特殊防卫权大全11篇

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篇（1）

一、特殊防卫权概述

特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

防卫权是一种天赋的与生俱来的自然权利，被现代文明社会以国家意志的形式确认并保护之。防卫权的本质是生存权，是任何个体或群体存在与发展所具备的绝对权利。作为社会的每一成员都平等地享有生存的权利，平等地享有自由、机会、财富、收入和自尊，除非对其中一种或所有的价值的一种不平等分配合乎每一成员的利益。当这种平等状态被破坏，除非不平等更有利于每一成员的利益，否则人们具有保护其充分享有这种平等状态的权利。个人对其生存权利的保护表现为防卫权，而依据社会契约和权利让渡成立的国家对其生存权利的保护则表现为社会防卫权——刑罚权，个人防卫权①的统一行使。

在法律赋予公民的防卫权中，“正当”无疑是首要条件，防卫行为必须符合正义性和适当性。所谓正义性是指防卫行为必须是正义的，针对非正义的侵害所实施的行为，其具体体现在防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，防卫的对象必须是不法侵害人的人身或财产以及防卫人必须具备防卫意识，三者缺一不可，否则防卫行为将会因为缺失正义性而变为非正义的危害社会的行为。防卫行为的适当性则强调的是防卫行为应以有效制止不法侵害为限，不应明显超过必要限度造成重大损害。不论是防卫时所选择的工具、手段、方式，还是防卫人自身的状况、防卫的强度，保护利益的大小、性质以及给侵害人造成的损害都应当和不法侵害的强度、手段、工具、损害、紧迫程度相当，不能严重失衡而造成重大损害。防卫过当造成损害的情形亦是法律所不愿看到的，可见不具备适当性的防卫也不是防卫权的内容。

以“正当”为内容的防卫权不仅能够发挥打击犯罪、保护公民合法权益以及社会公共利益的积极作用，而且能够防止防卫权的滥用以及防卫过度造成不必要的损害。近乎完美的立法就是这样在授权与限制之间保护着公民权益，维护着统治秩序。犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定的因素，一些突如其来的侵害极大地缩小了防卫人的思维空间，防卫人此时是被动接受侵害还是主动进行抗击，迫在眉睫，显然已没有时间允许防卫人用一种平静客观公正合理的心态充分考虑法律所强调的“正当”二字再做出符合法律要求的行为。侵害行为留给防卫人思考的时间越少，就越不可能期待防卫行为能够很好的符合法律预先设计好的标准。可见，这样的防卫权有时候显得不合情理。假如我们一味强调防卫权的正当行使而忽视了犯罪行为的特殊性且使之适用于所有的犯罪之中，就会使得防卫人在强烈的侵害面前畏缩不前，甚至采取不抵抗策略，宁愿牺牲人身和财产权益，遭受侵害也不反击自卫，生怕不适当的反击和防卫不是遭来更为猛烈的侵害就是深陷牢狱之苦。这不仅大大降低了防卫的效能，而且也有违设置防卫权的立法初衷，使之形同虚设。因而对于特殊的犯罪要求适用特殊的防卫标准的呼声越来越大，那些严重危及人身安全的暴力行为极大的危害性以及对重大法益所构成的威胁迫使法律作出让步，放宽了对此类暴力行为进行防卫的条件限制。下面我们来看看法律对这种非常规情境下的犯罪防卫给予了何种特殊的照顾，特殊防卫权的特殊之处又体现在哪里？

在公民行使防卫权的过程中，法律所始终强调和要求的无非是“正当”二字，超出了“正当”范围的行为就不被法律所保护，反而要受到法律的非难与责罚。通过前面的论述我们了解到法律为什么要对防卫那些严重危及人身安全的暴力行为降低对防卫人的要求，放宽对防卫人的限制，但是如何降低要求以及放宽到何种程度最为合理、适当，这便是法律如何解决好特殊防卫的一系列后续问题。对于防卫权行使过程中始终追求和强调的正义性与适当性来说，正义性的地位不可动摇，否则防卫行为将会失去道德根基，这是法律绝不允许的。没有正义性的防卫就不是防卫了，只能是法律所禁止和谴责的犯罪行为。由此可见，正义性要件不可或缺，因而法律惟有通过调整防卫行为的适当性要求去放宽对防卫人的限制以确保防卫功效的实现。

适当性的缺失，不要求防卫行为与侵害行为相适当及因防卫过度造成的严重后果的不责难状态，成功地排除了防卫人的顾虑，从而使得个人防卫的功效发挥到了极致。由此可见，特殊防卫已不是严格意义上的正当防卫，它的特殊之处就在于法律对于缺失适当性的防卫行为的鼓励。对于缺失适当性，应理解为法律对于那些针对严重危及人身安全的暴力行为的防卫只强调正义性，不要求和一般防卫行为那样必须具备适当性，将适当性排除在防卫人所需要考虑的因素之外，对防卫人所引发的严重后果是否存在着过失并不给予评价，而仅仅是采取一种表面上不禁止而实质上鼓励和容许的态度以默示特殊防卫的合理性。

在现实生活中，对于那些正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，给不法侵害人造成的伤亡损害，无疑既有防卫适当的情形，也有防卫过当的情形。如果说在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪面前的防卫亦有防卫限度之要求的话，当行为人防卫适当时阻却违法性，而防卫过当时，则就应当适用我我国刑法第20条第2款，追究行为人防卫过当的刑事责任，那么刑法第20条第3款的规定意义何在呢？特殊防卫权的立法，则会变得形同虚设，毫无意义。

众所周知，特殊防卫权产生于社会治安形势严峻，犯罪活动猖獗，这样一个社会背景之下。人们往往因传统刑事立法对防卫限度规定的局限，害怕承担刑事责任，对犯罪行为不敢积极大胆地进行防卫。在司法实践中亦存在着大量受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任的情形，故有人提出是否能够在较大范围内给予公民一种特殊防卫权。如何修改我国刑法中正当防卫的规定，立法机关面临两难选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争；另一方面又唯恐公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，增加了特殊防卫权的规定。[1]

当然，对于特殊防卫权适用的对象，只能是那些严重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20条第3款中明确指出的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪，亦应当达到严重危及人身安全的危害程度，否则都难以成为特殊防卫权适用的对象。此时，设立特殊防卫权的意义就体现在刑法急需向人们昭示它的立场和态度，对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪，公民应当毫无顾虑，积极大胆地进行防卫，维护生命安全不被侵害，无需顾虑防卫行为是否与侵害行为相适当，造成不法侵害人伤亡是否要担责。即使是在造成不法暴力侵害人伤亡后果的情形下，人们也依然享有不负任何刑事责任的优待。对特殊防卫权的立法，不应当仅仅是立法者纠正司法实践中对正当防卫理解与适用误区的形式条款，更应当是被赋予实质内容和实用价值的指导公民正确认识和运用防卫权维护自身权益的行为规范。

因此，笔者认为特殊防卫权的行使是没有限度要求的。只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着过失之嫌。法律只追求能够成功有效地打击此类犯罪行为，至于造成不法侵害者死亡结果有防卫过当之嫌的防卫行为，法律默许之。而立法者对行使特殊防卫权唯一的要求就是，此种权利仅限于在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时才能享有，以期此既能够鼓励公民与犯罪斗争，又不致于导致防卫权的滥用，存在着破坏法治的危险。

我们不禁要问，法律为何如此纵容特殊防卫权的存在？有的学者认为法律之所以强调防卫人对行使特殊防卫权所造成侵害人的死亡不负刑事责任，是因为防卫行为无过当之处，完全符合正当防卫的要求和标准。“因为，根据现行刑法典第20条第2款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或者严重伤害，但这种死亡或者严重伤害结果与严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害强度及其有可能造成的严重后果是完全相当的，既没有明显超出必要的限度，也不属于不应有的重大损害，因而即使没有第3款特殊防卫的规定，对防卫人同样不应以防卫过当追究其刑事责任，防卫人的行为同样属于正当防卫。”[2]

而笔者更倾向于，法律对此类暴力行为的防卫所作的简单要求以及对结果的大胆肯定的背后，其实是立法者企图通过对存在过当嫌疑的防卫行为的不追究以彰显其意志倾向和价值选择。对特殊防卫的肯定的深层原因不能简单地从防卫是否适当的角度予以分析，不能轻易断言为制止严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为所造成犯罪人死亡或严重伤害的后果与暴力犯罪的侵害强度及其后果完全相当。在各种各样严重危及人身安全的暴力侵害中，在情况危急的暴力侵害面前，法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防卫人的目标只有一个，就是保护其受到严重威胁的生命健康权益，而在手段方式不限的情况下，以刑法对防卫过当的规定，这样一个事后评价机制来判断先前所发生的侵害与反侵害行为，有的时候难免会认为一些行为存在着过当情形或是造成了一些不必要的损失，但是防卫人在避免这一过当行为或不必要的损失上不具有期待可能性。不难看出，对于此类特殊的犯罪行为及其与之相适当的防卫行为，立法者所关注的已不再是防卫是否适当，而是在不适当防卫的出现在所难免的情形下，过当行为所产生的新的危害相对于此类特殊的暴力犯罪是否超出了统治秩序所能容忍的程度。对于那些严重危及统治秩序和社会安全的暴力犯罪来说，其极大的破坏力和冲击力，是统治者不惜运用一切手段予以遏制的对象，在强调防卫行为的适度性已客观不能的情况下，通过牺牲一个较小的利益以换取较大利益的保全，则是立法者的必定之选。可见，法律对特殊防卫中出现的重大伤亡后果不以防卫过当追究责任，就是这样一个价值判断和权衡的过程。

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二、特殊防卫权的法理支撑

任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。

其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。

其二，侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。”[3]

可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。

其三，适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。

特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[4]

我们不得不承认在立法技术客观上存在着不足的情况下，立法者用不够明确的立法用语将影响公民重大权益的特殊防卫权置于法典之中，是一次极大的冒险。在肯定特殊防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，应当清醒地认识到不法侵害人的权利同样需要给予充分的保障，特殊防卫权始终无法摆脱其存在的侵犯不法侵害人权利的嫌疑，客观上无法尽善尽美的立法技术更是极有可能导致防卫权的滥用，从而激发新的严重犯罪，成为新的危害社会的不稳定因素。与此同时，这样一个模糊的防卫标准也会因为司法裁量的理解不同而成为刑法不平等适用的根源，不利于刑法保护公民权益和预防犯罪功能的实现。对于人们对特殊防卫权产生的歧见，以及对特殊防卫权的立法本身潜伏的破坏法治的风险，我们惟有寄希望于立法机关通过提高立法技术，运用科学的立法用语，设立统一、切实、可行、易理解、便于操作的标准，不断完善正当防卫制度，将个人防卫权限制在一个合理的范围之内，既不会被滥用又能有效地保全合法权益，使防卫权的行使能够满足社会公共秩序和普遍福利的要求。

注释：

①个人防卫与国家防卫是社会防卫的两个组成部分。个人防卫能及时地阻止、降低和减少违法犯罪行为对社会造成的损害。它的及时有效性是国家防卫（刑罚）无法比拟的，但个人防卫在行使的过程中所表现的不确定性和无规则性是统治者最忌讳的，极有可能会对统治秩序造成新的损害。私权力的滥用也会成为危及统治秩序的新的不稳定因素。这就决定了个人防卫作为一把双刃剑，如果使用不恰当必会带来一系列消极的后果。

[1]参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社，2004年版，第528页。

篇（2）

【案例】 2013年1月18日，一家大酒店正式开张的当天，酒店便与严萍签订了一份为期一年的劳动合同，约定严萍为客房服务员，主要负责值夜班，工作时间跨度自下午6：00至第二天早上6：00。期间，如果顾客有什么需要则根据情况予以处理，没什么事便可睡觉，即实行不定时工作制，但该用工方式并未得到劳动行政部门批准。由于夜间常被顾客叫醒，而严萍一旦被叫醒之后便整夜无法入睡，故仅仅一个月下来，严萍便因无法承受而提出换岗，但被大酒店以合同约定在先为由拒绝。

【点评】劳动合同中关于不定时工作制的约定对严萍并没有约束力。不定时工作制，也叫无定时工时制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的原因，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。本案情形当属其列。《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法》第七条也指出：“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”即就不定时工作制的适用，企业必须报经劳动行政部门批准，否则便无权适用。

适用特殊工时制，范围须受限制

【案例】 周薇是一家公司的普通销售人员。自2013年2月8日起，公司为取消值夜班守店人员开支，对员工的工作时间进行了调整，即白天分别少工作3小时，晚上10时至次日早上8时，则由员工轮流值班。其间，如有供货商送来货物，必须接受、清点、记账；如有顾客购买货物，也应当服务。一周后，一向患有失眠症的周薇由此导致了身体严重不适，而坚决拒绝继续履行新工作时间。但公司以实行综合计算工时工作制、总的工作时间同以前差不多为由，责令其无条件执行或自行安排与同事换班。

【点评】 公司无权对周薇适用综合计算工时这一特殊工时制。综合计算工时工作制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条对企业实行不定时工作制的对象限定为：高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。第五条则对行业限定为：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；其他适合实行综合计算工时工作制的职工。本案中，周薇并不属于上述主体，所从事的也不是上述行业，且公司未经周薇同意而单方调整已变更原有劳动合同，故周薇有权拒绝。

篇（3）

[中图分类号] R95 [文献标识码] C [文章编号] 1673-9701（2012）28-0114-02

社区卫生服务中心承担着重要的医疗保障任务，也是直接面对患者的主要服务平台。全科护士承担着社区卫生服务中心的重要工作任务，儿科特殊用药发放是全科护士在整个社区医疗卫生工作的重要组成部分。根据患儿的特殊生理结构及儿科特殊用药特点，考虑儿童正处于生长发育阶段，对药物的代谢及排泄速度与成人不尽相同，较成人易发生不良反应等[1]。成立社区卫生服务中心以来，我们社区服务中心全科护士一直探索如何与患儿家属进行有效的沟通，从而降低药物不良反应，提高药物的安全性和有效性，取得了一定的效果，现报道如下。

1 儿科用药特殊使用方法的沟通

1.1 特殊给药方式的沟通

为了帮助患儿正确用药，儿科特殊的给药方式需要在发药时特别给家属交代清楚。如治疗腹泻用的思密达要在胃基本排空以后服用，而且服药后至少2～3 h不能进食，否则会影响药物作用的发挥，也可以直接将其涂于口腔黏膜治疗口腔溃疡等，如果腹泻症状较重，伴高热、眼窝凹陷、精神差等，应尽快就医；色苷酸钠滴眼液可以通过鼻腔给药治疗过敏性鼻炎；多潘立酮为胃动力药，促进胃排空、协调胃肠运动，防止食物反流，一般饭前15～30 min服用吸收迅速；而大环内酯类药物最常见的副作用是胃肠道反应，为减轻副作用，应让患儿饭后服用；必奇就是蒙脱石散，应在饭前单独服用，如饭后服用或与其他药物同时服用会降低疗效。

1.2 特殊给药时间的沟通

小儿退热药的作用是使皮肤血管扩张和出汗、散热增加，以使体温得到暂时下降。目前，常用的退热药物可能引起较多的不良反应，因此有效沟通显得尤为重要。用于小儿退热的药物较多，有液体滴剂，如小儿百服宁滴剂、泰诺林滴剂等。为避免造成伤害，社区服务中心全科护士发药时必须向患儿家属交代清楚滴剂只能用于口服而不能用于鼻腔滴注。发热本身是机体防御功能的一种表现，很多家属认为有发热就要服用解热镇痛药，因此全科护士一定要向患儿家属交待只有体温38.5℃以上才需服用解热镇痛药。扑热息痛又名对乙酰氨基酚、泰诺林等，该药的解热镇痛作用缓和持久，在推荐剂量下，不良反应很少，目前它是小儿退热首选药物。

1.3 特殊微生态制剂药物使用的沟通

微生态制剂是利用正常微生物或促进微生物生长的物质制成的活的微生物制剂。由于其有调节肠道、快速构建肠道微生态平衡的功效，可以防止和治疗婴儿腹泻、便秘。但在应用微生态制剂药物时需要特别注意提醒患儿家属，此类药物应与抗生素分开服用，且在服用前应使用低于40℃的温水或牛奶溶解后口服。如妈咪爱、金双歧等与抗生素合用，会降低疗效。

2 儿科药物特殊剂量的沟通

目前适用于婴幼儿的药物剂型较少，儿童往往依靠成人药物治疗疾病，因此与家属进行药物特殊剂量、用法的沟通显得尤为重要。全科护士在发药时需要交待清楚剂量、用法，避免剂量不正确影响药物疗效，产生毒性。对于剂量的交待应尽量避免使用专业术语，如药物规格计量单位：克、毫克、毫升。应直接交待清楚服几片、几包或量杯上的几小格，便于患儿家属理解[2]。

3 儿科药物不良反应的沟通

氨基糖苷类抗生素对儿童的肾和听神经有严重损害，常造成药物性肾炎和听神经功能障碍而致耳聋，因此应尽量避免给儿童应用。四环素类可与新形成骨和牙齿中所沉积的钙相螯合，从而引起牙齿的色素沉着，故对新生儿或8岁以下儿童禁用。氯霉素类可致再生障碍性贫血、白细胞减少等不良反应，特别是长期、大量使用时更甚，故对儿童不宜使用。阿司匹林是一种使用广泛的退热药，长期反复应用此药，会抑制骨髓造血功能，导致白细胞、血小板等明显减少，所以，幼儿服用阿司匹林时应特别小心。许多退热药含有阿司匹林、咖啡因、非那西汀等成分，易刺激胃黏膜，引起胃出血，损害肝脏、肾脏。且退热药不能与碱性药物（如小苏打）同用，否则会降低降温效果。安乃近具有较强的退热作用，但有时会使体温下降过快、出汗过多而引起虚脱，还会引起白细胞减少，特别是婴幼儿更应注意。口服青霉素类药物发生过敏的概率虽然比注射低很多，但患儿在使用口服青霉素类药物前必须详细询问患者有无青霉素类过敏史、其他药物过敏史及过敏性疾病史，并须先做青霉素皮内敏感试验（皮试）。

4 儿科药物特殊名称的沟通

目前市场上存在相同的药物有多种名称。如抗生素类的艾克儿（克拉维酸钾羟氨苄青霉素咀嚼片）、铿锵（阿莫西林克拉维酸钾分散片）、安奇颗粒（克拉维酸钾羟氨苄青霉素）、君尔清（阿莫西林克拉维酸钾片）等，其有效成分均为阿莫西林+克拉维酸钾；伊可新（维生素AD）、娃的福（维生素AD滴剂）、贝特令（维生素AD滴剂）均为维生素AD丸。这种情况下，极易造成重复用药，全科护士应向家长交待清楚同类药物不能同时服用，或请医生去除类同药物，避免重复用药或超剂量用药危及患儿的生命安全，造成不必要的损失[3]。

5 儿科药物特殊贮存条件的沟通

一般原料药品和易吸潮、易风化或有挥发性的药物以及遇湿能引起变质的药品采用密封保存，对光不稳定的药品需遮光。如丙球、干扰素和微生态制剂等生物制品，如果贮存不当会使药物效价降低，甚至失效。所以使用此类药物时应特别交待患儿家属避免置于高温或冰冻环境下，贮存的适宜温度一般为2℃～8℃冷藏。破伤风抗毒素、人血免疫球蛋白等除了冷藏于2℃～8℃的环境外，还应该向患儿家属交待需要避光干燥保存。

全科护士护理人员在防止儿科特殊药物使用、避免发生差错中起着举足轻重的作用。因此，全科护士应具有高度的责任心和扎实的专业知识，要严格执行药物发放管理制度，认真落实查对制度，杜绝差错事故发生。同时在社区卫生服务中心短暂的药物发放过程中，全科护士应针对儿科药物特殊使用方法、特殊剂量、特殊异名、特殊贮存条件、可能引起的不良反应等方面问题，与患者家属进行有效沟通，可以使患者家属获得正确的用药指导，从而提高药物治疗效果[4]。保证了社区卫生服务中心儿科特殊用药的合理发放和使用，提高了治疗效果，保证了用药安全。

[参考文献]

[1] 陆金云，温时才. 从儿童生理和发病特点讨论儿科用药的安全性[J]. 实用临床医学，2003，4（4）：133.

[2] 邢梅. 减少儿科用药失误的有关问题[J]. 中国药事，2004，18（4）：253.

篇（4）

新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。

特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害人实施的损害行为，即使造成不法侵害人伤亡后果，也不负刑事责任的权利。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。

关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。 第二种观点认为，特殊防卫的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。 笔者认为，第一种观点注意到了特殊防卫成立的前提条件，把握住了特殊防卫的最主要特征——防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这种观点也存在一些不足：首先它忽视特殊防卫的主观条件，即防卫人必须具有保护其本人或他人的人身安全的主观意图；其次它忽略了特殊防卫的时间条件，即防卫的前提必须是正在进行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，当然也不是已经结束或者尚未发生的犯罪；再次它没有明确特殊防卫的对象，特殊防卫只能针对不法侵害者本人实施；第二种观点注意到了对特殊防卫在防卫时间和防卫对象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20条第3款的立法精神，但尚不够全面。该观点最大的缺陷在于它仅仅从客观方面考察了特殊防卫的构成，却忽略了特殊防卫的主观要件，违背了主客观相一致的原则。第三种观点对特殊防卫成立条件的认识比较全面，也比较具体。既谈到了特殊防卫与一般防卫(正当防卫)成立的相同条件，同时也突出特殊防卫自身所具有的特点，较好地反映了特殊防卫的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防卫的主观条件内容等，尚有待于进一步完善。

特殊防卫是在79刑法规定的正当防卫制度基础上新增加的一种私力救济权利，仍属于正当防卫的范畴。它具备正当防卫的基本特征，同时也有其自身的相对独立性。反映到成立要件上，特殊防卫的成立不仅要具备正当防卫的基本要素，也要具备其自身所特有的主客观要素。结合法律条文，笔者认为，特殊防卫的成立必须具备以下条件：

一、防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。

这是特殊防卫的主观条件，即防卫目的的正当性。它包含二层意思，一是为了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防卫权；二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20条第3款所列举的特定暴力犯罪，不能适用特殊防卫。二者缺一不可。

特殊防卫的主观条件是指防卫人在实施特殊防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行特殊防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护本人或他人的人身安全为目的的主观心理态度。有一种观点认为，特殊防卫的主观条件内容是防卫人必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。 笔者认为这种观点有进一步探讨的必要。就正当防卫而言，其主观条件是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。但与正当防卫不同的是，特殊防卫的主观目的仅限于保护其本人或者他人的人身安全。这也就是说，判断特殊防卫目的正当与否的标志是看防卫人的行为是否是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害，而不是其他。从刑法第20条第3款规定的内容看，国家利益、公共利益、公民的财产利益以及除生命权、健康权以外的人身权利受到侵害的，即使是受到第3款所列举的特定暴力犯罪的侵害，也只能行使正当防卫，而不能适用特殊防卫。

二、防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪

首先，防卫人针对的必须是“犯罪”。这里所说的“犯罪”，是指对社会危害严重的不法侵害行为，而不能机械地理解为实施特殊防卫的前提必须是构成犯罪的行为。因为根据刑事诉讼法的规定，某一行为是否构成犯罪，须经人民法院依法判决才能认定，在此之前只能说该行为具有严重的社会危害性，能够构成犯罪，而不能称之为犯罪。刑法第20条第3款中的“犯罪”的立法本意，是法律明文规定的可以构成犯罪的不法侵害行为。也就是说，并不是对所有的不法侵害皆可实施特殊防卫，只有对具备了犯罪的本质特征¬——严重的社会危害性的不法侵害行为才可实施，对于一般违法行为所实施的防卫行为，只能行使正当防卫权。

其次，防卫人针对的必须是暴力犯罪。所谓暴力，是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制。对于刑法第20条第3款中的“暴力犯罪”应当如何理解，在刑法理论界和司法实践界尚未形成一致看法。有的学者认为，既可以是指该条款列举的具体罪名，也可以是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结合的立法形式。 笔者认为，对此不能仅从字面意义上去理解，还应当从立法精神上去把握。司法实践中发生的案件是错综复杂的，凡事不可一概而论。即使是该条款所列举的特定暴力犯罪行为，也必须达到了严重危及人身安全的程度的时候，才允许实施特殊防卫。可是，该条款所列举的特定暴力犯罪并不总是严重危及人身安全。对于以麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺(以抢劫论)，以不让人吃饭、对哺乳期婴儿断乳手段杀人，以哄骗方法绑架等犯罪行为，行使特殊防卫权，无疑是有悖于立法宗旨的。笔者认为，“暴力犯罪”应该是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或实施了行凶、杀人、、绑架手段和行为，就可以对之实行特殊防卫。如果不是暴力不法侵害，就不能适用特殊防卫条款。即使是刑法所列举的杀人、抢劫、、绑架等犯罪，如果行为人采取的是非暴力方法，一般来说也是不允许行使特殊防卫权的。

第三，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20条第3款规定的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能对之实行特殊防卫。

关于“行凶”的含义，法律没有作出明文规定。该词本不是一个法律术语，含义相当模糊，其内涵和外延均不甚明确，更不是一个独立罪名。司法实践中，“行凶”是作为一个可以涵盖多种危及人身安全的暴力犯罪手段的概念来理解的，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为。在本条款中，立法者将其与杀人并列，显然其含义中不包括杀人在内。而聚众斗殴的犯罪行为一般达不到严重危及人身安全的程度，自然也不能为“行凶”所涵盖。因此，“行凶”在特殊防卫条款中应理解为仅指故意伤害犯罪。

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应理解为主要是指放火罪、爆炸罪、奸幼女罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪等。

由于暴力犯罪指的是该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以对于犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力转化为抢劫罪(刑法第269条)的情形，对强行与被收买的妇女发生性关系，以罪定罪处罚（刑法第241条第2款）的情形等等，均可实行特殊防卫。

第四，防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。所谓“严重危及人身安全”，包括已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全两种情形。只有暴力犯罪行为达到了严重危及人身安全的程度，才可实施特殊防卫。那么，如何判断暴力犯罪行为是否“严重危及人身安全”了呢？一般说来，暴力犯罪行为只要开始着手实施，就视为已经严重危及了人身安全而不管该行为对被害人人身造成实际损害与否。但有些暴力犯罪行为，虽然处在预备阶段，可是其现实威胁却十分明显、紧迫，如不马上制止，待其着手后就会立即造成不可挽回的后果时，也应视为已经严重危及人身安全了，允许实施特殊防卫。例如，不法侵害人意欲纵火，在浇上汽油点燃可燃物之前；持枪杀人者在瞄准被害人扣动扳机之前，其行为已经达到了足以严重危及人身安全的程度了，此时即应允许实施特殊防卫，而不能等到火已开始燃烧，或者扣动扳机开枪以后才允许。必须注意的是，若暴力犯罪行为着手实行过程中因其它原因暂时中止，是否继续进行尚处于模棱两可状态时，不允许适用行使特殊防卫权。如不法侵害人甲酒后无故持刀砍乙，丙上前劝阻。当丙将甲拉至一边劝解时，乙乘甲不备夺过甲手中的刀猛刺，致甲当场死亡。本案例中，当甲被丙拉到一旁劝解时，甲严重危及人身安全的侵害行为已暂中止了，此时乙并没有受到人身威胁。甲经劝解后，是否仍继续砍乙，此前无法预测，他既可能继续行凶，但也可能停止，这时是不允许实施特殊防卫的。因而，应追究乙的刑事责任。

三、暴力犯罪必须正在进行

和正当防卫一样，特殊防卫也只能在不法侵害正在进行时实行。这是特殊防卫的时间条件。

所谓正在进行是指不法侵害行为已经开始，但尚未结束的行为状态。由于各种犯罪行为的表现形式各不相同，对何时才算是“正在进行”，不可能划定一个固定不变的标准。因此，应当对具体案件进行具体分析。通常情况下，暴力犯罪已经开始，是指暴力犯罪行为已经着手实施。所谓着手，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体暴力犯罪构成要件中的犯罪行为。在司法实践中，对于不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，例如杀人者已举起了刀或者已掏出了枪时，也应认定为暴力侵害已经开始。如果不法侵害人尚未开始不法侵害，防卫人就无法判断不法侵害人要实施的是否是不法侵害，这时只能采取防卫措施，防止暴力犯罪行为的发生，但不能实行特殊防卫。如果这时允许实行特殊防卫，就有可能使一些没有实施不法侵害或已经中止不法侵害行为的人受到不应有的损害，这是不符合特殊防卫的本质要求的。

所谓不法侵害已经结束是指危害结果已经发生；或暴力犯罪行为已经中止；或侵害人已丧失了实施侵害的能力；或侵害人已逃离了现场等。特别应注意的是，特殊防卫不存在防卫过当，但仍存在事后防卫。这就要求暴力犯罪业已结束时，不得继续“防卫”。这时再实行“防卫”，加害于侵害人，只能是一种报复行为，对于保护合法权益已无作用。就正当防卫而言，在一般情况下，危害结果一旦形成，不法侵害即告结束，在不法侵害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，应认为不法侵害尚未结束，对之仍可实行正当防卫。在这一点上，特殊防卫与正当防卫不同。由于特殊防卫仅是为了保护本人或他人的人身安全，在不法侵害人实施暴力犯罪行为离开现场后，其人身安全要么已经受到损害，要么再不会受到损害，故不允许实施特殊防卫。

四、必须是针对不法侵害者本人

特殊防卫是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利。只有反击、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到特殊防卫权有效行使的目的。因而，特殊防卫权的行使必是针对不法暴力侵害者本人进行的。

有一种观点认为，所谓不法侵害者本人是指达到法定年龄、具有辩认和控制自己行为能力的人。如果对来自无刑事责任能力人的侵害行为允许实施特殊防卫，有违立法精神。 笔者对此不敢苟同。如前所述，刑法特殊防卫条款中的“犯罪”只具程序意义，而没有实体意义。只要不法侵害人实施了严重危及人身安全的特定暴力不法侵害行为，就可以依法行使特殊防卫权。基于此，没有达到刑事责任年龄的人和精神病人可以成为特殊防卫的对象。如果不允许对这种人的侵害进行防卫，就不利于对防卫人合法权益的保护。但是，如果行为人明知侵害人是没有达到刑事责任年龄的人或精神病人，则要尽量采取其他方法(如紧急避险)避免自己受到损害，只有在不得已的情况下，才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人实行特殊防卫。

在一定情况下，单位可以成为暴力犯罪的主体，但它绝不能成为特殊防卫的防卫对象。单位作为一个人和物的集合体，不具有自然人那样的生命健康权利，倘若对之实施特殊防卫是不可能造成伤亡后果的，而刑法第20条第3款明确规定，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。显然，特殊防卫的防卫对象只能是自然人。当然，对以单位名义实施暴力犯罪的自然人可以行使特殊防卫，但此时，此种防卫针对的实际上仍是自然人犯罪。

总之，特殊防卫的构成是一系列主客观因素的有机统一。上述四个方面是成立特殊防卫的必备条件，缺一不可。这是正确行使特殊防卫权，见义勇为，维护公民自身或他人的合法权益所必须掌握的。

参考资料：

1、姜伟：《新刑法确定的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。

2、黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期。

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现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。

一、理论概说

（一）称谓

由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。

1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。

2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。[2]

从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。

（二）无限防卫权的含义及历史沿革

关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。

乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。

从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。

及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。

到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”

到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。

通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。

（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义

要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。

在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。

王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。

从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。

二、特殊防卫权的构成要件

特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件，“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：

（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在

特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。

1.“行凶、杀人、抢劫、、绑架”含义辨析

（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。

（2）“杀人、抢劫、、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。

其次，“杀人、抢劫、、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。

最后，关于是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。

（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。

（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。

需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。

综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。

（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行

根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。

1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。

2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。

（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施

同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。

这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。

（四）行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在

由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。

防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”[6]包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。

1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。

首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误，如对实际存在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”，即偶然防卫，就不能成立特殊防卫。

其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。

需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。

2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。

这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题，提出较为合理。

三、缺陷和完善建议

任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。

（一）缺陷及评析

1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。

学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说：

⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”[7]这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。

⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’，乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。[8]

⑶暴力说。该说中又分两种观点：一是暴力犯罪说，认为行凶是与“杀人、、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。[9]二是使用凶器暴力说，认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”[10]

第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人（打人）”。既然条文中已明确了“杀人”，那么“行凶”显然是指“伤人”了，具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪，将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论，这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。

其一，如果“行凶”是故意伤害罪，是立法者想要特殊强调的罪名，那么为什么要舍简就繁，不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪，却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢？

其二，如果“行凶”解释为故意伤害罪，则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计，是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举，那么自然可以包含在“其他”的规定之中，那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的，因此这种解释不够科学。

第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的，该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”，在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理，分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾：即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性；另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性，具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”，这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害，也有不科学之处。

第三种观点将“行凶”界定为暴力行为，但对暴力的阐述均显得过于简单，缺乏具体操作性。具体分析，“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合，是个包容性的概念，又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器，排除了未使用凶器的暴力行为，没有考虑到防卫人的实际情况，同实际案情不相符合，不利于保护被害人的合法人身权益。

由以上评析可以看出，“行凶”是种暴力行为，但又不能界定为刑法典中的具体罪名，否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说，只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为，才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为，行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[11]我们知道，作为刑法的基本原则之一，罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”，所以，行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为，特殊防卫权条款中，“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性，有违罪刑法定的明确性要求，在司法实践中更是不易为司法者所掌握，有违立法者设立该款的初衷。其实，在司法实践中，“杀人、、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以，“行凶”没有存在的必要性。

2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。

同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下：

在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度错愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及，特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约，也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急，不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断，只要有事实上的认定即可，因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益，也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论，即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑，没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为，这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。

3.关于行使特殊防卫权的证明责任

该问题涉及到司法实践，要求防卫人在行使特殊防卫权之后，负有证明自己行为正当的责任，体现了“权利有限”的原则，是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定，将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的，都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任，也没有相关司法解释。

根据刑事证明责任的理论，证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪，所以一般由控诉方承担。说服责任，是充分说服裁判官员，使之接受自己的观点，从而作出有利于自己的判决的责任。控诉方和被告人都要承担说服责任。

有学者认为，特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任，当适用“谁主张，谁举证”的原则，被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下，若提出无过当防卫主张的，应承担相应的证明责任，否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象，一般没有能力和机会承担举证责任，一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可，也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实，也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时，不需承担举证责任。当然，犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚，但这种权利不能转换为义务。”由此可见，由控方承担证明责任，被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。

（三）完善建议

针对上述缺陷及相关分析，笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议：

1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽，希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性，完全可以考虑将其从条文中删除。

2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。

3.通过刑法修正案或司法解释，对特殊防卫权的证明责任加以规定，笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。

4.最后，多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议，如“伤亡”改为“伤害或死亡”；“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性，因为法律毕竟有其严肃性和权威性，应当维护。

综上所述，特殊防卫权作为一种私力救济方式，是对国家刑罚权的补充，弥补了公力救济的滞后性，有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活，而是正当防卫权的特殊情形，是补充规定，要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权，立足于国家现实国情，同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义，甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识；也不能一味着眼于其缺陷大加批判，认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道，从而使之更好地为司法实践提供指导。

参考文献

[1]段立文.对我国传统正当防卫观的反思[J].法律科学，1998，（1）.

[2]王作富，阮方民.关于新刑法别防卫权规定的研究[J].中国法学，1998，（5）.

[3]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，1987.20.

[4]北京大学法制史教研室.外国法制史资料选编（上）[M].北京：北京大学出版社，1982.476.

[5]田宏杰.防卫限度的理性思考[J].法学家，1998，（4）

[6]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.744.

[7]杜宝庆.无过当防卫的法律适用[J].中国刑事法杂志，1999，（3）.

[8]屈学武.正在行凶与无过当防卫[A].高铭暄.刑法学研究精品集锦[C].北京：法律出版社，1997.32.

篇（6）

首先，“特殊防卫权”外观特征具有加害性。

我国新刑法中确立的“特殊防卫权”是防卫人根据法律的规定所允许的合法性行为。正当防卫的行使诉诸于不法暴力侵害者时，通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、直接的激烈对抗，因而必然会损害侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益两个方面。所以正当防卫的行使，当其诉诸暴力方式时，从外观上看它貌似具有加害性的犯罪行为，但实质上，正当防卫行为的加害性是针对侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益的侵害行为的，所以它具有制止不法侵害，巩固和维护社会利益与秩序的性质。因而正当防卫是排除社会危害性的行为，具有正当性，属于合法的权利行为。

其次，“特殊防卫权”具有目的正当与行为防卫的内在统一性。

正当防卫的防卫目的占有首要地位，正当防卫首先是防卫目的的正当性，即防卫意图的合法性，它是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，反击不法侵害，保护合法权益的一种心理状态。目的的正当性是正当防卫的核心与最本质特征。

正当防卫权规定防卫者的行为必须具有防卫性，即以“防卫”为宗旨。正当防卫是一种救济性权利，它是由公民本人或他人的人身、财产和其他权利等原权利所派生出来的，从而决定此权利必然是基于防卫者本人在因国家、社会利益，本人或他人的人身和财产权这些原权利受到不法侵害的威胁时产生的，因此我认为防卫权的防卫性能是一种潜在的，处于激活态的权能，因此行为的防卫性是“特殊防卫权”

篇（7）

中图分类号：D9 文献标识码：A

正当防卫是刑法明文规定的公民最基本的权利之一，在构建社会主义和谐社会的过程中有着极其重要的作用。家庭是构成社会的最基本的元素，家庭生活是否和谐有序，直接影响着社会主义和谐社会是否能够取得预期结果。然而，家庭暴力依然是一个普遍的社会问题。它在很大程度上冲击着法制社会的壁垒。因此，对家庭暴力行为是否应当实施正当防卫以及如何实施正当防卫成为了一个急需解决的理论和实践难题。

1对家庭暴力实行正当防卫的必要性和合理性分析

所谓的家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，严重危及人身安全的且正在进行的暴力犯罪行为。从本质上分析，家庭暴力是一种特殊的不法侵害行为，因此家庭暴力与不法侵害之间存在着紧密的整体与部分的关系。家庭暴力具有不法侵害的基本特征和危害，但也有其独有的特点。发生在这种具有特殊关系的家庭成员之间的不法行为，属于一种特殊的不法侵害，必然的与社会上的一般违法行为有所区别。所以，对它进行正当防卫也有其特殊性。

（1）家庭暴力是一种特殊的不法侵害行为

家庭暴力具备暴力性和破坏性，是对家庭成员合法权益的侵害。因此，家庭暴力行为也是法律所禁止的行为。被害人或者其他公民是没有容忍的义务。所以，家庭暴力和一般违法侵权行为在本质上并没有什么区别。

（2）正当防卫权是法律赋予公民的基本权利之一。刑法明文规定了正当防卫的合法性，同时未禁止对家庭暴力进行正当防卫。

清王朝的《大清新刑律》，正当防卫便以现代语言的形式出现了。但是，由于古代宗族制度的影响，附录的《暂行章程》又规定，正当防卫不适用于亲属犯。随着现代法制思想的发展和完善，我国刑法在明文规定正当防卫的合法性的同时，并不禁止公民对家庭暴力进行正当防卫。这从刑法解释中的历史解释分析，便可得出，对家庭暴力行为是可以正当防卫的。

法律与生俱来的使命便是保护当事人的合法权益免受侵害。任何公民在任何时候均平等的享有法律赋予的神圣权利。因此，即使是在存在特殊关系的家庭成员之间，如果某个成员的合法权益遭受来自其他成员的损害，其是可以进行适当的正当防卫的，且不必承担呢法律责任。

（3）家庭暴力案件中正当防卫行为实施者防卫目的的正当性

家庭暴力案件中正当防卫的实施者，其防卫目的是避免遭受来自家庭成员的侵害行为，以保护自身或其他受害者的正当的权益。其防卫目的的正当性，决定了其防卫行为并不是违法侵害，更不是对家庭暴力行为实施者的惩罚，它完全符合正当防卫的一般理论，同时也是一种有限度的防卫行为。

（4）家庭暴力案件中正当防卫所针对的对象是实施家庭暴力行为的家庭成员

家庭暴力案件中的受害者为了保护自身或其他家庭成员的合法权益，对正在实施家庭暴力行为的家庭成员，实施有效的正当防卫，并不是针对其他的第三人，符合正当防卫的一般条件。因此，家庭暴力案件中正当防卫的实施者，针对实施家庭暴力实施者所进行的防卫行为是合法的。

2对家庭暴力行为进行正当防卫与对一般侵权行为进行正当防卫的相似性和差异性

2.1相似性

（1）相同的起因条件，即不法侵害现实存在。一般正当防卫理论要求，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害行为，这种不法侵害行为必须是对当事人正当权益的侵害。在家庭暴力案件中，施暴者对家庭成员的正当权益进行侵害，会造成与一般违法侵权行为同样甚至更为严重的后果。

（2）主观上具有相同的防卫意识。正当防卫要求防卫人具有防卫意识和防卫意志，即要求防卫人既要认识到不法侵害行为正在进行，又要认识到防卫动机是保护合法权益。家庭暴力案件中的防卫人，在遭受家庭暴力的时候，为了保护本人或其他家庭成员的合法权益，对施暴者进行有效的正当防卫，与一般违法侵权行为中的正当防卫理论具有同样的防卫意识。

（3）防卫行为所针对的对象都是侵害人本人。从正当防卫的目的来分析，是以采取适当的防卫手段，阻止正在进行的不法侵害，避免产生侵害后果。因此，正当防卫的对象只可能针对施暴者本人，而不能延伸到其他的任何的第三方。否则有可能构成故意犯罪或者假想防卫，是刑法所不允许的。

2.2差异性

（1）家庭暴力案件中的正当防卫更要强调防卫的紧迫性。正当防卫的紧迫性，即如果不实施正当防卫，侵害结果就会立即发生。在这种情况下，受害者才能采取正当防卫，以保护其合法权益。家庭暴力案件中的当事人双方，是长久生活在一起的家庭成员，具有亲属这一特定的关系。因此，以维护家庭和谐为前提，在采取其他方法可以达到免受侵害的情况下，不能进行正当防卫。而一般违法侵权行为当事人双方一般不具有这一特定的关系，因此，在很多情况下，受害者不会考虑家庭这一因素而在并不是迫不得已的情况下，采取适当的正当防卫手段，在法律上也是被认可的。

（2）家庭暴力案件中的正当防卫手段更要强调其必要性。防卫的必要性，即防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度以及防卫行为是制止不法侵害行为保护合法权益的唯一手段，否则，不能进行正当防卫。家庭暴力案件中的正当防卫手段，只要能够达到制止侵害行为的目的就可以。而一般违法侵害行为中的正当防卫手段，并没有严格的限制，只要没有超过正当的必要限度即可。也就是说，在家庭暴力这一特殊的违法侵害行为中，正当防卫的必要性比一般违法侵害行为中正当防卫的必要性要求更加严格。

（3）防卫所需要的强度不同。基于家庭暴力案件的正当防卫的对象是共同生活的家庭成员，即双方是血缘或婚姻关系，对共同生活的家庭成员实行正当防卫，应当发生在必要的程度上或停止在必要的范围内，用温和的方式阻止不法侵害行为。因此，家庭暴力案件中的正当防卫所需的强度比对一般违法侵害行为进行正当防卫的强度要弱些。然而，在对一般的侵害行为进行正当防卫所针对的对象往往与受害人没有必然的亲属关系，因此，受害人在实施防卫时便不会有那么多的顾忌。这在很大程度上决定了此二者防卫的强度的差距。

（4）构成要件的不同。在一般侵害行为案件中进行正当防卫必须要分析是否要以防卫的可能性为要件。而在一般情况下答案是否定的。正当防卫是公民享有的一项重要的、不可或缺的权利。当公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭遇到现实的不法侵害时，公民在合理的范围内，有权对此给予反击，并不要承担法律责任。即使在公民可以有效地避免这种侵犯或能有效地寻求司法机关救济的情况下，公民仍然可以行使正当防卫权。换句话说，在刑法中的正当防卫并不仅是“不得已”的应急手段，更是维护国家、集体利益的重要手段，也是鼓励公民在合理范围内有效打击犯罪事实的现实办法。

但在家庭暴力案件中，考虑到家庭成员之间的特殊关系，确定防卫的唯一可能性就显得尤为重要，即当防卫并不急于被行使以维护合法利益的情况下，受害者应该采取其他有效措施，阻止不法侵害对自身或其他家庭成员造成不必要的伤害。即除非采取正当防卫作为保护手段，才能保证正在受侵害的国家、本人或他人的合法权益免受侵害。

3关于处理家庭暴力案件中正当防卫的具体法律建议

要尽快结束司法实践中对家庭弱势群体因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混乱状态，必须经有权机关出台相应的规定才能起到真正的导向作用。

（1）完善立法，保证家庭暴力案件的处理有法可依

就目前我国关于家庭暴力立法来看，相关法律规范并不完善，欠缺可操作性。使得家庭暴力防治面临无法可以的局面。笔者建议制定《家庭暴力防治法》，明确规定家庭暴力的范围、性质形式、法律责任和救济途径及对家庭暴力案件的管辖，将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确地区分开来，为全方位防治家庭暴力提供法律依据。

（2）不负刑事责任的情况。家庭弱势群体反抗家庭暴力致施暴者重伤、死亡，符合一般正当防卫或者无过当防卫构成要件的，应当直接按正当防卫或无过当防卫处理，宣告犯罪嫌疑人无罪，不负刑事责任。

（3）对“家庭暴力”及其“长期性”“紧迫性”“严重性”做出严格的解释。

笔者认为，应当从施暴者施暴周期以及受害者所受到的援助方面考虑。如果施暴周期很短又没有得到相关机关的有效保护，则应适当放宽正当防卫的时间和程度要件，成立正当防卫或防卫过当，宣告犯罪嫌疑人无罪或者从轻、减轻处罚，并考虑缓刑的适用。

参考文献

[1] 蒲坚.中国法制史.光明日报出版社出版，1999.

篇（8）

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫

2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。

3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害的一个显着特点。

4．行为人必须有合法的防卫意图。

行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①

5．正当防卫行为不能超过一定的限度。

如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

二、正当防卫的起因条件

根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：

（一）不法侵害应具有侵害性

侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。

（二）、不法侵害应具有违法性

刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

（三）、不法侵害应具有紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。

（四）、不法侵害应具有可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止”从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

三、正当防卫的必要限度条件

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。

（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则

我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。

一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。

2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。

同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为”明显超过必要限度“应包括主观、客观两方面之判断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据”必要说“，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献

①高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。

②陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。

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一．正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二．正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

手段、强度和后果上要基本相适应。

2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需

的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人

造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限

度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三．特殊防卫

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

主要文献：

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我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫

2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。

3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。

4．行为人必须有合法的防卫意图。

行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨，互相斗殴，为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①

5．正当防卫行为不能超过一定的限度。

如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

二、正当防卫的起因条件

根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：

（一）不法侵害应具有侵害性

侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。

（二）、不法侵害应具有违法性

刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

（三）、不法侵害应具有紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。

（四）、不法侵害应具有可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

三、正当防卫的必要限度条件

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。

（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则

我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。

一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。

2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。

同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献

①高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。

② 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。

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正当防卫是每一个公民的合法权利，也是一项排除社会危害的方式，这几乎在世界每个法治国家的刑法中都有所体现，并且给予了相应的规定，整个法学界也对此进行了深入的探讨和研究，但是在司法实践中，经常会出现一些存在较大争议的案件和难点问题，这就要求我们必须依据刑法，准确、深入、科学地分析有关正当防卫的规定。

一、刑法中正当防卫的规定

要想正确区分正当防卫与否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有关正当防卫的具体规定。

《人刑法》第20条对于正当防卫作出了如下规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

二、刑法中关于正当防卫的认定

正当防卫虽然是法律赋予每个公民的合法权利，但是绝对不意味着这种权利可以不受任何限制地得到滥用，正当防卫必须遵守一定的条件才能得到法律的认可，而对于此点，刑法也给予了相关的界定。

（一）界定一般成立的条件

1.起因条件

所谓起因条件，是指符合某种情况下，才能实施正当防卫权力的准则。根据我国刑法规定，只有存在现实的不法侵害行为时，公民才能实施正当防卫权，也就是说，正当防卫的根本目的是为了合法权利不受不法侵害。

所以，正当防卫的实施必然需要以存在于现实的不法侵害为前提，值得注意的是，不法侵害不仅包括犯罪行为，在某种时候也包括违法行为。

2.时间条件

所谓时间条件，指的是正当防卫必须在不法侵害正在进行中，国家、社会或者个人的合法权利处于被侵害或者紧迫的威胁时，才能实施正当防卫。当不法侵害行为停止或者当事人失去侵害能力时，便不再符合正当防卫的时间条件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.对象条件

所谓对象条件，是指在实施正当防卫时，针对的只是不法侵害者本人，不能对不法侵害人以外的他人进行防卫，这是因为不法侵害是由不法侵害人直接实施的，要达到正当防卫制止不法侵害的目的，只能对不法侵害人实施。否则便是对其他无辜者的合法权利产生了侵犯，不仅失去了正当防卫的合法性和正当性，甚至可能构成违法犯罪行为。

4.主观条件

所谓主观条件，是指实施人的主观必须是保护国家、社会、个人的合法权利不受非法侵害。可以说，正当防卫正是一种主观、客观相统一的行为，所以防卫挑拨、打架斗殴都不具备主观的防卫意图，这不仅不构成正当防卫，甚至是犯罪行为。所以在司法实践中，分析并且区分实施人的主观意图，是对正当防卫进行甄别的关键因素。

5.限度条件

正当防卫虽然是法律赋予的一项权利，但是也必须固定在一定范围之内，最为重要的是不能明显超过必要限度，比如，对于一个盗窃的人实施危害生命的正当防卫，显然是过度的，也不符合现代法治精神。

因此，处于防止权力滥用、保护社会大众生命权利的原因，必须对正当防卫行为给予必要的约束。

（二）界定无过当正当防卫成立的条件

对于某些情况极为严重的违法犯罪和侵权行为，我国《刑法》第20条第3款作出了相关特殊规定，也就是无过当正当防卫权，为了制止杀人、抢劫等几项严重暴力犯罪行为而采取防卫行为，最终造成不法侵害者死亡的，不属于防卫过当，也不承担刑事责任。

由于无过当正当防卫的特殊性，成立条件和一般正当防卫有着较为显著的区别。

首先，一般正当防卫可以针对绝大多数不法侵害，而无过当正当防卫只能针对正在进行的严重暴力犯罪，包括杀人、抢劫、等。

其次，一般正当防卫必须有遵守相应限度的限制，而无过当正当防卫的限制则相应较少，甚至发生不法侵害人死亡等情况，也不属于防卫过当，不需追究相应的刑事责任。

可以说，我国刑法中针对无过当正当防卫的规定赋予了公民与严重暴力犯罪作斗争的权力，极大地保护了公民的人身安全。

三、正当防卫殊情况的研究

在司法实践中，由于现实情况的特殊，正当防卫的实施、鉴别经常会出现一些特殊的问题，其中最为重要的包括以下几点：

（一）防卫过当

所谓防卫过当，顾名思义，是指行为人主观上处于制止侵害的目的而对不法侵害人进行防卫的行为，但是这种防卫却超出了必要的范围，因此，防卫过当也被称为过剩防卫。

由此可以看出，防卫过当必须以正当防卫为前提，只是行为人的防卫超出了应有的限度，所以说，防卫过当必须建立在正当防卫的基础上，否则便是一种针对他人的违法犯罪行为。

对于防卫是否“过当”，则需要司法者和执法者根据事实，进行客观、全面的判断，比如侵害人的行为是否足以引起行为人的误解，行为人实施正当防卫时是否慌乱、是否受到惊恐。

对于防卫过当，我国刑法中明确规定，防卫过当造成危害的应当负刑事责任，但是可以根据具体情况，对行为人酌情给予减轻或者免除处罚。

（二）假想防卫

在并不存在紧迫的不法侵害时，行为人产生错误判断，而实施防卫的行为便是假想防卫，也被成为误想防卫。

虽然假象防卫时，行为人的主观也是处于制止侵犯行为，但这却是基于一种对于事实认识错误，应当属于事实认识错误而导致的错误行为。如果行为人主观上存在着过失，比如错误判断、目标未分清等情况，应该按照过失犯罪进行处理，如果行为人主观上不存在着过失，一般视为意外事件，不追求行为人的刑事责任。

（三）偶然防卫

当行为人的攻击行为主观上并不处于防卫意思，但是却偶然地满足了正当防卫客观条件的情况被称为偶然防卫。

客观而言，偶然防卫部分起到了制止侵犯犯罪的实际效果，但是行为主观上却无正当防卫的故意，其行为完全是侵犯的故意，只是由于偶然条件而达到了正当防卫的结果。所以，对于偶然防卫不应将其认定为正当犯罪，而是一种较为特殊的犯罪行为。

（四）对无责任能力人

所谓对无责任能力人的防卫，是指行为人对精神病、儿童等无责任能力人的防卫。

客观而言，虽然无责任能力人无法控制自我行为，缺乏明确的是非观念，但是其行为却同样具有社会危害性，所以目前学界主流观点认为，应当算作侵害行为，但需要注意的是，由于无责任能力人在整个社会中处于弱势地位，其损害行为不可能十分恶劣，所以对无责任能力人实施正当防卫应当更加谨慎，限制应当更为严格，非不得已的时候不能轻易采取防卫措施。

四、正当防卫和犯罪行为的区别

正当防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，但如果公民不正确地实施这种权利，不仅无法达到正当防卫的根本目的，更有可能导致违法犯罪行为的产生。

（一）防卫挑拨

行为人由于自己的不恰当原因招致侵害，而后又实施防卫的行为被称为自招防卫，比如，为了侵害他人的目的而故意挑拨对方对自己实施攻击，而后借口正当防卫，向对方实施防卫的行为。

根据我国刑法以及相关司法解释的规定，由于防卫挑拨由不合理的目的驱使，不具有合法性和正当性，所以不视为正当防卫，后果严重构成的犯罪应该追究当事人的刑事责任。

可以说，区分防卫挑拨和正当防卫最为关键的在于行为人的主观意识，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗殴

目前，我国刑法界和司法实践中，一般不将打架斗殴中的防卫行为视为正当防卫，主要是由于参加斗殴的双方的意图都是侵害对方的人身权利，因此并不符合刑法所规定的有关正当防卫的构成要件。

但是仍然有一种由打架斗殴而引起的防卫行为在司法实践中被视为正当防卫。比如，如果斗殴的一方主动放弃侵害行为，比如逃跑、求饶等，但另一方却继续实施侵害行为，放弃的一方被迫反击，这在我国司法实践中，通常也视为正当防卫。

但是我们应当清醒地意识到，各种案件都具有其特殊性和偶发性，所以，有关打架斗殴中是否有正当防卫不可一概而论，应当综合加以考虑，比如斗殴的时间、地点和双方的力量对比等综合因素，进行适当的处置乃至给予适度的量刑。

五、司法实践中认定正当防卫中的难点分析

虽然我国刑法目前已经对正当防卫行为建设了较为完善的分析方法和处置措施，但是其中仍然存在着许多难点，下面将对其进行具体分析。

（一）正当防卫中有关必要限度的判断

构成正当防卫要符合几个必要条件，但是在司法实践中进行认定时，最为困难的问题在于把握正当防卫的必要限度。

对于这一点，司法机关在司法实践中，基本依据以下几个条件来对行为人的行为进行综合判断：不法侵害人的手段、方式和强度；情景紧迫，行为人没有其他能够阻止侵害行为的手段而不得不采取防卫措施来保证国家、集体和个人的合法权利不受损失；行为人的行为和侵害人的侵害行为基本相当，不存在过于悬殊的差异。

（二）无过当正当防卫的司法适用

目前学界对于无过当正当防卫权的规定产生了许多争议，比如，无过当正当防卫权的使用是保护权利、弘扬正气的正确手段，还是一种血腥的报复主义，目前学界对此产生了极大的争论。

根据我国《刑法》第20条第3款的相关规定，针对杀人、行凶、等严重暴力犯罪的无过当正当防卫应当给予极为详细、客观、综合的考察，做出符合法治目的和社会效应的正确判断，避免引起适用法律的争议。