法律效力论文大全11篇

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篇（1）

(一)埋藏物发现构成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义,笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓,由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产,是指埋藏物属于无主物,基于客观事实无法判明所有权人,而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物,不动产在客观上无法成为埋藏物,如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物,同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准,即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物,首先,客观表现上状态的不同,埋藏物需处于掩藏隐蔽状态,遗失物无此要求,其次,主观意愿的不同,遗失物一般为占有人非意愿的丧失,埋藏物一般多为个人意愿所致。

2.存在发现事实

对于埋藏物的发现存在两种学说,一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为,其核心是发现行为,但是基于客观现实的考量与实际的操作,笔者比较赞同德国的做法,将发现事实包涵为发现行为与占有行为,从而避免了区分发现人与占有人,在实际操作中免去不必要的纠纷。

3.他人埋藏物

埋藏物应为他人的,而不是自己的,这里不再赘述。

(二)埋藏物发现法律效力

埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一,在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同,主要有两种立法模式。

1.发现人有限取得所有权主义

埋藏物发现人取得埋藏物的所有权,但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中,要与该动产或不动产所有人进行平分,同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。

篇（2）

本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同电子数据法律效力

一、导言

电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。

在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：

1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。

电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据的法律概念

电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。

香港《电子商务条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。

我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。

我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。

《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。

因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据作为合同载体的特征

电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：

1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。

从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（ElectronicSignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》“明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。

3、电子数据法律效力的确认

综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。

（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。

（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题

，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。

参考资料

1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

4、杨坚争杨晨光等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

5、张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

6、梅绍祖范小华黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

7、朱遂斌等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

篇（3）

民事执行和解，简称执行和解，是民事强制执行领域中的一项重要制度,一般是指民事执行程序中的申请人与被申请人经过协商，就变更执行依据确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序，是私权自治在强制执行程序中的体现。目前，理论界对于执行和解协议性质和效力的认识及其没有得到履行时的救济途径存在很大争议，而我国现行法律对执行和解协议规定很粗糙，阻碍了执行和解制度功能的发挥职称论文。

一、我国现行法律关于执行和解协议效力的规定及存在的问题

我国《民事诉讼法》第207条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《民诉意见》第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议己经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”《执行规定》第87条规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《民诉法执行程序解释》)第28条规定:“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成执行和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”从以上规定可以看出，我国在立法上并没有明确执行和解协议的法律效力，致使对协议的履行没有相应的法律保障，并由此产生许多问题，主要有:

（一）和解协议定性冲突，影响其效力

我国的执行和解制度一方面出于对当事人私权自治的尊重，承认和解协议具有变更执行依据确认的权利义务关系的效力，在协议履行完毕时，结束执行程序;但另一方面，一方当事人不履行或不完全履行时，并没有赋予和解协议以可诉性，而是依对方当事人的要求恢复对原生效法律文书的执行，并且不履行和解协议的一方也并不需承担任何法律责任。这实际上又否认了当事人的私权自治，前后矛盾。可能会使执行和解成为被执行人拖延、逃避履行债务的借口，不利于执行程序的顺利进行，也不利于申请执行人以及被执行人权利的保护。

（二）救济途径单一，不能全面保护当事人权利

首先，法律只规定了当执行和解协议没有得到履行或履行不完全时，当事人申请恢复原生效法律文书的执行这一种救济方式，途径单一，不利于申请执行人债权的保护。执行和解协议是申请执行人与被执行人达成的变更生效法律文书所确定的权利义务关系的合意，内容除了包括履行义务主体、标的物及其数额和履行期限等方面的变更，还可能涉及执行和解协议的担保，此时如果执行和解协议未得到履行或履行不完全，申请执行人只能恢复原生效法律文书的执行，就会使执行和解协议担保形同虚设，对申请执行人债权的保护也会落空。

其次，根据现行法律规定，采取恢复执行这种救济措施的前提是执行和解协议得不到履行或履行不完全，且只能在和解协议履行期限届满时才能做出判断。若被执行人假意与申请执行人达成执行和解协议，在和解协议履行期限届满前为恶意逃避债务转移、隐匿财产，而此时申请执行人却不能申请恢复对原生效法律文书的执行，这对其债权的保护是十分不利的。

此外，执行和解协议已经履行完毕，但存在瑕疵履行的情况，例如交付的标的物不合格或当事人对和解协议是否己经履行完毕存在争议等，立法并未就此问题规定相应的救济方式。

二、执行和解协议的效力分析

要想解决因法律对执行和解协议效力规定不明确所引发的系列问题，首先要对执行和解协议的性质及效力有清晰合理的认识。目前，民事强制执行理论上关于执行和解协议的效力，主要有以下三种不同的观点：

第一，私法行为说。这种观点认为执行过程中的和解是基于私人意志对经过法律文书确认的实体权利义务关系作出变更的行为，是纯粹的私法行为。执行和解协议属于独立的私法契约，或民事合同，是当事人按照合同自由原则在原债权债务基础上设立的一种新的债权债务的关系。各国合同法上，和解协议都是一种独立的合同，许多国家的合同法上也对此种合同作出了明确的规定。由此，也表明和解协议本身并不是对原债权债务关系的变更，而是形成了一种新的债权债务关系。因此，和解协议仅发生实体法上的拘束力而不具有强制执行力。关于和解协议是否有效，能否撤销，执行当事人是否已全面履行，是否违反协议约定都可以依照私法上的规定予以判断。

第二，诉讼行为说。这种观点认为执行和解是双方当事人通过相互协商和让步，达成使执行终结的合意。主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为。执行和解协议直接产生强制执行法上的效力，即具有强制执行力。执行和解协议一旦达成，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，当事人及强制执行都要受其约束，不得违反和解协议内容。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。若当事人以执行违法为由向执行机关提出异议，执行机关应将其违反执行协议内容之行为撤销或更正。

第三，两行为并存说。这种观点认为执行和解具有双重属性，既是双方当事人之间的私法律行为又是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为；是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序的主体，既享有对自己实体权利的处分权，也享有对程序权利的处分权。一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行也可通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力。

笔者认为将执行和解定位为私法行为，执行和解协议属于私法上的和解契约较为妥当。理由为：（1）申请执行人的债权即使经生效法律文书确认本质上仍是私权，基于私权自治原则申请执行人对于此享有处分权，而执行和解协协议正是申请执行人处分其债权的意思表示，是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意，只要和解协议是真实合法的，就应承认其合同效力。（2）执行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的，执行和解协议的内容可以认为是申请执行人对原生效法律文书中执行债权予以部分放弃或处分，并没有替代原生效法律文书。此外，“诉讼行为说”虽充分考虑了执行和解协议以终结诉讼为目的，但此诉讼行为逾越了审执分立的界限，事实上承认了执行当事人在执行机构面前作出的协议取代审判机构裁判书的地位，违反了审执关系基本原理，存在局限性。“两行为并存说”虽尊重了执行当事人在执行程序中的处分权，但执行依据和执行和解协议并存可能导致双重受偿的发生。

三、执行和解协议效力重构

当前，执行和解作为民事执行程序中的一项不可忽视的制度，在实践中发挥了巨大的作用，但随着其弊端的日益暴露，对其完善与改进也日益迫切。针对由于我国现行法律对执行和解协议效力规定不明确而引发的系列问题，笔者认为可以对执行和解协议效力进行以下重构，具体而言：根据是否在协议中明确约定不再执行原生效法律文书，可将执行和解协议分为一般的和解协议和特殊的和解协议。二者由于约定内容的不同，所以具有不同的效力，对应不同的救济方式，产生不同的法律后果。

第一，一般的和解协议即现行民事诉讼立法上的和解协议，没有明确约定不再执行原生效法律文书，作为私法上的和解契约具有可诉的效力，产生中止执行程序的后果，具体分为以下情形：

1.和解协议约定不明以及无效、可变更、可撤销问题。按照《合同法》第61条的规定，当事人对和解协议约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照协议有关条款或习惯确定。和解协议存在重大误解或者恶意串通，损害第三人利益等情形，应当按照《合同法》有关合同无效、可变更、可撤销的规定来确认和解协议的效力，若和解协议具备合同无效情形，当事人可以直接申请执行法院恢复原生效法律文书的执行，并宣告和解协议无效。

2.申请执行人反悔不履行和解协议的，被执行人可以就和解协议的履行提出抗辩。

3.被执行人反悔不履行或不完全履行和解协议的，则申请执行人可以取得申请恢复执行与提起新的诉讼之间的选择权：既可以因对方的债务不履行行为而享有解除权，和解协议解除后，原生效法律文书效力自行恢复，或可直接请求执行原生效法律文书；也可以执行和解协议另行，要求被执行人履行和解协议。一旦申请执行人主张恢复对原生效法律文书的执行，就意味着其当然放弃了和解协议中约定的权利，不得对和解协议另行；如果另行，则应当撤销原执行依据的执行申请。正如前文提到的，简单否定执行和解协议而恢复原执行生效法律文书不能保障救济的完整性，只有赋予申请执行人救济方式的选择权才能使其根据具体情况更好的保护自己的权利。而救济方式的多样性也有助于促使被执行人妥善履行和解协议。

4．在和解协议履行期间，如果债务人一方有转移财产等逃避债务行为，根据合同法的预期违约制度，债权人可以申请解除和解协议并恢复执行。

5.一方当事人对和解协议的履行存在瑕疵，另一方当事人可以执行和解协议另行，要求对方承担违约责任。

第二，特殊的和解协议即双方当事人明确约定以其协议代替原生效法律文书，经法院审查确认的和解协议，具有强制执行的效力，产生终结执行程序的后果。具体而言是指，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求法院确认，执行法院经审查，认为和解协议符合条件系真实合法的，即裁定终结对原生效判决的执行，并认可和解协议的执行力。该裁定送达当事人后即发生法律效力。一方当事人不履行或不完全履行该和解协议的，另一方当事人可以申请法院强制执行和解协议。一方当事人认为执行法院裁定违反自愿原则或违反法律规定的，可以申请再审。这种当事人明确约定以和解协议代替原判决的履行并提交法院审查的做法，可以视为债权人撤回了执行申请，法院应当裁定执行终结，不再恢复原生效法律文书的执行力。此时，执行和解协议本身不是执行依据，而是执行法院的裁定书取代了原法律文书成了执行依据。

民事强制执行是整个民事诉讼程序的最后环节，也是当事人合法权益是否能得到切实保障的最重要的环节。执行和解制度方式灵活，在实践中取得较好的法律效果与社会效果，对于缓和当事人之间的紧张关系，降低执行成本，节约司法资源，一定程度上解决执行难问题具有重要意义。

注释：

王利明．和解协议形成独立的合同关系．人民法院报．2002年1月4日．

陈荣宗．强制执行法．三民书局．1999年版．第19页．

董少谋．民事强制执行法．中国政法大学出版社．2008年版．第140页，第141页．

黄华珍．执行和解协议效力问题探析．中国公证．2007（1）．第33页．

范小华．执行和解协议的效力分析及完善立法建议．河北法学．2008（6）．第129页．

民事强制执行法（草案）(第四稿)第74条．

参考文献：

篇（4）

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

篇（5）

教师的法律地位是指教师作为专业人员的法定条件和权利。不同国家教师的法律地位的确定和调整取决于各国社会政治经济背景、隶属法系、法律传统以及学校教育机构的性质。本文采用法理学和比较的方法，首先探讨公立中小学校教师和政府的关系，然后分析公立中小学校教师的自然属性和社会属性，最后推理出我国公立中小学校教师的法律地位。

一、公立中小学校教师和政府的关系

从公立学校教师自身职业的特点看，教师职业的产生和职业定位与国家的教育控制权和学校教育的制度化密切相关，它是伴随着教育权力主体的转移、教育纳人到国家权力视野和教育由私人事务向公共事务的演变而逐渐形成的。

教育发展史和人类社会发展史的研究表明，教育这种“超生物遗传方式”最早在原始社会产生后，很长一段时间内对儿童的教育，主要是年长者的一种道德伦理意义上的权利和义务。随着人类社会生产力的发展和家庭形态、内涵的日趋完善，家庭的教育权利和义务成为文明社会普遍存在并保护的“第一教育权”，至今我国宪法仍然保护这种天然的教育权。进人阶级社会后。国家开始涉及教育领域，但是这时教育仍然主要是一种社会活动，国家对教育的影响和控制一般是采用间接的手段，如采用科举选士等人事选拔方式。近代公共教育的产生和发展促使国家教育权的真正出现。各国普遍建立了义务性的国民教育制度，国家教育权普遍强化，并成为现代教育权的主体，各国都设立教育行政机构代表国家承担举办和管理教育的职责。特别是社会主义国家，从建立一开始就把教育视为无产阶级国家的职责。

国家行使教育公共权力，保障义务性的国民教育制度，实现国家教育目标的主要基础之一，就是国家对教育过程中需要的人力资源的控制，其中包括对教育者的控制。因此，建立师范教育体系、培养受过专业训练的教育者，对于国家教育权的实施具有重要的意义，即国家通过培养一定数量和质量的教师队伍来保证并不断扩大国家教育权的实施，同时确保国家教育目标的实现。鉴于公立学校教师在实现教育的国家责任中的重要意义，许多国家都把教师纳人到国家公务系统，或者虽然不是公务员但是享受公务员同等的待遇。可见公立中小学校教师和政府之间构成教育行政法律关系。

政府与公立中小学校教师之间的行政法律关系历来就是存在的，这种关系源于教师职业的产生和特点，是固有的、不可改变的。教育行政机关依照教育法律规定对公立中小学校教师实施资格考试、招聘录用、培养和培训、考核与评定、职务晋升与奖励等行政管理活动。教师必须服从这种管理，在涉及到教育教学事务时二者的权利、义务和责任都是法律规定的。当然，政府与公立中小学校教师之间的这种行政法律关系的内涵、各自的权利义务要求和发生纠纷的处理方式，在不同的时代有不同的特点。我国在改革开放之前，教师仍是“国家干部”身份，教育行政机关掌有教师管理的绝对权力，教师则有绝对服从的义务。教育行政机关对教师的任免、奖惩等仅适用于内部人事管理的权利义务体系。实际上二者构成内部行政法律关系，类似于传统上大陆法系的公法上的特别权力关系。

1986年2月国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》之后，原国家教委决定在各级各类学校实行教师职务聘任制度，开始改革教师的“国家干部”身份。虽然公立中小学校教师具有公职身份，但他不是在国家行政机关中工作的行政级别系列的公务员。教师作为行政相对人与教育行政机关发生法律关系时，不具备内部管理权利义务的一些特定的形式，如命令权力和服从义务不像以前那样具有职位层级性。教育行政机关在实施教师资格证书的行政许可行为、罚款或取消教师资格证书等行政处罚行为时，要遵循法定的程序，否则教师就可以以侵犯其程序权利为由通过司法机关以行政诉讼方式主张权利。同时，教育行政机关或其所属公务员在履行职务过程中发生过错行为，侵犯教师权益，符合《国家赔偿法》规定的赔偿范围的，教师可以申请国家赔偿。

二、公立中小学校教师职业属性的分析

1．公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员

教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员，公立中小学校的教师也不例外。我国学校内部主要存在三种岗位，分别是专业技术人员、管理人员和工勤人员，其中教师属于专业技术人员。从时代要求和社会发展趋势来看，在当代中国社会转轨的过程中，学校教育体制发生了深刻变革，教师的工作环境和从业方式也处于急剧变化之中，教师专业化成为当今世界各国普遍关注的一个重要议题。l966年l0月，联合国教科文组织巴黎会议发出的《关于教师地位的建议》明确指出，教育工作应被视为专门职业，教师职业是“建立在有关学科基础之上的一种专门性强的社会职业，必须是经过专业训练，长期研究，获得并保持专门知识和特殊技术，承担着对学生和社会进步的责任，有高度责任感的人，才能适宜教师职业”。近年来世界各国都在不断努力推进教师专业化的进程，20世纪90年代以来，随着知识经济和信息技术的崛起，教师职业进入G0ds0n所称的“恪守原则的职业精神”时代。在传统的工业社会中，教师可以以稳定的国家公务员或者是白谋职业、自立发展的合同工的身份存在。但在依靠知识和信息技术的时代，教师已经不应是市场化公民社会中“瘦身”政府的人和企业式的服务提供者。“新的教师职业不能只成为技术性工作，为了实现教育标准化和追求考试成绩只关注教学技术而忽视教育目的，工作强度无限增大，就像私立部门的雇佣员工那样；也不能固守原来僵化、不鼓励创新的教师公务员管理模式。”教师(包括其他专业)需要接受“市场的冲击和重塑政府的更强的控制和监督”，教师将由一种熟练职业转为专业运作方式，这会使教师人力资源的配置和使用发生改变。一些国家在教育私营化和分权化政策的冲击下，公共部门的雇佣模式开始转向一种合同雇佣关系，赋予学校更大的人事管理权。特别是在高等教育领域，教师由与国家、政府结成服务关系转变为合同关系，教师的工作条件受私法下雇佣合同的调整，教师的义务可以由作为法律雇主的学校与教师在个体或集体的基础上双边协商决定。在公立中小学校教育领域，教师的权利和教师劳工关系在几股力量的冲击下被重新塑造，我国公立中小学校教师的法律地位受到教育体制改革的重大影响，“教师是履行教育教学职责的专业人员”这一特征受到法律保护。基于此特征，中小学教师的公务员身份被取消，私法的契约精神越来越多地渗入到教师管理领域，影响着教师的法律地位和从业方式，教师与教育行政机关、学校的法律关系正在发生深刻的变化。

2．公立中小学校教师的社会属性在于提供公共服务，属于公职系列

公职人员包括两类人员：一是在政府部门工作的公务员，二是在政府机构中和各类事业单位中工作的、非公务员系统的专业技术人员。公立学校教师职业从属于公职系列，“起源于现代国家把普及义务教育视为国家的事业和把对它的管理当作政府行为，从而用国税收入支付教育公务员——教师的工资，由他们执掌这一国家事业和完成这一政府行为”。因此，从法理上讲，公立学校教师既不是分文不取的义务劳动者，也不是由私人机构付酬的劳动者，而是由国家付薪并确保各种福利待遇的、从事特定的教育教学工作的公职人员。可以说，公立中小学校教师职业本身必然使其从属于公职系列，尤其是在基础教育阶段，教师职业的公职性尤为突出。

进入20世纪80年代以来，政府、市场、社会和教育的关系发生了深刻变革，教育的社会性质也发生了改变。学校自主管理权的扩大，使教师多采取合同形式从业，但并不等于否定教师的公职身份，而是根据时展赋予教师职业新的含义，即在传统的模式上融人能力、绩效、竞争等具有市场色彩的因素，以提高公立教育质量和建立现代化的教师管理制度。我国白20世纪90年代以来，公立中小学校教师任用制度摒弃了“国家干部”身份时的行政任命制，转变为教师职务聘任制。其目的在于改变教师的单位所有制，建立“能进能出，能上能下”的用人机制，以适应教育领域日趋激烈的竞争，促进教育人力资源的合理配置和使用，最终提高教育质量。对于改革引起的教师法律身份的变化，在理论逻辑上，公立中小学校教师仍是由国家付薪并确保各种福利待遇的公共服务的提供者。这就意味着“教师与国家之间事实上是种‘雇佣’关系，教师应当是国家代表者，在教育活动中必须体现国家意志”。从现实来看，由于教师资格有明确的法律规定，公立中小学校教师的工作场所是国家举办的学校，他们的工资收入、福利等由国家财政负担、职务由政府的教育行政部门聘任，因此，教师仍是国家公职人员。从长远来看，我国政府职能的转换、市场经济的完善、法制的健全都会经历一个相当长的时期。在这段时期内，教育处在由国家独揽的事业向“第三部门”的逐渐转变中，市场和计划两种资源配置机制在教育领域内渗入的程度也处于过渡阶段中，两种力量谁占主导地位尚未形成最后格局。在这种情况下，很长一段时期内国家的行政公共权力仍会在教育领域内占主导地位。尤其在义务教育领域，因为它受市场的影响比较小，也是国家法定的适龄儿童必须接受的教育，所以国家对义务教育的控制地位不容动摇。在每个公民都必须接受教育的意义上，政府要保证这种服务事实上被提供，而且要达到政府认为满意的标准。只要国家仍对基础教育负主要责任，为了实现国家的教育目标不放弃对基础教育的控制，公立中小学校教师职业的公务性质就不会被取消。教师聘任制并不必然改变公立中小学校教师与国家的公务关系，公立中小学校教师工资仍由国家负担，教师职业仍可以享有社会公费医疗、保险福利待遇以及职业的稳定性等公务员特性。这也是保证我国公立中小学校教师职业具有吸引力、确保教师待遇、鼓励优秀教师长期从教的关键举措。

三、公立中小学校教师的法律地位分析

l、国外公立中小学校教师的法律地位

各国都把教育看作是国家兴办的公共事业，教师受国家委托执行国家意志，按国家的教育计划和培养目标教育下一代，执行的是国家公务，因此，各国都把教师定位于公务员或者公务雇员。法、德、日三国，明确规定公民在取得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是国家(或地方)公务员，纳入国家公务员行政管理系统中，适用本国的公务员法，或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。日本文部省认为，教师人事政策的管理和操作问题，只能由教育行政机构决定，地方公务员法禁止教师与地方教育机构进行集体谈判。德、法两国，国家立法机关确定教师的雇佣条件，政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同，罢工为非法，要受到法律惩罚。英、美两国，公立中小学校教师不是国家公务员，而是国家的公务雇员(PublicEmpl0yee)，由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议，教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法，也不适用于国家公务法律条款，而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。与其他一般雇佣关系相比，公立学校教师的雇佣合同也受到限制，尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面限制更加严格。英国自20世纪80年代中期以来，教师的教学责任由合同约定改为由国家教育和科学部立法详细规定，教师不再是基于合同向雇主提供服务，而是基于法规提供教育服务。美国公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定，对在公务雇佣领域能否集体谈判仍有争议。一般认为，集体谈判并不是维持公立学校的必要手段，因为学区作为民选的负责公立学校管理的团体，不能向雇员组织妥协或违法授权，但学区可以与地方教师组织就学区有自由处置权的事项，如工作时间、工资、纪律措施、解雇的方式和工作条件等进行协商。

2．我国公立中小学校教师的法律地位

篇（6）

从中国社会发展的总体趋势与有效利用知识角度来看，中国司法管理研究的学科化也是中国的社会现实需求与对研究成果进行有效知识管理的必然要求。这就从社会基础与管理的内在效率逻辑两个方面为中国司法管理研究的学科化提供了有力支撑。

一、中国司法管理研究学科化的社会基础

（一）社会基础——学科产生与发展的必要条件。一门学科的产生与发展，并不完全是学者思想深度与智力程度所及即可成功的事情，环境，特别是社会环境十分必要。这在科学与社会发展史上不乏先例：微积分虽有阿基米德的天才智慧而没有在古希腊进一步发展，布鲁诺为哥白尼的“日心说”殉道，20世纪三、四十年代众多中国法学精英竞相鼓吹司法要服从中国的“司法党化”谬论，20世纪50年代的中国不少知识分子因坚持“司法独立”的观点而惨遭厄运足以证明这一点。

中国司法管理学，特别是科学、独立的中国司法管理学的产生与发展，同样需要一个适宜的社会环境：强烈的个体权利意识、自由竞争的市场基础、宽松民主的政治环境等等。离开了这些环境，在一个赤贫和专制的社会环境下，司法本身存在是否都显得无关紧要，遑论研究如何管理好司法以实现社会正义的司法管理学。

对于中国司法管理学产生与发展的环境基础，笔者的基本判断是，经过20多年的改革开放，现阶段我国的历史条件、社会现实对如何研究管理好中国司法的学科——中国司法管理学有着强烈的需求，以市场经济、法治政治和和谐社会为主要特征的中国社会环境允许并且需要中国司法管理学的良好发展,而知识经济时代的司法运作则要求各个层面的司法管理充分、有效率地利用关于司法的知识，提高司法组织的核心竞争力。所有这一切社会背景，都成为构建（及发展）中国司法管理学这样一门研究如何合理配置司法资源、实现司法正义学科强有力的外在动力。

（二）市场经济——权利意识的孵化器。经过包括在内的动荡与浩劫，人们发现，那种指望靠国家计划与政府包办的社会运行方式给人们带来的更多是贫困、绝望与低效率。从“计划经济”到最终确定“建设社会主义市场经济”，不仅提高了我国经济资源运用的合理性与经济的高效率，而且，个人财产权利的真正认可，个体利益的彰显和保护，交易机会的增加，使得人们对“单位”生老病死般的依赖逐渐打破，渐渐实现了梅因所说的“从身份到契约”的转变，个体权利意识、个人主体意识在增强，本来也许只是致力解决温饱与效率问题的从计划经济到市场经济的转变不经意间孵化了中国公民的权利意识，从计划经济走向市场经济的过度时代，恰恰成了中国公民“走向权利的时代”，这为保障权利、寻求权利救济、寻求司法正义打下了最为现实、扎实的基础。

市场经济背景下的对外开放，为经济全球化与个人权利标准“去国别化”打下了良好的基础。国际、国外权利保障方面信息的增多，使借口“具体国情”而弱化、限制权利的做法受到相当程度的制约，权利标准国际化的趋势难以阻挡。

在权利社会中，个人是单个的个体与独立的主体，而不是单位的附庸，靠领导干预而获得对某种纠纷解决的正当性难以为人们承认，需要接近司法正义、进而获得更高质量的司法正义成了权利时代人们普遍的诉求，而研究如何管好司法、如何提高司法质量，“多快好省”（谭世贵、黄永峰，2002）地实现司法正义的中国司法管理学就应该成为保障权利、救济权利必不可少的学科，成了与人们生活关系极为密切的显学。

（三）法治政府与和谐社会——以司法正义为核心的社会运作。德沃金说过，“我们生活在法律当中并凭借法律生活”，而“法院是法律帝国的首都，法官则是其王侯”。当法治社会或法治国家成为现实时，法律及司法的地位就应当如此。

经济改革开放引起人们对法律重要性的强调，特别是1999年将“依法治国、建设社会主义法治国家”写进中国宪法以后，法治或“依法治国”正逐渐成为中国社会的现实。而“依法治国”要求良法之治，要求依法治官、依法治权，要求“科学立法、依法行政、公正司法和有效监督”（谭世贵，2005）。这当中，司法正义始终是法治社会运作的核心价值与制度。

进入新世纪后，随着“保障人权”、“科学发展观”、“和谐社会”等一系列具有现代意义的进步理念在我国的确立，面对世界进步潮流与全球化浪潮，在新的世纪我国应该构建具有的“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本内涵的和谐社会，其基本价值取向可以用“人权”与“法治”进行概括。同样，管理公平、正义的分配（主要为司法审查）与救济（主要为对具体案件的公正裁判诉讼）的司法，在社会治理中的核心地位进一步加强。

因此，全球化背景下中国的市场经济、法治政治、和谐社会这一时代环境对中国司法管理学这门学科产生了强烈需求及推进作用；另一方面，通过司法审查制约不科学、不合宪（法）的立法及行政行为，从源头上管理正义，以及在具体争议裁判过程中救济正义，实现整个社会的“正义最大化”，又使得中国司法管理学又能够在当今良好的社会环境中发挥用武之地。这样，中国司法管理学发展的社会基础得到进一步夯实。

二、有效率地管理知识：中国司法管理学科化研究的内在逻辑

（一）知识管理的核心——有效利用及创新知识。自1988年赛得勒（PhilipSadler）提出“知识经济”的概念以来，有关“知识社会”、“知识管理”的话语席卷全球。在知识经济中，管理的核心不再是对自然物的管理，而是对知识的管理。“对知识的管理也逐渐成为企业管理的重要组成部分。知识管理就是对企业的知识资源进行开发和有效利用，以提高企业的创新能力和创造价值的能力”（毛卫平、韩庆祥，2003）。

受知识经济影响，知识在社会当中的重要性凸现，社会知识化，形成“知识社会”。知识社会中，各种组织（不仅仅是企业，还包括这种公权力组织，如国家、司法机关等），必须注重知识管理，有效开发、利用知识。知识的传播及以新的知识培训组织成员，增强组织及其成员掌握、运用、生产、创新知识的能力，乃是知识管理的必然要求。或者说，知识经济的内在逻辑是要求处于社会之中的各种组织主体及成员有效率地利用知识。

知识经济、知识社会对中国的影响不可忽视。在全球化背景下，正在和平崛起的中国必将步入且正在步入知识经济时代。处于通往知识经济道路上的中国，不仅要充分利用科技知识来富国富民，而且还应该充分、有效率地研究和吸取有关司法的政治管理、法院管理、诉讼相关因素管理（这些均为司法管理之研究范围，均属于司法管理范畴）方面的一切知识，打造具有权威性、公信力的法院（这正是法院在社会纠纷解决上应具有的“核心竞争力”），在提高司法公正度上创造更多的社会价值。

（二）中国司法管理研究的学科化——管理中国司法管理研究成果的有效途径。作为知识管理的一种有效方法，通过学科化研究，将已经积累了的大量有关中国司法改革或中国司法管理的知识进行有效利用，避免分散、重复、研究成果得不到应有的传播及运用所带来的知识管理上的不经济与无效率，并通过建立科研机构、创办刊物、设立学科、培养人才等方法进一步创新、传播、运用中国司法管理知识，正是知识经济背景下有效率利用知识这一知识经济内在逻辑对于中国司法管理研究的必然要求。

就有关中国司法改革/司法管理已经产生的研究成果而言，无论是基础理论，还是制度构建，亦或具体的管理技术，对“中国司法改革”（这是中国司法管理的另一个面孔）的研究已经相当系统化，研究的对象、基本概念、方法、问题、体系、发展方向等等也逐渐清晰明朗，并在研究中逐渐形成了一支相对稳定的群体，积累了大量的有关中国司法改革或中国司法管理的知识，已经到了非以学科化方法不足以进行有效知识管理的地步。研究分散、研究重复、研究成果得不到应有的传播及运用，都可能会成为阻碍有关中国司法管理研究成果进一步发扬光大的因素；而这种传播、运用与研究深化上的障碍，可能是“司法正义”的理念在中国大地上不能有效传播和现实司法中司法正义难以充分实现的重要原因之一。

篇（7）

一般认为，法律规避是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

篇（8）

[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103

1中小企业准入法律制度在中小企业法律体系中的地位

由于促进中小企业发展涉及许多领域，中小企业法的内容十分广泛。在一般意义上，凡是涉及中小企业的立法，都可以称之为中小企业法。我国有学者认为，关于中小企业的立法有两类性质的法律。一是关于中小企业组织与活动法，主要涉及中小企业的组织体系，中小企业的设立、中小企业的组织形式、中小企业的管理与运营等方面。二是主要规定国家对中小企业扶持政策的法律。后一类立法是专门为中小企业而制定，主要体现在国家的经济政策和产业政策。也有学者认为，中小企业法不调整企业组织形态，具有明显的政策倾向，带有促进法的性质。中小企业法在狭义上是指国家扶持与引导中小企业的法律，但在广义上还包括反垄断法的一些内容。我国中小企业法也是一个非常广阔的领域，不但包括规范中小企业准入、运行、退出法律，而且包括专门促进中小企业发展的法律。两方面的中小企业制度尽管表现方式各异，但却是任何一个国家中小企业发展不可或缺的。

中小企业准入法律作为中小企业法的重要组成部分，在我国完善中小企业准入立法是由我国中小企业的发展状况、我国中小企业立法的缺陷等原因决定的。所以中小企业准入立法作为规定中小企业的法律形态、资本制度、登记规制程序等问题的法律规范，和企业法的关系十分密切。中小企业准入立法是在我国企业立法落后、各种法律形态的中小企业发展不均衡的情况下针对中小企业更好的进入市场的一种制度安排。

虽然中小企业促进法是各国扶持、保护中小企业发展的重要法律，其内容不涉及中小企业的设立、组织形式等具体问题。但从扶持或促进中小企业的发展看，也不能不从中小企业的设立开始，也必须涉及中小企业的运行、退出等问题。而中小企业促进法涉及的中小企业设立等内容，与企业组织法的内容不同，中小企业的设立仍然要按企业法规定的条件和程序进行，这就是中小企业准入法律制度要解决的问题。只有建立合理、完善的中小企业市场准入制度，才能为中小企业进入市场提供更多的机会。因此，中小企业准入法律制度为中小企业立法奠定了坚实的法律基础，也是中小企业法律制度中的前提和基础。

2中小企业准入法律制度的性质及内容

关于中小企业法的性质，并没有在世界范围内取得一致意见，不同的国家基于其经济政策和法律传统的考虑，对中小企业法性质的认识也不相同。在美国，由于自由经济的观念根深蒂固，美国的法律侧重于通过中小企业法防止垄断和消除经济的不平等。美国的政府、立法机关和司法机构认为必须从维护自由竞争的经济制度高度去认识和解决中小企业的问题。美国《小企业法》第二章规定了“扶持和保护小企业”的目的在于“保护自由竞争”。由此可见，美国的中小企业法的目的在于维护市场竞争秩序，有“市场管理法”的含义，在大的视角下属于经济法的范畴。日本的主流观点认为中小企业法就是产业政策法的重要组成部分，是与反垄断法、产业法、产业振兴法等并列的日本经济法的重要内容。

在中国目前有两种代表性观点，一是史际春教授认为“中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导、限制中小企业的法。从表面上看，中小企业法似乎属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，但实质上中小企业法徒有企业法之名而无企业法之实。中小企业法不调整企业组织形态，一般不涉及企业的设立、组织机构、运作机制、解散和清算等，具有明显的政策倾向性，带有促进法的性质。”二是还有一些学者认为，中小企业法具有综合性，即从法律层面上看首先是宪法，它是中小企业立法的基石，是第一层次；其次，是我国的《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等规定中小企业法律形态，这是民商法层次上的中小企业法，是第二层次；最后是为促进中小企业发展专门针对中小企业的立法，如《中小企业促进法》这是经济法层次上的中小企业法，是第三层次。我认为根据我国中小企业发展的现状和中小企业立法的情况，国家为了保护和促进中小企业发展，综合运用各种法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企业法的保护范围日益扩大，所以应从广义上理解中小企业法，中小企业法不仅属于民商法，还属于经济法的范畴。而中小企业准入法律制度更侧重于民商法的范畴，是我国民商法的重要内容。

3中小企业准入法律制度的内容

中小企业市场准入法律制度，是有关国家和政府准许中小企业进入市场，从事商品生产经营活动条件和程序规则的各种制度和规范的总称。它是商品经济发展到一定历史阶段，随着市场对人类生活的影响范围和程度日益拓展和深化，为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各国中小企业准入制度一般规定在民商法的有关规范中，虽然各国规定有所差别，但总体而言，主要包括以下内容。

（1）中小企业的法律形态。作为市场主体重要组成部分的中小企业，进入市场必然要选择法律设定的形态。所谓中小企业法律形态是指法律规定的按企业责任形式或按企业所有制形式划分的基本形态。中小企业准入的基本形态，主要是按照企业的责任形式来确立的，具体表现为有限责任形态、有限和无限混合的责任形态、无限责任形态，相应的由《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律进行规制。中小企业法定设立成本和运行成本，决定了现实法律形态中，个人独资企业数量最多，有限责任公司存续最长，合伙企业数量少且存在时间最短。我国除了存在以上法律形态外，还存在以所有制为标准划分的企业形态，即国有企业、集体企业、私营企业、三资企业、联营企业等形态。中小企业准入法律制度有利于以国家法律的形式将市场主体的行为方式予以确定，规范了中小企业的基本法律形态问题，使中小企业进入市场有明确的法律依据，从而先确定适合自己发展的法律形态。

（2）注册资本的规章制度。中小企业的资本制度是中小企业进入市场的最基本条件之一，中小企业资本不仅涉及股东债权人的利益，而且关系到交易秩序和交易安全，决定企业设立成本高低，直接影响投资者的信心和投资决策，是衡量一个国家经济环境良好的指标之一。注册资本制度中，核心内容就是法定最低注册资本额的规定，尤其是公司法对注册资本有明确的规定。

（3）中小企业登记规制程序。一个中小企业如果只具有法律规定的形态及条件，还不能进入市场，需要经过法律规定的登记程序才能成为市场主体，所以企业登记制度也是中小企业准入法律规范的不可缺少的组成部分。

（4）中小企业的组织形式。它是指中小企业各种法律形态中所包含的具体形式，在公司制法律形态中有无限公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司等形式，在合伙制法律形态有无限合伙、有限合伙等形式。这些众多的企业组织形式为中小企业进入市场提供了更多的选择，有利于中小企业采用最有效的形式进行发展。

篇（9）

一、现物要约中的基本法律问题

随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。

（一）现物要约的内涵

此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。

一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。

（二）现物要约与试用买卖的区别

现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

（三）现物要约产生的问题

现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。

现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。

分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。

二、现物要约中消费者保护的方法

为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。

德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。:

三、结论

消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。

篇（10）

一、学校绿色教育发展态势：任重道远

众所周知，科技的发展像一把“双刃剑”，科技的发展在给人类文明带来进步的同时，

也使人类自身的生存环境遭到了前所未有的严重破坏。我们感到庆幸的是人类作为地球环境中的主导者，还有着自我反省的意识和悔改的能力。越来越多的人已经逐渐认识到环境保护的必要性和重要性，环境保护已经成为当今世界的一个重要课题。学校是教育的主要场所。学校进行环境教育的有力条件是其他任何部门所无法比拟的，因此，学校“绿色教育”便在世界各地广泛兴起。因此，中国的学校绿色教育，作为环境教育这一伟大系统工程的一个重要环节还亟待加强，亦可谓任重而道远。

二、学校绿色教育的发展现状：不容乐观

人们的生态意识尚待增强，人们的环境素养有待提高。根据我国的环境教育的实践来看，这些方面的素质都普遍较低。主要集中表现在环境情感不深，环境认知水平低，环境伦理观念不强，环境技能水平不高，环境习惯没有形成自觉。这是一个很严重的问题，是一个需要全体公民共同加以解决的的问题，仅仅是单个人素质的提高是不成的。在学校里面就需要科学规范的管理和学生的自觉学习和遵守。学校环境教育中存在的一些问题亟待解决。这些问题的广泛存在值得我们思考，它们是作为一个整体的各个方面出现的，我们不能忽略其中的任何一个问题的解决。这一系列问题的出现将会严重导致我们进行环境教育的不良效果，因此我们必须尽快相处办法对这些问题加以很好地解决。

三、学校绿色教育的发展对策：科学有效

明确教育目标，健全教学体系。教育的目标随着社会的发展而变化，新时期环境问题已经成为全球共同关注的课题，经济能否可持续发展关系到未来社会我们的生存和发展。环境素养是构成未来公民综合素质的一个重要组成部分，因此我们一定要明确教育目标。加强环境教育的师资建设，加大环境教育的资金投入。我们都知道教师是教育的主要参与者，学校绿色教育也不例外。从某种意义上说，学校绿色教育的开展能否成功，教育质量的高低直接取决于环境教育师资队伍的强弱。因此我们必须大力加强环境教育的师资，开展环境教育的实践活动，尽快建立环境教育的评价机制。环境素养的提高不单是环境意识的增强和环境知识的增强，更重要的是在于环境技能的提高和良好环境习惯的养成。对环境教育的开展试行奖罚分明的评价机制，用以对环境教育进行鼓励和鞭策，使我们的学校绿色教育能在一个良好的生态环境教育氛围中顺利开展。

四、学校绿色教育的发展归宿：廉洁文化环境

环境友好型校园的内涵，指的是全校都彩玉有利于环境保护的教学方式、生活方式、消费方式、建立人与环境良性互动的关系。环境友好型校园的特征从本质上可以说是一个全校性、综合性、广泛性的学校绿色教育的结果，根据目前国内外一些绿色学校的成功典范的考察，可以归结为一些共同特征：第一，有一个对环境友好的课程。第二，具有对环境友好的教育氛围。第三，鼓励校内人员全员参与，从可持续发展的教育观出发，学校作为可持续发展观念的传递者和实践地，应当提倡公平、民主、尊重、信任、平等观念。第四，学校重视校园环境和当地环境教育的资源。第五，社区与学校的互相开放。第六，鼓励以学生为中心，丰富的教育教学方式。高举“绿色”旗帜，实现美好愿望。环境友好型校园是广大师生追求的一种理想，也是新时代我们解决环境问题的必然要求，加强学校“绿色”教育，建设环境友好型校园，意义非常重大。

参考文献

篇（11）

有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。

1关于宪法序言法律效力的学说

1．1全部无效说

一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是：

(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。

(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。

(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。

1．2全部有效说

随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是：

(1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。

(2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。

(3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。

1．3部分效力说

再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况：

(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。

(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。

(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。

1．4模糊效力说

还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。

1．5强于正文效力说

持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。

1．6其他的观点

当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。

2关于宪法序言法律效力的问题的看法

对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。

2．1从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力

法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。

2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力

从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。

1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。

2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。

3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。

3总结

1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。