接受公众的查询和社会监督。

(五)扶持商业医疗保险的发展.真正形成多层次的医疗保险体系

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我国拥有辽阔的地域，是遗产大国，自然遗产资源比较丰富，但在当前旅游发展的冲击之下，自然遗产的保护受到前所未有的威胁。我国的相关的保护和制度存在许多问题，如表1所示。对问题有清晰的理解，加强基础研究，是解决问题的关键。从表1可以看出我国目前的自然遗产保护存在的问题有如下几个方面：（1）遗产保护体系混乱，各自为政。许多政府部门对自然遗产有行政管辖权力，可随时将这种保护权力变为合法经营的权力。直接或间接从事各种各样与盈利相关的活动，却破坏了本来属于公共福利的自然遗产资源。多个部门管理引起混乱，并最终导致自然遗产资源过度开发利用。多重管理导致对利益相互纷争，承担责任却是相互推诿。[2]当开发自然遗产有可观的收入时，自然出现利益纷争，每个部门一哄而上地参与，但在开发和保护的具体事务方面彼此推脱，没有人敢于主动承担责任解决实际问题，有效保护成为一纸空文。（2）缺乏相关的法律法规。直到现在，我们国家还拿不出一部完整的国家法律来保护自然遗产，使得我国的自然遗产保护无法可依，而各地的自然遗产保护又各自为政。对那些为了追求利益损害自然遗产的行为，执法者无法凭借特定的法律规定，依法追究责任。在此种情况下，我们的许多自然遗产遭到了难以弥补的破坏。（3）思想认识错误。许多人只重视获得短期利益和追求良好的政绩而忽视了自然遗产的命运，把保护自然遗产与经济利益完全对立起来，这种想法是完全错误的。盲目开发利用的功利心态不及时纠正，将会不可避免地导致遗产丧失其完整性和真实性。我们时刻注意的是，思想认识的危害其实有时远远超过实际行动。（4）自然遗产保护资金缺乏。没有充裕的资金投入而想保护自然遗产绝对是一句空话。这些资金应该包括在每年的国家预算中，并且定期支付给我们的各级政府机构。但就目前来说，政府财政拨款非常稀少，仅依靠少量的政府财政援助，即使用于贴补遗产景区开放的成本也不能够维持，更不用说对遗产进行有效的保护。门票的收入和其他旅游收入通常被用作了当地保护部门的保护费用。因此就出现了遗产保护部门很富裕，而自然遗产保护资金非常缺乏的现象[3]。毕竟国际上的援助和社会其他捐助者援助的资金是非常有限的。其中的一些已被在包装在上市的自然遗产地，获得的利润成为企业经营收益的一部分。

2主要发达国家对自然遗产保护的经验

在一百多年的发展历程中，美国和其他发达自然国家遗产保护体系已成熟。他们曾经一度陷于发展与保护的纠结之中，存在资金短缺问题。能有今天的成就是他们多年辛勤努力得来的，包括美国、加拿大、澳大利亚、日本四个国家作为成功的代表，他们的成功经验在很多方面有许多值得我们借鉴。如表2所示，发达国家在自然遗产保护方面有统一的保护体系，完善法律体系和富足的自然遗产保护基金。上述国家的国家公园保护机构基本上都是非营利性质的政府部门，专门从事自然遗产的日常保护和保护，财政拨款是日常运作的资金来源，实行特许经营制度，经营者和保护者的角色进行分离，以避免只注重经济效率而轻资源保护的缺陷。我提出选择一两个国家重点风景名胜区作为试点的建议，由中央政府而不是地方政府直接保护，并进行特许经营试点和采用其他国家的最先进的保护制度，获得实际经验后向其他遗产地推广使用[4]。提高遗产资源作为公共产品的使用效率，政府的保护是必不可少的，市场经营是一种良好的补充，而特许经营的遗产是一种方向。以上四个国家对保护自然遗产的立法是相当重视的，平均每隔几年就会对修订原有法律，增强其有效性和适用性。它起到的作用和重要性是不言而喻的。美国自然遗产保护是基于相对完善的法律体系之上的，基本上做到了每个国家公园有自己独立的立法，美国国家公园的建立和各项政策的实施是以联邦法律为基础的[5]。与四个法律体系相比，我国的遗产保护法律法规似乎是不完美的。目前只有少数几部与自然遗产有轻微联系的法律规定，并没有一部完整的法律或法规是专门为自然遗产保护服务的。因此，应该尽快出台《中华人民共和国自然遗产保护法》，以该法为基础，建立、完善、协调、丰富有关自然遗产保护相关的法律法规。遗产旅游开发必须符合国际标准，走法制化、规范化、国际化的发展道路。总而言之，要实现对自然遗产长期有效的保护，必须要纳入法制化轨道。通过我国和世界主要发达国家遗产保护的比较，可以看到，发达国家的自然遗产保护体制很好地结合了该国的经济体制和政治制度，形成一个完整的体系。作为发展中国家，更需要在融入国际体系后，结合当前我们自己的特点，构建合理的组织保护体系。以遗产保护法为核心，选择合适的遗产保护模式和运作模式[6]。以提高和建立有效的中国自然遗产保护体制。需要特别强调的是，自然遗产的“公共福利概念”，它不会因国情不同，体制不同而变得不适用，也不会因为资源基本条件差异而难以参考。

3建设有中国特色社会主义的自然遗产保护体系

3.1制定并使用我们国家的自然遗产资源保护法我国中央和地方政府不仅对自然景区和文化遗产地做了必要的保护，也为保护它们做了大量工作。但如1985年颁布的《风景名胜区保护暂行规定》到现今为止已27年，随着改革开放30年的发展，已明显落后于目前我国当前的文化遗产保护和发展现状，在现实实践操作时缺乏法律效力。不能很好地警示和惩罚蓄意破坏者。由于这些文化遗产可以带来可观的经济效益，而许多人又无法抵制这样的诱惑，便大肆进行破坏性的开发，打起了“经济建设发展的需要”的幌子[7]。对于这些行为，当前我们不能很好的去界定合理适度的范围，政府也不能很好的追究相应的法律责任。故此，意识敏锐的专家和学者们纷纷谏言：希望抓紧草拟和颁布《中华人民共和国自然与文化遗产保护法》。当然，还要根据中国当前社会经济建设发展需要，借鉴、吸收西方发达国家遗产保护的立法经验，完善相应的法律条款和实施细则，使得这一法律法规更加审慎、严谨和富有可操作性。尽管含有不少具有很大文化价值的物质或非物质遗产未被列入遗产名录，但也要使其得到最大范围的保护，纳入必要的法律保护范围之内，作为我国长期的文化、法律战略实施。因此，保护重要的自然遗产、文化遗产需要政府出台必要、有效的法律，来合理规划、利用和保护这些遗产资源。不断提高法律规范的系统性和合理性，将文化、自然资源利用和保护上升到制度化。促进自然遗产资源保护的过程，使珍贵的遗产资源科学地可持续利用和开发，为后人的福祉多做贡献[8]。另外，宣传、研究和有效执行现有的政策和法规，依法合理运用行政执法权，用法律的武器对遗产资源的破坏行为，进行严厉处置并追究民事或刑事责任。

3.2优化和改革我国的自然遗产保护体系我国目前的保护体系中，没有为自然遗产设立相应的专门保护机构，依旧采用国家风景名胜区保护或是文物保护单位的保护模式，仅在获得认可的保护区增设了自然遗产品牌的头衔，而不同职能部门之间的保护，职责区域的划分又带来非常突出的问题。所以要改善和发展不相适应的文化和遗产保护体系，优化组织保护机制，完善部门保护体系，从整体提高行政效率和执行力的有效性。（1）构建一个科学严谨的保护制度。自然遗产保护在发达国家，保护体系构建相对完善。遗产资源的保护系统是由上下协作，主要由各级地方政府专门机构、遗产直接管辖单位、第三方支持性机构构成。他们机构设置相对合理，职责清晰，对遗产资源的保护发挥着至关重要作用。在过去，我国的资源保护部门之间，同时拥有开发和利用的权限，在保护过程中一直都存在着相互扯皮、推卸责任和监管不力的状况，不仅影响工作效率，也增加了行政支出成本。有鉴于此，建立国家统一保护的“国家遗产资源战略保护系统”是当务之急。改革现存的保护系统，组建文化与自然遗产资源保护司，负责统一的文化与自然遗产资源保护。不同级别的保护保护单位只有建立一个行政区划部门，便于统一领导。通过非营利组织保护，能够使遗产资源不会因为保护标准的不同而产生无谓的利益分配冲突。第三方支持机构的成员，可以由科研单位、专业协会、资助机构和志愿者团体组成。目前，因为政府对这些机构的理解和关注程度不够，使他们的发展举步艰难。人们对遗产内涵的重要性和认知水平需要进一步提高。事实上，根据西方的社会保护经验，第三方支持机构可以把遗产保护保护得很好，能把重要的资金和人才放在最需要的位置上。因此，努力发展和扩大此类机构的数量和规模，寻求更多的遗产保护资金。通过广泛宣传调动民间、私人的热情参与志愿活动，扩大志愿者队伍，从而扩展和增加私人（基金会、企业、家庭或个人）的资金和捐赠[9]。科研单位的地位和作用亦不容忽视。有了这些智库的帮助，可以避免工作中可能出现重大决策失误，弥补缺乏专业知识的行政部门的保护缺陷。可以说，第三方性机构是遗产保护系统强大的支持与后盾。总体而言，我国有必要建立一个代表国家权威的行政部门，通过建立专业保护机构，统一保护、利用和保护的遗产资源，科学研究和使用行政手段协调处理由遗产资源引发的问题；并以《中华人民共和国自然与文化遗产保护法》为基准，严格依照本法规定，对遗产资源逐步实现有效的保护和保护。（2）完善的保护模式和经营运行模式。站在对人类文明的保护的角度，选择公益性非营利事业单位保护的模式是值得肯定的做法。它体现出了对遗产的精髓和遗产价值正确的理解。在这样的前提下，建立科学合理的传统保护模式应该具备五个标准。一个是标准化，即要与国际标准相接轨，在实践问题中与自身的特点相结合。二是针对性和适用性，对于不同级别、类型的遗产要有相对独立的保护模式系统[10]。三是完整的保护模式系统，应包括法律、保护体制、运营体制、政策规划和方针布局等各方面共同形成支持的系统。四是体系和模式的建构是一个不断进步的和连续的修改过程。直到和谐统一，有利于资源的可持续发展。这里应该强调的是，无论选择哪一种保护模式，都必须将保护和经营相分离，实现两条腿走路。从根本上避免因经济利益驱使而产生遗产资源价值破坏的问题。即使是在开发旅游产业，在明晰产权后，也必须建立基于遗产保护和监督委员会的遗产保护、开发和利用的监督机制。根据不同层次和类型的遗产，采用不同的保护模式。低层次的遗产保护和运营可由基层政府负责，或向其他机构承包、委托给保护资质的第三部门；更高层次的自然遗产的保护和运营只允许专门机构负责，以免不必要的损失。[11]还可以跨部门或是跨行业合并保护。不属于传统类别保护可以划入“特许经营”的经营范围内，但在遗产和环境保护的问题上，所有这些运营行为都必须将其置于最重要的位置。（3）制订和完善保护和操作体系。相关政策和法律、法规制订，需要相应的专家委员会的参与和监督。遗产保护、开发和利用由遗产保护委员会统一指挥和保护，为决策、监督的有效实施，政府对遗产保护增加必要的资金投入，保证一定规模的财政拨款用于遗产保护。同时对已准入市场运营的自然遗产资源采用许可证经营的方式，并对非市场化运作的自然遗产保护、保护、宣传和研究提供一切支持。此外，政府各部门之间的利润分配要有规定，确保各方收益。鼓励其他组织、社会团体和个人积极地参与捐款，制定优惠政策，帮助筹集更多保护基金。当面对当地居民的经济利益，社会稳定问题，要充分发挥各部门的协调机制。

3.3正确处理遗产保护和发展的对立统一关系遗产保护和开发是相互促进、共同发展关系，即保护是目的，发展是手段。开发服务于保护，保护利于发展。要实现科学发展观的要求，就必须正确、有效地处理在它们之间的关系。（1）遗产保护和发展的对立统一关系。遗产保护和发展是相互联系和相互冲突，两者是对立统一的辩证关系。如今最主要和基本的任务是对遗产地保护。如把遗产资源当成摇钱树，不仅破坏遗产资源，而且会限制本地区的经济健康发展，不利于社会全面进步。但是，对自然保护区的片面绝对保护，可能降低当地公民参与遗产保护的积极性，甚则产生抵触情绪，最终事与愿为。从科学发展观的角度来看，对资源的保护总是放在重要的首位。任何开发都以保护遗产资源为要务。开发过程中必须严格遵循“统一规划、依法开发、合理利用和科学保护”的总体原则；不能为了经济效益、知名度而以遗产资源的损害为代价。在遗产开发利用过程中，我们要时刻保持保护第一的思想：一方面通过合理开发遗产资源获取可观的经济效益，并将部分转化为自然遗产保护区的维护基金；另一方面通过学习和探索有效保护遗产的经验和方法，完善保护政策，形成一个良性循环的发展趋势，引导周边地区的共同发展，形成统一的合作框架来支持保护遗产。总之，通过合理的开发和利用，创造可观的增值性的附加值。（2）利益主体之间的关系。自然遗产多层次性和价值多样性，涉及诸多利益集团（图1）。如何在保护中处理和满足相关利益方的需要，解决我国自然遗产的保护、保护和发展之间矛盾的关键，在于平衡相关利益群体。我国现有的资源保护利益相关者，主要有国家、政府部门、风景区、其他利益相关者（社区、公众、社会团体）。有效平衡利益主体各方的利益问题，主要取决于智库和遗产开发项目的主要保护者科学合理的规划和决策，在实施过程中使用法律、行政、资金、教育等方式、条件调节利益相关者之间的主要矛盾。通过共同寻求合作的平衡点，合理安排和分配利益，从而达到互惠互利的多赢目标，否则众多的矛盾将难以解决。（3）与遗产旅游的关系。自然遗产资源开发矛盾主要体现在旅游开发的问题上。当前如何妥善处理遗产的文化价值和经济效益关系，实现两者的辩证统一，是专家、学者的研究重点。不能把地区经济价值作为发展的唯一目标，要注重科学发展内涵，促进人与自然和谐发展，满足人们的精神需求。要认真对待自然遗产的特有文化内涵与价值，珍惜和保护好珍贵的遗产资源。坚持科学发展理念，在立足于遗产保护的基础上，从长远发展考虑，造福子孙，为后人创造更高和保护更好的社会文化基石。在开发和保护的理论基础和经验上我们还十分匮乏，所以借鉴其他国家和地区的成功经验，吸收失败教训是十分之有必要的[12]。一方面，保护遗产的真实性和完整性，减少错误的弯路；另一方面，创建一个自然遗产和旅游共生双赢的保护模式。相关工作经验：以生态保护为依托，区域化分级保护、严厉整治过载的开发，科学定位文化价值。禁止在重点区域建立各类型服务实施，禁止用各种名目在自然遗产景观区周围的开发，切实保护遗产地。由此看来，遗产保护与地方经济的发展，他们之间的共同利益在实践中是可以实现一致性的。遗产资源保护得好，可促进旅游对遗产景点经济的持久收益；反之，旅游良性的发展，亦能够促进遗产保护和文化内涵的建设。

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保险受益权是保险合同中受益人的权利，具体而言，它是受益人基于保险合同所享有的保险金的请求权。保险受益权是保险法理论中十分重要的内容，它的范围界定以及产生、变更、消灭均直接关系到受益人的权利维护，关系到投保人和被保险人订立合同目的的实现。由于中国保险法律法规对保险受益权的相关规定较少、较粗，致使实践中产生很多争端。基于此，笔者从保险受益权所涉及的相关法律问题入手进行探析，希望对完善中国保险立法有所帮助。

一、保险受益权的法律性质

对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。

人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。

保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。

二、保险受益权的范围界定

(一)保险受益权的适用范围

保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。

我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。

笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。

⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。

(二)保险受益权的权利范围

学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求

权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾

不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。

三、保险受益权的变动分析

作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。

(一)保险受益权的产生

理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。

目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。

(二)保险受益权的变更

受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。

学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。

根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。

(三)保险受益权的消灭

投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。

1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂

2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。

篇（4）

党的十明确了我国经济社会发展的目标模式，即到 2020 年全面建成小康社会。小康社会的建成意味着“三农问题”的有效解决，那么城镇化的发展水平则是小康社会建设的一项重要指标。当前国家政策倡导实现“三化” 协调发展，而“三化”发展重在农村，如果不合理解决农民的土地权益问题，相关的政策措施在推行过程中就会步履维艰。

一、问题的提出：我国农民土地权益保护问题的现状分析

（一）城乡二元格局，农民土地保障权益受损

长期以来，我国的社会形态表现为明显的城乡二元社会格局，突出表现在城乡公共产品和服务供给方面的差距，这种差距不仅仅是政府公共财政资源分配的差别，更重要的是整体社会资源配置的不公平。虽然，我国政府正在致力于构建覆盖城乡的社会保障体系，试图通过制度建设来缩小城乡社会保障差距，但是由于多种原因，农民保障缺失的现象依然存在。社会保障权益本应是每位公民应享有的基本权利，但农民只有在放弃土地的前提下才能享有，并且这种社保也是不完善的，这对农民来说无疑是不公平的。农民享有的只是低水平浅层次的保障，且内容单一，多为勉强维持基本生活的养老金，对于未来的生活保障来说只是杯水车薪，农民这一弱势群体的生存发展地位显得岌岌可危。

（二）公共利益模糊，农民土地发展权益受损

在对农民土地发展权益剥夺的现象进行归纳分析后发现，公共利益定位模糊是影响农民土地发展权益实现的直接原因。现实中，政府往往以宣扬公共利益高于个体利益的价值观来推动征地拆迁进程。土地问题是“三农”问题的核心，其本质就是利益问题，是利益的重新调整和平衡问题。对于现代农民特别是年轻一代的农民来说，土地已经超越了原有的单一生产资料的属性，是一种被赋予经济价值、政治价值、社会价值的特殊资源。所以，在政府强力推进城镇化，促进农地流转之时，也应该及时采取多种措施解决民生问题，开拓失地农民新的就业渠道和机会，使得农民土地权益的保障功能得以延续。但是从目前全国推行城镇化，开展有序的土地流转的实践来看，在这方面的工作事与愿违。

（三）农地产权缺陷，农村土地整体绩效受损

农地产权制度缺陷，一方面表现为产权主体虚置而导致的农地流转绩效偏低，土地资源配置低效率；另一方面表现为产权制度功能缺陷而导致的农地资源整合不到位，土地资源整体价值流失。目前，我国实行的是农地集体所有、家庭承包经营的农地产权制度，实践证明这种产权制度设计产生了极大的制度绩效。但是，面对世界农业现代化的挑战，我国大部分地区缺乏土地资源的科学整合。加之在各地大搞开发区的过程中，城镇建设用地增加的速度明显高于农村居民点用地减少的速度，大量农田被变相侵占。由于农民没有获得土地所有权，在政府、开发商、村两委强力推动的城镇化作用下，势必会对村集体尤其是农民个人的土地权益造成影响。

二、问题的分析：我国农民土地权益受损的原因探析

（一）农民方面的因素

第一，传统思想束缚。小农意识的长期延续造成了农民关注自身利益较多，对集体土地权益保护采取漠视态度。同时“畏官、惧官”的传统思想观念长期以来困扰着农民，造成农民群体难以有效应对来自政府、开发商等强势群体的压力。

第二，广大农民受教育程度低，维权自觉性缺失。知识能力较弱造成农民在信息获取和利用方面处于弱势地位，加上农民的平等自主意识不强以及法律观念薄弱导致多数人对政府的侵权行为采取默许的态度。

第三，农民家庭经济实力不足。多数农民对征地补偿方案的合理性缺乏客观认知，面对工农业产品价格剪刀差的现实，农民往往偏好于土地非农化流转所获得的一次性补偿款，忽视了农地所承担的社会保障功能。

第四，权利意识淡薄。一方面乡镇基层组织浓重的“人治”色彩弱化了依法治国的理念；另一方面，失地农民即使将有关征地纠纷诉诸法律，但相关法律的不尽完善也会造成立案困难且过程繁琐，使得法律功效在帮助失地农民维权时捉襟见肘。

（二）政府方面的因素

现实中政府是具有“经济人”特征的组织，趋利性的政府特征促使其热衷于大搞城镇化，从而能够获得巨大的土地财政资金。政府的单方主导性和威权特性使其在农村土地流转过程中表现得极为鲜明，政府的双重角色增加了市场交易成本。具体来说：

第一，“土地财政” 的丰厚利润驱使一些地方政府违法征地行为不断。为此，政府会巧立名目违法征用、圈占农村集体土地，将本应属于农民的绝大多数利益归为己有，使得地方政府在获得财政收入的同时也能增加政绩。

第二，政府公权力难以受到农民这一弱势群体的有效监督，从而导致行为失范。

第三，问责制度建构的相对滞后使得地方政府违法征地行为缺乏硬性约束。建立问责制的目的在于防范政府权力的恣意妄为，但由于相应的机构设置和配套政策法规措施还不完善，各级政府之间以及各个部门之间事权关系尚未理顺，责任主体模糊，归属不明晰，这就带来了问责程序操作上的困难。

（三）法律方面的因素

目前，我国涉农法律制度虽然明确规定了农村土地的所有权主体是村集体，但是相关的法律法规没有明确乡（镇）、村、农民三者之间的产权逻辑关系。根据对失地农民的走访调查结果来看，多数人将土地的所有权和使用权混为一谈，多数人认为自己拥有的土地使用权就是所有权。其次，现行的法律法规对农民土地权益保障的条款规定存在矛盾。如《宪法》规定国家只能为了公共利益才能征用土地，而《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。这就使得“公共利益”的界定超出了公共设施和公益事业建设包含的范围，给农地的非农化利用制造了借口。

三、问题的解决：我国农民土地权益有效保障的实现路径

（一）明确公共利益，构筑完善的法律体系

第一，应对“公共利益”作出明确的法律厘定，避免地方政府利用制度漏洞灵活变通法律法规，打着“公共利益”的旗号从征地中大肆获利。因此建议将公共利益限定在具体行为方面，列举出具体类型，并进行相关的司法解释。

第二，必须对农民在征地事前、事中和事后享有的知情权和参与权进行立法，保障农民在法律上应有的权利。同时还应对补偿程序加以完善，可采取先补后征的做法，在失地农民的征收补偿款落实到位之后才能占用土地，防止拖欠失地农民的征地款额的现象。

第三，建议制定完善系统的《土地流转法》，保障日后更为发达的市场经济下土地流转机制的有效运作，严格土地市场流转程序，消除不合理的土地流转限制，使得农民能够依法自由进行拍卖和转让土地使用权，盘活农民手中的土地资源，发挥土地应有的市场价值。

（二）优化产业布局，统筹规划农村土地流转

篇（5）

1 引 言

目前，中国正经历着从农村、农业社会向城市、工业社会的转变，同时进行着市场经济的深化转变。转变过程中，城镇登记失业人数大幅度上升，下岗职工基数迅速增加，累积的失业问题还没解决，又出现了新的失业问题：城镇失业人口的激增已达到历史高峰，农村的隐蔽性农业剩余劳动力大量存在。近来，我国的劳动力实际供给越来越大，而就业的创造能力明显低于供给率，这一定程度上加剧了劳动供需的矛盾，导致很多地区出现了局部就业率的负增长。随着科学技术的快速发展，我国农业、工业等领域的工作岗位被自动化、机械化、规模化、批量化等科技进步替代或削减，这进一步加大了失业人口压力。就业与失业问题已是当前我国经济发展中急需解决的重大问题，关系着社会的稳定与经济发展的持续性。

对于我国的就业问题由于人口数、地域文化差异、产业结构、经济水平等因素影响，具有较强的复杂性与紧迫性。历届政府将就业和社会保障作为保障和改善民生的关键，是民生之本。特别是就业保障，通过推进和完善就业保障制度、财税政策、产业政策、户籍政策等一系列手段，从宏观上导向市场经济下就业的增长与充分就业。在失业方面，建立便利就业，公共就业服务系统，实施减轻失业者代价、维持劳动者基本生存的失业保障制度。

博弈分析方法在社会问题上的应用，能有效的发现行为主体的经济特征和分析主体的经济决策。本文对就业保障的博弈分析旨在发现企业、政府、就业人员等博弈主体的均衡关系，为保障制度建设提供可行的建设性建议。

2 研究现状

关于就业问题，许多学者都做过相关的研究，并提出相关的改善与推进建议。杨芳芳（2004）就就业保障体系的建立进行研究，设想就业保障体系由就业预备、就业预告和就业保险三部分组成，并对其运行的系统过程进行了规划[1]。肖云、徐艳（2005）对农民工就业社会保障存在的问题进行分析研究，建议政府应该在思想上高度重视农民工就业社会保障， 确立公平对待农民工的理念和服务意识， 并明确自己的主体角色， 进行农民工就业社会保障制度的理论创新和实践创新， 建立完善农民工就业社会保障体系[2]。程名望、史清华（2008）对农村劳动力转移问题作了实证性研究，发现就业风险、就业环境和就业条件都是影响我国农村剩余劳动力转移的重要因素，由此提出改善课题在于降低我国农村剩余劳动力就业风险、改善城镇就业环境、提高农村劳动力的自身素质[3]。

在众多研究中，有不少研究者应用了博弈论相关分析方法，得到了较为可信的结论与建议。夏少刚、张敏（2006）应用博弈分析方法对失业保险制度进行了分析，并对失业问题的解决提出一些建议[4]。黄卫东（2009）用博弈分析方法分析大学生就业与企业聘用之间现存的问题以及政府所起的作用，并为政府解决大学生就业问题提出了根本途径[5]。王婷（2012）针对女大学生的歧视与就业难问题进行分析，建立男女竞争博弈模型，认为女大学生提高自身的优质率是解决目前自身就业困境的较好途径[6]。王磊（2009）通过分析政府与低保对象在不同模式下救助与就业间的博弈问题，建议政府应当建立促进有劳动能力低保对象积极就业的利益导向机制[7]。韩松、蔡剑（2012）利用Spence教育博弈扩展模型研究信号传递问题，得出教育公平是保证大学毕业生充分就业的前提[8]。刘苓玲、 韩振国（2007）以博弈论为工具比较不同劳动力市场制度安排对就业量的影响，说明政府应该引导社会选择，不断完善劳资谈判机制，发挥工会对就业的积极作用，建立宏观理性博弈均衡的劳动力市场制度[9]。

综上，对于就业保障问题的研究，最终落脚点普遍在于政府的政策规划，即保障制度建设与完善与市场机制的有效运行。而在这方面的研究中，博弈思想的应用更能表现主体间的经济决策行为，为政府决策提供理论与实践支持。由于政府在就业保障方面主要工作在于失业的社会福利帮扶和再就业服务的支持与调控。因此，可以从失业的社会福利和再就业服务方面进行博弈分析。

3 失业的社会福利参与主体的博弈分析

3.1 失业的社会福利博弈参与主体基本假设与模型建立

基本假设：1）博弈主体是理性经济人，以追求自身效用最大化为目标。2）失业人员都有求职欲望，但他们有努力与不努力的求职策略。当失业人员努力水平为E时会造成C（E）的效用损失，此时其找到工作的概率为p，工资水平为W（E）。3）政府有提供失业社会福利和不提供的策略，其提供福利水平为S。政府的福利决策具有外部性，当政府不提供福利时有D的负效益，政府提供福利时有H的正效益，且D>H，D+H>S。政府的总收益为社会总效益。

基于上述假设建立双方的完全信息静态博弈模型，博弈双方分别有两种策略，失业人员的策略是努力与不努力，政府的策略是福利的提供与不提供。由此可建立，完全信息下失业人员与政府策略的静态博弈矩阵，如下表1：

3.2 失业的社会福利博弈模型分析

对政府策略分析：失业人员不努力情形下， H-S>-D，故政府的占优策略为提供福利。对于失业人员努力情形下， H+ W（E）*p-S> W（E）*p-D，即政府的占优策略为提供福利。由此可见，无论失业人员采取何种策略，政府的最优方案都是提供失业福利援助。

对于失业人员的策略分析：经分析知道政府必然提供失业福利援助，其努力与不努力的收益分别为L1和L3。当L1>L3，即W（E）*p-C（E）>0时，失业人员应当对求职采取努力策略。当W（E）*p-C（E）

W（E）*p-C（E）>0时，该博弈的唯一纯策略纳什均衡为（努力，提供福利），社会总体期望的均衡结果，具有帕累托效率最优。W（E）*p-C（E）

该博弈的均衡结果说明，政府提供失业福利援助是一种必不可少的社会责任承担，这种社会责任的承担是维持社会稳定，促进社会和谐的必要保障。但它并没有改善失业人员的就业（再就业）形势与心态，只是改善了失业人员的生活状态，提升了其生活质量。失业人员的就业（再就业）形势和心态的转变决定于失业人员找到工作的期望收入与其找工作的成本的大小。即当失业人员找到工作的期望收入大于其找工作的成本时，其必然选择努力求职，否则期待政府的援助。

失业人员的找工作的成本主要取决于其获取信息的难易程度与成本、相关车旅费资料费、包装费（将个人包装成为技能与岗位适宜的成本）等，其中获取信息的难易程度形成失业人员的负效用，增加了其找工作的成本。于此，对于政府而言，除了制定如何给予失业福利援助政策外，关键在于如何解决失业人员信息孤岛问题。

失业人员找工作的期望收入局定于社会工资水平以及其获得各工资水平的概率。由此对失业人员的期望收入进行修正性定义：记失业人员可能获得的工资向量W=（W1，W2，W3，……，Wn），其工资向量对应的概率向量P=（P1，P2，P3，……，Pn）。故其求职的期望收入为。由定义可以发现，期望收入的大小取决于失业人员的个人工资向量W分布状态和该工资向量对应的概率向量P分布状态。失业人员的个人工资向量W的分布状态决定于失业人员的从业领域、技能专业化程度、社会平均工资水平等。失业人员的概率向量P取决于失业人员的技能水平、综合素质、努力水平等。为此，要提高失业人员求职的期望收入，可以从提升人员专业技能水平、拓展人员技能复合面等来实现。政府主体要实现失业人员就业形势的转变，可以通过建立就业服务机构或主导市场就业服务机构来实现。政府对于为社会公共服务主要是提供政策支、建立相关法律保障和执行监督。

4 就业服务参与主体的博弈分析

4.1 政府与就业服务企业的博弈模型假设与模型建立

1）政府和就业服务企业都是理性主体，追求自身利益的最大化。2）政府对企业行为带来的正负外部影响会采取补贴和罚款的方式进行调节。政府给予就业服务企业的服务支持（补贴）为K，而政府对企业可能的罚款为T。3）政府倡导就业服务企业政府提供服务，并有相关政策支持，对企业提供的服务存在监督与否的问题，政府的监督的成本为B，政府只要监督就能发现违规企业的运作。而企业提供就业服务时有高效和低效之分，其收入为C（S）。而企业所提供服务高效的成本RH，低效的成本为RL，RH>RL。4）由于社会就业服务的存在，为社会带来良好的社会效益，故记政府的基础效益为V，对于低效服务的存在，造成效用削减为Z。

基于上述假设建立双方的完全信息静态博弈模型，博弈双方分别有两种策略，就业企业的策略是服务高效和服务低效，政府的策略是监管和不监管。

就业服务企业和政府的博弈收益矩阵，如表3所示。

4.2 就业服务企业与政府的博弈模型分析

由以上假设和低碳博弈矩阵可知，显然有UH< UL（其中RH>RL）， GY< GN（其中GN> GN-B）。即当企业服务高效时，政府的最优策略为不监督；当政府不监督时，企业的最优决策为提供低效服务。

当T

当T>B时，就业服务企业低效服务下，政府的最优策略为监督。在这种情形下讨论政府采取监督策略下的企业策略行为：当RH-RL>T时，即UL-T>UH时，企业的最优策略是服务低效，由此有本博弈的纯策略纳什均衡，均衡解为（监管，服务低效）。也就是说当企业所付出的罚款大于政府监督支出，小于就业服务企业低效服务下成本的节约额时，其最优策略是不提高效就业服务。该均衡结果同样低效的，这不符合就业服务机构存在的价值与意义，同时浪费了政府部门资源监督一个无效的社会就业服务群体。

当T>B，RH-RL

（1）企业的策略选择

就业服务企业提供服务是高效还是低效取决于政府部门的策略选择，根据表2，在政府部门进行监管时，政府收益为：

G1= q（GN-B）+（1-q）（GN-B-Z+T）

在政府部门不进行监管时，政府收益为：

G2=qGN- + （1-q）（GN-Z）

若政府部门进行监管的策略优于不进行监管的策略，必有G1>G2，即：

q（GN-B）+（1-q）（GN-B-Z+T）> qGN+ （1-q）（GN-Z）

解之有：q

显然，在这里1> q*>0，它是企业实现服务高效的概率q的临界值，与政府收益、企业收益以及企业额外成本均无关。企业实现服务高效的积极性，取决于政府监管需投入的费用B和罚金T。政府监管时开出的罚金越高，企业实现服务高效的概率越大；政府监管需投入的费用B越大，意味着监管困难，企业低效提供服务的动机就越大。

（2）政府部门的策略选择

同理，若企业实现服务高效策略优于企业实现服务低效的策略，必有：

UH>p（UL-T）+（1-p）UL

解之有：P>（UL-UH）/T=P*

显然，在这里1> P*>0，它是政府部门进行监管的概率p的临界值，取决于企业罚金T和企业实现服务高效的收益与实现服务低效收益的差值，即表现为其成本差异：RH-RL。在罚金T一定的情况下，政府部门的监管概率与企业的生产收益的差值正相关；在生产收益的差值稳定的情况下，政府部门的监管概率与罚金T负相关。也就是说，企业实现服务高效，收益差距越大（实现服务高效越低），企业越不愿意提供高效服务，提供增值性的就业培训。，这时政府部门应该加大监管的力度；在额外成本一定的情况下，高额的罚金会给企业一种威慑，致使企业不敢轻易违规，从而老老实实为就业提供高效服务，此时政府部门的监管积极性也会降低。

由分析可知，本博弈可以解释目前我国就业服务市场的不健全问题。目前我国对私人就业服务企业的审批、监管等方面存在很多的漏洞。由于信息不对称会导致逆向选择现象，不利于整个就业服务市场的良好发展。

5 结 论

就业保障制度是任何一个国家主体重点关注的问题之一。失业作为经济进步与发展的产物，对社会稳定具有关键性的影响力。应用博弈论的相关思想对政府在社会就业失业的两大手段――社会失业福利援助和就业服务导向，进行深入分析，发现政府对失业人员提供失业福利援助是一种必不可少的社会责任承担。由此，促使政府实施就业服务方针导向以及就业服务执行监督，以提升就业人员的求职期望收入和降低其求职成本。同时对政府的监督策略进行分析，得出对企业罚金的设置会关键性的影响政府监督行为的选择与企业就业服务状态的选择。基于此，希望本课题研究能为我国失业就业制度建设与完善、对就业服务市场的健全与监督、削减市场逆向选择等方面，提供可供参考的应用模式与思路，为政府失业就业政策决策提供更加科学的管理手段和应用依据。

参考文献：

[1]杨芳芳. 构建中国的就业保障体系[J]. 北京行政学院学报，2004，（2）：51-56.

[2]肖云，徐艳. 论农民工就业社会保障与政府主体角色[J]. 佛山科学技术学院学报（社会科学版），2005，23（06）：24-28

[3]程名望，史清华.就业风险、就业环境、就业条件与农村剩余劳动力转移――基于沪鲁晋364 份务工样本的实证分析[J].管理评论，2010， （12）：11-19.

[4]夏少刚， 张敏. 失业保险制度的博弈分析[J]. 运筹与管理，2006，15（1）：38-41.

[5]黄卫东. 基于博弈论视角下的大学毕业生就业问题分析[J]. 黑龙江对外经贸，2009，（05）：128-130.

[6]王婷. 基于博弈论的女大学生就业问题分析[J]. 北方经济，2012，（10）：29-30.

篇（6）

1前言

当今社会上，许多人在解决了吃穿住行的基本问题之后，开始为自己的未来着想。随着保险市场规模继续扩大和观念的改变，人们的保险意识越来越强烈。越来越多的人选择不同的险种进行投保。对于保险公司来说，投保人数越多，出险的机会就越大，同时，也要承受更多的被保险人的逆向选择的风险。所以保险人在选择承包之前，先对投保人进行审核，如果投保人事故发生可能性超出了一定范围，保险人将拒绝承包。那么，当投保人出险的概率是多少时，保险人才会承保呢，保险人应该怎么规定限额，使得投保人投保之后，依然选择尽可能地避免损失发生。本文从博弈论知识出发,建立一个投保与理赔博弈模型,来找出上述所说的概率。

2投保与理赔博弈模型

2.1模型简介

在模型建立之初,为了分析的精确和方便,我们需要建立几个假定条件:

2.1.1假设投保人和保险人都是理性的，并且不考虑信息不对称问题，如逆向选择问题；

2.1.2假设被保险人发生事故后，必定向保险人索赔，而保险人必须照约定金额赔偿给被保险人；

2.1.3每个投保人都有一个可接受承担损失的上限。投保人不投保,心理会产生负担,假设这个负担会给他造成的损

失，该损失为这个投保人的可接受承担损失的上限，并且保险人知道，只要投保人投保，他就是不愿承担这个损失，即保险人事先大概知道投保人的风险意识。简单起见，假设这个上限跟投保人的风险意识成反比，与损失额度成正比，并且投保人的风险意识保持不变；

2.1.4投保人在投保时要根据保险人要求递交自己的一些情况，假设投保人递交的这些情况真实，并且保险人根据这些情况判断投保人发生损失的概率，即保险人事先知道投保人发生损失的概率；

2.1.5只要投保人索赔,保险人将根据损失进行赔付。由于所有的数据都是事先知道的，并且保险人只有在投保人投保之后选择承保或不承保,被保险人只有在承包后在会像保险人索赔,保险人也才会理赔（一个参与人在决策之前知道的事情必须出现在参与人的决策结之前），即这个博弈树的信息集都是单结的，因此，这是一个三阶段完美信息博弈，可以使用逆向归纳法。

这个博弈有两个参与人，投保人t与保险人b。行动顺序如下：（1）投保人或者向保险人提出投保请求，保费总额为m，保险金额为m0，或者选择风险自留；（2）如果投保人提出投保要求，保险人将对投保人提供的信息进行审核，如果信息真实并符合保险要求，那么保险人将承保该风险，手续费为c，如果信息不真实或者不符合保险要求，那么保险人将拒绝承保，设投保人事故发生的概率为p，如果投保人没有提出投保要求，保险人不会承保该风险；（3）在保险期间，投保人有可能发生事故，造成损失m，如果保险人承保了该风险，，如果m≤m0，保险人将赔偿投保人的损失m，如果m>m0，那么保险人只赔偿m0，理赔费用为v，如果投保人不投保，p1为他的风险意识，那么心理负担造成的损失为。

针对以上模型，我们使用逆向归纳法求解。经过分析，我们可以得到得益函数(u,v)，其中u、v分别为保险人和投保人的得益。

（1）当m≤m0时

第三阶段，对投保人来说，如果保险人承保了他的风险，那么即使他发生损失，保险人也会赔偿，所以，投保人无论发生损失和不发生损失的得益都相同，均为-(c+m+n)。如果投保人选择投保而保险人不予承保，或投保人不选择投保，由于，所以他都会努力使事故不发生。

第二阶段，对于保险人来说，如果投保人投保，那么只要m+c-p(m+v)>0，即（发生损失的可能性小于），那么保险人将承保该风险（如果，保险人不会承保，因为承保对他没有利益可言），否则保险人将不承保该风险。如果投保人不投保，那么无论投保人发生损失与否，都跟保险人没有关系。

第一阶段，对于投保人来说，如果，那么只要已超出了投保人可接受的范围），那么投保人选择投保（如果，投保人也会选择投保以求安心），否则，投保人会选择风险自留。

所以，这个模型的结果有三种情况。第一种情况是且，那么投保人投保，保险人承保，投保人发生或者不发生损失。第二种情况是，且，投保人选择投保，但保险人拒绝承保，投保人将尽量使事故不发生。第三种情况是，那么，无论，投保人均选择风险自留。

（2）当m>m0时

图二

第三阶段，对投保人来说，无论保险人是否承保他的风险，他都会努力使事故不发生。

第二阶段，对于保险人来说，因为m+c>0，所以如果投保人投保，那么保险人将承保该风险。

第一阶段，对于投保人来说，只要即已超出了投保人可接受的范围），那么投保人选择投保（如果，投保人也会选择投保以求安心），否则，投保人会选择风险自留。

所以，这个模型的结果有两种情况。第一种是，那么投保人投保，保险人承保，投保人不发生损失。第二种情况是，那么，投保人均选择风险自留。

2.2模型结论

一般来说，每个投保人的风险意识是不同的，只要超出了他可以接受的范围，那么投保人均选择投保。对于保险人来说，只要投保人的损失的可能性（与保险金额成反比，与保费成正比）在他的可接受范围，他会选择承保。如果损失全由保险人承担，那么对投保人来说，损失是不是发生都无所谓；当投保人要承担一定损失时，他们会尽可能的规避。

通过以上分析，我们可以知道，（1）保险人的承保的可能性与保险费成正比，与保险金额成反比。因此，如果投保人预期的损失很大，要想保险人承保，就必须缴纳比较高的保险费；（2）如果投保人发生的损失全由保险人承担，那么对于投保人不会尽量采取措施，规避风险。所以，保险人选择和投保人成比例承担风险或规定一个保险金额上限是明智的决定。

3模型改进

根据模型的假设5，只要投保人索赔,保险人将根据损失进行赔付。然而现实生活中，存在问题，比如投保人故意隐瞒一些影响保险人决策的重要信息，即逆向选择，或者造成事故的原因是在除外责任之列等等，保险人将拒绝赔付。这里我们对模型进一步拓展。那么它就是一个五阶段完美信息博弈。

p2为投保人诉讼时赢的可能性（假设如果投保人理由正当，那么他赢的可能性p2=1），l为诉讼费用，l0为保险人的抗辩费用，其余符号同上。（只考虑m>m0的情况）

第五阶段，对投保人来说，只要p2pm0-pl>0，即（即赢的可能性比较大，超过了），那么投保人选择起诉，否则投保人将放弃。

第四阶段，对保险人来说，如果，那么保险人将理赔，否则保险人不理赔。

第三阶段，对投保人来说，无论保险人是否理赔，投保人均选择不出险。

第二阶段，对于保险人来说，因为m+c>0，所以如果投保人投保，那么保险人将承保该风险。

第一阶段，对于投保人来说，只要已超出了投保人可接受的范围），那么投保人选择投保（如果，投保人也会选择投保以求安心），否则，投保人会选择风险自留。

所以，这个模型的结果有两种情况。第一种是，那么投保人投保，保险人承保，投保人不发生损失。第二种情况是，那么，投保人均选择风险自留。

4结束性评述

由于很多因素，比如说投保人的逆向选择，续保，都没有考虑进去，还有，保险人之所以承保，是基于大数定理的，所以模型还可以进一步改进。因此，把这个模型进一步改进，就能适合于分析投保人－保险人之间的博弈，这也正反映了博弈论与保险学的密切关系。

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一、问题的提出

从世界范围来看，信息服务业作为一项以文献、图书、情报等的采集、利用为主要内容的传统服务早已存在。但作为新兴的信息产业的支柱组成之一的信息服务产业，其崛起却是在20世纪60年代以后。信息服务的根本立足点在于实现对信息资源的采集、处理、传输、利用等综合服务内容上的商品化、产业化和手段上的电子化、网络化。上述信息资源，有相当部分来自个人资料。而国际互联网的兴起，为资料的跨国流通与信息服务贸易提供了便利。

资料的跨国流通，英文为TRANSBORDERDATAFLOWS（简称TDF或TBDF），TDF最早在由经合组织赞助的一个关于隐私权保护研讨会上首次使用。经合组织于1980年9月23日通过的《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》提到“TDF是指个人资料跨越国境的流通”。该准则指出个人资料是指任何关于一个被识别或可以被识别的自然人（本人）的信息，其形式不仅限于电脑处理的个人资料，还包括以人工处理的个人资料。其流通方式包括国际航空信件、国际电话、电报，无线广播、电视之跨国广播，互联网传播，甚至各种有形资料通过人工携带出境。

TDF最初是围绕个人隐私权保护提出的，然而，随着跨国经济组织的蓬勃发展，TDF的范围已不限于个人资料，而是包括了大量的商业数据、科教文化资料等。本文仅涉及个人资料。信息服务的跨国贸易迅猛发展，要求资讯（包括个人资料）在全球范围内自由流通，个人资料的安全在贸易自由化过程中不可避免受到影响。如何在贸易自由与保护个人资料之间寻求一个最佳结合点，是本文要讨论的问题。

二、信息服务贸易与个人资料保护的矛盾及冲突

1.资料与信息

资料（data）一般指关于某一方面事物或人的原始数据，比如个人的身高、体重、肤色等外貌特征。信息（information）是指按照不同目的、方法，对资料进行分析处理，经过特定处理的资料就成为对人们有用的信息。比如通过对特定人群的个人资料进行分析处理，就可得出他们的消费习惯、消费心理等信息。资料是信息的基本要素，信息由资料处理而来。而资料与信息的区分也不是绝对的，因为信息还可以再加工，对再加工的信息而言，前面的信息也是资料。因此，本文在讨论信息跨国服务时，对二者并没有严格区分。

2.信息服务贸易对个人资料保护的影响

(1)资料成为贸易标的。经合组织最早提出资料跨国流通，是以保护自然人隐私权为出发点的。在上个世纪80年代，国际间对资料跨国流通讨论的重点主要仍在于个人资料的保护上，而随着信息服务业渐次发达，有百分之九十的资料跨国流通是属于非个人资料之传输，因此如何避免各国藉保护个人资料之名行贸易保护之实，成为世界贸易组织及各国着力解决的新问题。

以提供信息服务为目的的交易行为，我们称之为信息服务贸易。

对于信息服务的定义，各国法律并无一致规定，我国《互联网信息服务管理办法》第二至第四条规定：本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。

根据不同标准，可对信息服务进行不同分类。基于信息产出流程，可将信息服务分为：①信息生成与采集服务。②信息加工筛选与处理服务。③信息传输与利用服务。

信息服务所涉范围较广，本文仅讨论与资料跨国流通有密切联系的利用国际网络提供信息的电信增值网络服务业，即信息传输与利用服务业。

与国际货物买卖相比，信息服务贸易具有以下特征:①交易标的不同。国际货物买卖的标的为实体上的有形物（something），而信息服务贸易则以理念、知识、信息等无形财产权为主要贸易对象。②交易渠道不同。前者运送标的物的渠道有车、船、航空器等传统交通工具，而信息服务则需藉由光纤、卫星、电脑、电话等通信网络来传输信息资料。③交易形式不同。电脑与电信结合之后，信息的内容非同于以往，仅以书籍、纸张等有形物显示，而可改以其他特殊物理形式出现，如电脑荧幕显示的画面、电脑磁盘、无线电波等形式。

(2)信息服务贸易中个人资料本人的权利。信息服务贸易的发展使得我们每个人的资料可能在不知不觉中成为他人贸易的标的，对此我们应主张何种权利？如何寻求救济？根据对个人资料的不同保护模式，会得出不同答案。如依据财产权保护模式，则本人可向信息提供者请求返还不当得利；如依据隐私权保护模式，则会主张侵犯隐私权的精神损害赔偿。如上所述，个人资料体现的是某种与特定自然人有特定联系的信息，是自然人身份的标识，与人格利益相关。而信息的价值因人而异，没有一个客观标准，因此，财产保护模式不能很好地救济资料本人所受侵害。至于隐私权保护模式，可以在一定程度上解决问题，但并非所有的个人资料都涉及隐私，商家收集的消费者资料大多与隐私无关，如年龄、性别、收入等。因此，应该采取个人资料自决权保护模式。 在信息服务贸易中资料本人的权利应包括：①个人资料公开权。即本人可向信息服务业者提供自己的个人资料。②个人资料更正权。提供给信息服务商的资料如与真实情况有出入，可向其要求更正。③停止侵害与损害赔偿请求权。未经本人同意而将其个人资料加以处理并供他人利用，本人可请求信息服务商停止使用或永久删除其个人资料并给予损害赔偿。基于一般人格权的损害赔偿并没有一个客观标准，可根据对本人精神上的损害程度和信息服务获利情况来决定。

3.个人资料保护一定程度上限制了信息服务贸易的发展

各国对信息服务贸易的限制措施主要有以下几种:①限制信息产业的外国投资。②施行贸易保护政策。③通过个人资料保护严格控制资料跨国流通。

为保护本国公民的个人资料不被滥用，各国都对TDF采取相应的限制措施。如德国《联邦个人资料保护法》第17条、英国《数据保护法》第3、5、12、37、39条的规定，以及我国香港《个人隐私条例》及台湾《电脑处理个人资料保护法》的相关规定。归纳起来，各国对TDF的限制主要包括以下几种方式：①内容限制，如涉及国家利益、公共利益的资料不得输出。②程序限制，如需获得权利人的书面许可，履行相应的审查、登记、备案手续。③法律限制，指资料传输目的国对个人资料有与输出国程度相当的法律保护。

在个人资料保护较为严格的国家，资料的跨国流通受到诸多限制，这就使得相当部分的资料无法作为信息服务的标的，或者要经过繁琐的登记审批程序，影响了信息服务跨国贸易的发展。而贸易自由化是全球经济发展的要求，因此，国际社会在信息服务贸易方面出台了一些规范，以促进各国信息服务业的健康发展。

三、国际间关于信息服务贸易的规范

1.经合组织资料跨国流通宣言

经合组织于1985年通过了世界第一份有关资料跨国流通经济性议题的文件，即资料跨国流通宣言, 内容如下：

(1)由于信息技术发展，使得各国经济发生结构性变动，各国应认识到建立共识、协调解决方案的重要性。

(2)在尊重各国国内法律的情况下，各会员国政府应尽力促成信息服务业的开放，避免对资料跨国流通产生不公平障碍。要求各国将相关法规透明化，发展并寻求解决资料跨国流通所生问题的方案，考虑他国处理资料跨国流通相关问题的可能措施。

（3）资料跨国流通的三种类型，供各国参考。三种类型的资料跨国流通包括了公司内部资料、从事国际贸易所生资料、信息服务业者提供的资料。

该宣言与上述经合组织的《个人TDF及隐私权保护指导纲领》相同，均不具有法律约束力。

2.WTO服务贸易总协定

针对是否将服务贸易纳入GATT多边贸易体系的问题，发达国家与发展中国家间存在较大分歧。以美国为首的发达国家希望自由服务贸易国际规范的制定消除服务贸易障碍，以促使各国开放市场。另一方面，由于发展中国家在服务贸易上多不具优势，故对服务贸易自由化持反对态度。经过若干协商，1986年GATT始将服务贸易列入谈判议程。经过七年谈判，在1993年12月15日达成协议，称服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Services），简称GATS。总协定附则3为电信附件，适用于会员国有关公共电信传输网络及服务之接入或使用办法，而不及于电话、电报、传真、电视等基本电信网络的经营。也就是说，附则3是规范电信增值服务业者及其他服务业部门供应者使用电信传输网络及服务问题。服务总协定还确定了服务贸易的渐进式自由化模式。

从上述国际协议的内容可看出，信息服务贸易的开放与个人资料的保护均为今后世界贸易的发展方向。但如何规范信息服务贸易过程中发生的侵权行为，是我们今后要着力解决的问题。

四、我国的应有立场

1.国内现行规定

2000年以来，与信息服务相关的《电信服务标准》、《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》等一系列法律法规相继出台。如《中华人民共和国电信条例》附则二对增值电信业务的业务范围作了列举式规定，包括以下九种:(2)电子邮件;(2)语音信箱;(3)在线信息库存储和检索;(4)电子数据交换;(5)在线数据处理与交易处理;(6)增值传真；(7)互联网接入服务;(8)互联网信息服务;(9)可视电话会议服务。

而《互联网信息服务管理办法》则对信息服务作了概括式定义，并将其分为经营性与非经营。其第15条、16条、20条对信息服务者提供内容的限制及其法律责任作了规定。

由于该办法属于行政法规，对违反第15条的信息服务商仅规定了其行政责任，刑事责任与民事责任有待其他法律来确定，而个人资料本人也不能从本法中直接得到救济。并且第15条第八项中的“合法权益”能否包括个人信息自决权还有待进一步解释。

总的来说，我国的信息服务业仍处在起步阶段，而上述立法也比较概括，多为宣言式条文和授权性规范，对信息服务中发生的侵犯个人资料、信息服务业的开放等问题没有具体规定。

2． 我国应持逐步开放，兼顾保护的立场

如何平衡贸易自由与个人资料保护的关系，颇费思量。这涉及法律的价值选择问题，即自由与安全的选择。法的价值是有位阶性、冲突性的。当贸易自由与个体权利发生冲突时我们该如何取舍？我们应该鼓励交易还是仅关注个人资料的安全？信息服务业的开放是实现信息服务贸易自由化的必经之路，而个人资料在信息服务业的发展过程中也不可避免会受到更多侵害。个人资料在本人不知不觉中已成为跨国贸易的标的。资料本人应如何主张、救济自己的权利？个人资料保护在发达国家已有先例可循，而我国在这方面的立法尚属空白。

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一、贵阳市农村养老保险面临的现状

我国各地区的社会保险制度由于社会历史发展、经济水平和社会传统的不同造成了社会保险制度的地区差异化,但就各地的社会保险制度都有一个共同的目的,都是为了更好地保障国民的基本生活需要,以促进经济与社会的协调可持续发展。贵阳市的农村社会养老保险面临的现状如何?现从三个方面来做一个简要分析。

1.贵阳市农村社会经济发展现状

贵阳市农村社会经济发展现状是人均耕地少,地貌复杂,第一产业从业人口下降速度慢,人均产值低。贵阳市2004年年末总人口350.85万人,其中农业人口185.78万人,占全市人口数的53%。全市土地总面积804667公顷,其中耕地288979公顷,占土地总面积的35.91%,全市每个农业人口占有土地6.9亩,不足全国平均值的一半,农业人口人均耕地2.55亩,为全国平均值的三分之二,且多属高原丘陵,不利机械化操作。据统计资料显示,2004年全市第一产业完成增加值31.77亿元,占本地区国内生产总值(即GDP)443.63亿元的7.2%,不难看出农村的人均产值不高,农业生产的经济效益相对较差。

2.贵阳市农村居民经济收入现状

贵阳市农村居民的经济收入总的来说是收入偏低,保障水平偏低,城乡差距大。据统计资料显示,全市农村居民年人均纯收入3509元,仅占城市居民可支配人均收入的31.25%,不足三分之一,可见城乡居民收入差距之大。全市农村居民用于日常生活消费的恩格尔系数达0.44。2008年贵阳市城镇居民最低生活保障水平为200元/人月,而农村居民最低生活保障水平最高的两城区为140元/人月由此可见,城乡居民收入水平和生活水平的差异。

3.贵阳市农村养老现状

贵阳市农村居民养老是以家庭养老为主,辅之以少数集体养老、储蓄养老、征地补偿养老、房屋出租养老、困难救助和低保养老。贵阳市农村目前社会养老模式仍以家庭养老为主,占63.1%以上;农村经济的相对落后,长期以来农民收入只能维持基本生活需求,绝大多数边远地区的农民根本谈不上存钱,当农民进入老年,靠储蓄积累养老的为16.2%;参加城镇职工社会基本养老保险的乡镇企业为数不多,这一人群属于养老无保障之列。随着农村社会老龄化的到来,农民养老问题逐步凸现,已到了必须研究解决、刻不容缓的地步。

二、贵阳市建立农村养老保险制度存在的问题

结合贵阳市农村的现状,要建立贵阳市农村社会养老保险制度,必须面对和解决好四个方面的问题。

1.城乡二元经济结构差异

我国城乡二元经济结构是造成城乡社会经济发展严重失衡的根源。长期以来优先发展工业的思路决定了城乡发展的差异,贵阳市城镇人口和农村人口大体各占一半,但2007年第一产业增加值还不到第二产、第三产增加值的8%,城镇居民人均可支配收入是农民纯收入的3.2倍,城镇居民的最低生活保障水平人均200元/月,是农民最低生活保障水平人均70元/月的2.8倍。

2.农业产业结构的差异

解决“三农”问题的落脚点是提高农民收入,而关键在于调整农业产业结构,实现以农为主,多种经营。尽管近几年我市紧紧围绕农业增效、农民增收、农村稳定这一目标,促进了农业生产的全面发展。但农、林、牧、渔、服务业的结构不均衡,贵阳市的地形地貌又不适合大型机械的使用,就农业生产,特别是粮食生产而言不能形成规模,集约化、机械化、产业化程度低,生产效率和生产效益很难得到大幅度提高;二是种植面结构不合理,围绕省会中心城市服务的多种经济农业没有发挥应有的作用。

3.不同区域的差异对农村养老保险制度的影响

由于贵阳市城市规划、地理等方面的因素,贵阳市不同区域的农村各方面差异都较大。在建立健全农村社会养老保险制度的时候,对处于不同区域农村应该区别对待。不同区域经济差异的影响。贵阳市经济目前呈放射状,由城市中心向边远农村逐渐减弱,经济区域差异十分明显。

4.资金筹集方面存在的问题

按照目前国家制定的农村社会养老保险指导性政策框架,基金主要依靠参保农民的缴费,农村养老保险需求水平相对较低,但是如果考虑到城市化、社会发展、生活水平提高等多种因素,考虑到今天为自己的晚年生活投保的人在二十、三十甚至四十多年后进入老年期时的经济、社会背景,现在交纳的数额很少的养老保险金,就会出现养老保险养不了老,保不了险的情况。如果农村社会养老保险财政不进行补助,其差异性和不公平性是显而异见的,直接影响农民的参保积极性。如果要让绝大部分农民参与到社会养老保险中,政府的财政补助有着举足轻重的作用。而财政支出的加大,会影响到社会各个方面,而不仅仅是农村这一块。

三、解决贵阳市农村养老保险制度矛盾的建议

1.大力发展农村经济,提高农民收入

笔者认为,要完善农村社会养老保险制度,要抓住发展经济这个主线。政府应结合贵阳市农村的实际情况,让城镇带动农村发展,从政策、经济、财政上全面扶持,即使暂时减缓城镇的经济发展,也要千方百计先促进农村经济的发展。只有农村的经济发展了,农民收入提高了,特别是偏远、困难地区的农民收入提高,农民的缴费承受能力才能提高,农民退休后的养老待遇才能增加,农村社会养老保险事业才能健康发展,农村经济发展和社会稳定才能持续。反过来,随着农村经济的蓬勃发展,国家和地方财政支持的份额逐渐减少,又能有力的促进城镇经济发展,使城镇能全面完善的养老保险制度,实现城乡统一的社会养老保险体系。

2.完善农村社会保险的地方性法律体系

以立法形式明确规定农村社会养老保险制度是为保证农村社会稳定,根据贵阳市社会经济发展的需要,本着社会公平的原则,对农村老年群体实施的社会保障,是作为调节社会分配手段而建立的。其次,加快农村社会养老保障立法步伐,使农村社会养老保障各项措施都有法可依,便于操作并提高制度的稳定性。最后,应建立健全养老保险法律的监督机制,以确保社会养老保险基金的收缴、支付、运营的规范性,防范社会保险基金的风险,并通过合理运作使其不断增值,以更好的满足农村社会养老制度建设的需要。超级秘书网

3.构建多层次农村社会养老保险的财政制度

农民社会养老保险是构建新型农村社会保障制度的重要内容,其基金的筹集应以个人为主、集体为辅、国家支持为原则。在农村社会养老保险发展初期,各级地方财政更应根据不同的对象给予不同程度的支持。财政在为参保农民提供资金扶持时,按照农民交费的标准进行补助,并坚持多交多补、少交少补、不交不补的补助原则;在养老金领取时,实行“多交费,多受益”的原则,这有利于调动农民参保的积极性和自觉性。根据目前贵阳市的情况,对农村居民的养老保险应由个人、集体和财政共同承担,财政的支持力度应该大一些。在特别贫困的地区,可由中央财政进行扶贫支持,以更好地体现社会保障的公平性。

参考文献:

[1]胡豹,王厚俊.国外农村社会养老保险制度模式及启示[J].仲恺农业技术学院学报,2006,19(1):47-52.

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[中图分类号] D923.4 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）02-0010-06

1998年，英国工党政府出台了《英国创意产业路径文件》，正式提出在英国发展文化创意产业。自此以后，美国、法国、韩国、日本等主要发达国家纷纷跟进，文化创意产业一跃成为最活跃、最具发展潜力的新经济力量，以至于有人发出“资本的时代已经过去，创意的时代已经来临”的豪言。近几年来，我国的文化创意产业同样获得了长足的发展。2011年，我国文化创意产业总产值超过3.9万亿元，占GDP比重首次超过3%[1]。党的十七届六中全会审议通过了《关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，吹响了建设文化强国的号角，文化创意产业受到了前所未有的重视。但我国现有立法无论是理念还是制度都远不能满足文化创意产业发展实践的需要[2]。通过对发达国家文化创意产业发展路径的考察，笔者认为，我国在发展文化创意产业过程中应该建立著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争相结合的综合性知识产权保护体系，对文化创意产业提供立体式、全方位、系统性的知识产权保护。

一、 文化创意产业知识产权保护体系的样态分析

对于知识产权范围的认识历来有广义和狭义之分。狭义的知识产权一般仅包括知识产权的传统形态，即著作权、专利权和商标权；而广义的知识产权则不限于传统的知识产权形态，对知识产权范围的认识持一种开放的态度。关于广义知识产权范围的认识也是不尽相同的，具有代表性的是1967年《成立世界知识产权组织公约》和1994年《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）的相关规定。按照《成立世界知识产权组织公约》的规定，知识产权主要包括：“文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演、录音和广播；人类一切领域的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务商标、厂商名称和标记；制止不当竞争；在工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切其他权利。”TRIPS规定的知识产权范围是：“版权与邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未披露过的信息专有权。”虽然两个公约关于知识产权范围的规定不完全一致，但是他们都持一种较传统观点更为宽泛的立场。两个公约的立场体现了知识产权的范围随着社会经济和技术的发展而不断得到拓展的发展趋势，代表了知识产权的发展方向。截至2012年8月22日，WTO成员方已达156个，并且涵盖了几乎世界上所有的经济和政治大国，所以TRIPS的观点已经在全世界占据统治地位。由于不同形态的知识产权具有功用互补的特点，自广义的知识产权概念确立以来，各国在运用知识产权手段保护和促进其国内产业发展时，无不重视综合运用各种形态的知识产权，建立复合的知识产权保护体系。

文化创意产业和文化产业、创意产业的概念虽然存在紧密关联，但是并不完全一致。“文化产业”强调了产业的文化属性，“创意产业”强调了产业的创造品格，而“文化创意产业”则同时描述了产业的“文化”和“创意”双重属性。这三个概念在外延上均有重叠之处，但是又有相异之处[3]。对文化创意产业进行知识产权保护的既有理论往往突出其文化的一面，强调其属于文化产业的一部分，注重著作权的保护。而对于其他知识产权形态，要么认为与文化创意产业没有内在联系，要么认为联系十分微弱，以至于没有特别予以强调的必要。实际上，传统的观点适应了文化创意产业初期发展的形势，基本满足了当时的需要。但是，随着文化创意产业的深入发展，单纯的著作权保护已经无法满足文化创意产业的需要，使得很多文化创意产业中产生的智力成果暴露在知识产权保护之外，合法权益受到侵害而得不到法律有效的救济，从而影响了文化创意产业的发展步伐。

文化创意产业的综合性知识产权保护体系，是指综合运用与文化创意产业有关的各种知识产权保护手段，建立立体式知识产权保护体系，对文化创意产业进行综合保护的知识产权战略。在广义的知识产权范围中，著作权、专利权、商标权、商业秘密权、反不正当竞争等是与文化创意产业具有紧密联系的知识产权形态。建立文化创意产业综合性知识产权保护体系，就是协同运用上述知识产权保护手段，为文化创意产业提供全方位保护。保护体系建构的目的主要包括两个方面，一个是如何大量获得上述形态的知识产权，第二个是如何有效保护已经获得的知识产权。文化创意产业知识产权保护体系的确立，使得文化创意产业领域内不同行业创造的各种不同形式的智力成果都能够形成受法律保护的知识产权形态，为文化创意产业的发展建构起一张知识产权保护的完整网络，以有力促进文化创意产业的迅速发展。

二、文化创意产业知识产权保护体系建构的理论根据

对文化创意产业进行综合性知识产权保护，确立不同形态知识产权相互协同的法律保护体系，根源于文化创意产业自身的本质规定性以及知识产权自身的特殊性。

（一）文化创意产业自身的规定性决定了保护体系的综合性

文化创意产业具有三个方面的本质规定性，使得其同传统的文化产业和其他创意产业相互分别开来。这三个方面的本质特征分别是“文化”、“创意”和“产业”。文化创意产业的多维本质决定了需要采取不同的知识产权形态进行全方位的保护，从而决定了其知识产权保护体系的复合性。

1.文化创意产业的“文化”属性

文化创意产业的灵魂是“文化”，“文化”属于思想、感情和观点等主观范畴，无论对于“文化”的表达还是对于文化的理解和接受，都是通过赋予一个民族特有的思想、感情和观点特殊表现形式的方式实现的。表达“文化”的传统形式一般是书籍、绘画、雕塑等静态形式，而表达“文化”的现代形式则随着科学技术的发展不断呈现出多样态，比如电子书、唱片、动漫、电影、电视剧等等。所有表现“文化”的这些形式，几乎都满足了《著作权法》对于作品的定义，都可以通过版权法获得保护，而且也主要依赖于版权法的保护，所以在美国其文化创意产业被称之为“版权产业”。

2.文化创意产业的“创意”属性

文化创意产业的核心是“创意”。“创意”一般不是指思想、感情和观点的创新，而是通过技术手段赋予已有的文化素材新的表现形式，使其更便于传播、更容易接受，从而形成更大的市场，进而变成一个产业。文化创意产业不同于传统的文化产业之处即在于其“创意”成分。文化创意产业的创意是借助于现代科学技术实现的，文化创意产业实际上也正是随着现代科学技术的发展而建立起来的。19世纪法国大文豪福楼拜就曾断言：艺术越来越科学化，科学越来越艺术化，两者在山麓分手，有朝一日，将在山顶重逢。文化创意产业对现代科技手段的利用，在促进文化产业发展的同时也推动了现代科技手段的进步，产生了大量的具有功能性的产品和生产方法，这些产品和方法正好符合了《专利法》对于发明创造的定义，可以获得相应的专利权。同时，其中不完全合乎《专利法》要求的技术，或者不适宜公开的技术，又可以获得商业秘密权的保护。

3.文化创意产业的“产业”属性

文化的生产和传播在历史上曾长期作为一个领域存在，但是真正地发展成为一种“产业”则是近代以来的事情。正如有学者曾经指出的：“两百年前，谁也没有预料到文化艺术这些具有内在重要价值的事物，会成为大批量生产的对象，会与产业发展关联。”[4]21世纪的今天，文化创意产业已经成为影响国民生产总值的重要经济力量。从就业人数上来讲，文化创意产业已经取代传统的钢铁、石油、汽车、煤炭等工业行业成为吸纳就业人数最多的行业。文化创意产业所包含的各种形式的企业的数量也成为各行各业的排头兵。如此众多的企业和从业人员，如此巨额的产值，使得文化创意产业自身成为拥有商标和其他商业标志资源最多的行业。因此，确立商标和品牌战略，充分运用《商标法》提供的法律保护手段，是文化创意产业健康发展须臾不可或缺的可靠保障。

（二）知识产权自身的特殊性决定了保护体系的综合性

知识产权保护，无论针对一家企业还是一种行业，从来都不是单一的，而是多种知识产权形态的协同。文化创意产业知识产权保护体系的复合性，是由知识产权自身的规定性所决定的。

1.客体的无形性决定了保护体系的复合性

知识产权的特性是通过与物权的对比而显示出来的，其与物权的本质不同莫过于客体的无形性。之所以说知识产权的客体是无形的，在于作为知识产权客体的知识产品，不具有外在的形体，亦不占据任何空间，无法为感觉所感受，只能为理性所认知，用哲学术语来说就是，知识产品不在时空的范畴之中。知识产权法律制度的特殊性集中体现在知识产权客体的无体性方面，知识产权客体的无体性决定了知识产权法律关系与其他相邻法律关系有着本质的相异性[5]。由于客体是无形的，所以对于知识产品的使用具有非竞争性的特点，而且知识产品一般具有多种使用途径，相应地也就可能引发多重侵权形式，所以需借力多种保护手段协同发挥作用，以有效地维护知识产品使用上的垄断。知识产权保护体系作为对知识产品的开发和保护手段，从来都是一种多形态知识产权的复合架构。

2.种类的多样性决定了保护体系的复合性

文化创意产业包含了丰富多样的产业形态。为了适应北京市文化创意产业发展的需要，北京市统计局于2011年颁布了一份全新的《文化创意产业分类标准》。新标准对“文化创意产业”的定义是：“以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的产业集群。”在分类方法上，该标准将文化创意产业分为四层：其中第一层根据部门管理需要和文化创意获得的特点分为9个大类，即：文化艺术；新闻出版；广播、电视、电影；软件、网络及计算机服务；广告会展服务；艺术品交易；设计服务；旅游休闲娱乐服务以及其他辅助服务。第二层依照产业链和上下层分类的关系分为27个中类。可见，文化创意产业中包括了如此众多具有明显差异的类别，不同类别可能形成的知识产权形态亦存在很大不同，唯有采用多种知识产权形态提供保护，才能够充分有效地为不同类别的文化创意产业的发展提供保障。

3.功用的互补性决定了保护体系的复合性

从历史起源的角度来讲，作为知识产权主导形态的著作权、专利权、商标权和商业秘密权等都产生在16至17世纪，其确立的年代相差无几，甚至几乎是同时出现的，这不是历史的偶然巧合。知识产权法是随着近代商品经济的发展而逐步建立完善的。主要形态的知识产权同时代产生的事实表明，商品经济所需要的知识产权保护是复合性的，任何单一形态的知识产权均难以有效满足经济自身的客观需要。对于同一项智力成果，往往是著作权保护其表达形式，专利权保护其实用价值，商标权保护其在流通领域形成的声誉。三种保护手段相互配合，任何一种保护手段的缺失或效用不足，必将导致其他形态的知识产权的功用出现“短板效应”。不同形态知识产权内在配合的特质要求我们在文化创意产业知识产权保护上同样要坚持复合战略。

三、 文化创意产业知识产权保护体系的基本架构

文化创意产业包含的行业种类众多，所形成的可予知识产权保护的智力成果形式极具多样化。这些多样形式的智力成果需要不同形态的知识产权分别提供保护，任何单一种形态的知识产权都是难以胜任的。因此，应该建立以著作权为核心，以专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争为的复合型知识产权保护体系。

（一）著作权保护

按照目前国内通行的文化创意产业分类方法，在文化创意产业九个大类中，最核心的还是版权产业。所以，著作权对文化创意产业的生存和发展至关重要，是文化创意产业的生命线，著作权保护是该产业全部知识产权保护的核心。建立文化创意产业的著作权保护，需要重点从以下三个方面着手：首先，尽快将创意形成作品。思想和表达二分法是著作权法的基本原则。所谓思想和表达二分，指的是著作权法仅仅保护作品的表达形式，而隐藏在作品之中的思想、感情和观点并不为著作权法所保护。为此，在创意形成后应该尽快将其表现为文字、图片、影视、模型等作品，以取得法律上的保护。知名的女子十二乐坊案是著作权法不保护创意的典型案件[6]。著作权法对文化创意的保护是通过对作品的保护来实现的。其次，为作品创作保留必要的证据。如果在作品创作完成后不及时固定证据，万一日后版权受到侵犯，权利人往往面临着因为难以举证而败诉的风险。对于日常创作的普通作品应该注意保留纸质版本，因为单纯的电子版本由于其权属信息易于修改而难以在法庭上作为创作时间上的有力证据，而纸质版本的完成时间一般可以通过鉴定的方式大体确定，能够有效地证明创作的时间。最后，充分利用著作权限制制度，借鉴他人的创意，丰富自己的创作，以实现更大的商业价值。

（二）专利权保护

随着文化创意产业的发展，与之有关的新的科学技术也在迅速发展。在以著作权保护为核心战略的条件下，积极运用专利保护，确立专利保护的战略的地位，对于促进文化创意产业的发展具有重要作用。确立文化创意产业的专利保护，应该从以下三个方面着手：首先，确定可予专利保护的对象。在文化创意产业之中，由于新技术的使用，往往会形成新的功能型产品或者新的生产工艺，比如新的存储介质或者新的影片制作工艺等，这些产品和工艺是可以授予发明或者实用新型专利权的。所以，在形成文化创意产品的过程中，应该充分挖掘其中可以授予专利权的对象，在获取居于核心地位的文化版权的同时，获得各种形式的专利权。其次，及时申请专利保护。不同于版权法上的自动保护原则，专利权的取得必须经过申请、审查、授权等一系列法律手续。所以，对于文化创意产品开发中形成的可予以专利保护的对象，应该积极履行相关的申请手续。特别应当注意的是，申请专利保护的发明创造必须具备新颖性，所以在申请专利之前相关的产品或者工艺应该予以保密，一旦公开销售或者使用，将因为新颖性的丧失而无法获得专利保护。这就要求文化创意单位建立有效的内部保密制度和管理制度。最后，积极运用专利战略，实现专利价值的最大化。专利战略是现代企业竞争取胜的重要法宝，文化创意单位应该注意运用专利防御、专利进攻、专利池、专利转让和许可等一系列现代专利战略，以实现其专利产品价值的最大化。

（三）商标权保护

商标是企业的知识产权，是企业赖以生存的重要资产，是竞争的金字招牌[7]。在文化创意产业发展的过程中，同样应该重视商标的保护。文化创意企业的商标保护主要表现在两个方面：第一个方面是文化创意企业自身的商标保护。我国文化创意产业尚处在初级发展阶段，多数文化创意企业规模不大，没有自主商标的现象比较普遍。文化创意企业应该具有长远发展的眼光，积极申请属于自己的商标。因为商标是一个企业商誉的主要载体，没有商标的企业，其在经营中的努力和消费者的认可都是难以进行累积的。已经拥有自身商标的企业还应该注意商标的有效管理，其重点是逐步建立完整的冠状商标体系，并尽可能实现商标、商号和域名的一体化，以获得多重法律保护。对于拥有知名或者驰名商标的文化创意企业，还应该建立联合商标和防御商标体系，建立商标的全国乃至全球监控体系，防范可能发生的各种形态的商标侵权。另一方面是专门从事标识设计的创意企业特有的商标保护。对于专业从事商标设计的文化创意企业，应该注意及时进行所设计商标的注册申请，特别是一些富有创意但略微简单的有较高价值的符号设计。因为我国商标法对于商标权取得采取的是先申请原则，一旦他人做出了同样或者近似的设计并申请了商标权，那么本企业的设计将再无用武之地。同时，商标设计成果易于为他人所窃取，唯有及时申请为注册商标才能保证其安全。再者，在设计之后即行申请为注册商标，而后通过商标转让而不是单纯的版权转让为客户提供服务，更能提高服务的附加值。

（四）商业秘密权保护

商业秘密权的独特价值决定了它在文化创意产业保护中将会发挥重要的作用。首先，商业秘密权可以为尚处在创意形成阶段的智力成果提供有效保护。形成创意是文化创意产品开发的前提条件，在某种意义上也是最关键的步骤。但是形成过程中的创意，由于尚没有获得作品意义上的表现形式或者还没有达到可以申请专利保护的条件，所以无法获得著作权法和专利法的保护。为了防止他人采取不正当手段窃取正在酝酿中的创意，就必须借用商业秘密权方式对其进行保护。其次，对于那些已经完成但是却无法利用著作权或者专利权进行有效保护的创意信息，也只能以商业秘密权的途径进行保护。因为有些智力成果，比如策划方案、商务模式、营销计划、市场预测报告等，或者无法获得知识产权保护，或者即使得到著作权保护也仅仅限制“复制”的行为，而难以限制他人堂而皇之地实施，从而在实际上起不到保护的效果[8]。最后，由于采取商业秘密保护无需履行任何法定手续，成本较低，同时创意本身也无需满足任何特定形式要求，可以较为容易达到商业秘密保护的条件，所以采取商业秘密权的途径便利可行。

（五）反不正当竞争保护

反不正当竞争法中的知识产权条款由于运用了含义宽泛的术语，被认为是对各种具体知识产权难以周延之处提供了兜底保护或者附加保护，因而在商业实践中得到了广泛的运用[9]。《反不正当竞争法》把规制对象限定于商业领域内的“经营者”，正好契合了文化创意企业制止竞争对手不正当竞争的需要。反不正当竞争保护对于文化创意企业的意义体现在三个方面：首先，为创意企业的商誉提供保护。商誉包括品牌商誉和产品商誉，有可能为竞争对手不当借用（搭便车）或者恶意诋毁，而商誉自身因不属于任何一种具体形态的知识产权而无法受到知识产权单行法的保护，所以采取反不正当竞争的方式保护商誉也就成为创意企业的不二选择。其次，对于具体形态知识产权难以保护的创意本身提供保护。不少有价值的创意由于不表现为作品，不属于科学意义上的技术方案，同时一旦在商业上公开使用就难以保密，所以无法通过著作权、专利权和商业秘密权的方式进行保护。但是如果竞争对手在商业中实施该创意而与创意企业进行竞争，则完全可以通过反不正当竞争的方式进行阻止。最后，保护创意企业的成功的艺术风格。创意企业的艺术风格是由该企业在开发创意产品的过程中缓慢形成的，表达了本企业的引人注目的特征。刻意模仿他人的艺术风格属于不正当竞争的范畴，虽难以认为侵犯了哪种形态的知识产权，但却可以通过制止不正当竞争的方式进行有效阻却[10]。

四、文化创意产业知识产权保护体系建构的动力机制

文化创意产业复合型知识产权保护体系的建构和实施依赖于相关参与主体的具体执行措施。政府职能部门、行业协会和创意企业是与文化创意产业发展关系最为密切的参与主体，基于其在文化创意产业发展中的不同地位而分别采取不同的推动举措，对于复合型知识产权保护体系的建立和有效运作十分重要。

（一）政府职能部门

政府是现代经济的重要参与者，在经济的宏观调控中发挥着不可替代的作用。对于文化创意产业知识产权战略的建立，政府职能部门应该在以下两个方面发挥作用：首先，强化知识产权执法措施，降低权利人的维权成本。国家应该在知识产权立法上加大对于侵权的惩罚力度，赋予知识产权行政执法机关更加灵活有力的执法手段，严厉打击日益泛滥的侵权行为。目前我国立法机关正在全面修订我国的《著作权法》、《商标法》和《专利法》，其中备受瞩目的亮点就是拟议建立惩罚性赔偿制度和赋予知识产权执法机关更加强大的执法权。其次，应努力营造鼓励创新的宽松的社会环境，特别是鼓励多元化的文化生活。文化创意产业在西方的兴起，与上世纪六十年代以来在欧美兴起的重视差异、反对主流、张扬个性的社会思潮和社会运动具有紧密联系。文化创意产业的特殊性就在于依靠人的创造力，过度僵化落后的体制、过于束缚的社会环境，不利于充分发挥人的创造力，反而会抑制人的活力。

（二）行业协会

篇（10）

一、吴英案基本情况

吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因其行为涉嫌非法吸收公众存款被逮捕，金华市中级人民法院对她进行了公开审判，于2009年12月18日以集资诈骗罪判处吴英死刑，，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决向浙江省高级法院提出上诉。2012年1月18日，浙江省高院作出了二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持一审的死刑判决。目前该案件送最高院进行死刑复核。

该案多年来一直受到社会各界的关注。有人说吴英的行为不构成集资诈骗罪，因为她借款的对象是少数认识的人，只构成非法吸收公众存款罪。有人说吴英的行为即使构成集资诈骗，但也罪不至死，因为该行为的出现是当今社会金融体制问题使然，不应让吴英的死来为社会金融弊端买单。又有人说，集资诈骗罪是非暴力犯罪，不应该适用死刑。笔者认为，在严格适用死刑的社会大环境下，应该逐步废止非暴力犯罪死刑的做法。

二、我国刑法学中定义的非暴力犯罪

在我国刑法学中，非暴力犯罪与暴力犯罪是相对的。认定一个行为是否属于非暴力犯罪的标准有两个，并且需同时具备：一是行为人的犯罪行为中不包含暴力内容；二是不对人身进行伤害，不产生直接的损害。目前我国刑法规定的犯罪按照该标准来划分，可分出非暴力犯罪约358种，暴力犯罪约63种。而吴英案涉及的集资诈骗罪，其构成要件明显符合非暴力犯罪的标准。但目前，《中华人民共和国刑法》第192条、第199条规定了以非法占有为目的、使用诈骗方式向公众筹集资金、数额特别巨大且给国家和人民利益造成特别重大损失的，应处无期徒刑或死刑，并处没收财产。同时，最高人民法院也作出了司法解释，明确规定了个人集资诈骗数额在100万元以上的，应认定为数额特别巨大。在吴英案里，犯罪嫌疑人的主观意愿是非法占有，其非法集资了7.7亿余元，实际骗取了3.8亿余元，数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失。因此，法院对吴英适用了死刑，这符合我国现行的法律规定。

三、国内外对非暴力犯罪的死刑立法

近年来，对非暴力犯罪适用死刑的争议在国际上越演愈烈，特别是前苏联国家或受前苏联政治影响的国家。早在1971年，匈牙利就取消了对财产犯罪适用死刑，后于1979年废除了所有经济犯罪的死刑。1988年，波兰暂停死刑的实施，1990年废除了对“组织领导重大经济犯罪”适用死刑的规定，1996年修改了刑法典，死刑全部被废除。1991年，苏联制定了《刑事立法基本原则》，根据开放性和改革原则减少了死罪罪名，取消了所有经济犯罪的死刑规定。俄罗斯《宪法》第20款也作出了“根据联邦法律，死刑可作为对危害生命的严重犯罪的极端处罚手段，直到被废除的那一刻”的规定，这些国家对死刑立法的过程说明了当今国际社会逐渐对非暴力犯罪适用死刑的做法持有了否定的态度。目前，只有约17个国家还保留了非暴力经济犯罪适用死刑的刑法规定，如贪污、挪用公款罪、制造和散布伪钞和证券罪、走私罪、货币投机罪、巨额金融诈骗和各种形式的贵重物品盗窃等。而中国是其中一个非暴力经济犯罪适用死刑的国家。

我国刑法对于非暴力犯罪死刑立法的演变，经历了一个非暴力犯罪较少规定死刑到非暴力犯罪死刑立法急剧增多，再到适度减少非暴力犯罪死刑规定，最后到现行刑法中的非暴力犯罪刑法规定的历程。我国1979年的刑法，对非暴力犯罪的死刑规定仅限于背叛祖国罪、贪污罪等少数犯罪。但到1982年，在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》颁布之后，我国很多单行刑法里都增加了非暴力犯罪的死刑规定，现行刑法中非暴力犯罪的死刑立法大多是在这个时期确立的。最后，我国于1997年修订了刑法，直接删除或分解罪名减少了非暴力适用死刑的罪名，比1982年的刑法少了约3/5。至此，非暴力犯罪死刑立法基本平稳，至今没有太大的变动。

四、评析我国非暴力犯罪适用死刑的适当与否

本人认为，非暴力犯罪（除贪污罪、外）原则上不适用死刑，有以下理由。

第一，非暴力犯罪的诱发原因很多，如政治、经济、法律等因素，而非故意伤害他人人身安全为主观要件，如果一律适用死刑来惩罚非暴力犯罪行为人，不但达不到遏制的效果，更会产生法律不公的影响。因此，从遏制犯罪诱因这点说，死刑不是惩戒非暴力犯罪的良药。

第二，从非暴力犯罪的构成要件来看，非暴力犯罪所造成的社会危害，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家和公共安全等暴力犯罪。因此，从罪刑相当原则来看，对非暴力犯罪适用死刑的相当性是值得考量的。另外，我们在认定非暴力犯罪的量刑是根据犯罪的数额，通常是以金钱为主，如将此认定死刑，不异于将财产权和生命权等同看待，不符合当前社会公众的价值观，易引起异议。

第三，因非暴力犯罪行为人已非法占有大量财产，或消费或转移，如对其处于死刑，那么将损害国家和社会的利益。如果我们改变一种做法，对犯罪行为人判处长期徒刑或无期徒刑，让其提供无偿劳动力为社会出点力，来弥补其给国家、社会和人民带来的损失，这何尝不可呢。

第四，上面分析到，在国际社会上，非暴力犯罪不适用死刑的做法是主流，是人道主义的一种体现。我国是个国际社会上的大国，也应从观念上、从法制上改变对非暴力犯罪的看法，遵循国际社会惯例，制定一部与国际社会接轨的刑法，逐步将非暴力犯罪的死刑剔除出去，重新认定非暴力犯罪的量刑问题。

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中图分类号：F59

文献标识码：A

文章编号：1001-5981（2012）04-0144-04

一、问题的提出

随着全球化和一体化进程的加快，非物质文化遗产的流失已经引起世界各国的高度重视。2003年，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》后，全球掀起了非物质文化遗产保护的热潮。我国以“两大工程”（“民族民间文化保护工程”和“中国民间文化遗产抢救工程”）为主的非物质文化遗产普查与保护工作全面展开，各级政府和机构纷纷投入到保护行列中来。当前，国内外关于非物质文化遗产的保护与开发的相关研究非常多，但将博弈论运用到其研究的相关文献较少。牟维、李琦在《非物质文化遗产保护过程中的博弈探索》一文中以一个新的视角——将个人效用数字化，主张在制度设计的过程中利用博弈理论将个人意识与文化遗产的生存状况结合在一起，解决其保护问题；王巨山在《非物质文化遗产保护中的三方行为与博弈》中对政府、遗产保有者和社会职能机构的多方参与进行博弈；林鸿熙在《基于进化博弈的非物质文化遗产保护研究》中运用进化博弈论，研究管理者与使用者在长期演化过程中的策略趋势，继而提出相应对策建议等等。

非物质文化遗产的保护与开发的相关文献中，诸多文章承认传承人和政府的重要地位，物质文化遗产的体现性决定传承人在其参与中的主导地位，其物质性和保护的实体性快，定了政府在保护中的领导地位。而非物质文化遗产保护不同于物质文化遗产保护，其所保护的遗产是非实体存在，是具有活态性和无形性的文化传统，是共同体、群体的一种生活方式；其载体则是社会化的个人。因此，非物质文化遗产保护中，政府、旅游企业、非物质文化遗产传承人者这三方都对应承担着一定的责任和义务。以湖南湘西地区为例，探讨基于博弈理论的非物质文化遗产的保护与开发问题。

二、湘西非物质文化遗产保护与旅游开发运作模式的博弈分析

在湘西非物质文化遗产保护性开发的博弈过程中主要包括三类参与主体：政府监管机构、继承者和旅游企业。图1描述了三类参与主体之间的关系链，其中X1、X2分别为政府监督机构和社会职能部门所获得的非遗保护的信息，0

由于非物质文化遗产是一种活态文化，处在不断变化和发展中，这其中存在政府和市场机会损失的问题，导致政府和旅游企业对于非物质文化遗产的了解都只是一种断面信息，并且落后于真实进度，但是两个部分的影响却是非常大的。根据非物质文化遗产保护收益既有显性收益也有隐性收益，且隐性收益不能被货币化衡量，所以在保护过程中，保护既得收益决定了三方参与者的角色和策略选择。

（一）旅游企业非物质文化遗产开发与传承人保护的博弈分析

旅游企业在非物质文化遗产保护与开发中与传承人之间存在博弈行为，这些旅游企业的合理开发与过度开发策略对非遗传承人有一定的影响，特别是当旅游企业以追求利润最大化为目的时，为了使投入的成本尽早收回会对传承人采用一系列经济诱惑，使之渐渐漠视对非遗的保护。

设A为开发湘西某非物质文化遗产的旅游企业，B为该非遗继承人，在非遗旅游开发中，A有两种选择：合理开发与过度开发，即保护与不保护；B也有两种选择：保护与不保护。现做如下假设：（1）如果A和B都对非物质文化遗产进行合理保护开发时，所得的收益分别是R1、R2；（2）如果都不保护时，所得到的收益分别为L1、L2。进行保护时，由于生存发展环境的改善使其利用空间缩小，束缚条件增多，这样往往会使投资会大于短期内所得收益，所以R1

我们首先来看A的决策情况，假定B选择传承保护，那么A选择合理开发时的收益为R1，过度开发的收益为L2，由于L1>R1，所以A的最优策略为过度开发；很明显，当B选择不保护时，A的最优策略仍然是过度开发。同理，无论A的选择哪种决策情况，B的最优决策都是不保护（L2>R2），因此，（过度开发，不保护）就构成了博弈的一个纳什均衡，（L1，L2）就成为相应的均衡收益，即形成了典型的“囚徒困境”。

（二）传承人保护传承与相关政府干预管理的博弈分析

政府作为具有强制力的公共性组织，其保护遗产流失都是通过政策制定和实施来完成，特别是外部低效益的非遗文化，市场失灵的几率很大，这种市场失灵就给政府的管理和监督提供了机会和理由。所以，相关政府与非物质文化遗产保护者之间存在一个博弈。这种博弈属于一种监督博弈模型。这个博弈的参与人包括政府和传承人。政府的纯战略选择是管理与不管理，传承人的纯战略选择是传承保护与不传承保护。

图3概括了对应不同的纯战略组合的支付矩阵。这里，a为政府应得收益，b为支付政府收益后传承人所得收益，c为管理成本，f为传承人不合理保护而应缴的罚款。

假设c

（三）政府监督与旅游企业保护开发的博弈分析

湘西非物质文化遗产保护开发的旅游经营市场中的监督活动是政府管理部门与旅游企业之间利益相关的博弈。企业为了获得最大利润，在政府不监督的情况下，一般将在非遗文化保护问题上采取非合作博弈，即双方之间并不趋于共商合作、共同保护非物质文化遗产。在这个博弈当中，假设政府有两种选择：管理式监督和转让式监督；旅游企业也有两种选择：违规利用与保护性开发。假设政府选择管理式监督的投资收益为G，选择转让式监督的收益为z，在信息不对称因素的影响下，由于政府不可能估测到何种模式的经营能够确保湘西非物质文化遗产合理的保护与开发，再加上政府对旅游企业在获得开发权之后是否会对非遗资源进行合理开发利用的信息也同样缺乏充分的了解。因此，我们就又可假设旅游企业违规开发所能带来的外部成本为W（即包括自然破坏所产生的成本损失和人文因素导致的成本损失）。实践中，如果在政府实行转让式监督之后企业合理保护开发，政府所得收益便为Z，否则为Z～W。为应对政府的行为选择，旅游企业一般也会通过自己的行为选择方式来处理自身对利益的安排：一是违规利用进而获得较高收益D，二是合理保护开发而获得合理经营收入H。由于博弈过程中，所有行为主体的策略选择均是理性的，因而实践中政府选择转让式监督的一个最基本的条件便是转让式监督的所得一定大于管理式监督的所得（即Z>G），既然如此，我们假设Z>G，同理分析D>H，该博弈模型如下图4。

实践中，如果政府选择管理式的监督解决湘西非物质文化遗产的保护问题，则博弈结束，政府能获得收入G，而此时假设旅游企业无法进入该开发领域，所获收益为0。不过当政府选择转让式监督模式时，旅游企业开发商便会获得自己的选择机会：合理保护开发与违规利用；在此种情况下，如果合理保护开发则双方都能获得一定的收益，皆大欢喜；如果违规利用，则政府的损失为W，显然，政府选择转让式监督之后的收益大小取决于W。也就是说，如果Z-W>G，那么政府会选择转让式监督，则在此种状态下，因为D>H，旅游企业的最优选择是违规利用。如果Z-W

三、基于博弈论的湘西非物质文化遗产保护开发对策

上述三方之间的相互博弈取得的最优策略，能够帮助我们预见到各种行为可能导致的结果，以及为什么会出现这样的结果，这些结论对我们找出解决问题的方法，起着很重要的作用。非遗保护与社会各界有着密不可分的关系，社会各界都对文化遗产的保护和传承承担一定的责任，如何调动各方的积极性，使得充分发挥自身优势，规避保护中的风险，实现保护开发的切实条件，下面根据博弈分析，对传承人、政府、旅游企业的行为提出几点建议：

（一）增强非物质文化遗产保护意识，加强合理有效的管理

非物质文化遗产是人类历史的活化石，被称作人类记忆的背影，这些经历了上千年沧桑记忆的宝贵文化，是确定文化特性、激发创造力和保护文化多样性的重要因素，在不同文化宽容协调中起着至关重要的作用。但它作为一种稀缺资源，并不是取之不尽，用之不竭的，合理的保护和开发是很关键的。因此，在进行湘西非遗开发的过程中，我们一定要增强旅游企业、游客以及传承人的非遗资源保护意识，进行其有效的开发和保护。

1 政府应制定适当的参与措施

文化的传承离不开行政管理人员和专业人员的参与，对于一个地区非物质文化遗产的健康、有效的传承，必须加强对当地行政管理人员和专业人员的教育培训，同时也需要通过政府来组织开展多途径的保护开发教育，使当地居民能够参与到湘西文化的建设中。例如，开展以宣传湘西非遗保护为主题的文化活动，让当地人更多的了解自身的文化，提高居民素质，增强文化信心。

2 必须保证非物质文化遗产所属地合理的承载力和容量

旅游业对湘西非遗资源的开发会导致旅游者的大量来访，这不可避免地给非物质文化遗产归属地的经济、社会、文化和环境带来的影响。我们从旅游企业与传承人的博弈可以发现，企业为了追求自身利益最大化是不会主动保护可贵的非遗资源的，这种情况势必会导致旅游开发过度或者旅游活动量之大超过了目的地的承载能力，使之环境受到严重损害。因此，针对这些问题，政府可以建立适当合理的行政管理制度，对湘西非物质文化遗产的名录、传承人、文化建档、维护和跟踪等内容以制度的形式规范起来，为排除规范中的非遗资源受到侵害和防止可能之侵害。首先，必须对传承人和旅游企业制定合理的税收制度，以最大承载力和容量为尺度进行等级划分，过度越级的将缴纳成倍的税收，以此提高传承人和旅游企业的保护意识，对非遗资源进行合理的开发和利用。其次，必须对损害额和侵犯行为所得利益进行预算，根据不同损害情况，借助法律手段对其进行利益所得中的30%-200%进行赔偿，损害严重者将承担法律责任，这在一定程度内也能避免承载力过度和容量过大的情况。

3 有计划地进行标准的培训和保护知识的宣传

湘西相关政府需要建立系统的管理非物质文化遗产的行政人员的培训体系，以及文化利用标准的培训。定期进行实地考察，了解非物质文化遗产的原生态环境变化态势，再邀请知名专家进行保护方法的指导，组织学习国际、国内非物质文化遗产保护的新趋势、新动向及成功的经验与方法，以及我国相关法律、法规和政策，以此提高正确保护利用的能力。另外可以通过网络授课的方式，对专业保护的知识进行宣传和普及。

（二）提高传承人传承保护的积极性，增加其自豪感

随着中国进入老龄化社会，非物质文化遗产也进入衰亡的高峰期，同时，伴随着现代化进程的加快和全球化趋势的加强，湘西非物质文化遗产的生存保护和发展遇到很多新的问题。与有形的物质文化遗产不同，绝大多数非物质文化遗产都是靠口传心授的方式代代相传。这些掌握着传统技艺的传承人是非物质文化遗产延绵不绝的核心与纽带，而现在许多领域，传承人的确立本身已成为瓶颈，所以社会各界更应该高度重视对传承人的认定和保护。

1 借助政府的力量给传承人一定的社会地位和经济的帮助

一定的社会地位和经济帮助，能够激起传承人的传承热情，使他们能够积极地把自己的技艺传下去，增加其传承的自豪感和荣誉感，营造积极热烈的文化氛围。同时这种社会的肯定对年轻一代也会存在一定的影响，创造新的节目，适应年轻人的口味，既保持传统的演出方式又有新的内容，方便年青一代接受，增加社会关注度，实现非物质文化遗产的可持续保护与开发。

2 适当将部分传承文化纳入课堂教育

传承非遗文化对各中小学生也有一定的影响和作用，学生通常都具有强烈的爱国保护意识和好奇心，而且对于课堂老师言传身教的知识非常重视也非常信任。我们可以将学校设为传承的重要阵地，政府可以鼓励学校开设民间文化课程，致力于非遗文化在青少年中的宣传和推广。根据不同的发展状况，选择恰当的时期一步步将非遗文化引人到课堂教育中，利用学生的求知欲、好奇心以及快速的学习能力，使之激起对传承的热情，并从中选择重点培养对象，从而加速了文化的推广，也达到了传承的目的。

（三）加强政府监督力度，增强政企合作

根据政府与旅游企业的博弈分析，如果运用管理式监督的模式来经营湘西非遗资源，一般就更需通过传承人的力量来促使对资源的保护和开发，但此行为在现实实践中是无法真正实现的。所以，在实行转让式监督的背景下，由于只有确保旅游企业合理的保护开发，政府才有可能会获得持续的收入，同时也不至于破坏到非遗资源。因此，为了引导旅游企业进行合理经营，也就必须借助于外部的力量来约束其具体的行为选择：

1 明晰权责，设立奖励制度

政府应明确规定旅游企业经营的责任和权限，并设立相关名誉与实物奖励制度，提高旅游企业的积极性，切实保证湘西非遗资源达到保护与利用的双赢局面。

2 规范惩罚制度

针对传统意义上的惩罚性措施，主要包括拘留和罚款，需要制定统一的严格使用标准，坚决避免粗放型惩罚。对违规的人或单位所造成的损害进行定量检测，以量化的形式标准化，再根据标准对其进行不同程度的惩罚，特别是对违规利用的旅游企业应加以重罚，以治理不规范的旅游市场，提高市场效率。

3 成立综合执法部门

综合执法部门可以帮助明晰权责，提高执法效率，当出现执法不严，监督不力时，无论是责任的承担者，还是监督者都将失去效力，切实维护湘西非遗资源保护与开发的安全环境。

（四）旅游企业搭建“真实”文化舞台，促进非遗保护性开发

从旅游企业与传承人以及政府之间相互的博弈分析中，可以看出，旅游企业为了追求短期效益最大化，通常都是过度的开发和利用非物质文化遗产。为了避免这种过度开发所导致的非遗产品消亡的严重后果，旅游企业应该审视湘西非物质文化遗产旅游开发所能带来的长期隐性效益，重新认识该效益在企业的发展和建设中的巨大促进作用，为了获得更多更长期的经济利润，旅游企业势必要使湘西非遗产品的利用可持续的进行下去，必须克服短期高额利润的诱惑，采取一系列的措施充分合理的开发好这项潜力十足的产品。

1 打造真实的文化旅游路线，娱乐性与教育性相统一