绪论:写作既是个人情感的抒发,也是对学术真理的探索,欢迎阅读由发表云整理的11篇证人出庭申请书范文,希望它们能为您的写作提供参考和启发。
通讯地址或联系方法:____________________
申请理由:__________系被告人__________被控__________一案的证人。作为被告人__________的辩护人,本人认为需要该证人__________出庭作证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第37条第1款的规定,特提出申请。
请贵院通知。
此致
__________人民法院
申请人:
律师事务所(章)
申请证人xxx某出庭作证。
申请理由:
李某诉张某、赵某某商品房买卖合同纠纷一案中,申请人为了办理涉案房屋的按揭贷款,将申请人与涉案房屋产权人张某的委托人赵某某签订的申请人手中仅有的商品房买卖合同原件及办理按揭所需的其它相关资料交给建设银行xxx支行个贷部xxx某经理处审查,xxx支行本应把申请人的商品房买卖合同原件退还给申请人,但商品房买卖合同原件却被赵某某从支行个贷部xxx经理处强行取走,致使申请人无商品房买卖合同原件。
为查明案情事实,申请人依据《最高院关于民事诉证据的若干规定》54条的相关规定,向贵院申请证人xxx某到庭作证,证明申请人仅有的提供给xxx支行的涉案房屋的商品房买卖合同原件被赵某某强行取走。
此致
中图分类号:D918.9;D915.3文献标识码:A文章编号:1673-8268(2014)01-0045-05
证人出庭作证是一种履行国家义务和社会义务的行为,是“应然”的价值选择。根据《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》(以下简称《民事诉讼法》)第72条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”《中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正)》(以下简称《刑事诉讼法》)第60条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”民、刑诉法都明确规定出庭作证是证人应当履行的义务。
同时,我们也必须意识到证人出庭作证直接面临的困难与风险,特别是身在外地的证人。现实的问题和复杂的社会关系使证人不得不面对种种个人价值的“亦然”选择,最普遍的做法是以笔录的方式“代替”出庭,使得本应双方共同质询的证言成了一家之言,难辨真伪,有的则直接选择拒绝作证。据统计,在我国司法实践中,证人出庭作证的比例不足5% [1]。证人不出庭,案件情况难以得到全面呈现,司法公正难以保障,而远程作证,正集合了快捷、方便、成本低等特点,既能够使庭审中各方权利得到最大保障,又能够使证人自身的利益得到最大的保护,远程作证是提高证人出庭率的有效方式。
一、远程作证的国际国内现状及概念
进入21世纪,随着网络科学技术的迅猛发展,网络视频让证人远程作证得以实现,它的出现,为解决证人因远距离出庭难的问题提供了一条行之有效的新路径。在国际上,此前已经出现了类似远程作证的制度。例如,美国《合众国法典》的第3509条(6)“当庭作证的替代”中规定了“以双向闭路电视表现的儿童的当庭作证”;英国立法规定了专为儿童证人设计的,通过现场双向传输作证的特殊措施[2];爱尔兰《1992年刑事证据法》第13条也规定了“未满17岁的人通过电视实况转播的方式作证”。
从国内立法看,早在 2001年12月6日第1201次会议,由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中,就对证人远程作证做出过规定,其中,第56条规定:“证人可以通过双向视听传输手段作证。”《民事诉讼法》第73条也明确规定:“经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。”《刑事诉讼法》从保护证人角度也有相关的规定,其中,第62条规定:“证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施……”其中,第“(二)”款的规定就是通过现代视听传输技术来得以实现的。
国内外的立法更多的是从保护证人人身安全的角度出发,用视频传输的方式对证人起隐蔽、保护作用,虽然这也是远程作证的现实功能之一,但这样的作证方式并没有体现出“远程”的意义,证人仍然身处审理法院,这样的作证只能称之为利用现代通信技术作证。远程作证的核心意义就在于证人不用到审理法院,就能够完成“出庭”作证的义务,这才是远程作证的基本模式。
在我国司法实践中,早在2006年8月,江西南昌中院在对一起借款纠纷进行审理时就率先采用了远程作证的方式,证人在深圳通过视频顺利参与到庭审中来,法官和双方当事人可以直接向证人提问,并完成了证据的举示、质询、认证等过程[3]。紧接着,我国的广东、福建、重庆等地也开始有利用远程作证进行法庭审判的具体实例。司法实践的实际情况表明,运用远程作证方式进行诉讼案件的审判,不仅保证了庭审过程中当事人双方的对抗,更节约了当事人的诉讼成本,也充分保证了证人的合法权益。
综上,作者根据远程作证的具体实行方式特点,听取实行过远程作证法院的法官意见,对远程作证定义如下:远程作证是指为了帮助证人克服因远距离而不能出庭作证的困难,利用现代多媒体技术传输手段,在庭审过程中建立证人和法庭之间音、像的互联,并结合特有的作证制度使证人充分参与法庭审理的一种现代作证方式。
二、我国远程作证实践中的问题
我国法院运用证人远程作证的实践虽然已经开始,也成功运用远程作证中的证人证言审理了案件,但同时也暴露出了一系列的问题。
1.视频软件的不专业性
在实践中,远程作证的审理法院所使用的远程作证网络视频软件均为商务软件,比如:QQ视频、MSN等公共网络聊天软件,这些商务软件不能保证作证过程中数据传输的安全和畅通,很容易被恶意攻击或影响[4]。
2.证人身份难以核实
在作证过程中,证人处于视频设备的一端,亮明身份仅靠视频中出示的身份证件,让审理法院的法官无法核实其身份证件的真实性,对证人的真实身份无法核实。
3.证人无法即时在庭审笔录中签字确认
作证完毕后,证人对书记员的庭审记录无法签字确认,如果不能即时进行签字,则容易出现虚假、篡改的情况,无论其是原件还是复制件,只有通过确认才能够获得证据的价值[5]。
4.整个操作流程无法可依,无规则可循,导致实践中适用时的混乱、不规范
我国有关证人远程作证的法律程序、证据规则、技术规范都还缺少明确具体的规定,有关证人远程作证的理论研究还近乎空白。由于理论研究的不足和法律制度的不完善,远程作证这一全新的作证方式在司法实践中远没有发挥出其应有的作用。三、远程作证的具体操作程序及相关要求经研究和综合国内外的情况,作者建立了一个远程作证的基本模式,如图1所示。
图1远程作证基本模式示意图图1为远程作证的基本模式,现将其分为四个阶段进行论述,分别是申请阶段、庭前准备阶段、正式庭审阶段和签字确认阶段,下面将对每一个阶段一一分析。
(一)远程作证的申请阶段
1.申请远程作证的情形
远程作证适用于证人因远距离而无法到庭作证的情况。比如2007年在重庆市渝北区法院审理的一起汽车保管合同纠纷案中,对案件起决定性作用的证人远在杭州,证人愿意作证,但苦于路途遥远,无法及时出庭作证,主审法官即采用QQ视频通话的方式当庭连线证人,进行远程作证,使得案件最终得以公正审判 [6]。这里的远距离不仅仅指外地,在同一个省份,如果区域、跨度较大,也可认定为“远距离”。
2.远程作证中的各方主体范围
申请人向审理法院提交证人远程作证的申请,审理法院批准该申请后与协助法院联系相关事宜。在这过程中涉及三方主体:申请人,审理法院,协助法院。
(1)可申请远程作证的主体。我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,即当事人承担举证责任。《刑事诉讼法》第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”故公诉机关和自诉人也可以是远程作证的申请人,另外,证人本身也具有申请远程作证方式的权利。所以,申请远程作证的主体包括原被告双方及其人、公诉机关、自诉人和证人。
(2)可受理证人远程作证申请的法院。受理证人远程作证申请的法院应当是案件的审理法院,包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。
(3)协助法院应当设立专门的远程作证室。作证毕竟是一种严肃的司法活动,是法庭审理的延伸,证人不应当在家里或者网吧这类随意的场合,这样的场合不能排除他人对证言的干扰,也不利于法官核实证人的真实身份[7]。我国法院的四级组织体系是基层、中级、高级和最高人民法院,并设军事、铁路、水运等专门人民法院,各级人民法院职责不同。协助法院应当具备远程作证的硬件和软件条件,需要有专门的人员负责证人远程作证的相关事宜,同时,最重要的一点,就是方便证人在全国各地都能“远程作证”,综合以上各种因素,远程作证室应设置在基层人民法院为宜。
3.申请远程作证的程序
(1)申请人应在法定期限内向审理法院提交书面申请书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定:“当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前10日内提出。”第33条第2款规定:“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。”该条第3款规定:“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”证人远程作证利用网络技术环境进行,其和证人出庭作证的目的和作用是一样的,所以,申请证人远程作证的程序和期限与申请证人出庭作证一样,要受举证期限的限制,应当在举证期限届满前10日内提出,刑事诉讼中证人的远程作证也应当适用刑事诉讼相关法律对证人出庭的规定。
申请人向法院提交申请应当为书面形式。申请书应符合法定格式,详细阐明申请远程作证的事由,写明证人的基本情况及证人所在地协助法院等信息。
(2)审理法院审批申请书。申请书需要得到审理法院的批准,对符合远程作证情况的,审理法院应予以批准,并给申请人送达申请受理通知书。若申请不符合远程作证情况的,审理法院应制定不予以受理通知书并送达申请人。目的在于防止重要证人故意不出庭或远程作证被滥用。
(3)审理法院批准该申请后应及时与协助法院进行联系。审理法院在远程作证模式中具有主动性,所以在远程作证申请批准后,审理法院应当及时联系协助法院,确定协助人员,检测网络设备的操作性、安全性和开庭时间。
(二)远程作证前的准备阶段
1.协助法院的准备
协助法院在接到审理法院关于证人远程作证司法协助通知后,应通知证人远程作证的具体时间,并结合证人实际情况确定证人远程作证的具体地点。具体地点的确定可以按照下列原则:证人确系无法移动或者移动困难的,远程作证地点可以设置为证人所在地,比如生病在医院或确实无法移动,这种情况下,远程作证的协助人员可携带远程作证设备“上门服务”,这可以理解为远程作证的特殊模式;无上述特殊情况,则远程作证地点为协助法院远程作证室。
2.远程作证网络视频软件准备
目前实现远程作证的法院所使用的远程作证网络视频软件多为商务软件,例如QQ视频软件。司法实践中使用商务软件的做法欠妥,商务软件的使用主体广泛,任何一个申请注册为QQ用户的主体均可随意发送视频请求给其他QQ用户,也无任何信息加密技术,不利于远程作证过程的安全与保密,所以,其在形式上不具有作为证据的适格性[8]。
因此,笔者认为远程作证应当运行特定的网络视频软件,这一软件仅供法院系统使用,其运行平台为法院专用网。
(三)正式庭审阶段
正式进入庭审阶段,首先需要面对一个实际的问题,即如何保证异地之间的法院能有效合作?在这个问题上,我们可以借鉴有关委托执行的相关理论。委托执行是指受理案件的执行法院对于被执行人或被执行的财产在外地的案件,委托当地人民法院代为执行。这是人民法院之间的一种重要的司法协助制度。最高人民法院在2000年出台了《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》(以下简称《规定》),使得这一司法协助制度已经较好地建立起来。例如,《规定》第114条规定:委托外地法院执行,委托法院应当向受委托法院出具书面委托函,并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明,包括财产保全情况、被执行人的财产状况、生效法律文书履行情况,并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。这只是在进行委托执行时对其形式上的一种要求,在具体执行过程中还应遵守其他相关的规定。基于以上对于证人远程作证特点的分析,异地法院之间必然也要建立起司法协助体系,在协助的形式、期限、义务范围等方面作出具体规定,才能保证远程作证真正实现。审理法院在正式开庭审理案件时,证人所在地法院就应当安排证人在正常运行的设备前准备,以便进行作证。在已经成功运用远程作证手段实现证人作证的众多实例当中,一些法院之间已经建立起了彼此之间相互协助的关系,但是这种协助具有很大的局限性,法院之间相互的协助义务范围并不明确,而且也没有相关的制度规范这一体系的建立。所以,我们主张在所有法院之间都建立起司法协助关系,并用立法的方式将这一制度规范化。
1.证人所在地基层法院的协助义务
在开庭通知送达至证人之后,证人所在地基层法院的主要义务包括安排协助人员核对证人身份、作证设备等。核对证人身份是事先的一种确认,目的在于防止在开庭时才发现证人身份有误而难以及时作出修正,在正式开庭审理之后,协助人员应当再次核对证人的身份,并进入法院专网等待审理法院的对接请求,协助证人进行作证。在作证设备方面,目前,各地法院专网的构建已经基本形成,许多城市的法院三级专网已经开通,这也为法院之间的相互沟通与协助提供了很好的技术保障。
2.协助人员的确定
这里首先就涉及到核对证人身份主体的问题。在证人出庭作证的案件中,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第210条规定:“审判人员应当在开庭前核实证人身份”,即由审理法院的法官进行审核。证人并没有在庭审现场,为了更加严谨地审查证人的真实身份,这一职责可由协助法院来承担,因为核对证人身份是审判人员的一项专属职责,所以,在这一环节需要由协助法院的法官来履行审查证人身份的职责,其他则可由法警进行协助。
3.审理法院的职责
首先,审理法院需要远程作证的证人“当庭”出示身份证件,使得证人的真实身份得到当事双方的认同;其次,告知证人相关权利义务,保证证人能够在庭审过程中充分发表自己的证言;第三,组织原被告双方对证言进行当庭质证,使证人充分参与到案件的审理中来。
(四)签字确认阶段
在远程作证中,由于证人不能直接地和庭审现场进行交互,因而作证之后对自己所诉证言的签字确认便显得尤为重要,既要充分保证签字的真实有效性,又要能够保证快捷方便。根据对相应的技术手段进行对比,利用传真来发送庭审笔录的方案能最好地解决这一问题。在证人远程作证完毕后,书记员(工作人员)将庭审笔录通过传真机传至证人处,证人在阅读笔录完毕后进行签字确认和按捺手印,并在协助法院法警的帮助下用传真发回庭审现场,签名的原件则通过邮寄的方式发回审理法院,入卷归档。此方案最大的优点是即时性和安全性都比较强,能够让证人在陈述完证词后即时看到书记员所做的记录,避免因时间太长而遗忘自己所述的内容,同时也方便书记员对庭审笔录的现场记录。此外,通过传真来传输庭审笔录相较网络传输等新型方式而言不容易受到攻击、篡改和拦截。
四、结语
远程作证制度的建立原则应当是既要保证证人证言的客观性、关联性、合法性,同时,也要尽可能地保证证人出庭以及法庭审理的便捷性。作者认为,在法院建立远程作证室的远程作证模式能够最大化地保证这两点。这样的作证模式还为“不方便直接出庭作证”的证人提供了作证便利,比如某些刑事案件的侦查人员、未成年人等,可以在画面或者声音上稍加处理,使得这一作证模式具有更加广阔的应用空间。
参考文献:
[1]王俊英,柳涛.关于完善证人出庭作证制度的思考[J].河北学刊,2008(4):148-151.
[2]孙长永.英国2003年《刑事审判法》及其释义[M].北京:法律出版社,2005:601-642.
[3]南昌中级人民法院把互联网技术带进法庭[EB/OL].(2006-08-17)[2013-04-12].http:///20060817/n244852010.shtml.
[4]常怡,王健.论电子证据的独立地位[J].法学论坛,2004(1):66-74.
[5]汪振林.电子数据原件问题研究[J].重庆邮电大学学报:社会科学版,2012(5):33-37.
(1)否定原告诉讼请求和诉讼事实的证据以及证明自己主张的证据;
(2)人民法院在诉讼中要求提供的证据;
(3)通过交换证据,认为需要否定被告或其他诉讼参与人的证据或主张,而必须提供的新证据;
(4)被告反诉的案件,应该提供自己诉求及其所依据诉讼事实的证据。
(5)其它必须的证据。
(二)明确案件中无需证明的事实:
(1)众所周知的事实;
(2)自然规律及定理;
(3)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;
(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;
(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;
(6)已为有效公证文书所证明的事实。
(三)注意提供证据的形式和实质要件构成:
(1)被告提供的证据种类包括:
(2)证据必须符合<证据规则>的要求,应当向法院提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
(3)证据如果是在在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
证据证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。
(4)证据如果是外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。
(5)被告提供的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明签名盖章注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。
(四)申请法院搜集证据:
如果案件出现下列情况,应立即申请法院搜集证据:
------属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
------涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
------原告及诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
被告及诉讼人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。
(五)了解自己的举证时限:
(1)被告的所有证据必须在举证时效内提供。如果却有困难应该书面申请延长时限。申请法院收集证据也应在时限内申请。
(2)原告应认真阅读法院的<应诉通知书>和<举证通知书>,以便确切知道自己的举证时限。如果被告和其它当事人商量了举证时限并经过法院认可,以此时限为准。
(五)关于证人:
3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。
4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册,在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明,并签名或盖章,注明提交日期,同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。
二、向人民法院申请调查收集证据的情形和要求5、当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集的证据有:
(l)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(3)当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
6、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请,申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况,并说明无法收集证据的原因,目前的证据线索,需要收集的证据内容以及待证事实。
三、举证期限及逾期提供证据的法律后果
7、当事人应当在收到案件受理通知书或应诉通知书的次日起向人民法院提交相应的证据材料。举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可;由人民法院指定举证期限的,指定的期限不少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。
对逾期提供的证据材料,除对方当事人同意质证外,人民法院审理时不组织质证。
8、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应在举证期限内向人民法院申请延期举证,是否准许由人民法院决定。
9、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和当事人申请证据保全的,均应提交书面申请,并不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院调查收集证据的费用,由提出申请的当事人在申请后七日内预交,到期不预交的,则对其申请不予准许。
申请证据保全的须提供相应的担保。
10、当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出,并在提出申请之日起七日预交鉴定费用。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。
11、当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。
12、当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经本院许可。证人到庭作证的合理费用,由提供证人的一方当事人在申请后七日内预交,到期不预交的,则对其申请不予准许。
13、符合《规定》第四十一条、第四十四条规定条件的新的证据的提供期限为:
当事人在一审程序中提供新的证据的,应当一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。
第一编 总则
第一章 任务、适用范围和基本原则
第一条、 本调解规则以宪法、调解法等相关法律为根据,结合本会调解实践经验与实际状况制定。
第二条、 本调解规则的任务,是保护当事人行使调解活动中的各项权利,保证调委会查明事实,分清是非,准确提出调解意见,说服、教育职工和居民自觉遵守法律,促使调解协议的达成,公平、公正依法及时调解矛盾纠纷,维护社会、经济秩序与社会和谐稳定。
第三条、 本会受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的行政、刑事等专属管辖外的一切矛盾纠纷,适用本规则的规定。
第四条、 凡在本会进行调解,必须遵守本规则。
第五条、 经本会注册登记并经司法行政机关备案的人民调解员主持调解并达成调解协议,方可以本会名义出具调解书。
第六条、 经本会聘任的人民调解员调解矛盾纠纷,必须以事实为根据,以法律为准绳,充分尊重当事人意愿。
第七条、 经本会聘任的人民调解员调解矛盾纠纷,应根据自愿、合法原则进行调解,必要时也可主动进行调解,保障当事人在调解活动中的权利与地位平等。对出具的调解书有义务督促履行。
第八条、 调解矛盾纠纷时,当事人有权进行辩论,有权在法律规定的范围内处分自己的民事、调解权利。
第九条、 本会是在区司法局和区人民法院指导下调解矛盾纠纷的群众性组织。
第二章管辖
第一节 层级管辖
第十条、 基层调解小组调处所在单位(村)的矛盾纠纷。
第十一条、 调委会调处下列矛盾纠纷
(一) 基层调解小组申请移交的矛盾纠纷
(二) 在辖区有重大影响的矛盾纠纷
(三) 认为应当由调委会调处的矛盾纠纷
(四) 跨辖区或受委托调处的矛盾纠纷
第二节 区域管辖
第十二条、对申请人提请调解的矛盾纠纷,被申请人与其属同一单位,由申请人所在单位调解小组(员)调处;不同单位则由被申请人所在单位调解小组(员)调处,申请人所在单位调解小组(员)协助调处。
第十三条、双方或一方不在辖区,申请人提请调解,被申请人同意调解的,由本会进行调处。
第三节 移送和指定管辖
第十四条、申请人或被申请人所在单位不易调解的,由本会调处或指定其他调解小组(员)调处。
第十五条、基层单位调解小组(员)认为案情重大复杂或需要本会调处的,可申请移交本会处理;本会有权处理基层单位调解小组(员)负责调处的矛盾纠纷,也可把自己负责处理的矛盾纠纷交由基层调处。
第三章调解组织
第十六条、本会或基层单位调解小组(员)调解矛盾纠纷,由调解员组成合议调解庭或调解员独任调解。
第十七条、本会设专职首席人民调解员,担任合议调解庭首席,并指导各调解庭、调解员调解矛盾纠纷;调解小组长参加合议调解庭的,由其担任首席调解员,调解意见按照少数服从多数的原则出具,意见各一则按首席意见出具,但必须如实记入笔录。
第十八条、调解员应当在当事人自愿、平等的基础上进行调解,不得违背法律、法规和国家政策,尊重当事人权利,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己权利。
调解员不得索取、收受财物或谋取其他不正当利益,不得偏袒一方当事人,不得侮辱当事人,不得泄露当事人个人隐私、商业秘密。
违反如上调解纪律,由本会给予批评教育、责令改正,情节严重的予以罢免或解聘。
第四章回避
第十九条、调解员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或书面方式申请他们回避。
(一) 是本案当事人或当事人人近亲属;
(二) 与本案有利害关系;
(三) 与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正调解的。
前款规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
第二十条、当事人提出回避申请,应当说明理由,在告知指定调解员或在开始调解时提出,回避事由在案件开始调解后知道的,也可在协议达成前提出。
被申请回避人员在本会作出是否回避决定前,应暂停本案调解工作。
第二十一条、本会对当事人提出的回避申请,在申请提出的当日至迟不超过二日内,以口头或书面形式作出决定。
第五章调解参加人
第二十二条、公民、法人和其他组织可以作为矛盾纠纷调解的当事人。
法人由其法定代表人参加调解,其他组织由其主要负责人参加调解。
第二十三条、当事人有权委托人,提出回避申请,收集提供证据,进行辩论,接受或不接受调解意见及请求自行和解。
第二十四条、申请人可放弃或变更调解请求,被申请人可承认或反驳调解请求,有权提出反请求。
第二十五条、当事人一方或双方为二人以上,其请求标的是共同的或是同一种类、本会认为可以合并调解并经当事人同意,为共同请求调解人。
共同请求调解人对调解请求标的有共同权利义务的,其中一人参与的调解行为经其他共同请求调解人的承认,对其他共同请求调解人发生效力;对调解请求标的没有共同权利义务的,其中一人参与调节的行为对其他共同请求调解人不发生效力。
第二十六条、调解请求标的是同一种类,当事人一方人数众多,经一致同意并确认,可推选代表人进行调解,代表人变更、放弃或承认对方请求,达成和解协议,必须经被代表人同意。
第二十七条、对当事人双方的调解请求,第三人认为有独立的请求权,有权提请调解;对当事人双方的调解请求,第三人虽无独立请求权,但调解结果同他有法律上利害关系,可申请参加调解或由本会通知参加调解。
第二十八条、当事人、法定人可委托1-2人作为其调解中的人。
第二十九条、无调解行为能力人由其监护人作为法定人代为调解活动,法定人之间互相推诿责任的,本会做工作确定其中一人代为调解活动。
第三十条、委托他人代为调解的,必须向本会 提交由委托人签名或盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限,人代为承认、放弃、变更调解请求、进行和解、提起反请求或拒绝调解,必须有委托人特别授权。
第三十一条、人权限变更或解除,当事人应书面通知本会,由本会通知对方当事人。
第三十二条、人经批准,可查阅本案有关材料,其范围与办法按本会规定执行。
第三十三条、当事人请有人,但本会认为当事人必须到场的,当事人应到场参加调解,确因特殊情况不能到场,必须向本会出具书面意见。
第六章证据
第三十四条、证据有下列几种
(一) 书证
(二) 物证
(三) 视听资料
(四) 证人证言
(五) 当事人陈述
(六) 鉴定结论
(七) 勘验笔录
以上证据经查证属实,方可作为调解的事实根据。
第三十五条、当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,必要时本会可据申请或主动进行收集。本会按程序,全面、客观审查核实证据。
第三十六条、本会向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人应积极配合;本会对有关单位和个人提供的证明文件,辨别真伪,审查认可效力。
第三十七条、证据应在调解庭上出示,并由当事人相互质证,对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在调解庭出示的,不得在公开调解时出示。
第三十八条、经法定程序公正证明的法律行为、法律事实和文书,调委会可作为调解的事实根据。 第三十九条、书证应提交原件,物证应提交原物,提交原件或原物确有困难的,可提交复制品、照片、副本、节录本。
第四十条、本会对视听资料辨别真伪,并结合本案其他证据,审查确定可否作为调解的事实根据。
第四十一条、凡知道案件情况的单位和个人,都应根据需要履行作证义务,有关单位负责人应支持证人作证,能出席调解庭作证的应尽可能出庭作证,不能出庭作证的可提交书面证言。
不能正确表达意志的人,不能作证。
第四十二条、本会对当事人的陈述,结合本案其他证据,审查确定能否作为调解的事实根据。
当事人拒绝陈述的,不影响本会根据证据判断提出调解意见。
第四十三条、本会对专门性问题认为需要鉴定的,提议并根据当事人双方协议或申请交由法定鉴定部门鉴定。
第四十四条、勘验物证或现场,勘验人应出示本会证件,并邀请基层组织或当事人所在单位派人参加,当事人或其成年家属应到场,拒不到场的不影响勘验进行,有关单位和个人根据本会通知,有义务保护现场,协助勘验工作,勘验人应将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀人签名或盖章。
第四十五条、证据可能灭失或以后难以取得情况下,告知当事人向法院申请证据保全。
第七章期间送达
第一节 期间
第四十六条、期间以时、日、月、年计算,期间开始的时和日,不计算在期间内,期间最后一日是节假日的,以节假日的第一日为期间届满日。
第四十七条、当事人有正当理由耽误期间的,在障碍消除后3日内可请求顺延,是否准许由本会决定。
第二节 送达
第四十八条、送达文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或盖章。
受送达人在送达回证上签收日期为送达日期。
第四十九条、送达文书,应直接送交受送达人;受送达人是法人或其他组织的,应由法人的法定代表人、其他组织主要负责人或该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有人的可送交人签收;受送达人已向本会指定代收人的,送交代收人签收,回证上签收日期为送达日期。
第五十条、受送达人拒绝接收文书,经做工作仍然拒绝或明示不同意协议内容的,视为反悔、拒绝调解,不再送达,但应记入笔录。
第二编 调解程序
第八章一般规定
第五十一条、申请必须符合下列条件
(一) 申请人是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
(二) 有明确的被申请人
(三) 有具体的请求和事实、理由
(四) 属于调委会调解矛盾纠纷的范围
第五十二条、申请应向本会递交申请书,并按被申请人数提出副本。
书写申请书确有困难的,可口头申请,由本会记入笔录,并告知对方当事人。
第五十三条、申请书应记明下列事项
(一) 当事人姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位与住址;
(二) 请求事项和所根据的事实与理由;
(三) 证据和证据来源、证人姓名和住所。
第五十四条、本会对符合本规则第五十一条规定的受理条件,予以受理;对不属于调委会受理范围告知有权向有关机关申请解决。
第五十五条、本会不受理刑事公诉案件、必须由行政机关作出裁决的案件以及必须由专门机关才能处理的案件。
第二节 调解前的准备 第五十六条、本会在立案之日起3日内将受理通知书送达申请人,申请人在收到之日起3日内提出指定或选定调解员意见与是否申请回避和相关证据;在立案之日起3日内将申请书副本及调解通知书发送被申请人,被申请人在收到之日起3日内提出是否同意调解书面意见与指定或选定调解员意见及是否申请回避。
第五十七条、在送达上述文书的同时,书面告知调解权利义务。
第五十八条、指定独任或合议调解的调解员以及调解员名册在送达上述文书时一并告知、送达。
第五十九条、调解员必须认真审核案卷材料,调取必要的证据材料。
第六十条、必须共同进行调解的当事人未参加调解的,本会通知其参加调解。
第三节 调解
第六十一条、本会调解矛盾纠纷,在当事人平等、自愿为主、本会根据情况主动介入为辅的基础上,根据不违背法律、法规和国家政策,尊重当事人权利,不因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己权利的原则,在事实清楚基础上,分清是非,进行调解。
第六十二条、本会调解案件,一般不公开调解;当事人意愿并书面协商一致公开调解的,可公开调解,但涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密除外。
第六十三条、本会调解纠纷,根据需要确定就地或调解庭调解。
第六十四条、调解前,书记员应查明当事人和其他调解参与人是否到场,宣布调解庭纪律;调解时,由首席或调解员核对当事人,宣布案由,宣布调解人员、书记员名单,告知当事人有关的调解权利、义务,询问当事人是否申请回避。
第六十五条、调解调查按下列顺序进行
(一) 当事人陈述;
(二) 申请人出证,被申请人质证;
(三) 被申请人出证,申请人质证;
(四) 告知证人权利义务,证人作证,宣读未到场证人证言;
(五) 申请人向证人发问,被申请人向证人发问;
(六) 调解员询问,证人退出。
第六十六条、当事人可在调查中提出新证据,也可要求重新调查、鉴定或勘验。
第六十七条、申请人增加请求,被申请人提出反请求,第三人提出与本案有关请求,可合并调解。
第六十八条、辩论按下列顺序进行
(一) 申请人及人发言;
(二) 被申请人及人答辩;
(三) 第三人及人发言或答辩 ;
(四) 相互辩论
辩论终结,由首席或调解员按照申请人、被申请人、第三人先后顺序征询各方最后意见。
第六十九条、调解庭或调解员小结,提出调解意见,说服、劝导当事人自愿达成调解协议。
第七十条、书记员应将调解全部活动记入笔录,由调解员、书记员签名。
调解笔录由当事人、其他调解参与人阅读后签名或盖章,对遗漏或差错有权申请更正或由当事人填写补正意见加按手印。
第七十一条、对达成调解协议的,由本会统一制作民事调解书,在协议达成之日或协议达成之日起3日内送达调解书。
第七十二条、本会可根据情况启动联动调解机制,义务专家顾问团会诊机制及特邀调解机制。
第四节 调解中止和终结
第七十三条、有下列情形之一的,中止调解。
(一) 一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否同意继续调解的;
(二) 一方当事人丧失调解行为能力,尚未确定法定人的;
(三)作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(四)一方当事人因不可抗拒事由,不能参加调解的;
(五)其他当中止调解情形。
中止调解原因消除后,根据当事人意愿恢复调解。
第七十四条、有下列情形之一的,终结调解。
(一) 申请人死亡,无继承人或继承人拒绝调解;
(二) 被申请人死亡,无遗产,也无应承担义务的人;
(三) 婚姻案件一方当事人死亡;
(四) 赡养、扶养、抚育 费及收养关系案件一方当事人死亡;
(五) 调解中一方明确拒绝继续调解的;
(六) 达成调解协议,一方反悔又不能达成新的调解协议的;
(七) 调解中需要鉴定而拒绝鉴定,经说服仍不愿鉴定的;
(八) 法定人之间相互推诿责任,不能确定人的;
(九) 同一纠纷,调解中又通过或已经过其他途径解决的;
(十) 不同意指定调解员又不选择调解员的;
(十一) 其他应终结的情形。
终结后未解决矛盾纠纷又以同一事由申请调解的,可再行调解。
第五节 调解书
第七十五条、调解书应当写明
(一) 当事人基本状况;
(二) 纠纷的主要事实、争议事项及各方当事人责任;
(三) 当事人达成调解协议的内容、履行方式和期限。
调解协议书自各方当事人签名、盖章或按指印,调解员签名并加盖调委会印章之日起生效,调解协议书由当事人各执一份,调委会留存一份。
根据当事人意愿,也可启用联动调解办法制发仲裁调解书或进行司法确认,以赋予调解协议强制执行的效力。 第三编 结案
第九章装卷 回访 统计
第一节 案卷装订
第七十六条、调解结案后应按调委会档案管理办法统一装卷入档。
第七十七条、装订应统一填写卷面内容,卷内应按下列顺序装订
(一) 卷内目录;
(二) 申请书原件;
(三) 批办单;
(四) 证据材料、调解笔录;
(五) 协议书原、正本;
(六) 送达回证;
(七) 备注
第二节 回访
第七十八条、结案后,承办人应定期回访当事人,督促协议的履行。
第七十九条、调委会定期回访当事人,征询各方意见,了解、评查调解质量和效果。
评查结果记入案卷备注、调解员年度考核表。
第三节 统计
律师解答:
一、打官司需要准备哪些材料?
就本案而言,如幼儿家长,幼儿园即为被告。诉讼中法院一旦受理原告的,应在法定时间内向被告送达民事状、原告提供的证据、开庭传票、举证通知书等法律文书及材料。自被告收到这些材料之日起,需在法院规定的时间内提交民事答辩状、相关证据、调取证据申请书、证人出庭申请书等法律文书或材料。因此,幼儿园需要准备的材料:一为针对原告的状撰写一份民事答辩状:二为搜集相关证据,证明自身答辩主张,否定原告主张,但作为被告,这些材料如有即提供,如无则不一定提供。不过幼儿园的主体资格证明材料、授权委托书等应依法院要求提供。
二、幼儿园在此次幼儿碰撞事件中应承担哪些责任?
幼儿园是对就读幼儿负有教育、管理、保护义务的教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使幼儿遭受人身损害,或者幼儿致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中幼儿园可以主张不存在过错,因为事发原因是幼儿未按老师要求的游戏规则去滑滑梯,那么孩子受伤即为一起意外事故。根据《民法通则》第一百三十二条的规定可知,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。但笔者认为幼儿园存有过错,因为托班的孩子尚不足三周岁,认知能力非常差。对老师的要求有时并不能领会,所以老师在组织这个年龄段的孩子活动时,不但应做要求,也要做防范,如在滑梯下端站一个老师保护滑下来的幼儿,也许事情就可避免。对此应根据过错程度承担相应的赔偿责任。至于幼儿园究竟有过错与否,无过错的话分担多大比例的民事责任。有过错的话承担多大比例的赔偿责任,则取决于法庭的最终认定。
三、和该幼儿相撞的孩子家长是否有责?
在本案中和该幼儿相撞的孩子家长不应承担任何责任,因为这位家长的孩子是按游戏规则活动,没有任何过错,所以其监护人也不应承担任何责任。反之如果是违反规则的幼儿撞伤了没有违反规则的幼儿,则违反规则的幼儿家长应承担一定的责任。
四、发生幼儿伤害事件后何时是了?如何对待幼儿后续治疗问题?
发生幼儿伤害事件,受伤幼儿何时痊愈应以医疗机构出具的意见为准。就医疗费而言,赔偿数额以按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。至于后续治疗问题,也应以医疗机构的意见为据,是否需要后续治疗,治疗费是否确定都应有医疗机构或鉴定机构的证明,如无则只能在实际发生后另行主张。
公民、法人或者其他组织对区县财政局具体行政行为不服,申请行政复议的,可以向所在地区县人民政府的法制机构提出复议申请;也可以向区县财政局的上一级主管机关的法制部门提出复议申请。
提起行政复议申请的公民、法人或者其他组织,是行政复议申请人(以下简称申请人);实施该具体行政行为的区县财政局,是行政复议的被申请人(以下简称被申请人)。
第三条**市财政局(以下简称市财政局)依法履行职责,应当遵循合法、公开、公正、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规和规章的实施。
第四条市财政局法制处是市财政局行政复议机构(以下简称法制处)。依据法定职责,负责审核、受理行政复议申请、复议案件的审理,以及行政诉讼事项的办理,具体履行下列职责:
(一)依法审核行政复议申请;
(二)依法决定是否受理有关**市财政系统的行政复议申请;
(三)依法要求被申请人在法定期限内提出有关具体行政行为及其依据的答复书;
(四)依法向有关组织和人员进行调查,取得证据,查阅相关文件和资料;
(五)依法审查被申请人的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;
(六)处理或者转送对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请;
(七)对区县财政局违反《行政复议法》规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;
(八)办理因不服市财政局行政复议决定提起的行政诉讼的应诉事宜;
(九)办理因不服市财政局具体行政行为提起的行政诉讼;
(十)法律、法规规定的其他职责。
第五条市财政局各内设机构(以下简称各处室),应当协助和配合法制处办理行政复议和应诉事项,具体履行下列职责:
(一)向法制处提交由本单位以市财政局名义作出的、引起行政复议和行政诉讼的具体行政行为的有关资料或证据,并提出书面答复;
(二)协助法制处审理属于本单位主管业务范围内的行政复议案件,并提出书面处理建议;
(三)协助法制处对《行政复议法》第七条所列有关规定进行审查;
(四)参与办理因不服与本单位有关的市财政局具体行政行为和因行政复议所提起的行政诉讼的应诉工作。
第六条申请人向市财政局提起的行政复议,可以书面申请和口头申请。行政复议申请书,应当载明下列内容:
(一)申请人名称、住所、法定代表人姓名、职务(申请人为自然人的应列明姓名、性别、职业、住所);
(二)被申请人名称、住所;
(三)申请复议的理由和要求;
(四)提起行政复议申请的日期;
(五)行政处罚决定书或者其他行政决定及其他证据的复印件。
法制处接到行政复议申请后,应当填写《**市财政局行政复议申请登记表》(附件一)。
口头申请的,应当由两名工作人员予以接待,依据申请人的口述,制作市财政局行政复议申请笔录,由双方签字或盖章;
第七条市财政局审理行政复议案件,原则上采取书面审理方式。但是申请人提出要求,或者法制处认为必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
法制处会同相关处室对有关组织和人员进行调查、询问情况时应当有两名工作人员参加;调查与询问,应当制作笔录;交由被询问人签字或盖章。
第八条在集齐《**市财政局行政复议申请登记表》、行政复议申请书正本、副本(或行政复议案件申请笔录)及相关资料的2日内,法制处处长应当根据该复议申请涉及的内容确定案件的主管处长和承办人。
申请人未提交行政复议申请书副本、申请人身份证复印件、委托人身份证明和委托书、企业营业执照复印件、法定代表人身份证明书和有关材料的,法制处在收到行政复议申请书之日起5日内,制发市财政局行政复议审理限期补证通知书,要求申请人限期补证;申请人逾期未提交补证材料的,行政复议程序应当终止。
第九条承办人应当根据《行政复议法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定,在1个工作日内对行政复议的申请的事项进行审查;填写《**市财政局行政复议申请处理审批表》(附件二);提出是否立案受理的意见,由法制处处长审核后报经主管局长批准。
第十条对于符合《行政复议法》规定的行政复议申请,自法制处收到申请之日起即为受理;自收到行政复议申请书之日起5日内,承办人应当制作《**市财政局行政复议答复通知书》(附件五)送达被申请人。
对于不符合《行政复议法》规定的行政复议申请,自收到行政复议申请之日起5日内,应当作出下列决定:
(一)不属于市财政局管辖的复议申请,应当制作《**市财政局行政复议告知书》(附件三),并告知申请人向具有管辖权行政机关申请行政复议;
(二)不符合法定受理条件的复议申请,应当制作《**市财政局行政复议申请不予受理决定书》(附件四);
(三)人民法院已经立案受理的行政诉讼案件,应当制作《**市财政局行政复议案件申请不予受理决定书》;(附件四)
第十一条被申请人应当自收到复议申请书副本或者复议申请笔录复印件之日起十日内,提出行政复议答复书,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
被申请人提供的证据主要包括以下几种:
(一)书证:
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人的陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录和现场笔录。
申请人、第三人可以查阅被申请人提出的行政复议答复书、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,复议机关不得拒绝。提交行政复议答复书,应当载明下列内容:
(一)被申请人的名称、住所,法定代表人姓名、职务,委托人的姓名、住所;
(二)作出具体行政行为的事实和理由;
(三)作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;
(四)对申请人的复议请求提出的答复意见;
(五)作出书面答复的年、月、日,并加盖单位印章。
第十二条行政复议期间,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
第十三条复议申请人依据《行政复议法》第七条的规定,对规范性文件提出审查请求的,或者承办人在审理案件时认为对具体行政行为依据的审查,需要中止审理该行政复议案件的,承办人应当自收到行政复议申请之日起7日内,报告法制处处长并制作《**市财政局行政复议中止通知书》(附件六),送达申请人和被申请人,即中止审理该行政复议申请。
第十四条行政复议案件中止期间,不计算在复议期限内;中止的原因消失后,应当及时恢复对案件的审理。
第十五条对于规范性文件审查程序:
(一)属于国务院各部委、市政府颁发的规定,由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》(附件七),并附行政复议申请书,报主管局长批准,上报有权审查、处理的机关;按照《行政复议法》第二十七条规定进行处理;
(二)属于市财政局颁发的规定,由法制处填写拟定《**市财政局规范性文件审核意见函》(附件八),提出审核意见;如果该规定涉及相关处室职权的,送交该处室征询意见;法制处将征询意见汇总后,报送主管局长审定;对于违反法律、法规和规章规定、需要撤销规定的,经主管局长同意,报送市财政局负责人批准,以市财政局的名义撤销该规定。
(三)属于市政府所属委、办、局,以及区县人民政府或乡镇人民政府颁发的规定,由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》(附件七),并附上行政复议申请书,经主管局长同意,送交规定的制定部门进行审核。
(四)属于区县财政局颁发的规定,由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》(附件七),并附上行政复议申请书,送交区县财政局;由其对规定进行审核,出具处理意见,报送法制处;对于违反法律、法规和规章规定的,区县财政局拒不撤销的或逾期没有报送处理意见的,法制处可提出法律意见,经主管局长批准,报市财政局负责人批准,以市财政局的名义撤销该规定。
有前款规定情形之一、需要中止具体行政行为审查的,经主管局长同意;报送市财政局负责人批准后;承办人应当制作《**市财政局中止审查具体行政行为通知书》(附件十一),送达当事人。
已经受理的行政复议申请,待有关部门提出审理意见后,恢复审理。
第十六条申请人在提起复议申请时,一并提出对具体行政行为所依据的规定进行申请审查的,以及市财政局在审查被申请人的具体行政行为时,认为其依据不合法的,市财政局有权处理的,应当在三十日内依法处理;市财政局无权处理的,应当在七个工作日内,按照法定程序转送有权处理的行政机关,并告知当事人。
第十七条承办人对具体行政行为的审查,应当包括以下内容:
(一)主要事实是否清楚,证据是否确凿、充分;
(二)适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确;
(三)具体行政行为的实施是否符合法定程序;
(四)具体行政行为是否超越或;
(五)具体行政行为是否明显不当;
(六)被申请人是否履行法定职责;
(七)法律、法规规定需要审查的其他内容。
第十八条申请人在提起复议申请时,可以一并提出行政赔偿请求;对于符合国家赔偿法规定应当给予赔偿的,市财政局在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当责令被申请人依法给予赔偿。
申请人提起复议申请时没有提出行政赔偿请求的,市财政局在依法决定撤销或者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用,以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产、解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。
第十九条按照本规定第二十三条审查完毕,法制处应当提出法律建议,经主管局长同意,报送市财政局负责人批准;对于重大或者复杂的案件,应当经市财政局领导集体讨论通过,并以市财政局名义依法作出行政复议决定。
(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
(二)被申请人不履行法定职责,决定其在一定期限内履行;
(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1、主要事实不清、证据不足的;
2、适用依据错误的;
3、违反法定程序的;
4、超越或者的;
5、具体行政行为明显不当的。
(四)被申请人不按照本规定第十二条提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。
第二十条议机关在作出行政复议决定之前,申请人要求撤回复议申请的,该复议程序即为终止。
第二十一条行政复议期间,申请人或被申请人要求停止执行具体行政行为的,或者复议机关认为应当停止执行具体行政行为的,承办人应当自收到停止执行具体行政行为申请(或收到行政复议申请)之日起5日内,填写《**市财政局停止执行具体行政行为审批表》(附件九),由法制处长审核后,报主管局长复审并制作《**市财政局停止执行具体行政行为通知书》(附件十),送达申请人和被申请人。
第二十二条市财政局自受理复议申请之日起六十日内,应当依法作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经市财政局负责人批准,可以适当延长;但是延长期限最多不超过三十日;经批准延长的,制作《**市财政局行政复议案件延期审理通知书》(附件十二),送达当事人。
第二十三条市财政局作出的行政复议决定,应当制作《**市财政局行政复议决定书》(附件十三),加盖单位印章;《**市财政局行政复议决定书》一经送达,发生法律效力。《**市财政局行政复议决定书》应当载明下列事项:
(一)申请人名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务(申请人为自然人的应列明姓名、住所);申请人人的姓名、住所;
(二)被申请人名称、住所、法定代表人的姓名、职务;第三人的姓名、住所(法人或其他组织的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);
(三)申请人提起复议申请的主要请求和理由;
(四)被申请人具体行政行为所认定的事实、法律依据及处理结论;
(五)市财政局所认定的事实和证据,适用的法律依据;
(六)市财政局的行政复议结论;
(七)告知当事人不服市财政局行政复议决定,向人民法院的期限,或者终局的复议决定当事人履行的期限;
(八)市财政局作出行政复议决定的日期。
第二十四条被申请人应当履行行政复议决定。市财政局责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,由法制处提出处理意见,报财政局负责人批准后,制作《**市财政局责令履行行政复议决定通知书》(附件十四),送达被申请人。
第二十五条申请人逾期不又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定,按照下列规定分别处理:
(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的财政部门依法强制执行;或者申请人民法院强制执行,并将执行情况及时告知市财政局;
(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由市财政局依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
申请人民法院强制执行的,应当制作《**市财政局强制执行具体行政行为申请书》或《**市财政局强制执行行政复议决定申请书》(附件十五)。
第二十六条市财政局作出行政复议决定,具有下列内容之一的,应当以书面形式向市人民政府法制办公室备案:
(一)作出撤销、变更具体行政行为的;
(二)作出确认具体行政行为违法的;
(三)发生行政争议的具体行政行为在本地区、本部门有较大影响的;
(四)市财政局认为需要报送的。
第二十七条市财政局应当在作出行政复议决定的十日内向市政府法制办报送备案报告;备案报告应当按照市政府法制办的规定填报,并附上所备案的《行政复议决定书》文本二份。
第二十八条有下列情形之一,市财政局应当依法参加行政诉讼:
(一)公民、法人或者其他组织因不服市财政局具体行政行为提起行政诉讼的;
(二)公民、法人或者其他组织因不服市财政局具体行政行为的行政复议提起行政诉讼的;
(三)法律、法规规定市财政局应当参加行政诉讼的。
第二十九条诉讼人一般由法制处和相关处室的工作人员担任,必要时可以委托律师担任。
第三十条市财政局应当按照有关法律规定,及时向人民法院提交答辩状及有关证据材料。
对不服有关处室以市财政局名义作出的具体行政行为提起行政诉讼的,由有关处室在收到书副本之日起5日内,提出答辩状,连同作出具体行政行为的有关证据和材料送法制处。法制处应当对答辩状进行审核,报主管局长复审后,报市财政局负责人批准,提交人民法院。
对不服市财政局改变具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼的,由法制处提出答辩状,报主管局长复审后,报市财政局负责人批准,提交人民法院。
第三十一条有下列情形的,市财政局负责人作为行政诉讼人出庭应诉:
(一)由法律、法规授权或受**市政府委托,**市财政局以**市政府名义作出的具体行政行为,而导致**市政府作为行政诉讼案件的被告,应当由**市财政局作出该具体行政行为处室的主管局长(或作出该决定的签发人)作为该行政诉讼人;经过相关的委托程序后,**市政府出庭应诉。
(二)**市财政局作为被告的行政诉讼案件中,每年应当至少有一起案件,由局级领导(经单位负责人委托)作为行政诉讼的人出庭应诉。
第三十二条由法律、法规授权或受**市财政局委托,区县财政局以**市财政局名义作出的具体行政行为,而导致**市财政局作为行政诉讼案件被告的,该区县财政局作出该具体行政行为科室的主管局长(或作出该决定的签发人)同时作为该行政诉讼人,与**市财政局负责人共同出庭应诉。
第三十三条法制处负责市财政局行政复议和行政诉讼的汇总统计和报表填报工作。负责统计的工作人员,应当依照有关法律、法规规定做好统计工作。翌年3月底前,将上年度统计报表报送财政部条法司和市政府法制办。同时,一并报送本年度行政复议统计分析报告。统计分析报告应当对行政复议的案件情况进行分析、研究,总结财政执法工作中的经验不足;提出财政立法、财政执法中存在的问题,以及改进意见。
第三十四条下列行政复议文书应当加盖市财政局印章:
(一)不予受理行政复议申请决定书;
(二)行政复议决定书;
(三)强制执行具体行政行为申请书;
(四)强制执行行政复议决定申请书;
(五)停止执行具体行政行为通知书;
(六)中止审查具体行政行为通知书;
(七)同意撤回行政复议申请通知书;
(八)责令履行行政复议决定通知书。
(九)诉讼人委托书;
(十)行政诉讼答辩状。
前款规定以外的其他行政复议文书,可以加盖法制处印章。
第三十五条市财政局审理行政复议案件,不得向申请人收取任何费用。
行政复议和行政诉讼工作所需经费,应当列入市财政局年度专项业务经费预算,由本级财政予以保障。
第三十六条行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。行政复议文书的送达,应当有《送达回证》(附件十六)。
____:
根据《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)的有关规定,现将有关举证事项通知如下:
一、人民法院组织庭前交换证据的,你方应在指定的证据交换之日提供证据;未组织庭前交换证据的,应当在开庭审理前提供证据。如果在前述期限内不提交证据材料,视为放弃举证权利。因正当事由申请延期提供证据的,你方应在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。你方逾期提交的证据材料,应当说明理由,不说明理由或理由不成立的,人民法院将不组织质证。但被告同意质证的除外。在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院将不予接纳。
二、你方应当提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中,还应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据村料。但下列情形除外:(一)你方申请的事项是被告应当依职权主动履行的法定职责;(二)你方因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明。在行政赔偿诉讼中,你方应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。你方也可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。提供的证据不成立的,并不免除被告对被诉具体行政行为合法性承担的举证责任。对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院有权要求当事人提供或者补充有关证据。
三、你方可按照《证据规定》的要求提供书证、物证、视听资料、证人证言、在中华人民共和国领域外形成的证据以及外文书证或者外国语视听资料等证据材料。对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据,应当作出明确标注,并向法庭说明,由法庭予以审查确认。向人民法院提供证据,应当对提交的证据材料分类编号,对证据材料的名称、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出证据清单。
四、因客观原因不能自行收集,但能够提供确切线索的证据材料,可以申请人民法院调取。申请人民法院调取证据,应当在举证期限内提交书面申请。调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况,拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
五、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以向人民法院申请保全证据。申请保全证据,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。申请保全证据,应向法院提供相应的担保。
六、有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误的,可以在举证期限内以书面形式申请重新鉴定。你方认为人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论存在《证据规定》第三十条规定的情形,可以申请重新鉴定。如果你方对需要鉴定的事项负有举证责任,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,你方将对该事实承担举证不能的法律后果。
七、在人民法院组织交换证据程序中,你方应向对方出示或者交换证据。
行政诉讼举证通知书范文二
×××:
根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》) 的有关规定, 现将有关举证事项通知如下:
一、人民法院组织庭前交换证据的, 你应在指定的证据交换之日提供证据; 未组织庭前交换证据的, 应当在开庭审理前提供证据。如果在前述期限内不提交证据材料, 视为放弃举证权利。因正当事由申请延期提供证据的, 你应在举证期限内向人民法院申请
延期举证, 经人民法院准许, 可以适当延长举证期限。你逾期提交的证据材料, 应当说明理由, 不说明理由或理由不成立的, 人民法院将不组织质证。但被告同意质证的除外。在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据, 人民法院将不予接纳。
二、你应当提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中, 还应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但下列情形除外: (一) 你申请的事项是被告应当依职权主动履行的法定职责; (二)你因正当事由不能提供相关证据材料。在行政赔偿、补偿诉讼中, 你应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。你也可以提供证明被诉行政行为违法的证据。提供的证据不成立的,并不免除被告对被诉行政行为合法性承担的举证责任。对当事人无争议, 但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实, 人民法院有权要求当事人提供或者补充有关证据。
三、你可按照《证据规定》的要求提供书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、在中华人民共和国领域外形成的证据以及外文书证或者外国语视听资料等证据材料。对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据, 应当作出明确标注, 并向法庭说明, 由法庭予以审查确认。向人民法院提供证据, 应当对提交的证据材料分类编号, 对证据材料的名称、证明对象和内容作简要说明, 签名或者盖章, 注明提交日期, 并依照对方当事人人数提出证据清单。
四、因客观原因不能自行收集, 但能够提供确切线索的证据材料, 可以申请人民法院调取。申请人民法院调取证据, 应当在举证期限内提交书面申请。调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况, 拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
五、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 可以向人民法院申请保全证据。申请保全证据, 应当在举证期限届满前以书面形式提出, 并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。申请保全证据, 应向法院提供相应的担保。
六、有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误的, 可以在举证期限内以书面形式申请重新鉴定。你认为人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见存在《证据规定》第三十条规定的情形, 可以申请重新鉴定。如果你对需要鉴定的事项负有举证责任, 在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料, 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的, 你将对该事实承担举证不能的法律后果。
七、在人民法院组织交换证据程序中, 你应向对方出示或者交换证据。
八、你提供的证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用, 由你先行支付, 由败诉一方当事人承担。
九、你如果有伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料, 妨碍人民法院审理案件的, 指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的行为之一的, 人民法院可以根据情节轻重, 予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留; 单位有前述行为之一的,人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。如果对处罚决定不服, 可以向作出决定的人民法院申请复议。
××××年××月××日
(院印)
行政诉讼举证通知书范文三
关于……(写明当事人的姓名或者名称及案由)纠纷一案,根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条、第二十三条规定,我院决定就……事项,向你调取下列证据:……(写明需要调取的证据的名称)。
说明:本通知书送达被调取证据的行政机关、其他组织或者公民。
行政诉讼举证通知书相关文章:
1.行政案件举证通知书
2.法院举证通知书
3.行政复议决定书
警察圈套是指侦查人员在已经掌握了一定的犯罪线索的基础上,为了获取犯罪嫌疑人的直接罪证,由侦查机关或他们的线人精心设计圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使被侦查对象实施犯罪行为,待犯罪行为实施或犯罪结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊的侦查手段或方法。
通过技术侦查措施和警察圈套的定义我们可以发现:警察圈套是技术侦查措施的其中的一种,都是通过法律授权的常规途径以外的方式对犯罪嫌疑人进行侦查,同时都为以后证明犯罪嫌疑人罪责提供了有力证据。
二、警察圈套理论概述
警察圈套是来源于英美法系国家的一个概念。警察圈套(entrapment)在美国是指警察、司法人员和他们的人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为;被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的人诱使下产生的为理由提出免罪辩护 。
我国国内对警察圈套也有多种解释,大致有三种表述方法。其一:诱惑圈套,具体是指警察设置圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦察对象暴露其犯罪意图,并实施犯罪行为。其二:警察圈套就是警察、司法人员或者他们的人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据,而诱使他实施某种犯罪的行为待犯罪行为实施时或者危害结果发生后,拘捕被诱惑者。其三:警察圈套指侦查机关根据已经掌握的刑事犯罪线索,精心布置,设立圈套,利用诱饵引出罪行,而后人赃俱获的一种特殊侦查手段。也有观点认为,警察圈套就是警方利用欺骗的方法和手段,在警方所能控制的环境下诱惑他人作出犯罪的行为。欺骗性是警察圈套的基本特征,那么诱导性就是警察圈套的突出特征。为犯罪嫌疑人提供圈套,诱导其进行犯罪活动。
三、我国警察圈套的基本现状及发展趋势
目前我国对警察圈套的相关立法规定十分有限,就技术侦查措施而言,主要有以下几条规定:《中华人民共和国国家安全法》第10条规定:国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经严格的批准手续,可以采用技术侦查措施。《中华人民共和国人民警察法》第16条规定:公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家的有关规定,经过严格的批准手续,可以采用技术侦查措施。我国《刑事诉讼法》第43条规定:审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序、收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其它非法的方式取得证据。作为一种侦查行为的警察圈套早已存在于我国的犯罪侦查实践中,特别是近年来,为打击走私、、贩卖枪支弹药、假币等犯罪的需要,更是广泛地应用。由上述我国警察圈套在司法实务中的使用状况并分析1993年至2002年近十年的数据可知,警察圈套在我国犯罪侦查实践中早已存在,但是在警察圈套的相关立法方面,立法规定十分有限。没有警察圈套的适用范围、条件与启动程序规制、警察圈套无罪辩护制度、警察圈套中非法证据的排除规则、被告人和侦查人员的刑事责任等关键问题都没有相关规定。但是我们可以参照技术侦查措施的相关法条规定来对警察圈套进行规制,不可知否的是,警察圈套的相关立法工作任重而道远。
四、我国警察圈套制度的完善
(一)警察圈套适用范围的完善
如贩卖罪、爆炸罪、劫持航空器罪等危害公共安全的犯罪以及分裂国家罪、武装暴乱罪、颠覆国家政权罪等危害国家安全的犯罪,这些犯罪都具有很强的社会危害性,如果不及时采取措施进行制止,就会产生很大的危害性。
(二)警察圈套启动程序的完善
侦查人员觉得有必要启动警察圈套时,应当向检察院递交申请书,检察院经委员会讨论后作出批准或不批准的决定,并由责任领导在申请书上签字、盖章。 检察院在侦查机关行使警察圈套侦查案件时,要进行必要的监督。
(三)进一步完善警察圈套证据的效力规则
侦查人员作为案件的侦查者,同时也是证据材料的收集者,让侦查人员作为证人出庭将有利于案件的进一步查明。同时,侦查人员的出庭作证对于证明警察圈套的合法性也有至关重要的作用。在庭审辩论时,证人和被告的当庭辩论更有助于案件细节的查明以及侦查人员的侦查措施是否合法。
(四)明确被告人和侦查人员的刑事责任
对于被告人来说,所涉案件是具有极大社会危害性的案件,那么侦查人员采取的警察圈套技术侦查措施就是合法的。就普通案件而言,被告人对诱惑下的犯罪行为不应该负法律责任。但是,法院在审理案件时,也要审查侦查措施是否超过了必要的限度,达到对被告合法权益的保护。警察圈套过限作为合法辩护的理由,主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。
(五)建立和完善警察圈套的无罪辩护制度
申诉审查听证制度的概念及其特点
听政制度是行政机关借鉴法院庭审模式,为避免行政决定给行政管理相对一方带来不利或不公正的影响,采取公开、合理的程序形式,由全部利害关系人参加并听取他们就重要事实发表意见,以权衡私人利益与社会利益的一项法律制度。③我国传统的申诉审查方式由于不能切实保障当事人合法的申诉权利,不能保证申诉审查的诉讼公正。作为当事人,尤其是审查结果对其不利的败诉方,由于没有参与审查过程,认为输得不明不白,强烈要求法院能采取开庭方式审查申诉案件。但是,申诉审查毕竟尚未进入再审程序,审查过程直接采取开庭审理显然于法无据,而听证制度作为一项比较成熟的准司法程序制度,既给法院构建申诉案件审查制度带来启发,也颇具借鉴价值。申诉审查听证制度是指法院审查申诉案件时,通知案件各方当事人到场,利用公开形式,采取最简便的方式,通过听取当事人各自针对法院生效的裁判应当再审的申诉与抗辩,以此来决定是否需要启动再审程序的审查方式。该制度具有以下特点:传统的“书面审查”或“调卷审查”方式,是一个“暗箱操作”的过程,既剥夺了当事人应有的诉讼权利,也容易使申诉审查陷入放任无序状态。申诉审查听证制度让当事人把“理”讲在对方人面前,把“理”讲在合议庭全体法官的面前。从而打开了当事人合法参与申诉审查之门,堵塞了当事人通过私下“沟通”,甚至用非法手段干扰审判活动的渠道,使审查程序走出“暗箱”,成为阳光下的诉讼。长期以来,我国一直采用的是超职权主义的申诉审查模式,法院和法官包揽一切,偏离了居中裁判的中立地位,已不再适应我国当前的司法实践。申诉审查听证制度采取了公开方式,直接听取申诉人提出的再审理由,审查对原裁判认定事实、证据和裁判结果提出异议的依据,审核其提供的新证据,并允许对方当事人提出辩驳、反证或承认申诉人的申诉理由,从而使法官在审查过程中能做到对双方当事人均保持形式上和实质上的中立。申诉审查听证制度通过严格的程序规范,规定了合议庭集体听证、双方当事人均到场诉辩,并赋予了当事人的参与权、知情权、回避权、申辩权和抗辩权等。该制度既体现了对当事人申诉权利的保护,又强化了听证法官之间、当事人之间、当事人与法官之间的相互监督与制约,因而能合理、规范、有效地避免法官的恣意行为,最大限度地保护当事人合法的申诉权。
申诉审查听证制度的理论基础
程序法律制度首先要体现法律的基本价值。程序比实体更为重要,实体公正的实现,必须从程序着手,首先实现程序公正。①因为程序除了具有保障实体公正和诉讼秩序等外在价值,还具有自身独立存在的内在价值。申诉审查听证制度对传统的申诉审查制度进行了司法理念更新,具备了程序的中立性、公开性和合理性,该制度既反映了现代司法理念,又能较好地体现追求程序公正的价值理念。公正的程序具有促进正义、吸收不满、限制法官恣意、树立司法权威、弥补实体法缺陷等独立价值功能。②我国已构建了保护公民申诉权利相关法律制度的基本框架。宪法第三十三条、第四十一条和第一百二十五条分别规定了法律面前人人平等的权利、公民的申诉权利和有关公开审判制度;最高院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第八条规定了人民法院受理再审申请后,应当组成合议庭予以审查;2012年修改后《民事诉讼法》第二百条规定了13条再审条件,并规定了当事人的申请再审符合这13条情形之一的,人民法院应当再审,对不符合这13条的申请再审予以驳回,明确了人民法院对当事人申请再审的审查终结与再审程序开始的界限。笔者认为,根据现有的申诉法律制度框架,对审查过程设置具体和必要的程序规范,是对现行申诉法律制度的补充和完善。