民法理念论文大全11篇

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中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）38-0281-02

一、马克思和恩格斯文化观对少数民族传统文化的影响

在中国的蓬勃发展，佐证了作为一种文化理念下的不可或缺的时代性与民族性。马克思、恩格斯总是在特定的历史时空与本土文化的涵化或濡化中确定、实现自身的发展，固然要体现其内在时代性与民族性的和谐统一。而这种和谐又是在“活态”中统一完成的，其动因产生于本土文化时代性与民族性两者地位的非均衡性结构。的文化理念与各民族文化的传统性在其演化、融合与发展中存在的非均衡结构，势必导致它们在历时性而非共时性发展过程中的时间差，由此决定了外来文化现象的与本土民族文化之间的势位差异体文化。在社会转型与深化改革中，由于市场经济及强势文化的猛烈冲击，封闭落后的民族传统文化处于弱势地位，与时俱进的时代性要求自然而然就会被凸显出来。文化理念的时代性表征总是通过现实的某种文化形态获得，其民族性特征也因先进文化的时代性特征而伴随并且渗入。当与本土文化濡化后孕育出的强势文化在向外传播、扩散时，它的时代性规则的实现总要以某种特定民族性的内容为载体，这时，的民族性要求在随着它的不断扩散与传播中得到宣扬和巩固。当下的濡化新形态与各民族文化之间的交流与融合的自觉调整，都体现了各自对时代性和民族性要求的时代诉求。

1.以人为本的文化建设思维。马克思、恩格斯认为，“整个所谓世界历史不外是通过人的劳动而诞生的过程，是自然界对人说来的生成过程”，是“人化的自然”，是人的本质力量的对象化。[1]的人本精神在其文化理念中得到深刻体现，真正认识了以人为主体在文化建设中的地位，树立了文化的中心与目标是人的理念建设，发展观中的文化建设要科学落实，必须以人为本。与此同时，文化创造与劳动生产力的社会关系是相互的，文化创造了社会生产力，然而劳动生产力的进一步发展促进了文化创造。文化以人为基础，而人又因文化而延续。文化中的决定性作用在于人，反之，人又是文化的服务对象。

2.坚持民族平等，尊重不同民族文化。在马克思、恩格斯看来，随着科技日新月异，社会生产力的不断发展，经济全球化的不断深入，世界各民族国家间相互依赖与彼此往来加深，孤立的城墙日渐被民族间的交流与共荣所冲破，因为日益完善的生产关系使原来彼此闭关自守的原始状态将不复存在。“历史就越是成为世界历史”[2]经济基础、文化建设不外乎也是这样，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性日益成为不可能，于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学。[2]民族文化的传承与发展在工业革命助推下屹立于“世界历史”之中，并指明了人类先进文化前进方向的趋势与潮流。通过时代期许的规则解脱被世界历史束缚的民族文化的传承与发展，实现其时代性、民族性特色在近代史上的表现。马克思指出，相同的经济基础，而在现实生活中可能会表现得千差万别，那是因为不同的环境因素产生的结果。

3.追求理性科学的文化观，净化形式低劣内容庸俗之文化。文化并不是凭空产生的，文化的产生和发展的历史也是生产力的发展历史，与转型期的社会变革密切相关。根据辩证唯物主义的观点，生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。伴随着生产力的发展并达到一定度时，经济形态也必然发展变革，与此同时，文化领域也必定发生相应变革，这是文化发展的客观规律。为此，马克思在研究物质、精神生产之间的关系时指出，“首先必须把这种物质生产本身从一定的历史形式来考察。如果物质生产本身不从它的特殊的历史形式来看，那就不可能理解与它相适应的精神生产的特征以及这两种生产的相互作用。从而也就不能超出庸俗的见解。”关于文化作用的认识与社会发展规律理解相结合，是我们分析社会转型和文化发展变迁的正确方法。强调了政治、经济与文化在社会结构中的辩证关系，同时，恩格斯也特别指出：政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，其余一切都不过是消极的结果。[3]恩格斯说：文化上的每一个进步，都是迈向自由的第一步。每一个历史时期的文化均有自身独特的时代性，纵观不同历史时期的文化发展和内涵，资本主义时期的文化是现代文化的开端。商品经济的发展和资本的自由交易，为社会文化营造了自由、民主的现代特征，尽管这种文化在内容和本质上是虚幻的，但是其形式的自由、民主的文化内涵为现代文化的发展打开了大门。资本创造的巨大生产力为文化自觉发展提供了动力，为人的全面发展创造了条件。

二、列宁、斯大林关于社会主义文化建设理论对民族文化的影响与促进

列宁在《关于民族问题的批评意见》一文中也提出“两种民族文化”的观点：每个民族文化，都有一些民主主义的和社会主义的即使是不发达的文化成分，因为每个民族都有被剥削的劳动群众，他们的生活条件必然会产生民主主义和社会主义的意识形态。但是每个民族也都有资产阶级的文化，而且这不仅表现为一些“成分”，而表现为占统治地位的文化。历史唯物主义文化观和列宁的“两种民族文化”观点，都为我们论述了文化的阶级性特征。而资产阶级企图用抽象的文化观掩盖文化的阶级特征及其阶级差异性，以“歌颂”资产阶级超阶级的民族文化，达到维护资产阶级统治的目的。

由此可见，民族性是文化的基本特征。每一民族因其历史形成的独特的语言文字、生活方式、风俗习惯和民族心理等特征差异而有所区别，这些特征构成了民族文化的基础和内容，而民族差异特征渐渐形成了民族间的文化差异。民族文化是维系民族存在和发展的纽带。因此，文化以民族的形式存在与发展，具有内在的稳定性和历史延续性。

参考文献：

[1]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第42卷）[M].北京：人民出版社，1979：126-131.

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2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》

11.民法与人性的哲学考辨

12.论人体器官移植的现代民法理论基础

13.物上请求权与物权的民法保护机制

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

16.瑞士民法上的人格权保护

17.民法的人文关怀

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

19.民法规范在行政法中的适用

20.改革开放以来的中国民法

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题

23.中国民法百年变迁

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合

28.刑法与民法——截然不同的法律类型

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

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《物权法》（草案）通过第二次审议后，《时代法学》曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题，正如论文使用的标题那样，对条文一一作了“解释”、“批判”，因为这些条文“是显然错误的规定，因为违反常识” .这似乎向世人传达了这样一条信息：从积极方面理解，这是发扬立法民主，已经通过二次审议的物权法草案，还特约专家学者讨论、充分听取其意见，即“以期对我国《物权法》的制定有所裨益。” 从消极方面理解，是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定，“是显然错误的规定”，什么叫“显然错误‘’的规定，就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定；什么叫”违反常识“，常识就是正常智力的人，无须专门知识，不用费心思就能作出判断的问题。既然是”显然错误“、”违反常识‘’的问题，都未被审议出来，人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。

又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息：调查显示：72.5％的民众不知道《物权法》为何物“。”四分之三的民众不了解物权法，看不懂物权法，会不会影响向社会公开征求意见的效果？“

显然，在这种状况下，任何一条有利于提高立法质量的意见和建议，都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”，除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见：和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外，积极主动搜集、倾听各方面的意见，对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。

也从“有所裨益”出发，有必要对相关问题作些分析。目前，至关重要的是要高度。关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为：“三坚持”、“一化”。

一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ，排斥一切公法上所有权形态。

二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法，物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分，因此，若包容私法忭质之外的所有权，“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” .

三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称，就是要“坚持德国式的五编制”，就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、??物权法的任务，就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” .

“三坚持‘’只有一个目的，就是所有权私化。要实现这一化，民法学者提出的办法是：”宪法确认所有制，民法确认所有权“ .否认在民法典之上存在阶位更高的法律，认为民法、宪法都是”基本法“，”不应当有统率和被统率之分“ .其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权，若能顺利解决，其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中，从消除”理论上的混乱“、”实践上的混乱‘’人手，认为“集体”，“不是民法科学所包容的主体形式” ，认为“集体所有权与民法理论矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有说”，就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题，并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”，“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” .

笔者认为：“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾。但是，这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”，笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称：“一化”就是本土化。

改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ，“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索：法典化是否已经过时” ？从而在世界范围发生了解法典化的浪潮，“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现，表现为非法典化进程”，人们分析产生这种现象的原因时指出：一是“自 1930年干涉主义法律政治学出现”，二是“紧急状态立法的出现”，紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者（即国家）可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视，这严重地破坏厂法律安全；从解法典化进程的角度来审视，这引发了紧急状态立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改变着白罗马法以来的私法思维，改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲（和欧洲外）一直对法律学者、政治家，同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” .我国从提出《物权法》开始，就将其牢牢纳入《民法典》的框架，这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念，这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是：“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” .我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义，必须改变陈旧的立法理念，世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” .“我们正处在民法典分解的时代” ！充分认识这一时代趋势，才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。

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国际上对环境权的研究肇始于20世纪60年代，联邦德国的一位医生向欧洲人权委员会提出向北海倾倒放射性废弃物是侵犯人权的行为。由此，环境权是否应当是公民基本权利成为各国研究的重要问题。美国和日本的发达国家先后肯定了公民的环境权是公民最基本的权利之一，应当在法律上予以确认和保护。这种观点，在1972年斯德哥尔摩的联合国人类环境会议上通过的《人类环境宣言》中得以确认。在我国，环境法作为经济法体系中的重要的部门，其产生的根本原因源于随着环境问题的恶化，民法等传统的法律在保护环境上的不力。经笔者统计，至2009年6月中国现行的各类各级环境保护法律法规规章多达7500多个。另外国家环保总局计划在“十一五”期间就将修订100余项重要的国家环境保护技术法规。从基础性的《环境保护法》到大量单行法：《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《水资源保护法》、《森林法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》、《环境评估法》、《清洁生产促进法》等等，法律规范和标准不可谓不多。然而当前中国的环境问题依然形势严峻。究其根源，在于我国环境保护的立法理念和立法技术缺乏先进性。从宏观上，虽然学界对环境伦理价值观念的研究已有了较大突破，从对人类中心主义伦理观的反思，到生态中心主义伦理观的提出，再到当前主流的可持续发展环境伦理观，中国已有了构建先进的环境保护法律体系的新的逻辑起点。然而，对构建具体的环境法律制度具有重大意义的核心理论——环境权的研究，仍然存在较大争议。我国经由蔡守秋先生于20世纪80年代引入环境权概念，蔡先生、吕忠梅先生、唐澍敏先生以及陈泉生先生等对环境权的性质的认识各不相同，在环境权具体内容体系上也有各自看法。甚至有部分学者对环境权作为环境法基础概念的地位提出质疑，认为“环境权作为环境法体系的基础概念地位也正被逐渐淡化。”还有学者“从‘权利——法益’的关系”的角度进行追问，认为环境权并非权利，而只是法益。

然而否认环境权，缺乏环境法律保护的基础性权利的理论架构，必然使得目前我国保护环境的各法律规定之间缺乏内在的逻辑联系，甚至存在出现制度上的冲突。因此环境权何以存在、如何存在是必须证明的问题。

一、环境权存在的法理基础

现代法治国家宪法中权利体系的建立深受自然法思想的影响。自然法学思想从产生之初就包含了道德因素。自然法作为一种正义观，为环境权的建立提供了支持。自然法学家认为自然法反映自然存在的秩序，是人类世界主义思想的根据。自然法把一切人联系起来。环境秩序作为自然秩序具体表现的一种，也必然体现自然法上的正义。人与自然和谐、可持续发展观念、代际原则以及经济、社会发展与环境保护相协调发展的观念无一不是自然法上正义理念的体现。当这种环境秩序的正义需要有具体制度加以维护时，在环境问题上人与人之间的公正、人类与自然之间的公正必然产生对一种权利的渴求，即环境权。

有学者批评环境权其实是一种抽象的政治口号，难以冠以真正的权利之称。对于这种观点笔者不认同。我国宪法第九条、第二十六条规定：国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动植物；国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。宪法权利的丰富，是人类社会进步的体现。第九条和第二十六条，便是宪法为保护环境提供的制度基础。宪法作为法治国家的根本大法，各法律部门所保护的具体权利，应当从中找到根据。但必须明确，宪法性的权利与各部门法对具体权利的规定是有区别的。例如人权是受宪法保护的权利，但人权不只是宣言，对人权的具体保护却是通过诸多部门法的制定和实施得以实现。如果没有宪法的规定，对人权进行保护的法律规范之间就可能失去内在的统一。同样，将环境权作为宪法性权利予以规定，并非只是一种政治口号，而是为环境法律体系的建立提供宪法的制度基础。因此，正如吕忠梅先生认为环境权是公民的基本权利。

对于这样一种被部分学者认为只属于自然法正义观，过于抽象而无法实现，进而否认其存在的权利，在当今发达国家是如何进行具体化保护的呢？“欧洲发达国家公民环境权的发展趋势是：通过一系列程序性权利作为工具手段以加强道德性的集体共享权和限制财产性的个人权利。”例如《阿尔胡斯条约（1998）》中规定的公众在环境问题上获得信息、参与决策与获得司法救济权是环境问题上的特殊程序权利。且美国对环境程序权利的确认与保护，为我国对环境权的保护提供了积极的参考。从美国联邦最高法院于1972年审结的塞拉俱乐部诉莫顿（SierraClubv.Morton）案到联邦最高法院2000年对地球之友有限公司诉兰得洛环境服务公司（Friends of the Earth，Inc，v.Laidlaw Environmental Services，Inc）案，逐渐放宽对环境诉讼的起诉资格的要求，从而实现对环境权的保护。这种变化，从根本上看，是自然法理念下的环境权向以义务为本位的环境法作出的挑战。我国《环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”将对环境的保护通过对法律义务强调来进行，而对检举和控告的具体司法操作程序并未作更细致的规定，主要通过政府管理权来实现对环境的保护，这无疑是一种以义务为主的立法模式。我国目前在环境保护上存在的诸多困难，正是由于缺乏以自然法理念为基础的环境权。这恰恰是我国环境问题在法律保护方面长期得不到有效改善的根本原因之一。

二、独立的环境权

批评环境权独立性的观点，主要有将环境权划归为人权，或者认为环境上的秩序和利益可以通过其他权利得以保护。对此，笔者也不认同。

环境权的确与人的生存和发展相关，与人权产生了联系。但是因为环境权比人权更加具体，其对各种具体法益的保护，使得其享有了独立于广泛意义上人权的独立地位。不能仅仅因为其具有人权的某些特点就将其局限于人权的一种。因为所有的法律权利，从最根本的意义上看，均具有保护人权的意义。“人权并不是处在高于其他权利的效力地位之上的一种权利”“包括环境权在内的所有种类的法律权利在很大的范围内丰富着人权”。此外，即便有学者认为环境权是人权，如李艳芳先生在90年代初期对环境权与人权的关系进行的研究，那么即使从功利的角度，将具有独特现实意义的环境权利从广泛意义的人权中剥离出来，建立新的权利体系，是有利于实现建构环境保护法律体系的。并且从人权的角度看，人权不是抽象的，是实践的具体的，那么它必然通过实践中的权利加以保护。对环境权的保护便如同民法中对物权的保护一样都是人权的具体实践。

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意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。 

 生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

 经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

 应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

 理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

 ①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。 

 ②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。 

 ③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。 

 ④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

 ⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

篇（6）

检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行法定职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。既然调查取证权有其存在的必要性，那么到底赋予检察机关多大范围的调查取证权才是合理的，对此我国民事诉讼法未作规定，理论界和实务界看法也很不一致。2001年，高检院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规制），该规则第十八条规定了检察机关在办理民事抗诉案件中可以行使调查取证权的四种情形。这一由司法解释对检察机关民事抗诉中调查取证权边界的划定，虽未上升到法律层面，但其在抗诉实践中的积极意义显而易见，确立了有限的和规范的调查取证原则，体现了权力防控的自我意识和限制权力的法治精神。然而，随着政治环境的变迁、审判制度的改革完善和法治进程的加快推进，检察机关的这一司法解释没有做出系统性的修改，无法体现司法解释鲜活流动的本性，致使检察机关的这项职权在实践中难以发挥应有的作用。笔者认为有必要对检察机关的调查取证权进行重新梳理和整合，尽快进入民事诉讼法规制层面，以适应司法实践的需要。

一、检察解释中调查取证权行使情形的梳理

《办案规则》第十八条规定了检察机关可以调查取证的四种情形，其中有“（一）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。”笔者认为这两项已经没有存在的必要。第（二）项的这条规定实际上是我国民事审判事实探知绝对化理念的具体体现。传统诉讼制度以客观真实作为诉讼的首要目标，强调审判人员认识案件事实的能力和责任，并在当事人双方提供的证据互相矛盾时，要求审判人员以职权调查收集证据。长期以来，我们党“实事求是”的思想路线指导着我国的法制建设，并且这种路线渗透到法律制度本身之中。这种政治路线与民事司法实践相结合的具体产物就是法官对民事案件客观事实的执着追求，并逐步演变为指导民事审判的理念。这种事实探知的绝对化理念违背了民事诉讼的特征和客观实际，并成为阻碍我国民事审判制度发展的瓶颈。随着民事审判方式的不断完善和现代民事诉讼理念的引入，2001年最高法通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在一定程度上摒弃了这种理念，而是吸纳了事实探知相对化的理念，确立了法律真实的价值追求，使证明责任从概念转化为民事诉讼制度。《证据规定》第73条的规定集中体现了这一点。在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是必须对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地，检察机关也必须按此规则行事，而不应越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。这样既违背程序公正，也降低了诉讼效率，不符合现代司法理念。由于《办案规则》的制定先于《证据规定》，《办案规则》在设定检察机关调查取证权时仍然建立在事实探知的绝对化理念之上。在理念发生转化的情况下，这一规定已经失去存在的基础。对于第（一）种情形，2007年民诉法修改时已经列为检察机关的抗诉事由，即遇到法院应当调查取证而未调查取证的，检察机关可以直接提出抗诉，无需补充调查取证，这主要体现了实体与程序并重现代司法理念，对法院侵害当事人程序权利的通过再审程序予以救济，凸显了程序正义的独立价值，是民事抗诉制度的一大进步。

二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权

检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。

三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权

承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。

四、程序弹性与检察机关调查取证权

篇（7）

    一、民法的基本原则

    (一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等,这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系,也体现了民事法律关系的实质。对此,龙卫球指出,平等的内涵包括以下几点:主体地位;主体资格;主体平等受法律保护。平等是全人类的需求,其需要借助一种超越各主体的权威,以求获得平等。于是,法律应运而生,充当了这种权威。民法为民事主体提供机会的平等(程序的平等),在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认,尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。

    (二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。该规定的实质是意思自治原则。意思自治的内涵是:保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉,享有充分的意志自由。徐国栋指出意思自治原则有以下功能:一是公权力行使必须在法律明文规定的范围内,以民事权利抵抗非法行使的权力;二是当事人意志充分自由,不受任何其他当事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原则,原因在于:徐国栋主张民法是私法、权利法、市民法,带着怵惕之心看待公权力。张俊浩认为,认识意思自治原则的含义,应探究其本身,即人必须自治;人能够借助理性,实现合作秩序中的自治;人是理性的人。

    (三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则,这不仅是立法上的突破,而且是民法理论上的突破。梁慧星教授指出,诚实信用原则应从以下几点加以理解:授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质;社会主义市场经济的道德标准是诚实信用;诚实信用原则是道德标准的法律化。徐国栋教授认为,诚实信用原则的内涵是:对民事主体在民事活动中的利益进行协调,进而达到当事人、社会利益协调的立法者意志。具体来讲,这种意志如果基于主体的良好行为,就是客观诚信;这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维,就是主观诚信。

    (四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了“权利不得滥用”原则。然而,该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的,而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。这种表述缺乏统一性、概括性,不符合“基本原则”属性。因此,学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为:不管任何权利,都不得有碍行使社会利益。

    (五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”在我国,并没有引入“公序良俗”的概念,因此,法律对此原则的表述莫衷一是,且表述冗长、重复。事实充分证明,“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物,是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具备开放性,其经过法官的权衡之后得以确定化,从而显着扩大了法律的涵盖面。因而,有必要在制订《民法典》时,引入“公序良俗”,且把其确立为基本原则之一。

    二、民法基本原则司法适用的必要性

    (一)有利于体现民法的价值民法的价值是民法理论的主要内容,其价值集中表现为:在司法实践中,民法内在机制对的民法需求的适合、接近、一致。梁慧星教授认为,法律具有多元价值。民法内在机制在司法实践中对人的民法需求的某种适合、接近或一致。对此,梁慧星先生指出,法律包含多种价值。由此观之,追求社会利益是现代民法的核心价值。民法价值虽有多种表现方式,但集中于民法的基本原则。民法基本原则的确立,有助于法官科学合理适用法律赋予的自由裁量权,有助于具体问题具体分析,有助于协调当事人、社会利益,进而作出公正、公平判决。

    (二)有利于落实“以人为本”理念“以人为本”是现代民法精神的重要体现。现代民法理性精神、价值原则的理论来源就是人本主义哲学。被誉为“全球华人民法第一人”的王泽鉴先生在《民法总则》中明确指出,民法应以人为本。民法赋予人多种权利,其中既有人格权、身份权,又有财产权;既有精神权利,又有物质权利。禁止权利滥用原则,也是基于保护当事人权利基础上。总之,民法基本原则的司法适用,有助于“以人为本”理念的真正落实。

    (三)有利于成文法的完善现有“法典法”体制下,有三种矛盾:成文法典的稳定性,社会生活的易变性;法律的正义性,法律适用的非正义;立法者认识有限性,社会生活关系无限性。这三种矛盾使得成文法典具有一定的局限性,也给法官的自由裁量权留下一定的空间。因此,必须探索建立协调立法、司法机关相互关系的新路径。明确部门基本原则,具有重大意义。一是在成文法具有局限性的情形下,授予法官自由裁量的权利;二是促使法官在基本原则要求的范围之内行使自由裁量权,不得随意行使自由裁量权。

    三、我国民法基本原则的适用困境化解

    民法基本原则的司法适用关系民法建设,关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境,对于促进民法全面发展、维护人民合法权益,具有十分重要的意义。因此,须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面,探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

    (一)不断完善案例指导制度进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中,倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件,要展开案例培育、编工作写,尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后,把相关材料提交本院讨论,形成报告送至省高院,经由省高院讨论最终上报最高人民法院。

    把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例,也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上,不断完善两级案例体系,即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。

    出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点:具有科学性,能够反映审判工作规律;具有典型性,可以起到以点带面的作用;具有完整性,杜绝模棱两可;具有普适性,有推广普及的价值;具有可行性,可以司法审判接受且能付诸于实践。总之,必须继续完善案例指导制度,解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。

    (二)着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛,加大引进专业人才力度,选聘本科以上学历人员。完善制度设计,严把入口、规范出口,严格法官遴选程序,建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作,拓宽选人用人视野,规范招聘规章制度,更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗,打破论资排辈的旧观念,建立能级优先用人制度,使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度,建立法官任期制,建立“法官能上能下”制度。

    改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业,基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识,要选择专业法律人员从事审判工作,彻底扭转复转军人进法院的不正之风,改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前,我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此,必须推进规定的细化,严格规定,建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历,或者具有丰富的法律工作经验,加快健全法官、检察官选拔、任用机制,切实提升法官队伍整体素质。

    加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变,审判工作面临不少新情况和新问题,这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训,健全司法人员培训制度,深入开展全员轮训工作,切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训,提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台,加强与政法类高校的合作,吸引优秀毕业生加入司法队伍,引入高校新思维、新方法,显着提升司法人员解决疑难案件能力,促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性,认真仔细研究案件事实,准确适用、援引相关法律法规,协调审判工作的法律、政治、社会效果。

篇（8）

一、民法对创建节约型社会的实用价值分析

（一）节约型社会法律需要的理论分析创建节约型社会就是要在生产、流通、消费等领域，通过采取法律、经济和行政等综合性措施，提高资源利用效率，以最少的资源消耗获得最大的经济和社会收益，保障经济社会可持续发展。

节约作为文明生活方式，不仅体现着人与环境的和谐统一，对维护国家的长治久安也有着非同寻常的意义。科学的发展观要求社会发展必须尊重这个自然规律，“节约”这一先进、文明的社会生活和发展理念，正随着人们对客观规律的认识加深，逐渐成为社会的主流思想文化。这种社会文化不断地释放出能量，规制着人们的行为。

法律与文化的这种相辅相成关系，使法律不断积淀先进思想文化，并为其社会功能和社会控制功能的实现提供安全保证。节俭思想首先作为一种道德对人们行为起着一定的规范作用，但其的规范作用也受到一定的局限。对有一定思想境界和道德水准的人群，节俭的文化和道德的规范作用可以实现；但对道德水准较低的人，其规范效用就显得力不从心了。如何在现有社会条件下，发扬节约文化，推行节俭道德？已成为我们必须考虑的问题。将节约的文化理念上升为法律，实现以法促德，成为创建节约型社会的共识。

（二）民事法律对节俭的引导和规制将节约文化、道德法律化是系统的过程。民作为国家的基本法律必然对节俭问题作出反应。在市场经济中，“节约”是社会生产和生活活动所追求的价值目标。民法与社会一般经济生活有着其他法律所没有的默契和密切联系。从这个角度上来讲，民法对节约文化的积淀与推广，有着其他部门法律所无法取代的作用。在现代文明高度发展的今天，“节约”作为我们社会经济生活中的的一项重要行为规则，在民事法律制度出现不可避免。同时，民法作为人们生产和生活所遵循的一般行为规则，其适用的对象具有普遍性，在法制观念和制度设计上都与社会伦理和道德有着天然的密切联系，它所包含的社会主流伦理道德规范，突出地反映着人性的特点。人的本性有善的一面，也有其缺陷和软弱的一面，它不仅指倾向于罪恶行为的诱导因素和强劲动机，而且指道德上善良的欠缺。“节约”是人性善的体现，而“浪费”是人性恶的暴露，在宏扬节约和反对浪费的经济伦理对抗中，民法作为“伦理之法”将带有强制性的善恶评价标准强制推行，从而宏扬人性节约之善，鞭笞人性浪费之恶。为此一些民法学者指出：“所有权的产生是人们无可奈何的选择，源于人性恶，也是为了遏止人性恶，因为在任何社会和任何情况下，生存都是人的第一本能。为了公众生存，必须有超强制的公共权力把人的行为控制在规则许可范围内”。在私权存在的前提下，所有权的膨胀与泛滥，势必造成社会财富的巨大浪费。当这种权利恶性膨胀，对公共生存条件造成损害时，我们就必须考虑把节约这种人性善的伦理道德引入民事法律，利用法律的强制效力，把所有权膨胀的人性恶限制在一定范围之内。

二、民法价值取向与节约法治观念的冲突

（一）民法的价值取向市场经济是法制经济。民法作为调整市场的主要法律，始终反映“以主体地位平等，机会平等为其确立前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为基础；以契约自由为核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”这一市场经济对私法的内在要求。秉承这种指导思想，现代民法都宣示着：在私人领域范围内只要不违反法律，行使民事权利，进行民事行为应当遵循当事人自己的意愿，其他任何组织和个人不得非法干预的法律精神。民法的这种确认私权、保护私权的理念，在计划经济模式向市场经济模式转变时期，对改变人们思想观念，具有指导意义。但随着人们法律和权利意识的提高，这种观念被过度夸张和滥用，导致社会生产和生活中的许多浪费现象因此而恶性膨胀。

（二）民法的价值观念与节约型社会法律要求的冲突民法要求民事活动应遵循意思自治原则。但随着社会经济迅猛发展，人与自然的矛盾已经在世界范围内日趋尖锐，尤其在我国全面建设小康社会进程中，资源和环境压力越来越大。节约资源已成为保障社会经济平稳发展乃至国家安全的必由之路。为此，社会各界发出“厉行节约，反对浪费”的呼吁。把“节约”的价值观引入民事法律价值体系，从深层影响人们的价值观和理念已势在必行。

当我们与时俱进地从“节约”环节去认识、分析、判断民法的价值取向时，懵然发现：节约规则与民法传统的价值观念正在产生着理念上的对抗。节约法治观认为，节约是民事法律义务，要求权利人处分自己财产权利，不能完全依照自己的意志，随意处分自己所有的财物。财产权利人过度行使权利，在客观上导致社会财富受到损害时，要被国家强制的外力所干预。但是传统民法则是在“平等”、“权利”、“自由”的基础上形成的带有强制性的法律逻辑体系，在没有足够、充分且正当的理由时，不得限制民事主体的自由。节约对权利平等自由的限制，使节约法制与传统的民法的逻辑体系产生碰撞。在民法理论平台上，产生了法条与法条、法条与法律价值观的冲突。这种冲突的影响是深远的。

三、民法精神与节约法治的和谐应对

（一）对民法观念的反思 法律是稳定的，但不是僵化的。建设节约型社会，要求我们树立与之相适应的新型法律价值观。根据法的变迁规律，法作为一种上层建筑应当符合满足社会的需要，并随着社会和社会因素的变迁而变化。在人文环境因素发生变化的境况下，如果我们还继续片面坚持狭隘的“权利”“自由”观念，无度地强调权利与行为的自由，就会使民法与社会主流思潮和先进文化格格不入，助长社会不良行为，不利于社会和谐、持续的发展。因此，正确的法律价值观，应当是随着人们的生产和生活方式、社会文化、环境和人口等社会因素的变迁而及时进行调整。

1.我们进入社会主义的市场经济后，传统的公有方式在量上发生着悄无声息的变化。适应这种变化，在民法理念上，我们既要保持市场经济所必须的“权利”和“自由”观念，同时也要注意到，这种产生在自由资本主义时期的传统民法观念也存在一定片面性和局限性。单纯片面的强调“权利”和“自由”，必然造成权利的滥用和社会的混乱无序。因此，适当引入公权利对私权有限制的干涉，重新考量与调整民法的价值取向，已成为新形势的需要。

2.人口与环境因素的变化也要求我们重新审视传统民法观念。自然环境与人的社会活动有机联系在一起，“人类改造自然、征服自然的活动的异化，造成了生态平衡的破坏或资源的浪费等现象给人类的生存和发展造成的严重威胁。毫无疑问，遏止和消除人类改造自然、征服自然活动所产生的异化，也要求法发挥其应有的功能。”所以 “自然环境的变迁对法有着重大影响，是法变迁的重要动力源”。近年来，我国人与环境的矛盾突出，如果民法还过度强调纯粹的“物权神圣”“法律行为自由”等精神，而缺乏关注民事行为对社会利益的影响，其对社会关系的调整就将出现不符实际的偏差，助长社会生产和生活中的恶性浪费行为，对社会和谐持续发展产生负面影响。因此重新对民法价值取向进行定位，平衡与分配公共利益和个人权益的保障比重，是我们民事立法和司法应当做的工作。

3.文化是人类在创造物质财富时所创造和积累的精神财富。生活方式是人们在一定社会思想背景下形成的生活模式，“由于法意识与一定生活方式密切相连……生活方式的变迁，常常影响到社会主体对法的选择、内化，进而影响到社会主体法社会化的进程”。我们建立节约型社会，节约的思想观念成为现实社会生活方式的主旋律，过去那种因急功近利，以浪费资源为代价的浪费行为已为人们所抛弃。民法如果再过度的强调个人权利和行使的自由，就会使公众误解，影响民法在新形势下社会功能的发挥。

篇（9）

在法学界，大多认为法律的基本价值包括秩序、自由、正义和效益，而安全价值的地位却没有得到同等的重视。人们一般只是把安全视为实现正义价值的一个相关因素，但事实上，安全始终是法律价值体系中不可缺少且不可替代的重要方面。

一、安全价值与经济安全理念的界定

（一）安全价值的界定

“安全”由“安”和“全”两个语素构成，“安全”一般有三层意思，即没有危险；不受威胁；不出事故。安全有两个方面:客观方面指外界的现状；主观方面指人们的心态。所以，安全是一种状态，是指一种主、客观一致的状态。应看到在这两方面中客观方面是我们研究的重点，因为只有客观方面的安全是可以通过法律规范进行调整的，是法律可以真正发挥其价值的。

在法的价值体系中，安全是一切法的首要价值和基础价值，其他基本价值都是建立在安全的基础之上的。而且，安全是人们社会生活中最为基本的需求和保障，只有人们的安全得到了保障，才有可能使法的其他价值得到实现。在以往的研究中安全仅是被当作实现正义价值的一个相关因素，我认为这种观点是不正确的，法的安全价值有着与其他价值同等重要的地位和实现意义。

（二）经济安全理念的界定

经济安全已成为现代国家追求的一种基本秩序与正义，并上升为一种新型的安全观念。对经济安全含义的界定，在理论界主要存在三种观点：第一，认为“一个国家的经济主权及基本经济秩序以及经济主体在经济活动中利益或行为的保障程度及其受损害的可能性。”第二，认为“剩余权与经济安全权是经济法的特有范畴。宏观经济法的核心是对人们共同需要的经济安全权作出规定。”第三，认为“国家经济发展，经济利益处于不受外因和国际威胁的一种状态。”

笔者认为，对于经济安全理念的界定主要有三方面的内容：第一，经济安全的范围，本人同意第一种观点，即包括国家经济的基本经济秩序和经济主体在经济活动中的相关保障；第二，经济安全的内容，主要是保障经济秩序与经济活动主体免受威胁、危险或危害的客观状态；第三，经济安全的范畴，要想实现社会经济生活的全面的、实质的经济安全，需要所有相关的部门法共同作用进行维护和保障。而在各部门法中，最能直接、有效的保障经济安全的应当是民法和经济法，二者在宏观和微观对不同的经济安全的利益进行维护和保障，在经济安全方面处于核心地位。

二、民法和经济法安全理念的联系

在社会经济生活中，经济安全的主体需要的是对其利益全面的、多层次的、直接有效的维护和保障，仅通过单个的部门法是不能起到预期的作用和效果的。而且，经济安全的保障范围包括国家的经济基本经济秩序和经济主体在经济活动中的相关保障，所以需要与社会经济关系联系最为密切的民法和经济法的共同作用。

在保障经济安全中具有核心地位的民法和经济法，对经济安全的保障体现为一种互补的关系。从调整范围上来说，由于民法与经济法的调整对象的不同，因此民法主要是维护个体经济安全，而经济法通过其具体的法律规范为国家的经济基本经济秩序实现起到有力的保障作用。从调整手段来看，民法由于其以个人利益为本位，主要通过意思自治对社会经济关系进行调整，但随着社会生活的不断发展仅靠市场的自发调整已经不能起到作用时，就需要经济法以社会利益为本位，运用国家的强制力对国家的整体经济安全进行维护和保障。

三、民法和经济法安全理念的区别

经济法与民法关于经济安全理念之间的区别也是不容忽视的，正是由于两者的区别，才使两者的互补成为可能。 转贴于

（一）在保障经济安全的原因上不同

由于民事主体的自利本性，在市场经济条件下，容易使得主体采取非理性、非正当的手段去获取利益。而民法保障的是平等主体之间的人身安全与财产安全，通过民法维护各个体经济安全就变得尤为必要。但随着社会经济生活的不断发展，一个社会不仅存在个体与个体的关系，而且在个体与社会整体之间也存在着某种必然联系。这种新的社会关系的出现，使民法的调整显得苍白无力，使传统的部门法体系出现了调整的“缺位”。因此，为了保障国家的基本经济秩序，需要经济法进行调整。

（二）在保障经济安全的内容上不同

郑玉波先生曾将民法的安全分为静态的安全和动态的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”；后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”。而经济法所追求的经济安全是国家整体经济秩序的经济安全，包括积极和消极两个方面。“在积极意义上，表现为保障国民经济稳定、健康、可持续发展的协调状态；在消极意义上，表现为抑制经济系统中不协调因素，控制经济风险和社会风险，防止经济疲软、过热和动荡以及通货膨胀、经济危机等消极经济状态。”经济法的大部分内容都具有维护和保障国家整体经济安全的功能。

（三）在保障经济安全的实现方式上不同

保障经济安全的实现方面的不同，主要是由于民法与经济法的性质不同而导致的。民法调整的是平等主体之间的人身和财产关系，主要的价值理念是个人本位，设立的交易安全保障制度实际上是为具体的私人个体服务的。而经济法调整的是国家介入平等主体间的经济关系，主要的价值理念是社会本位，经济法保障的经济安全不仅涉及到私人个体，还涉及社会的整体安全。所以，经济法的经济安全的实现方式仅通过制度设计、当事人防范以及司法救济是不够的，还应通过国家的适度干预来实现其经济安全。

民法和经济法在保障经济安全方面都有自身的特点，通过以上的比较我们可以得出这样的结论，民法和经济法在保障经济安全方面都有自身的缺陷和空白点，只有民法和经济法形成良好的互动机制，才能有效地实现个体经济安全和国家整体经济安全的和谐统一。

参考文献

[1]单飞跃．经济法理念与范畴的解析．中国检察出版社．2002年版．

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【中图分类号】G42 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2015）10-0009-02

法理学课程是法学专业16门核心课程之一，该课程对于打好理论基础、培养学生法律思维、教导学生学会运用法律方法等具有非常重要的作用。但是由于课程本身理论性、抽象性程度较高，理解起来比较困难，导致师生在教和学的过程中均面临一定的困境。法学专业老师认为法理学难教，出力不讨好；学生认为法理学枯燥难懂，完全提不起学习兴趣。一旦出现教学效果不尽如人意的情况，老师和学生就开始互相抱怨。笔者在地方独立学院从事法理学教学工作已有8年，在长期的教学中，摸索出了一套较适合独立学院法学专业学生实际状况和需求的教学方法。教学是个系统的过程，教学质量的提升不应单纯依靠课堂教学，我们应当形成课前、课中、课后的全程教学理念，通过多种途径最大限度提高学生学习兴趣，确保课程教学效果。

一、法理学教学的现状及分析

（一）师生对法理学课程不予重视

在法理学课程的重视问题上俨然是理想与现实差距的真实写照。虽然在法理学课程的重要性上面学校老师和同学都有共识，但是在司考、就业这些现实压力面前，一切都变得微不足道。首先，很多学生认为以后如果从事政法方面的工作，最重要的肯定是民法、刑法、合同法这些和实际生活关系密切的学科，而法理学太过于理论。其次，学生的不认真态度，也引致授课老师的消极心态，在上课过程中敷衍了事。

（二）老师教学中的畏难情绪

法理学课程一直以来给我们的感觉是枯燥、抽象、难懂，实践中很多老师不愿意承担法理学课程的教学任务，认为理论体系内容丰富，要讲清楚，让学生明白非常困难。承担了教学任务的老师在教学中也有极大的畏难情绪和压力，这些主要来自两个方面：一方面是备课的压力，很多学校虽然有法学专业教研室，但是法理学专业的授课老师极少，在课程的准备上比较多的依靠老师单打独斗；另一方面是实践中学生对课程的抵触情绪，课堂上消极对待让很多老师在授课过程中感受到孤立无援，想做课堂互动无人理睬，最后只能变成自说自话。

（三）教材和教学方法的落后

法理学作为理论课程，不像其他部分法由于法条的修改较多，教材修改频率相对较高。法理学教材的更新相对较慢，且不同编者、不同出版社的教材体系内容趋同。现有教材基本都针对普通本科院校，据了解专门针对独立学院学生的法理学教材只有范忠信教授主编，部分独立学院法理学老师参与编写，由中国政法大学出版社2012年出版的一本法理学教材。

在教学方法上一直以说教为主，老师说学生记。很多时候老师不知道怎么去教，上课比较多以课本和课件内容的复述为主，听起来难免晦涩抽象，很多学生表示听不懂。

二、法理学教学方法的自我探索

（一）课前充足准备，准确定位培养目标

任何教学工作的顺利开展都离不开准确的人才培养定位和充分的课前准备工作。地方独立学院相较于其他综合性本科院校或者政法院校，所招收的学生整体素质、学习能力等方面相对较弱，对过于高深的理论接受度不高。因此我们的教学方式更应当多样化，深入浅出，确保学生能够理解和吸收。在教学的过程中我们应当是引领者，带着学生一起思考一起学习，而不是机械灌输书本内容。过去一言堂的传统教法会导致很多学生的抵触情绪。

首先，在每门课程开课之前，我们要严格制定教学计划，编写教学周历，要对法理学的教学安排做出系统规划，针对不同章节内容的特点决定合适的教学方式。其次，授课老师尤其要重视学期第一课。第一次课就如同社会交往的第一印象，第一印象好，可以拉近师生距离，充分调动学生学习积极性；第一印象差，学生就会形成排斥心理。因此我们要通过第一次课最大限度提升学生对法理学的兴趣，让学生明白掌握法律职业技能必须要以相应的法学理论知识为前提，一定理论知识的储备将在以后的职业生涯中发挥重要作用。最后，在开学第一课我们还要为学生列出阅读书目。个人认为该书单的主要目的不应当局限于辅助教学，更多是帮助学生开拓眼界。现实中相较于法学专著，学生对于随笔、杂谈类的法学书籍接受度更高，大多数能坚持读完。比如《你的权利从哪里来》、《法理学前沿》、《法学野渡》、《政法笔记》、《西窗法语》等，鼓励学生通过大量阅读拓展视野，同时我们开列的阅读书目也要不断更新。

（二）课上充分互动

法理学课程自身的抽象性、理论性带给教学一定的难度，为了提高教学效果，我们可以加强课程的互动性，通过课堂提问、分组讨论等方式使得师生之间有足够的交流，另外再通过旁听庭审、模拟法庭等方式强化思维训练。

1.教学理念的转变：从填鸭式――互动式教学，从单纯重视课堂――树立全程教学观念。

学生对于理论课存在理解误区，认为理论课就一定是枯燥无味的，就是听老师读一大堆听不懂的法言法语。这其实是传统的填鸭式、一言堂教育带来的“后遗症”。为了改变学生的思维定势，调动学习积极性，增强学习效果，我们要从单纯的课堂教学向课前、课中、课后的全程教学、互动教学理念转变。不是单纯重视课堂教学效果，而是关注到整个课程的教学效果。

我们一般在开学初就让学生自由组合，形成学习小组，该学期本门课程的平时讨论、课后作业均以小组形式完成。学生必须将讨论结果独立制作成ppt在课堂上进行报告，并且接受老师和同学的提问。这样就强迫学生必须学会独立进行材料收集，学会自己分析问题。为了方便教师和学生联系，我们每个班级都有建立qq群，任课老师在每次课前都会根据教学计划给出预习范围和几道相关思考题，这样让学生对相关教学内容有所熟悉，尽量避免在授课时完全跟不上的情况发生。

2.多种教学方法的灵活运用

法理学抽象又比较难理解，因此我们在教学过程中要尽量通过多样的教学方法让课堂生动起来，帮助学生更好理解我们的教学内容。除了充分利用多媒体教室，搜集与法律相关的案例视频、新闻评论这些常规教学方法之外，在实践中我们使用比较多的是案例教学法。首先，在案例选择上要尽量选择真实的有代表性的案例。除了国内孙志刚事件、彭宇案等经典案例，也应当介绍其他国家有代表性的案例，比如我们在课堂上介绍过美国橄榄球明星辛普森杀妻案。通过这些经典案件的介绍，可以让学生了解东西方法律制度、法律文化、法治思维上的差异性。其次，我们在做案例分析的时候不应当流于形式，只是进行简单的介绍，而应当进行深度解析，引领学生进行独立思考，敢说、多说，了解案例分析的过程，知道如何运用法言法语。

（三）课后及时复习

课前预习，课上认真，课后巩固是确保学习效果的重要手段。我们在课后的部分主要着力在拓展学生自主学习方式和改革传统考试方法两个方面。

1.课后强化复习，巩固所学知识

一般每一章讲授结束之后，我们都会给学生对应的司考、考研真题等进行模拟，自我检测，或者布置一些案例让大家用所学知识进行系统分析。除了通过布置课后作业这样的方式督促学生及时复习以外，我们还通过组织法学协会、读书会等形式开展课后活动。法学协会定期会拟定主题，组织法学沙龙，让大家畅所欲言。读书会则主要为了拓展学生的阅读面，大家自主选择参加。每一学期布置几本类似《论法的精神》、《社会契约论》等名著给学生，每两个星期左右召集大家座谈一次，由读书会成员自己选择喜欢的章节为大家进行讲解，展开讨论。而在学期结束时学生需要提交读书报告。

2.改革传统考试机制，拓展多元考核方法

长期以来学生对法理学的学习和考试方法一直都是贯彻强制记忆，所谓“背”就一个字。平时上课不听讲，期末考试之前强化突击十天半个月，大多数学生都能通过考试。在这种情况之下，学生连最后一点为考试而学习的动力都丧失了。那我们不如改变现有的考核机制，摒弃过去单一的闭卷考试方法，采用多元的考核方法。可以将读书笔记、小论文、课堂讨论等分数进行综合，确定本门课程的最终成绩。笔者认为大学四年除了培养基本的法学思维以外，也应当增强对学生学术规范的训练，避免学生到了大四开始毕业论文写作的时候完全无从下手的情况发生。课程论文的写作可以作为最好的学术规范训练手段，通过课程论文的写作我们可以教会学生如何收集写作资料、如何撰写大纲、如何进行注释等，最大限度提升学生的学术规范水平。

三、结语

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论，是法学这栋高楼大厦的重要基石。高素质的法学人才离不开深厚的理论积淀，我们在教学过程中要充分认识到法理学课程的重要性，采取科学合理的多种教学手段，帮助学生更好掌握法律知识，培养法律思维，形成法律信仰，为我们的法治建设培养专业素养、职业素养都过硬的法学专业人才。

参考文献：

[1]邢娜.论大学法学教育中法律思维的培养[J].云南大学学报法学版，2015，（1）.

[2]于鸿.法理学教学现状及改革方向探析[J].法制博览，2015，（1）.

[3]连晋.关于法理学本科教学中几个问题的思考[J].思想政治与法律研究，2014，（12）.

[4]刘姗.本科法理学教学方法改革探析[J].广西教育学院学报，2009，（4）.

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一、对物权行为理论误解的纠正

长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。

因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。

二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认

正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。

我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。

根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。

三、物权行为理论与区分原则的关系

(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则

这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。

(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论

当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”

以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。

四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论

《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。

对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：

(一)从文意上看

在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。

(二)从体系上看

在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。

(三)从比较法的角度看

在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。

我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”

我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。