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(是公民的写姓名、性别、年龄、职业、住址等,是法人单位的写名称、地址法定代表人的姓名和职务等)
申请人因不服 (何行政机关的何种处理决定)一案,于*年*月*日向你院提起行政诉讼并被你院受理,现申请撤诉.
申请撤诉理由:
以上申请,请予以审查决定.
此致
人民法院
申请人:***(签章)
法定代表人: (签章)
年月日
行政撤诉申请书2
撤诉人:王______,男,_____岁,汉族,农民,住______县______乡______村二组。
委托人:曲______,______律师事务所律师。
王______诉______县______乡人民政府(______)___号文《关于拆除王______违章建筑的处理决定》一案,于_____年_____月_____日诉至你院,现请求撤回起诉,其理由如下:
我与______县______乡人民政府为房屋拆迁纠纷一案,已诉至贵院。经人民法院和委托人反复给我学习、宣传法律知识和《土地管理法》,我终于明白了法律规定精神,认识到了我自己的错误,认为______乡政府对我的处理是正确的`、合法的,故向______县人民法院依法申请撤诉,接受乡人民政府的处罚,请法院准许。
第二章 受理与管辖
第三章 组 织
第四章 仲裁申请
第五章 案件处理
第六章 执 行
第七章 附则
第一章 总则
第一条 为了及时正确地处理城镇房地产纠纷,保护公民和法人的合法权益,维护城镇房地产管理秩序,根据有关法律、法规的规定,制定本条例。
第二条 大连市城镇辖区内平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间发生房地产纠纷,当事人申请仲裁的,适用本条例。
本条例所称房地产,是指房屋以及不涉及确认所有权、使用权和改变使用性质的房屋附属庭院和场地。
第三条 市、县(市)、区房地产仲裁委员会是同级人民政府处理城镇房地产纠纷的仲裁机关。
第四条 仲裁机关处理房地产纠纷案件,坚持以事实为根据,以法律为准绳和当事人在法律面前一律平等的原则,依法进行调解或裁决。
仲裁机关处理房地产纠纷案件,实行一次裁决制度。
第二章 受理与管辖
第五条 仲裁机关受理下列房地产纠纷案件:
(一)因房屋的产权、买卖、租赁、使用、交换、赠与、分割、典当、侵占等发生的纠纷;
(二)因使用房屋附属庭院、场地发生的不涉及确认所有权、使用权和改变使用性质的纠纷;
(三)因使用房屋的附属面积、共用设施等发生的纠纷;
(四)其他需要仲裁的房产纠纷。
第六条 仲裁机关不受理下列纠纷和争议:
(一)因继承、离婚所涉及的房屋纠纷;
(二)涉外房地产纠纷;
(三)应由土地管理部门处理的土地纠纷;
(四)应由其他行政管理部门依照行政管理职权处理的房地产争议。
第七条 一方当事人已向人民法院起诉的房地产纠纷案件,另一方当事人向仲裁机关申请仲裁,仲裁机关不予受理。
第八条 申请仲裁的房地产纠纷案件,由房地产所在地仲裁机关管辖。
第九条 县(市)、区仲裁机关对案件的受理或管辖有争议的,由市仲裁机关确定。
第三章 组织
第十条 仲裁委员会由主任一人,副主任一至三人和委员若干人组成。仲裁委员会设立办公室,负责日常工作。
仲裁委员会的组成,应以房地产管理部门人员为主,吸收有关行政管理部门人员参加,并经同级人民政府批准。
第十一条 仲裁机关设专职仲裁员若干人,并可聘请有专门知识的人员担任兼职仲裁员。兼职仲裁员与专职仲裁员在履行仲裁职务时享有同等权利。
仲裁员仲裁房地产纠纷案件,应尽职尽责,秉公办理。
第十二条 仲裁机关处理房地产纠纷案件,由首席仲裁员一人和仲裁员二人组成仲裁庭。
简单的房地产纠纷案件,可由仲裁员一人调解。
第十三条 凡需要裁决的案件,应由仲裁庭评议。评议实行少数服从多数的原则,并制作笔录,由仲裁庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
第十四条 仲裁庭认为重大疑难的案件,可提请仲裁委员会讨论决定。
仲裁委员会主任、副主任有权将仲裁庭处理的案件,提交仲裁委员会讨论决定。
仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
第十五条 仲裁委员会讨论案件,可邀请有关方面的代表列席会议。
仲裁委员会讨论决定案件,实行少数服从多数的原则。
第十六条 仲裁员、鉴定人有下列情形之一的,应当申请回避,当事人也有权用口头或书面方式申请他们回避:
(一)是本案的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。
仲裁员、鉴定人的回避,由仲裁委员会主任、副主任决定。
仲裁委员会主任、副主任的回避,由仲裁委员会决定。
第十七条 市仲裁委员会对县(市)、区仲裁委员会的工作实行指导和监督。
第四章 仲裁申请
第十八条 当事人向仲裁机关申请仲裁,应从其知道或者应当知道其权利被侵害之日起二年内提出。
第十九条 向仲裁机关申请仲裁,必须符合下列条件:
(一)申诉人必须与本案有直接利害关系;
(二)有明确的被诉人,具体的申诉请求和事实根据;
(三)属于仲裁机关的受理范围和受诉仲裁机关管辖。
第二十条 当事人可以委托律师或其他公民一至二人其参加仲裁活动,但必须向仲裁机关提交授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。
第二十一条 申诉人应当按照本条例的规定递交申请书,并按被诉人的人数提交副本,仲裁申请书应按仲裁机关的规定填写。
第二十二条 仲裁机关接收申请书后,经审查符合本条例规定受理条件的,应当在七日内立案。不符合规定的,应当在七日内通知申诉人不予受理,并说明理由。
第五章 案件处理
第二十三条 仲裁机关应在立案后五日内,将申请书副本发送被诉人。被诉人应在收到申请书副本后十五日内提出答辩书。
逾期不提出答辩书的,不影响仲裁机关对案件的处理。
第二十四条 仲裁员必须认真审阅申请书、答辩书和有关材料。仲裁员有权向有关单位或个人进行调查,收集证据,查阅与案件有关的档案及文书资料,有关单位或个人有义务协助。
第二十五条 仲裁机关处理案件,可组织技术鉴定或现场勘验,并由鉴定人或勘验人制作鉴定结论或勘验笔录。进行技术鉴定或现场勘验时,应通知当事人和有关人员到场。
第二十六条 仲裁机关对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使裁决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,对本案所涉及的房屋及附属庭院、场地和有关设施作出查封、停用、停建、停拆等保全措施的决定。
仲裁机关采取保全措施时,须由申请人提供担保,拒绝提供的,驳回申请。
申请人败诉的,应当赔偿被申请人因采取保全措施所造成的财产损失。
第二十七条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
仲裁机关对当事人提供的和在调查中收集的证言、书证、物证等证据,必须查证属实,方可确定其效力。
第二十八条 仲裁机关处理案件,应当着重调解。调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫;协议内容必须符合法律、法规和规章,不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。
第二十九条 调解达成的协议,应当制作调解书,由仲裁员署名,并加盖仲裁机关印章。调解书与仲裁决定书具有同等效力。
调解未达成协议或调解书送达前当事人翻悔的,仲裁机关应当进行裁决。
调解书送达后,即发生法律效力。
第三十条 仲裁机关开庭处理案件,应在开庭三日前,将开庭时间、地点通知当事人及有关人员。
申诉人经仲裁机关两次书面通知,无正当理由拒不到庭的,或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被诉人反诉的,可以缺席裁决。
被诉人经仲裁机关两次书面通知,无正当理由拒不到庭的,或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
第三十一条 仲裁庭开庭时,由首席仲裁员宣布仲裁庭组成人员,告知当事人有关的权利和义务,询问当事人是否申请回避。
仲裁庭应当依申请人、被诉人的顺序询问当事人,并进行调查、核实有关证据,听取当事人的辩论和陈述,征询双方最后意见,可再行调解,调解未成的,由仲裁庭裁决,裁决结果应当向当事人宣告。
第三十二条 仲裁机关对裁决的案件,应制作仲裁决定书,由仲裁员署名,并加盖仲裁机关印章,送达给当事人。
当事人对裁决不服的,可在收到仲裁决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。逾期不起诉的,仲裁决定即发生法律效力。
第三十三条 在处理案件过程中,申诉人自愿撤诉,被诉人又不提出反诉的,仲裁机关应当准予撤诉。
第三十四条 在处理案件过程中,发现本案不属仲裁范围的,仲裁机关应终止仲裁,并书面通知当事人。
第三十五条 仲裁委员会主任、副主任对本级仲裁机关已经发生法律效力的裁决,发现确有错误,需要重新处理的,应提交仲裁委员会决定。
市仲裁机关对县(市)、区仲裁机关已经发生法律效力的裁决,发现确有错误的,有权撤销原裁决,直接处理或指定原仲裁机关重新裁决。
重新裁决的案件,应当另行组成仲裁庭进行。
第三十六条 参加仲裁活动的当事人和有关人员,要遵守仲裁秩序。扰乱工作秩序,阻碍仲裁员执行职务的,由仲裁机关予以批评教育;情节较重的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 执行
第三十七条 对发生法律效力的调解书或仲裁决定书,当事人必须履行。一方当事人逾期拒不履行的,另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请执行。
第三十八条 当事人向人民法院申请执行的仲裁案件,人民法院认为仲裁机关的裁决或调解不当,不宜执行时,可退回仲裁机关复议;当事人对复议裁决不服的,可在收到复议裁决书之日起十五日内,向人民法院起诉。
第三十九条 凡需要协助执行的仲裁事宜,有关单位或有关人员在接到仲裁机关的协助执行通知书后,应积极协助,不得无故拖延或妨碍执行。
第七章 附则
第四十条 仲裁机关处理房地产纠纷案件,应向当事人收取仲裁费。仲裁费包括受理费和处理费。受理费由申诉人预交,处理费按实际开支向当事人收取。
仲裁费原则上由败诉人负担,也可由仲裁机关视案件的具体情况确定。
调解达成协议的案件,仲裁费由当事人双方协商分担。
中图分类号:G40-052 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2015)44-0030-03
曾几何时,法律(法学)专业是文科高三学生趋之若鹜的专业。不料想,近两年该专业已成为就业率垫底的若干“老大难”专业之一。司法警官职业学院中,应用法律系学生的就业率与其他系也存在一定差距。笔者认为,这一就业压力主要是专业开办门槛太低造成的。目前,全国有一千余个法科专业,可以说普通高校中一半的学校开办了“法律(法学)”专业。描述得形象一点――在许多地方,只要有两支粉笔,一本教材,就开办了法学专业。再加上授予“法学”、“法律”学位的相关专业太多,使得法科毕业的学生数量剧增,直接拉低了该专业的就业率。
压力要转化为动力,才是积极的应对态度。对司法警官职业学院的法科学生来说,从自身技能着手,增强就业竞争力,是微观角度的有效措施,这与国家、省政府增加就业机会的宏观政策并行不悖。
一、学历限制亟需写作强项来补短
蔡晓琪于2014年4月23日登陆智联招聘网,搜索并筛选出在广州招聘的128家企业共144个法务类岗位。法务经理/主管岗位(管理岗)共有56个,法务专员/助理岗位(事务岗)共有88个。这些企业提出的招聘要求共计656条。在法务岗位任职资格中,绝大部分岗位的最低学历要求为本科,占84.7%,其次是大专,占11.8%,要求硕士以及学历不限的分别占2.1%和1.4%。[1]这一调查有参考价值。
2014年10月,教育部针对、广西壮族自治区、重庆市、四川省、贵州省、云南省、自治区、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团等十三地编写了《西部地区职业院校职业指导现状调查》(在校生问卷)。[2]笔者曾采用这一问卷对云南司法警官职业学院的学生(分属两个年级)进行了调查。调查共计350名学生,回收问卷342份,有效问卷309份。从此次调查获得的数据发现,学生对“高职高专”的学历层次大都存在“不自信”的心理。可见,司法警官职业学院的学生,迫在眉睫的事情是如何寻找“突破口”,锻造自己的职业技能,形成自己的特长,化解“学历自卑”。
二、法科职业要求熟练的司法文书写作技能
在以往的高等教育中,人文学科的教师在上课过程中比较多的时间花在了讲授“三个特征、五个作用、七个条件、九项意义”上面。期末考试考查也较多地从这些知识点出发进行测试。试卷的题型一般由名词解释、单选题、多选题、判断、简答、论述、案例分析题七种题型构成。这有其合理性。但是,在就业压力如此巨大的今天,学生、家庭、社会不免将其视为“屠龙术”。高职高专对此合理要求,不能熟视无睹,而应当反应灵敏,及时调整,做出回应。
蔡晓琪调查发现――专业技术可以说是招聘要求的核心,在整理出来的专业技术要求中,了解行业相关的政策、法律、法规以及程序的有73项,占到了32.6%,文字表达功底强的有51项,占到了22.8%,法律实务水平较高的有23项,占了10.3%。[1]蔡晓琪调查还发现――招聘企业对工作经验的要求将许多应届毕业生排除在外。因为大部分企业不愿意在培训上花费过多成本。[1]鉴于此,在校学生更应该提升自我技能。然而,在极少数学生中,由于高考之后自我要求放松,训练不够,以至于三年高职学习之后,其写作能力还不如高中三年级的水平。法科学生尤其要警惕这种“退化”现象,努力锻炼自己的写作能力,使司法文书的写作成为自己(应届毕业生)的强项,在就业竞争中立于不败之地。
三、充分利用教材,培养司法文书写作能力
要培养法科学生的文书写作能力,不是要给每个教学班(分队)普遍再开设一门《写作》课程,不需要也不宜另起炉灶,关键是要立足专业基础课、专业课的课堂,立足教科书。比如,黄京平主编、中国人民大学出版社2014年8月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑法》,比较成熟,现在已经出了第五版;王新清等主编、中国人民大学出版社2014年7月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑事诉讼法》,也比较成熟。授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为立案报告、搜查笔录、逮捕证、拘留证、通缉令、提请批准逮捕书、解除强制措施申请书、侦查终结报告、补充侦查意见书、书、刑事自诉状、开庭通知书、判决书、辩护词、裁定书、执行通知书等。
在《民事法律原理与实务》课程的教学过程中,授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为合同、公证书、支付令、仲裁书、民事诉状、民事反诉状、民事答辩状、第三人参加诉讼申请书、财产保全申请书、先予执行申请书、合议庭评议笔录、判决书、词、调解书、宣判笔录、民事申诉状等。
在《行政法律原理与实务》课程的教学过程中,授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为行政复议申请书、行政状、行政撤诉申请书、行政赔偿申请书、行政答辩状、行政申诉状、行政上诉状、行政判决书、举证通知书、行政裁定书、共同赔偿决定书、强制执行申请书、人民法院赔偿委员会决定书、公证书等。
还可以要求学生自己撰写“模拟审判”所需要的全套司法文书。这样,既锻炼了写作能力,也熟悉了法律条文的内容,还可以逐渐养成法律思维习惯。这些措施使学生在将来的实习阶段能够较快适应律师事务所、法院、社区矫正岗位的工作要求。
如果课时太少,也可以重点训练几种主要的司法文书,将一部分文书的写作训练放到课余时间。
四、改革考试考查制度,培养司法文书写作能力
以往,《刑事法律原理与实务》期末试卷的题型由单选题、多选题、判断、简答、案例分析题五种题型构成。有必要进行改革,突出实作实训。笔者主张,如果期末试题难以改革的话,教师可以考虑在平时的课堂作业、课后作业、期中测验中进行变革的尝试,将司法文书的写作纳入考核的内容,并逐渐加大其比重。以往的案例分析是围绕着“罪与非罪”、“此罪与彼罪”、“罪重与罪轻”、“单罚与并罚”、“为什么”来展开的。其实,这些知识点都可以用“司法文书写作”这一载体来完成考核、检查。比如司法文书中,在“本院认为……”部分,重点考查学生学以致用的能力。为了保证考卷题目总量适中,考题难易度适中,考题覆盖大纲要求,题型结构基本合理,可以考虑删除判断题,甚至减少选择题与问答题,增加司法文书写作题;甚至在一套试题中设计两份短小的司法文书写作题。
改革考试制度,需要大量的尝试,需要长期的试错、纠偏,积累了足够的经验之后,再着手改革期末考试制度。
五、循序渐进,培养司法文书写作能力
要培养司法文书写作能力,可以先在专业基础课、专业课中进行尝试。
在《刑事法律原理与实务》、《民事法律原理与实务》、《行政法律原理与实务》几门课程中都有实训教学大纲,且已逐渐成熟。其中,司法文书的写作已成为一个重要组成部分。
根据人才培养方案,《刑事法律原理与实务》除完成课堂理论教学的规定学时外,还安排了适当的学时用于实践教学。根据司法警官职业院校的培养目标和教学要求,通过实践教学环节,使学生了解公、检、法适用刑法和刑事诉讼法的全过程,让学生进行课堂讨论、小组讨论、模拟庭审辩论、组织参与模拟刑事审判,使其职业知识和职业技能得以融会贯通,培养学生综合运用刑事法律分析、解决刑事诉讼中问题的能力,提高学生的专业技能和实践能力。实训共20学时。实践教学成绩由教师根据学生实践情况考核评定,作为形成性考核,占课程总成绩的20%。
其中,有几个实训项目占用课时较多。例如:“实训项目五――旁听庭审。(1)实训目的和要求――让学生通过观摩法院庭审过程,直观了解刑事审判各个环节。(2)课时――4课时。(3)实训内容――普通一审案件。(4)实施步骤――①联系法院。尽量选择交通便利、和我们单位有业务联系的法院;旁听的案件必须是和教学内容、教学进度相适应且具有代表性的案件。②提前介绍基本案情。为确保旁听能顺利进行,达到预期的教学效果,应提前向学生介绍基本案情,提示学生控辩双方在定性、裁量方面可能的主张。③落实往返交通工具;强调组织纪律,确保安全;要求遵守法庭秩序。④点评与总结。旁听结束后,教师应对此次法院旁听进行点评,总结控辩双方适用的法律主张,并析解案例。(5)考核――法院旁听以后最好要有相关讨论,或者要求学生作一些书面的总结等。针对发言结果或者书面材料以及学生在整个旁听活动中遵守纪律的情况进行评分。成绩评定标准为:合格、不合格,并按比例记入平时成绩。”又比如:“实训项目六――模拟法庭。(1)实训目的和要求――通过扮演刑事诉讼种类角色,让学生熟悉刑事审判流程,掌握审判理论与技巧,能够在具体的案件中准确运用相关法律服务社会需要。(2)课时――8课时。(3)实训内容――根据刑事诉讼法的规定,模拟人民法院审理第一审刑事案件开庭程序。(4)实施步骤――①选定案例。选题要结合教学内容的要求,并考虑到实践教学的特点,所选案例要具体、务实,具有可辩性。②按角色需要由学生自行组成审判、公诉、辩护、证人等团队。③各组学生按角色拟定任务,草拟各自的法律文书(书、判决书、公诉词、辩护词)。④教师根据学生需要进行先期指导,帮助审、控、辨各方设计实施方案,确定辩论思路。⑤实施模拟庭审。⑥教师点评、总结。(5)考核――担任角色的同学的成绩考核主要以其在模拟法庭相应工作中的表现来评定;其他同学的成绩评定可以以参与活动的程度、积极性及分组撰写相关材料的完成质量给分。成绩评定标准为:合格、不合格,记入平时成绩。”
目前,一部分专业基础课中没有实训教学大纲。对实训教学的重要性,一些教师的认识还不够充分。
提高就业竞争力是一个系统工程,加强写作训练,不单单只在专业课中进行,也不是扩大到专业基础课就行了,最终还是要推广到所有理论课程中。司法警官职业学院及其他的六百所职业高校,不应该像研究型大学那样,把大部分时间精力花在理论讲授、文献综述、逻辑思辨、理论创新上面,而要以“够用即可”为尺度,少讲、精讲理论,多进行技能训练,并辅之以个别指点、因材施教。为了提高司法警官职业学院法科毕业学生的就业率,必须在日常教学过程中增强学生的写作技能,尤其是司法文书写作技能,使之在就业竞争中立于不败之地。
参考文献:
根据刑事诉讼法的规定,特聘请律师事务所律师为案件被告人(犯罪嫌疑人)的辩护人。本委托书有效期自即日起至止。
地址:_________________
电话:_________________
法定代表人:_________________
受托人一:_________________
身份证号码:_________________
工作单位:_________________
职务:_________________
电话:_________________
受托人二:_________________
身份证号码:_________________
工作单位:_________________
职务:_________________
电话:_________________
委托人因需到_________________局办理业务,特委托上述受托人代为办理。
受托人一的权限为:代为提交相关文件、材料,代为签收相关法律文书,和_________________。
受托人二的权限为:同上,或_________________。
甲方对乙方提供出的资料只用于维护自己的合法权益,严禁用着其他用途;甲方若将此信息资料用着非法其他用途,由此而产生的一切法律及经济后果由甲方自行承担:
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委托期限:自____年____月____日至____年____月____日。
委托人声明:受托人在前述权限内所从事的有关行为均视为委托人自己的行为,由此产生的法律后果由委托人承担。
委托人签名及盖章:受托人身份证复印件粘贴处
(负责人签名、企业公章)
就中关村证券股份有限公司行政清理工作组(以下简称“中关村证券清理组”)个人债权人申报登记债权的事宜,委托人对受托人授权如下:
第二条地方各级劳动争议仲裁委员会及其办事机构的工作人员、仲裁员,均应执行本规则。
第三条劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)处埋劳动争议案件,必须遵守国家法律、法规规章和政策,查明事实,先行调解,调解不成时,及时裁决。对当事人适用法律一律平等。
第四条仲裁委员会及仲裁处理劳动争议案件,实行少数服从多数的原则。
第五条仲裁庭在仲裁委员会领导下依法处理劳动争议。
第二章管辖
第六条地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区,直辖市人民政府依据《条例》确定。
第七条仲裁委员会发现受理的案件不属于本会管辖时,应当移送有管辖权的仲裁委员会。仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决;协商不成时,由共同的上级劳动行政主管部门指定管辖。
第八条发生劳动争议的单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地仲裁委员会受理。
第三章仲裁参加人
第九条企业与职工为劳动争议的当事人。企业法人由其法定代表人参加仲裁活动。依法成立的其他企业或单位由其主要负责人参加仲裁活动。当事人可以委托一至二名律师或其他人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书,委托书应当明确委托事项和权限。无民事行为能力和限制行为能力的职工可由其法定理人代为申诉;死亡职工可由其利害关系人代为申诉;法定人或利害关系人不明确的,由仲裁委员会指定人。
第十条发生劳动争议的职工一方在三人以上,并有共同理由的,应当推举代表参加仲裁活动。代表人数由仲裁委员会确定。
第十一条与劳动争议处理结果有利害关系的第三人,可以申请仲裁参加活动,或者由仲裁委员会通知其参加。
第四章案件受理
第十二条仲裁委员会的办事机构负责劳动争议案件受理的日常工作。仲裁委员会办事机构工作人员接到仲裁申请书后,应对下列事项进行审查:
(一)申诉人是否与本案有直接利害关系;
(二)申请仲裁的争议是否属于劳动争议;
(三)申请仲裁的劳动争议是否属于仲裁委员会的受理内容;
(四)该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖;
(五)申请书及有关材料是否齐备并符合要求;
(六)申请时间是否符合申请仲裁的时效规定。
对申诉材料不齐备或有关情况不明确的仲裁申请书,应指导申诉人予以补充。
第十三条仲裁委员会可以授权其办事机构负责立案审批工作。仲裁委员会办事机构工作人员对于经审查符合受理条件的案件,应即填写《立案审批表》并及时报仲裁委员会或其办事机构负责人审批。
第十四条仲裁委员会或其办事机构负责人对《立案审批表》应自填表之日内作出决定。决定不予立案的,应当自作出之日起七日内制作不予受理通知书,送达申诉人;决定立案的,应当自作出决定之日起七日内向申诉人发出书面通知,将申诉书副本送达被诉人,并要求其在十五日内提交答辨书和证据。被诉人不提交答辨书的,不影响案件的处理。
第五章案件仲裁准备
第十五条仲裁委员会决定受理的劳动争议案件,应自立案之日起七日内按《劳动争议仲裁委员会组织规则》组成仲裁庭。
第十六条对事实清楚,案情简单,适用法律法规明确的案件,可由仲裁委员会指定一名仲裁员独任处理。
第十七条仲裁委员会的成员或被指定的仲裁员有《条例》第三十五条所列情形之一的,应当回避。前款规定同时适用于书记员、鉴定人、勘验人,以及翻译人员。
第十八条仲裁委员会主任的回避,由仲裁委员会决定;仲裁委员会其他成员、仲裁员和其他人员的回避由仲裁委员会主任决定。
第十九条仲裁委员会或仲裁委员会主任对回避申请应在七日内作出决定,并以口头或书面方式通知当事人。
第二十条仲裁庭的成员应认真审阅申诉、答辩材料,调查、收集证据,查明争议事实。
第二十一条仲裁员进行调查时,应当先向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人签名或盖章。
第二十二条在促裁活动中,遇有需要勘查或鉴定的问题,应交由法定部门勘验或鉴定;没有法定部门的,由仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。
第二十三条各地仲裁委员会之间可以互相委托调查。受委托方仲裁委员会应当在委托方仲裁委员会要求的期限内完成调查,因故不能完成的应当在要求期限内函告委托方仲裁委员会。
第二十四条仲裁庭成员应根据调查的事实,拟定处理方案。
第六章案件审理
第二十五条仲裁庭审理劳动争议案件,应于开庭四日前,将仲裁庭组成人员、开庭时间、地点的书面通知送达当事人。当事人接到通知,无正当理由拒不到庭的,或在开庭期间未经仲裁庭同意自行退庭的,对申诉人按撤诉处理,对被诉人作缺席裁决。
第二十六条仲裁庭审理劳动争议案件应当先行调解。经调解达成协议的按《条例》第二十七、二十八条的规定制作仲裁调解书。调解书由双方当事人签字仲裁员署名、加盖仲裁委员会印章并送达当事人。调解未达成协议,或仲裁调解书送达前当个人反悔的,以及当事人拒绝接收调解书的,仲裁庭应及时裁决。
第二十七条仲裁庭开庭裁决,可以根据案情选择以下程序:
(一)由书记员查明双方当事人、人及有关人员是否到庭,宣布仲裁庭纪律;
(二)首席仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的申诉、申辩权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
(三)听取申诉人的申诉和被诉人的答辩;
(四)仲裁员以询问方式,对需要进一步了解的问题进行当庭调查,并征询双方当事人最后意见;
(五)根据当事人的意见,当庭再行调解;
(六)不宜进行调解或调解达不成协议时,应及时休庭合议并作出裁决;
(七)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
(八)对仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭应当宣布延期裁决。
第二十八条在管辖区域内有重大影响的案件,以及经仲裁庭合议难作结论的疑难案件,仲裁庭可在查明事实后提交仲裁委员会决定。
第二十九条仲裁庭作出裁决前,申诉人申请撤诉的仲裁庭审查后决定其撤诉是否成立。仲裁决定须在七日内完成。
第三十条仲裁庭处理劳动争议,应从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案情复杂需要延期的,报仲裁委员会批准后可适当延长,但最长延期不得超过三十日。对于请示待批,工伤鉴定,当事人因故不能参加仲裁活动,以及其他妨碍仲裁办案进行的客观情况,应视为仲裁时效中止,并需报仲裁委员会审查同意。仲裁时效中止不应计入仲裁办案时效内。
第三十一条仲裁庭处理劳动争议结案时,应填写仲裁结案审批表》报仲裁委员会主任审批。仲裁委员会主任认为有必要,也可提交仲裁委员会审批。审批须在七日内完成。
第三十二条仲裁庭作出裁决后,应制作仲裁裁决书,裁决书由仲裁员署名,加盖仲裁委员会印章,送双方当事人。仲裁庭当庭裁决的,应当在七日内发送裁决书,定期另庭裁决的当庭发给裁决书。
第三十三条仲裁庭作出裁决时,对涉及经济赔偿和补偿的争议标的可作变更裁决,对其他争议标的可在作出肯定或否定裁决的同时,另向当事人提出书面仲裁建议。
第三十四条各级仲裁委员会主任对本委员会已发生法律效力和裁决书,发现确有错误,需要重新处理的,应提交本仲裁委员会决定。决定重新处理的争议,由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会主任署名,加盖仲裁委员会印章。仲裁委员会宣布原仲裁裁决书无效后,应从宣布无效之日起七日内另行组成仲裁庭。仲裁庭再次处理劳动争议案件,应当自组成仲裁庭之日起三十日内结案。
第三十五条仲裁裁决书应写明:
(一)申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或人的姓名、职务;
(二)申诉的理由、争议的事实和要求;
(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规;
(四)裁决的结果及费用的负担;
(五)不服裁决,向人民法院的期限。
仲裁调解书可参考仲裁裁决书的格式制作。
第七章案件特别审理
第三十六条职工一方在三十人以上的集体劳动争议适用本章规定。本章没有规定的适用本规则和《条例》的有关规定。
第三十七条仲裁委员会处理集体劳动争议,应当组成特别仲裁庭。特别仲裁庭由三名以上仲裁员单数组成。县级仲裁委员会认为有必要,可以将集体劳动争议报请市(地、州、盟)仲裁委员会处理。
第三十八条仲裁庭对集体劳动争议应按照就地、就近的原则进行处理,开庭场所可设在发生劳动争议的企业或其他便于及时办案的地方。
第三十九条仲裁委员会应当自收到集体劳动争议申诉书之日起三日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会在做出受理决定的同时,组成特别仲裁庭用通知书或布告形式通知当事人;决定不予受理的应当说明理由。
第四十条受理通知书送达或受理布告公布后,当事人不得有激化矛盾的行为。
第四十一条仲裁庭处理集体?人自愿达成协议。调解达成协议的,调解书自送达或布告公布之日起即发生法律效力。调解或协商未能达成协议的仲裁庭应及时裁决。
第四十二条仲裁庭作出裁决后,应制作裁决书送达当事人,或用“布告”形式公布。
第四十三条仲裁庭处理集体劳动争议,应当自组成仲裁庭之日起十五日内结束。案情复杂需要延期的经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过十五日。
第四十四条仲裁委员会对受理的集体劳动争议及其处理结果应及时向当地人民政府汇报。
第八章期间、送达
第四十五条期间包括法定期间和仲裁委员会指定的期间。期间以日、月、年计算。期间开始之日计算在期间内。期间届满的最后一日是法定节假日的,以节假日后的第一天为期间届满的日期。期间不包括在途时间。仲裁文书在期满前交邮的,不算过期。
第四十六条当事人因不可抗拒的事由,或其它正当理由超过申诉时效的劳动争议,仲裁委员会应当受理。
第四十七条送达仲裁文书必须有送达加执,由受送达人在送达回执上记明收到日期,签名或盖章。受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。
第四十八条仲裁委员会送达仲裁文书,应当直接送交受送达人;本人不在的,交其同住成年亲属签收;受送达人已向仲裁委员会指定代收人的,交代收人签收;受送达人方是企业或单位,又没有向仲裁委员会指定代收人的,可以交其负责收件人签收。
第四十九条受送达人拒绝接受仲秋裁文书的,送达当事人应邀请有关组织的代表或其他人到场,说明情况,在送达回的执上证明拒收事由和日期,由送达人,见证人签名或盖章,把仲裁文书留在受送达人的住所,即视为送达。
第五十条直接送达仲裁文书有困难的,可以委托当事人所在地的仲裁委员会代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。
第五十一条受送达人下落不明,或者用本规定的其他方式无法送达仲裁文书的,可公告送达。自发出公布之日起,经过三十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。
第九章归档
第五十二条劳动争议处理终结后,应将处理过程中形成的全部材料,按类别或时间顺序排列,编写目录、页码,装订成册,立卷归档。卷宗材料必须是复印、铅印、油印或用钢笔、毛笔书写,不得用铅笔、圆珠笔书写或复写纸复写。
第五十三条仲裁案卷分正卷和副卷装订。正卷包括:申诉书、答辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、谈话笔录、开庭通知、仲裁建议书、仲裁决定书、仲裁调解书和仲裁裁决书、送达回执等。副卷包括:立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、汇报笔录、请示报告、上级批示、各种会议笔录、底稿、结案审批表等。
第五十四条仲裁副卷除仲裁机构外,一律不准借调和查阅。
第五十五条对仲裁结果不服,到法院或申请执行的案件,法院可以借阅仲裁正卷。律师担任诉讼人的,凭证件呆以就地查阅仲裁案卷。
第五十六条案件当事人和与当事人有利害关系的单位及个人不得查阅仲裁案卷。
第五十七条有关单位和个人如需摘抄正卷内材料的,需经仲裁委员会办事机构负责人批准。
第五十八条为保证仲裁案卷的完整与安全,各级劳动仲裁委员会办事机构要建立严格的案卷惜阅、查阅制度。对需要借出的案卷要明确规定借阅期限,如期归还。归还时要严格检查,确保案卷的完整。
第五十九条仲裁调解和其他方式结案的案卷,保存期为五年;仲裁裁决结案的案卷,保存期为十年;不服仲裁到法院的案卷,保存期为十五年。
被告:北京市怀柔区卫生局。
黄海生与任红艳原为夫妻。
2009年9月11日,任红艳在怀柔区第一医院生下一女。2009年12月25日,第一医院签发了出生证编号为J110191088的出生医学证明(新生儿跟随母姓)。黄海生就该出生医学证明向怀柔区卫生局投诉。2010年3月18日,区卫生局给其出具了“关于黄海生投诉一事调查处理结果”,表示收回初次颁发的出生医学证明,并作为废证处理。
2010年3月17日,黄海生与任
红艳由法院一审判决离婚,二审法院维持了原判。2010年6月9日,任红艳在未告知原告的情形下,再次填写了助产机构内出生医学证明首次签发登记表和未携带新生儿父亲身份证明原件的情况说明,由第一医院开具了新生儿的出生医学证明(新生儿姓名仍为原出生医学证明上的姓名)。
2010年6月29日,黄海生向怀
柔区卫生局递交了行政复议申请书,要求撤销第一医院在2010年6月9日出具的出生医学证明。怀柔区卫生局于7月12日给其答复,内容是:“你的行政复议申请书所述怀柔区第一医院开局出生医学证明的行为不是本局具体行政行为,不属于行政复议范畴”。黄海生对此仍然不服,向北京市卫生局再次提出行政复议,请求市卫生局撤销该答复并责令撤销2010年6月9日出具的出生医学证明。
北京市卫生局在行政复议决
定书中认为,怀柔区第一医院不是行政机关,其在2010年6月9日给任红艳出具出生医学证明的行为不是行政行为。被申请人怀柔区卫生局不是行政复议机关,申请人提出的行政复议申请超出了被申请人的职责范围,故决定维持被申请人在处理申请人递交的行政复议申请书过程中的行政行为。
原告黄海生于2010年11月15
日向北京市怀柔区人民法院提起行政诉讼,请求法院撤销北京市卫生局作出的复议决定书、撤销被告北京市怀柔区第一医院为其婚生女颁发的出生证及北京市怀柔区卫生局作出的答复。
【审理】
在审理过程中,合议庭对黄海生不服出生医学证明的记载内容,其提出诉讼应当选择民事诉讼还是行政诉讼的途径,曾产生了不同意见。对于黄海生在同一诉讼中同时将北京市怀柔区第一医院、北京市怀柔区卫生局列为被告,而且一次性提出了三个诉讼请求,法院认为不能将原告的三个请求在同一案件中进行审理。在对原告进行了充分的释明工作后,原告黄海生以被告主体有误为由,向法院申请撤回起诉。
经审查,法院认为,起诉与撤
诉系当事人依法享有的诉讼权利,原告黄海生申请撤回起诉,系其真实意思表示,且不违反法律法规的规定,故对原告黄海生的撤诉请求予以准许。依照行政诉讼法第五十一条之规定,法院裁定准予原告黄海生撤回起诉。
【评析】
当前,父母双方对未成年子女姓名权的争夺表现得比较常见。通常在两个阶段比较突出:一个是办理出生医学证明时,父母争着让子女跟随自己的姓氏;另一个是父母离异后通常选择更改子女的姓氏,或者从自己的姓氏,或者跟随继父的姓氏。本案正是反映了这样一种社会现实,具有较强的典型性。就本案的审理而言,有三个问题需要考虑:第一,医院出具出生医学证明行为的性质认定,其是否行政行为?第二,医院出具出生医学证明行为的责任承担,其能否作为行政主体被诉?第三,原告对出生医学证明记载内容不服,可以选择哪种诉讼救济途径?笔者认为,医院作为事业单位,根据母婴保健法的相关规定,行使出具出生医学证明的职责,属于授权的行政确认行为。
故在此种法律关系中,法院可以作为行政案件受理。
一、出生医学证明的行政确认
性质行政确认是一学理概念,在我国法律中并无明文规定,但行政法学界通常认为:“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别,给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在,来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的,主要形式有确定、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定等。
按照行政法学观点,行政确认的特征一般包括:第一,行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律、法规授权的组织。第二,行政确认的内容是确定或否定相对人的法律地位和权利义务,其直接对象为与这些权利义务、法律地位紧密相关的特定的法律事实或法律关系。
第三,行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为,其确认权属于国家行政权的组成部分。虽然行政确认行为中的行政主体往往也处在平等主体的双方当事人之间,但其一般都是具有强制力的行政行为,有关当事人必须服从,否则会受到相应的处理。
下面我们结合出生医学证明
的具体特征来分析一下其是否属于行政确认的范畴。根据母婴保健法第二十三条之规定,出生医学证明是批准开展助产技术服务并依法取得母婴保健技术服务许可证的医疗保健机构依据母婴保健法出具的,证明婴儿出生状态、血亲关系以及申报国籍、户籍取得公民身份的法定医学证明。它的主要内容包括:新生儿姓名、性别、出生日期及时间、出生地、出生孕周、健康状况、体重、身长、母亲基本情况(姓名、年龄、国籍、民族和身份证号)、父亲基本情况(姓名、年龄、国籍、民族和身份证号)、接生机构名称等。
根据上述分析,可以看出出具
出生医学证明的行为即是确认婴儿出生的法律事实,其与生母、生父之间的法律关系以及其作为我国公民的法律地位的一种证明,属于行政确认行为中的证明行为。
二、出具出生医学证明行为的 可诉性分析行政行为的可诉性需要考虑原告、被告、具体行政行为、受案范围、直接利害关系等因素。之所以认定出具出生医学证明的行为属于可诉的具体行政行为,理由如下:第一,医院符合行政主体的要件,可以成为适格被告。行政机关作为行使行政职权的专门机构,必然是行政主体的主要组成部分,但并非唯一,根据行政诉讼法第二十五条第(四)项的规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告”。由此可见,由法律、法规授权的组织在行使行政职权时,也构成行政主体。根据母婴保健法第二十三条的规定,“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明”。卫生部《关于进一步加强出生医学证明的通知》(卫妇社发【2009】96号)在第二条第一款中明确提出,“各地要坚决落实由具有助产技术服务资质的医疗保健机构为本机构内出生的新生儿直接签发出生医学证明的要求”。上述条文明确规定了医疗保健机构出具出生医学证明是特定法律规范进行授权的结果,该授权基于立法行为而产生。因此,被授权组织,例如本案中的妇产医院,以自己的名义实施具体行政行为,即出具出生医学证明,并在上面加盖“北京市出生医学证明专用章”,可以成为行政诉讼的被告。
第二,出具出生医学证明属于
单方具体行政行为。根据母婴保健法第二十三条的规定,医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明。此法条乃强制性规定,医疗保健机构出具出生医学证明,既是其职权,也是其职责;其既不能滥用职权,不予办理相对人的出生医学证明;也不可渎职,不履行形式审查职责,对相对人的出生信息乱加填写。而且从出生医学证明的对象要素来看,它是针对特定的公民做出的,目的在于确认婴儿出生的法律事实,其与生母、生父之间的法律关系以及其作为我国公民的法律地位的一种证明。如此观之,出具出生医学证明的行为具有强制性、单方性和具体性的特点。
第三,原告认为自己的合法权
益受到了行政机关及法律法规授权的组织作出的具体行政行为的侵犯,该行为与原告存在具体利害关系,故具备原告资格。如上分析,医院按照立法授权,属于法律法规授权的组织。由于出生医学证明的行政确认行为是针对新生婴儿做出的,除了新生婴儿的姓名、出生地、健康状况、出生日期、体重等信息外,同时还负责登录母亲姓名和父亲姓名及双方的身份证号。因此,尽管出生医学证明行为并不创设新的法律关系,但由于其系法定权利凭证,出生医学证明所标注的信息,必然使相对人享有和行使权利受到影响。对婴儿来说,至少关系到被抚养权、继承权和户口登记、儿童保健服务等方面的权利;对父母而言,既是父母对子女血缘关系的证明,也关系到父母监护权、对婴儿姓名的协商决定权以及其它人身权益的行使。由此,医院没能在出生医学证明上记录父亲信息,父亲有正当理由认为自己的合法权益受到侵犯,而以原告身份提起诉讼。
第四,该行为属于行政诉讼的
受案范围。为了明确行政诉讼的受案范围,行政诉讼法首先以概括的方式确立了行政诉讼受案范围的基本界限,随后具体列举了人民法院可以受理的案件,并明确规定了几类不可诉的案件。按照确定受案范围的具体行政行为标准、违法侵权标准和人身权财产权标准这三个标准,可以看出都没有将出具出生医学证明的案件排除在外。由于行政行为的表现形式是多种多样的,某一具体行为是否在行政诉讼受案范围之内,必须综合考虑,笔者认为该行为至少可以放在“侵犯其他人身权、财产权案件”的范围内依法受理。
三、不服出生医学证明记载内
容的诉讼救济途径如上所述,笔者认为,医院出具出生医学证明,属于法律法规授权的组织行使行政职权。该行为具有单方性、强制性,属于行政诉讼的受案范围。当事人对出生医学证明记载的内容不服,可以将医院列为被告依法提起行政诉讼,要求法院判决被告更正登记内容或者撤销、补办新的出生证明。
那么,除了行政诉讼,当事人
是否还可以提起民事诉讼呢?笔者认为,民事诉讼的救济途径也是可行的。这关系到父母的监护权中是否包含子女的姓名权问题。当姓名权行使有冲突时,该如何协调?例如本案中妻子前后两次办理出生医学证明,让女儿的姓跟随母亲姓,这导致了父亲的不满,进而引发诉讼。在西方国家的法律中,父母对子女的权利属于亲权的范畴,而我国法律没有亲权的相关规定,这与我国沿袭了前苏联的社会主义立法体系有关。应当认为我国民法所规定的监护权中包含了对亲权的相关规定。根据民法通则的相关规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。由于子女姓名权是一项具有很强的人身和文化属性的权利,超出了未成年人的能力范围,也不属于可以由单亲的家庭日常事务,因而只能由监护人双方共同决定行使。而本案中妻子在未和原告协商的情况下擅自让子女随己姓而且故意不登记父亲的信息,其行为涉嫌侵犯了父亲的监护权。
因此在本案中,原告作为父
亲,还可以按照婚姻法第十六条规定:“子女可以随父姓,也可以随母姓”,以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定:“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏”,将妻子列为被告向法院提起民事诉讼,起诉妻子侵犯了自己的监护权。因为不管是未在出生证明上记载父亲的信息,还是擅自决定婴幼儿的姓氏,都是对父亲监护权的一种侵犯。
申请(投诉)。
申请人对某一进口商品要求政府征收反倾销税时,申请人本身需要满足申请的法定条件,并具备申请所需的条件。日本《关税定率法》规定,与本国产业有利害关系者可以投诉。“本国产业”指与倾销进口货物同种类货物的生产量占国内总生产量50%以上的生产者,或者不属于与出口商或进口商有利害关系的生产者,或者兼营倾销货物进口的生产者。投诉人提出的材料必须具备有倾销货物的进口事实(即价格条件),该进口对本国产业造成的实质性损害的事实(损害条件)方面的充分证据。
开始调查的决定。
当投诉人投诉之后,日本政府即大藏大臣、管辖本国产业的大臣和通产大臣经过协商后,决定是否开始调查。此外,政府认为有必要开始调查时,也可以在无投诉人投诉的情况下,自行决定开始调查。“指南”规定开始调查的决定要在受理投诉后两个月内作出,同时在官方公报上告示。
当事人。
实施调查的主体是大藏大臣,在实务中调查事务团是由大藏省、通产省和管辖投诉商品之本国产业的省的负责部门共同组成的。日本没有美国国际贸易委员会(ITC)这样的独立行政机构,也没有欧共体委员会反倾销处这样的常设机构,因此,这三省常常意见不完全一致,在效率上存在许多问题。
调查的客体(即利害关系人),是被投诉商品的出口商和进口商。另外,出口国内的生产者及生产者团体组织,出口商的团体组织、进出口商的团体组织、生产同种类货物的日本国内的生产者及生产者团体组织以及这些人组成的工会等团体组织都是利害关系人。
2.调查的进行
调查期限。
原则上自开始调查之日算起的一年之内。但因特殊理由有必要延长一定时间者政府可以决定在这段时间内延续。
调查对象期限。
日本一般把至开始调查前的两个月之前的一年作为调查对象期限,时间比美国和欧共体的规定要长。
利害关系人在程序上的权利。
在日本“政令”中规定,直接利害关系人及其他利害关系人可以提交证据或提供证言,并可要求对质。利害关系人可以阅览包括申请书在内的证据,但证据中如有不能让第三者知道或对该企业及相关者产生不利影响的材料时,可以在提交证据时要求做保密处理,这种保密证据是不公开的。
对调查的不协助和妨碍。
当利害关系人对调查不协助或进行妨碍时,根据《协议》第六条的规定,日本政府可以根据收集的事实进行认定、裁决。
调查问卷(质询书)。
“指南”中规定政府要向利害关系人发送调查问卷。答卷时间规定为接到调查问卷后30天以内,必要时可以延长。
对 质
利害关系人将存在利害关系的根据和对方的姓氏、所在地以及要在对质中弄清的事实以书面形式向大藏大臣提出。大藏大臣接到这个书面申请之后,会确认对方是否答应对质,然后通知双方当事人。
3.初 裁
当倾销货物的进口事实被认定,并有足够的证据推断该商品进口对日本的产业造成实质性损害,又认为对本国产业有进行保护的必要时就可以进行初裁。日本“指南”规定,是否作出初裁的决定须于开始调查之日起6个月之内作出。初裁执行期限为4个月,当占有相当份额(大致50%)的出口商如果在初裁期限终止之日前30天提出延长时,最多可延长为6个月。
初裁的内容分为两种。一是征收倾销率范围之内的反倾销税;二是命令提交相当于征收关税之金额的担保金。
4.调查的终止.
撤 诉
日本“指南”规定,即使是在开始调查的决定作出之后,也可以撤诉,但受到一定限制。当政府接到请求撤诉的申请时,要判断该申请是否违反公共利益。只要不违反公共利益,调查将终止。
价格承诺。
指允诺将价格提到可以消除对本国产业造成有害影响的水平。政府如果同意该承诺,调查可以终止。政府在接到出口国停止出口的承诺之后,调查也可以终止。承诺之后,出口商可以要求继续进行实质性损害之事实的调查。同样,政府接受承诺之后,也可以继续进行调查。
另外,法律上规定可以作出“取消该货物的出口”的承诺,意思是停止部分出口,减少数量。因此,在价格承诺之外,要努力争取数量承诺。
终 裁
调查结束后,价格条件、损害条件、因果关系和必要性均被认为成立以后,日本政府在向关税税率审议会进行咨询的基础上,可以征收倾销范围内的关税。终裁通过指定货物、出口商或出口国实现征税。终裁决定形成后,将在官方公报上告示,并直接通知利害关系人。如果不采取终裁,也会用同样的办法通知和公告。
终裁的期限在日本法律上没有明确规定,在复查并宣布废止终裁之前,终裁始终有效。另外,日本可以不作初裁直接终裁。因此,对被诉人来说,存在事先得不到任何情报,在无法自我保护的情况下受到任意终裁决定的危险。
5.复审(复查)
在终裁结果作出之后,出口价格、正常价格、对本国产业的损害状况等也会发生变化,因此存在着要求日本政府复审的可能性。
课程代码:00262
请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。
选择题部分
注意事项:
1.答题前,考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。
2.每小题选出答案后,用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动,用橡皮擦干净后,再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共15小题,每小题2分,共30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。
1.法律文书的语体风格属于
A.记叙文语体B.说明文语体
C.公文语体D.议论文语体
2.第一审刑事判决书的判决结果,宣告无罪的应当表述为
A.宣告被告人XXX无罪B.被告人XXX无罪
C.判决被告人XXX无罪D.宣告XXX无罪释放
3.人民检察院制作的起诉书将单位犯罪的当事人称为
A.被告人XXXX(单位名称)B.嫌疑人XXXX(单位名称)
C.犯罪嫌疑人XXXX(单位名称)D.罪犯XXXX(单位名称)
4.当事人在合同履行过程中产生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的文书是
A.仲裁协议书B.仲裁申请书
C.仲裁答辩书D.仲裁调解书
5.北京市西城区人民法院2012年立案的第10号刑事案件,该案判决书的案号为
A.(2012)西刑初字第10号B.西刑字(2012)第10号
C.(2012)西初字第10号D.西初字(2012)第10号
6.第二审行政判决书的理由部分,首先应当写明维持或者改判的
A.依据B.理由
C.证据D.事实
7.公诉意见书在论证部分结束后,应归纳概括阐明人民检察院对本案被告人依法
A.提起公诉的依据B.处罚的理由
C.定罪量刑的意见D.判决的根据
8.公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,应当制作
A.拘留证B.逮捕决定书
C.批准逮捕决定书D.提请批准逮捕书
9.在民事诉讼中,人民法院准予当事人撤诉时制作和使用的文书是
A.民事判决书B.民事裁定书
C.民事决定书D.民事调解书
10.当事人请求公证机构对一定的法律行为、法律事实或有法律意义的文书予以公证的文书是
A.提请公证书B.公证请求书
C.请求公证书D.公证申请书
11.在现场勘查笔录的尾部,需要签名或者盖章的人员包括
A.勘查人、鉴定人和记录人B.指挥人、见证人和记录人
C.鉴定人、记录人和指挥人D.勘查人、指挥人、见证人和记录人
12.法律文书对语言的运用有很高的要求,必须做到
A.准确、朴实、庄重、形象B.精炼、生动、朴实
C.准确、精炼、朴实、庄重D.准确、朴实、简要
13.人民法院通过调解的方式处理民商事案件,根据双方当事人自愿、合法达成的协议所制作的具有法律效力的文书是
A.民事调解书B.民事决定书
C.民事裁定书D.民事判决书
14.通缉令的机关必须是
A.县级以上公安机关B.县级以上检察机关
C.省级以上公安机关D.省级以上检察机关
15.第二审行政判决书中,对驳回上诉,维持原判的案件,诉讼费用应由
A.被告承担B.被上诉人承担
C.原告承担D.上诉人承担
非选择题部分
注意事项:
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上,不能答在试题卷上。
二、简答题(本大题共5小题,每小题5分,共25分)
16.制作提请复核意见书的案件应具备哪些条件?
17.简述再审刑事判决书中事实部分应当写明的内容。
18.法律文书阐述理由有哪些具体要求?
19.现场勘查笔录正文部分中勘查过程主要应写明哪些内容?
20.什么是仲裁保全措施申请书?
三、写作主题(本大题30分)
21.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写一份民事上诉状。
梁东与李兰经人介绍相识,20XX年3月15日登记结婚,双方结婚后未共同生育子女。婚后两人经常为家庭琐事发生争吵,导致夫妻感情破裂。20XX年11月6日,梁东向XX省XX市XX区人民法院提起诉讼,诉讼请求如下:一、请求法院判决与李兰离婚;二、依法平均分割夫妻共有财产;三、购车所欠的15万元债务由原被告共同承担。李兰答辩称:一、同意离婚;二、XX小区一套住房是20XX年以自己的名义购买,属婚前财产,应当归自己所有;三、同意平均分割夫妻共有财产;四、否认购车欠债一事。
XX区人民法院依法组成合议庭,公开审理了梁东诉李兰离婚一案。开庭当日,被告李兰经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,法院对案件缺席审判。经审理查明:原被告在夫妻关系存续期间共同购买了XX开发区的住房一套、别克轿车一辆、手提电脑一部、数码相机一台,以上财产属夫妻共有,双方无争议。原告提出购车欠债15万元,未提交证据证明,被告持有异议,法院不予支持。XX小区的住房虽然在20XX年由被告以个人名义购买,但法院通过依法调取原被告缴纳房款的银行账单,以及售房单位出具的发票,证明购房款总计50万元,其中40万元系原、被告共同支付,被告缴纳的房款仅为10万元,因此认定该房屋为夫妻共有财产。为此,20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX号民事判决,判决如下:一、准予原告梁东与被告李兰离婚;二、共同财产分割:XX开发区的住房、别克轿车一辆、手提电脑一部归原告梁东所有;XX小区的住房、数码相机一台归被告李兰所有。
李兰不服一审法院判决,提出自己未到庭参加诉讼,是因为对传票的真实性有质疑,一审法院对离婚案件缺席审判不符合法律规定。购买XX小区住房的房款,其中40万元是自己先将钱打入梁东的信用卡,委托梁东交房款,这套住房是自己的婚前财产,一审法院判决认定属夫妻共有财产是错误的。为此,李兰向XX省XX市中级人民法院提出上诉,上诉请求是:一、依法纠正一审法院缺席审判的错误;二、确定XX小区住房属于婚前财产归自己所有;三、依法平均分割其他共有财产。
梁东:男,35岁,XX省XX市人,汉族,XX省XX市机关管理处干部,住XX市XX开发区5栋3单元12室。
李兰:女,31岁,XX省XX市人,汉族,无业,住XX市XX小区13栋1单元7室。
附:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
四、写作辅题(本大题15分)
22.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写提请减刑建议书的正文部分。
王强是转业军人,26岁即担任XX市汽车制造工业公司下属分厂厂长。担任厂长初期,王强工作努力,业绩突出,使濒临倒闭的工厂起死回生。后来王强见自己培养出来的干部下海经商,每月收入几万元,而自己月收入仅千元,逐渐心理失衡,开始追求物质生活,认为别人有的,自己也要有。之后,王强伙同他人偷盗工厂生产的汽车配件进行销售从中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安机关逮捕归案,后被判刑入监改造。
入监改造初期,王强情绪比较消沉,思想压力较大。监狱干警对王强有针对性地进行思想教育,建议王强发挥自己的专长搞一些技术改造与发明。经过教育,王强逐渐转变认识,在监狱干警的鼓励支持下,王强刻苦钻研,设计发明了“微型充气浮筒”,即将废弃“易拉罐”在封口处装一块特制的单向阀板,充填二氧化碳气体,可替代水箱浮球或漂浮物使用,并获得了专利。之后,王强又发明了便于追捕逃犯的“便携式钉子路障”、火灾发生时使用的“温控灭火器”、防止被风刮倒的“风标式广告牌”、“压柄式节水龙头”等。2008年北京奥运会召开前,王强还发明了“自动旋转颁奖台”。监狱认为,王强在服刑改造期间有多项发明创造,依法建议对王强予以减刑。为此,制作了编号为(20XX)X字第X号提请减刑建议书,并移送罪犯王强卷宗材料共X卷XX页。
附:
1.《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款规定:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
(一)阻止他人重大犯罪活动的;
(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;
(三)有发明创造或者重大技术革新的;
(四)在日常生产、生活中舍己救人的;
(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;
选择题部分
注意事项:
1.答题前,考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。
2.每小题选出答案后,用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动,用橡皮擦干净后,再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共15小题,每小题2分,共30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。来自大学生自考教育中心网
1.法律文书的语体风格属于
A.记叙文语体 B.说明文语体
C.公文语体 D.议论文语体
2.第一审刑事判决书的判决结果,宣告无罪的应当表述为
A.宣告被告人XXX无罪 B.被告人XXX无罪
C.判决被告人XXX无罪 D.宣告XXX无罪释放
3.人民检察院制作的起诉书将单位犯罪的当事人称为
A.被告人XXXX(单位名称) B.嫌疑人XXXX(单位名称)
C.犯罪嫌疑人XXXX(单位名称) D.罪犯XXXX(单位名称)
4.当事人在合同履行过程中产生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的文书是
A.仲裁协议书 B.仲裁申请书
C.仲裁答辩书 D.仲裁调解书
5.北京市西城区人民法院2012年立案的第10号刑事案件,该案判决书的案号为
A.(2012)西刑初字第10号 B.西刑字(2012)第10号
C.(2012)西初字第10号 D.西初字(2012)第10号
6.第二审行政判决书的理由部分,首先应当写明维持或者改判的
A.依据 B.理由
C.证据 D.事实
7.公诉意见书在论证部分结束后,应归纳概括阐明人民检察院对本案被告人依法
A.提起公诉的依据 B.处罚的理由
C.定罪量刑的意见 D.判决的根据
8.公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,应当制作
A.拘留证 B.逮捕决定书
C.批准逮捕决定书 D.提请批准逮捕书
9.在民事诉讼中,人民法院准予当事人撤诉时制作和使用的文书是
A.民事判决书 B.民事裁定书
C.民事决定书 D.民事调解书
10.当事人请求公证机构对一定的法律行为、法律事实或有法律意义的文书予以公证的文书是
A.提请公证书 B.公证请求书
C.请求公证书 D.公证申请书
11.在现场勘查笔录的尾部,需要签名或者盖章的人员包括
A.勘查人、鉴定人和记录人 B.指挥人、见证人和记录人
C.鉴定人、记录人和指挥人 D.勘查人、指挥人、见证人和记录人
12.法律文书对语言的运用有很高的要求,必须做到
A.准确、朴实、庄重、形象 B.精炼、生动、朴实
C.准确、精炼、朴实、庄重 D.准确、朴实、简要
13.人民法院通过调解的方式处理民商事案件,根据双方当事人自愿、合法达成的协议所制作的具有法律效力的文书是
A.民事调解书 B.民事决定书
C.民事裁定书 D.民事判决书
14.通缉令的机关必须是
A.县级以上公安机关 B.县级以上检察机关
C.省级以上公安机关 D.省级以上检察机关
15.第二审行政判决书中,对驳回上诉,维持原判的案件,诉讼费用应由
A.被告承担 B.被上诉人承担 C.原告承担 D.上诉人承担 非选择题部分
注意事项:
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上,不能答在试题卷上。 二、简答题(本大题共5小题,每小题5分,共25分)
16.制作提请复核意见书的案件应具备哪些条件?
17.简述再审刑事判决书中事实部分应当写明的内容。
18.法律文书阐述理由有哪些具体要求?
19.现场勘查笔录正文部分中勘查过程主要应写明哪些内容? 20.什么是仲裁保全措施申请书? 三、写作主题(本大题30分)
21.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写一份民事上诉状。 梁东与李兰经人介绍相识,20XX年3月15日登记结婚,双方结婚后未共同生育子女。婚后两人经常为家庭琐事发生争吵,导致夫妻感情破裂。20XX年11月6日,梁东向XX省XX市XX区人民法院提起诉讼,诉讼请求如下:一、请求法院判决与李兰离婚;二、依法
平均分割夫妻共有财产;三、购车所欠的15万元债务由原被告共同承担。李兰答辩称:一、同意离婚;二、XX小区一套住房是20XX年以自己的名义购买,属婚前财产,应当归自己所有;三、同意平均分割夫妻共有财产;四、否认购车欠债一事。
XX区人民法院依法组成合议庭,公开审理了梁东诉李兰离婚一案。开庭当日,被告李兰经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,法院对案件缺席审判。经审理查明:原被告在夫妻关系存续期间共同购买了XX开发区的住房一套、别克轿车一辆、手提电脑一部、数码相机一台,以上财产属夫妻共有,双方无争议。原告提出购车欠债15万元,未提交证据证明,被告持有异议,法院不予支持。XX小区的住房虽然在20XX年由被告以个人名义购买,但法院通过依法调取原被告缴纳房款的银行账单,以及售房单位出具的发票,证明购房款总计50万元,其中40万元系原、被告共同支付,被告缴纳的房款仅为10万元,因此认定该房屋为夫妻共有财产。为此,20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX号民事判决,判决如下:一、准予原告梁东与被告李兰离婚;二、共同财产分割:XX开发区的住房、别克轿车一辆、手提电脑一部归原告梁东所有;XX小区的住房、数码相机一台归被告李兰所有。 李兰不服一审法院判决,提出自己未到庭参加诉讼,是因为对传票的真实性有质疑,一审法院对离婚案件缺席审判不符合法律规定。购买XX小区住房的房款,其中40万元是自己先将钱打入梁东的信用卡,委托梁东交房款,这套住房是自己的婚前财产,一审法院判决认定属夫妻共有财产是错误的。为此,李兰向XX省XX市中级人民法院提出上诉,上诉请求是:一、依法纠正一审法院缺席审判的错误;二、确定XX小区住房属于婚前财产归自己所有;三、依法平均分割其他共有财产。
梁东:男,35岁,XX省XX市人,汉族,XX省XX市机关管理处干部,住XX市XX开发区5栋3单元12室。
李兰:女,31岁,XX省XX市人,汉族,无业,住XX市XX小区13栋1单元7室。 附: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。 当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
四、写作辅题(本大题15分)
22.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写提请减刑建议书的正文部分。
王强是转业军人,26岁即担任XX市汽车制造工业公司下属分厂厂长。担任厂长初期,王强工作努力,业绩突出,使濒临倒闭的工厂起死回生。后来王强见自己培养出来的干部下海经商,每月收入几万元,而自己月收入仅千元,逐渐心理失衡,开始追求物质生活,认为别人有的,自己也要有。之后,王强伙同他人偷盗工厂生产的汽车配件进行销售从中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安机关逮捕归案,后被判刑入监改造。 入监改造初期,王强情绪比较消沉,思想压力较大。监狱干警对王强有针对性地进行思想教育,建议王强发挥自己的专长搞一些技术改造与发明。经过教育,王强逐渐转变认识,
在监狱干警的鼓励支持下,王强刻苦钻研,设计发明了“微型充气浮筒”,即将废弃“易拉罐”在封口处装一块特制的单向阀板,充填二氧化碳气体,可替代水箱浮球或漂浮物使用,并获得了专利。之后,王强又发明了便于追捕逃犯的“便携式钉子路障”、火灾发生时使用的“温控灭火器”、防止被风刮倒的“风标式广告牌”、“压柄式节水龙头”等。2008年北京奥运会召开前,王强还发明了“自动旋转颁奖台”。监狱认为,王强在服刑改造期间有多项发明创造,依法建议对王强予以减刑。为此,制作了编号为(20XX)X字第X号提请减刑建议书,并移送罪犯王强卷宗材料共X卷XX页。
附:
1.《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款规定:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
(一)阻止他人重大犯罪活动的;
(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;
(三)有发明创造或者重大技术革新的;
(四)在日常生产、生活中舍己救人的;
(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;
1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程,即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程,责任是归责的结果,但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则,即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果,应当由法律规范预先约定,包括在法律规范的逻辑结构之中,当出现了违法行为或法定事由的时候,按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程,裁判结果的得出,法律责任的承担,是适用上述依据的结果,因而裁判文书作为法的适用结果的文书,必须援引。
2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益,确保行政管理的合法性和有效性,将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查,仅是对具体行政行为的合法性进行审查,即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法,是否有管理权,必须以法律、法规和规章为基础,因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引,从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”
3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性,行政法律、法规和规章大量存在。据统计,仅2002年至2003年上半年,报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍,因而如果不引用法律法规和规章的原文,那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来,从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性,审理具体行政管理领域的案件,我们适用这些专门的法律条文,如果援引,则能清楚的阐明裁判结果的由来。
4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉,另一方败诉,所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方,法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同,更好的树立法院、法官形象,我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文,全部展示给当事人,不论认定事实、认定证据,还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用,使审判的社会效果、法律效果有机统一。
二、事实部分应详叙主要事实。
行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心,当事人是否理解法院的裁判,关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫,只有先写好事实部分,理由部分才能精彩。
1、维持判决,包括(1)证据确凿,(2)适用法律法规正确,(3)符合法定程序,三种情况。应当写明:“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明;各项证据均真实可靠,并且合法;各项证据对待证事实有证明力,并与待证事实之间具有关联性;各项证据相互协调一致;对整个案件的事实构成完整的证明,并能经受住反证的反驳;被诉具体行政行为所依据的事实,必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确;对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确,其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节,全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。
2、撤销判决,(1)、主要证据不足的,应当写明具体行政行为缺乏根据的事实;(2)、适用法律法规错误的,要写明“应当适用甲法却适用了乙法,应当适用甲法的某些条款,却适用了甲法的其他条款;应当同时适用两个以上的法律法规,仅适用了一个法律法规,应当同时适用法律法规的两个以上条款,仅适用了一个条款;适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规;应当适用特别法,却适用了普通法”等事实。(3)、违反法定程序的,应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。(4)、超越职权的,应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权;下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权;内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权;行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。(5)、的,应当写明“主观动机不良,明知违法,却基于个人利益、单位利益,假公济私或者,作出极不合理的具体行政行为;不考虑应当考虑的因素;考虑了不应当考虑的因素”等事实。
3、限期履行判决,应写明“符合法定条件,向被告申请颁发许可证,被告拒绝颁发或不予答复的;被告没有依法发给抚恤金的;申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责,被告拒绝履行或不予答复”等事实。
4、变更判决,应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。
5、确认判决,确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外,还用来解决某种法律事实是否存在,某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力,某种行政法律关系是否存在、是否合法,关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为,原告不撤诉,经人民法院审查原具体行政行为违法;被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的;被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;被诉具体行政行为依法不成立或者无效的,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。
行政裁定书包括以下几种裁定:1、不予受理;2、驳回;3、诉讼期间停止具体行政行为的执行,或者驳回停止执行的申请;4、财产保全和先行给付;5、准许或者不准许撤诉;6、中止或者终结诉讼;7、补正判决书中的笔误;8、中止或者终结执行;9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款,要写清裁定所依据的主要事实。
三、理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章,然后简洁概括主要事实,形成三段论推理。
1、关于三段论推理
推理是从已知判断,推出新判断的思维形式,由两个部分组成的,即前提和结论。前提是已知的判断,是整个推理的出发点,通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断,是推理的结果。
三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理,即根据一般性知识,推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中,只要前提真实,结论必然真实,是一种必然性的推理。
三段论由三个直言判断组成,所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提,最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念,它把两个前提中另外两个概念联结起来,是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。
法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据,以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则,“事实”相当于小前提中的特殊情况,就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点,就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来,从而得出相应的审判结论。
例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据,均不符合法律规定,因而主要证据不足,具体行政行为被法院撤销。
法院判决的理由部分是这样写的:本院认为,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条(九)项规定,不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图,没有相关人员的签名和盖章;且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性,因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条(六)项规定:经一方当事人或他人改动,对方当事人不予认可的证据材料,不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”,申报面积被改动,且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下,不能单独作为定案依据,也没有证据效力。综上,被告所提供的两份证据,均不具有证据效力,而被告镇政府正是以这两份证据为依据,作出的土地处理决定,显然被告具体行政行为主要证据不足,应予撤销。
这个判决的理由部分,连用了两个三段论推理,分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释,《行政诉讼法》已有规定,所以本文没有赘述。
例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误,具体行政行为被撤销。
法院判决的理由部分是这样写的:《城市私有房屋管理条例》第九条规定:买卖城市私有房屋,卖方须持房屋所有权证和身份证明,买方须持购买房屋证明信和身份证明,到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方(第三人)、卖方(原告)没有到被告处办理房屋产权转移手续,仅买方前妻一人,持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理,被告即将买方、卖方的房屋所有权转移,颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误,应予撤销。
这两个判决的理由部分,以援引的法律法规为大前提,以简洁概括的主要事实为小前提,形成三段论推理,非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果,另当事人心服口服。
四、行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。
形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的,但是它们都有着共同的规律,这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中,从始至终它们都在发生作用。
1、同一律:关于任一对象的思想的外延和内涵,在对该对象进行论断的过程中,应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中,避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。
2、矛盾律:在对任何一个特定对象的论断过程中,不能对其同一方面既肯定什么后否定什么,否则,这两个判断不能同真,其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法,如果出现互相矛盾的材料,说明案件事实不清。
3、排中律:对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假,其中必有一真,即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中,就是司法人员必须有法必依,执法必严。判决用语不能含糊其辞,模棱两可。
4、充足理由律:在思维过程中,任何一个被确定为真的论断,必须有充足的理由。论断的充足理由要求,不仅内容必须是真实的,而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系,即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中,要求判决书必须证据充分。
参考资料:
1、《行政法与行政诉讼法》
2、《行政裁判文书改革与实例评析》
2001年5月人民法院出版社
3、《法律逻辑学》
第二条 本实施细则适用于《暂行规定》第二条规定的劳动争议。
因履行劳动合同发生的争议,是指经劳动行政部门批准招用并签订劳动合同的合同制工人、计划内临时工、季节工、轮换工同企业行政发生的劳动争议。
第三条 处理劳动争议应当以事实为依据,以法律、劳动法规为准绳。当事人双方在适用法律上一律平等。
第四条 劳动争议当事人中因故不能参加仲裁活动的,经受理劳动争议的仲裁委员会批准,可委托一名人参加仲裁活动。当事人委托人应当向仲裁委员会提交授权委托书,被委托的人按照委托的权限和事项参加全部或部分仲裁活动。
第五条 集体劳动争议职工一方应当推举一至三名代表参加仲裁活动,并向受理劳动争议的仲裁委员会提交由劳动争议职工一方所有人员签名的全权委托书。
劳动争议的职工一方,人数在四至九人,并且具有共同申诉理由的,可参照前款规定办理。
第六条 实行职代会制度,并且建立了工会的企业都应当按照《暂行规定》第七条的规定设立劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会),负责调解处理本单位发生的劳动争议。
国家机关、事业单位、社会团体根据需要并且具备设立调解委员会条件的,应当设立调解委员会或调解小组。
第七条 企业调解委员会办事机构设在本企业工会委员会,根据需要可确定专职或者兼职人员负责处理日常工作。
第八条 省、市、地、县(区)应当设立劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)。
各级仲裁委员会由同级劳动行政部门、总工会、经委的负责人共三人兼职组成。
仲裁委员会主任由劳动行政部门的负责人担任,总工会、经委的负责人为委员会成员。
第九条 县以上各级劳动行政机关的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构。办事机构可根据仲裁委员会的授权处理劳动争议案件。
第十条 省仲裁委员会受理跨省、市、自治区和省内跨市、地发生的劳动争议;在全省有重大影响的劳动争议;省仲裁委员会认为应当受理的劳动争议。
对中央、部队以及省属企业发生的劳动争议,企业驻在省辖市的区或行署驻地市的,由省辖市或地区仲裁委员会受理;驻在县(市)境内的,由所在县(市)仲裁委员会受理。
市地属企业发生的劳动争议的管辖,由市政府、行署确定。
第十一条 仲裁委员会受理劳动争议,实行一次裁决制度。仲裁委员会对企业调解委员会是业务指导关系。
第十二条 因履行劳动合同发生的争议,当事人一般应向本单位的调解委员会申请调解。调解不成或者一方确实不愿调解的,可向仲裁委员会申请仲裁。设有两级调解委员会的大企业,一般应先经二级调解委员会调解,调解不成的,当事人可以向一级调解委员会申请调解,也可以直接向仲裁委员会申请仲裁。
因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议,当事人应当直接向当地仲裁委员会申请仲裁。
第十三条 当事人申请仲裁,应当按规定提交书面申请。
仲裁委员会决定受理的,应当向申请当事人发出受理通知书,并在作出决定之日起五日内将应诉通知书及书面申请的副本送达对方当事人。
对方当事人在收到应诉通知书和书面申请的副本后,应当在十日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证据。对方当事人没有按时提交或者不提交的,不影响案件的处理。
仲裁委员会决定不予受理的,应向申请当事人发出不予受理通知书。
第十四条 因履行劳动合同发生的争议,当事人应当从争议发生之日起六十日内,或者从调解不成之日起三十日内向仲裁委员会提出。
因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议,当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内向仲裁委员会提出。
超过上述规定有效期限申请仲裁的,仲裁委员会一般不予受理。如果是在时效届满前发生了不可抗力的事由,或有其他正当理由而超过时效的,可视具体情况,酌情受理。
上述期限最后一天是国家法定节假日的,可顺延至节日后的第一天。
第十五条 仲裁委员会成员及其他仲裁工作人员凡具有《暂行规定》第十二条列举的三项情形之一的,必须自行回避,当事人也有权用口头或者书面方式申请其回避。
当事人申请回避,应当说明理由,在仲裁会议开始时提出。
仲裁工作人员回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任或委员回避,由仲裁委员会决定。
第十六条 仲裁委员会在处理劳动 争议过程中,有权向有关单位及人员进行调查,调阅与案件有关的档案和原始凭证,有关单位和人员应积极协助,并如实地提供材料和出具证明。
仲裁委员会委托有关单位进行技术鉴定时,受委托单位应当按照委托鉴定的要求认真办理。
第十七条 仲裁委员会对经调解达成协议的,应当制作调解书,由双方当事人签字,仲裁委员会主任署名,并加盖仲裁委员会印章。调解书送达后即具有法律效力。
第十八条 调解未达成协议或者调解书送达前,当事人一方反悔的,仲裁委员会应当及时仲裁。
第十九条 仲裁委员会在进行仲裁时,当事人经两次通知,无正当理由拒不到场或未经仲裁委员会允许中途退场的,对申诉人按撤诉处理,对被诉人按缺席仲裁。
第二十条 仲裁委员会仲裁劳动争议,实行“仲裁会议”的形式。
仲裁会议由仲裁委员会主任召集并主持,仲裁委员会成员、有关仲裁工作人员、双方当事人参加。必要时,经仲裁委员会同意也可约请有关单位的代表列席会议。
第二十一条 仲裁委员会成员因特殊情况不能出席仲裁会议时,可委托本部门同级负责人出席会议,并履行授权委托手续。
仲裁委员会如有两名成员不能如期出席仲裁会议时,应考虑变更仲裁会议的时间,并通知当事人及其他与会人员。
第二十二条 仲裁委员会经协商后,按照少数服从多数的原则作出仲裁决定。协商中的不同意见,必须如实记录。
第二十三条 仲裁委员会作出仲裁决定后,应当制作裁决书,由仲裁委员会主任署名,并加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。
第二十四条 仲裁委员会受理的劳动争议,应当在规定的期间内结案。因案情复杂或特殊情况需要延长结案时间的,应当在规定的结案期限之前报当地人民政府批准。
第二十五条 当事人一方或者双方对仲裁不服的,可以在收到裁决书之日起十五日内向仲裁委员会所在地有管辖权的人民法院。一方当事人期满不又不执行的,另一方当事人可以申请该人民法院强制执行。
第二十六条 仲裁委员会进行仲裁,应当收取仲裁费。收取标准和办法按国家有关规定办理。
第二十七条 当事人干扰调解、仲裁活动,扰乱工作、生产秩序或者拒绝、阻碍国家机关工作人员执行职务的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 处理劳动争议的工作人员必须遵守国家法律、法规和政策,按照《暂行规定》和本实施细则进行调解和仲裁。违者视其情节轻重,给予批评教育或行政处分;触犯刑律的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 国家机关、事业单位、社会团体以及县以上集体所有制单位和外商投资企业发生的劳动争议,可参照《暂行规定》和本实施细则执行。
第三十条 劳动争议处理中使用的仲裁申请书、通知书、授权委托书、调解书、裁决书等各类文书表格,由省劳动局统一印制。
第三十一条 《劳动争议仲裁委员会组织工作规则》由省劳动局另行制定。