法律与道德关系论文大全11篇

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篇（1）

中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。

纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。

人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。

经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。

其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。

再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 转贴于

通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。

篇（2）

在康德的伦理学中，虽然道德哲学与政治哲学都包含在康德的道德形而上学体系下，但其道德与政治之间存在着紧张的张力，其道德哲学和政治哲学呈现为一种复杂的内在关系。对于这个问题的研究，无论是在康德哲学阵营内，还是在政治哲学的讨论中，长期受到批评和忽视。在对康德道德哲学与政治哲学的批判中，最为严厉和苛刻地体现在两个思想家中，即黑格尔和阿伦特。黑格尔将康德的道德哲学批判为抽象的“为了义务而义务”的形式主义；而当代著名的政治哲学家阿伦特对康德法权哲学的批评则更加尖锐，她将康德的政治哲学形容为“康德晚年心智能力衰退”的产物，无法与康德的其他作品相比肩，更无法称为康德的“第四批判”。特别是在康德的三大批判的光环下，康德政治哲学和历史哲学的“第四批判”所遭受到的批判大于研究，研究者更关注康德的先验哲学，将其道德哲学也仅仅作先验解释，而忽略其道德哲学的内在政治主题。因此，无论是在康德的反对者阵营还是研究者阵营，都缺乏对康德晚年的政治哲学思想与他的整个先验哲学，特别是其中先验道德哲学史的关系研究。值得一提的是，批判者的批评主要针对的是康德晚年的几篇政治哲学和历史哲学的论文,对其重要的一部分政治哲学著作《法权论?(《道德形而上学》的第一部分）并没有得到足够的重视，特别是与其早年的《道德形而上学原理》、《实践理性批判》、《道德形而上学》的第二部分和《德性论》等著作的内在理论关系。

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，进一步加剧了康德道德哲学和政治哲学内在关系论证的困难，这成为康德研究中的一个难点。在康德的不同时期的文本中，政治与道德之间的关系似乎很微妙，显示出“合”与“分”的关系。在康德早期的文本《道德形而上学原理》中，道德与政治在更广泛的道德（sitten)中，将义务划分为具体的法权义务和德性义务，共同构成了康德的完整的义务体系。在其晚期的文本《道德形而上学》中，康德将道德形而上学划分为“法权的形而上学”和“德性的形而上学”两部分，即《法权论》和《德性论虽然法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分，但康德通过实践的内在自由和外在自由的划分及合法性和道德性的区分，开始有意识地将道德和政治界分。在其历史哲学著作中，特别是《永久和平论》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回应了道德与政治的关系问题：康德分别“从永久和平的观点论道德与政治之间的分歧”及“根据公共权利的先验概念论政治与道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交织着道德与政治之间的张力关系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德与政治的关系是矛盾和含混的。虽然康德将《法权论》作为道德形而上学的第一部分，但其并未直接对《道德形而上学原理》和《道德形而上学》两个文本的关系展开直接论证，只是一些隐藏的论证，于是会给一些学者造成模糊、矛盾和混乱的印象。可,见，造成康德伦理学道德与政治的内在困难，也与康德自身的论证有关。如康德法权哲学的专家墨菲就提出过这样的疑问：“在此，虽然所有这些无疑都是合乎道德的，但是在康德主义哲学的框架中这并不是完全没有问题的。因为尽管我们可能会为这种道德权利观念喝彩，但是我们同时也不太清楚这种道德权利到底是从康德道德体系中的哪些前提中推导出来的。康德并未尝试从绝对命令中推导出这种道德权利。我们很难弄明白康德为什么没有这样做，因为这种推导看起来似乎很容易。”

尽管对康德政治哲学存在以上所说的批判、忽视其自身的内在困难，但康德政治哲学和法权哲学在上世纪中叶之后开始复兴。当然，这种复兴是与罗尔斯《正义论》的出版和政治哲学的兴起有着必然的关系，特别是罗尔斯也自称是对康德道义论的康德式发展；另外，这种复兴也与全球化的兴起和“国家-民族”框架下政治哲学的危机相关“全球正义”和“永久和平”重新成为政治哲学的主题。正像马尔霍兰在《康德的权利体系》中所指出的，“在罗尔斯、哈特和诺齐克等人关于政治伦理学和社会伦理学的新近讨论中，康德有关目的自身的论证被认为是时下有关正义与权利之论证进路的基础。”虽然他们都声称康德伦理学是其正义理论的思想资源，但对康德的“目的自身”存在着“道德价值”和“非道德价值”的争论994-95，有些学者坚持认为自由的基础在于道德上的善，而一些学者（如墨菲等）则提出康德的自由更是一种非道德价值的自由--即作为自由选择（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些学者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法权论不属于他的道德形而上学，具有自身的独立性。除了当代政治哲学家们对康德伦理学的“康德式”发展，康德政治哲学和道德哲学的关系问题，也引起了康德道德研究者和法学家们的关注，并形成了三种路径(契约论立场、自然法立场和综合论立场）的研究。可见，虽然康德的政治哲学和法权哲学获得当代复兴，但道德与政治之间的内在张力问题依然存在，这种困难甚至影响了后来的研究者们的思路，最后产生了不同的解释路径。

那么，康德伦理学中的困难，即道德与政治的内在张力问题，究竟是基于康德自身的理论和论证中存在的问题，还是基于经验政治与检验道德之间的矛盾，抑或后继康德研究者的偏颇和背离？在康德那里，是否存在一以贯之的对“道德与政治”关系的理解，他对道德与政治之间张力的调和是否成功？康德的“道德与政治的内在张力”问题的实质，更是关于政治的正当性或合法性的问题，即政治的道德基础问题。康德的政治哲学是与他的道德哲学密切相关的，对康德政治哲学的研究，离不开他的整体的道德形而上学体系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上学原理》和《法权论》的思想关系，寻找康德政治哲学的道德基础。虽然《道德形而上学原理》和《实践理性批判》看似关注更多的是个体道德实践生活，但通过《道德形而上学》和康德政治哲学著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上学不仅对个体道德生活有效，而且对人们共同的政治和法律生活同样是有效的。在一定意义上，我们可以在更宽泛的意义上来理解康德的伦理学，可以说康德的伦理学更是一种整体性的实践哲学：既是一种伦理学说，又是一种政治哲学。康德的伦理学中内在地蕴含着政治主题，他试图在他的整个道德形而上学体系下，为政治做形而上学的奠基，面对着现实的经验政治，提出一种批判的先验政治，并在总体上坚持一种“道德政治”的思路。

二、政治的正当性基础：道德何以为政治奠基

在康德的政治哲学思想中，对道德与法权的关系的理解直接关系我们对其道德哲学和政治哲学内在关系的理解。对于康德的道德哲学与法权哲学的内在关系，康德的论证确实存在很大的鸿沟，由此，为了考察康德的法权是否是从道德推出的，有必要进一步对法权的正当性基础进行追问。如果不能证明法权的普遍原则是直接从道德绝对命令推出的?,那么法权责任是从康德道德体系中的哪些前提推导出来的，法权和道德在何种意义上存在联系？

1.道德的形而上学：人作为“自由的存在者”而存在

康德通过道德形而上学的方式，展现了人--作为“自由的存在者”而存在。这种存在并非--是经验的、现象的存在，而是先验的、本体的存在。在康德那里，纯粹的实践理性就是自由，“自由概念是一个纯粹的理性概念”。对每个人来说，这种道德形而上学的存在是必要的“因此，如果一个出自纯然概念的先天知识体系叫做形而上学，那么，一种不是以自然，而是以任性的自由为对象的实践哲学就将预设并且需要一种道德形而上学，也就是说，拥有这样一种道德形而上学甚至是义务。”人在道德形而上学的存在中，在根本上更是一种理性的、道德自由的存在，人能够摆脱经验世界的束缚，成为一个拥有纯粹实践理性的“道德自主人”。

这个“道德自主人”既是一个“立法者”,也是一个“道德人”M232-239,在道德形而上学的意义上获得普遍性。康德所建构的道德形而上学体系，并不是一种狭义的道德理论，而是更广泛意义上的道德形而上学。这里的道德（sitten)不仅仅包含德性（tugend)之意，更包含着伦理和法权（recht)之意。康德在“自由存在者”的基础上，为道德进行形而上学意义的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，从“神的状态”降落到“人的状态”，将人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一种本体论的承诺和存在论的意义。自由成为超越一切之上的最高的价值，这里的自由既非“道德意义上的自由（wille)”，亦非“非道德意义上的自由(willkur)”，更是一种本体论意义和存在论意义上的自由。

正像理论理性的先天知性构造一样，在本体世界，我们也同样拥有着先天的纯粹实践理性结构和能力。人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，是根源于人类自身先天的实践理性结构。因此无论是对康德的“契约论”（假然契约论）的解读，还是对“自然法”的解读，抑或是“综合论”立场，康德都是在先验的层面上对自由进行形而上学的思考。承载自由和责任的载体，并不是经验世界的充满感性和欲求的人，而是具有纯粹实践理性的人，拥有纯粹实践理性的人成为法的承载者，正是因为实践理性的官能（能力）使人作为“自由者”而存在，并成为自由和责任的承载者。因此，在康德伦理学中，并不是超越人之外的东西成为责任的承载者，而怡怡是实践理性自身。虽然康德所确立的“道德自主人”受到了基督教自由意志学说的影响，承认了人具有可善可恶的“自由决意”（willkur)的选择能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德还是重新返回到亚里士多德的实践理性概念，并且在道德形而上学的体系中重新发展了亚里士多德的实践理论。如果说亚里士多德的实践哲学的推理结构是笼罩在目的论的思考之中，而康德的实践哲学则包含在道德形而上学的体系中，最终在反思“古代自然”的基础上为“现代自由”奠基。在纯粹实践理性的自由和道德自主性的基础上，康德推演出法权的正当性基础，证明了法权或政治的合法性本质根据在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于纯粹实践理性的法权关系如何可能

既然人在道德形而上学的本体存在上是作为“自由存在者”而存在的，那么人类自由为何会自愿且合理地接受法权的规定和强制，法权是束缚人类的自由，还是守护人类的自由；如果法权要守护人类的自由，那么是通过纯粹实践理性的“法权”来守护，还是基于利益、欲求和相互合作的“讨价还价”的“权利”的维护；基于纯粹实践理性的法权关系如何使“自由者”之间能够形成一种“共在关系”并组成“自由的共同体”？

虽然康德并未直接从绝对命令推出法权，但正像他将法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分的用意来看，他还是试图将法权从道德概念的角度来理解。如他在《法权论》中所说，正是通过实践理性最高的绝对命令，人知道了自己是“作为自由的存在者”而存在“我们惟有通过道德命令式才知道自己的自由（一切道德法则，进而甚至一切权利和义务都是从这种自由出发的），道德命令式是一个要求义务的命题，随后从这个命题中可以展开使他人承担义务的能力，以及法权的概念。”这里需要注意的是，康德在道德法则中发现了自由，从意志自律的角度来理解自由，但他所强调的自由规律更是合乎理性的法律关系，并不是经验性的条件，而是独立于经验性的纯粹实践理性。虽然建立在法权基础上的自由是一种外在自由，但康德还是坚持认为它也是从纯粹的理性中引出，追寻一种法权的形而上学。伍德提出，法权概念源自于道德命令式;盖耶儿也表达了类似的观点，认为法权概念来源于道德最高原则的自由概念和价值。因此，在康德那里，正当与道德还是存在着某种联系的，他们都是建立在纯粹的实践理性基础之上。由此可以得出下面的结论：虽然法权的普遍原则不是直接从最高的道德原则推出的，但却是来源于纯粹实践理性的自由概念。

康德在《道德形而上学》的导论中，进一步将这种本体的“自由”按照实践理性的内在关系和外在关系，区分了两个不同层次的自由，“内在的自由”和“外在的自由”。但无论是实践理性的“内在自由”还是实践理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”为基础，只是两种作为实践生活的“内”与“外”共同构成了人的整体性的实践生活，在人的普遍性的实践推理下能够推出德性理论和正义理论。就其同一性看来，无论是内在的自由还是外在的自由，都是属于“实践理性”的领域。虽然在本体论和存在论的意义上，康德证明了人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，但这里的“自由存在者”更是一个本体的存在或大写的“人”具有先验性和普遍性。由此，康德在道德形而上学奠基中所确立的道德自由，更是在本体论和存在论的意义上为自由奠基，并非是在狭义的意义上理解道德，将道德私人化和法律道德化。对于这个问题的讨论，德国学者赫费的分析还是非常深刻的，他提出：“由于个人道德与政治道德即道德（德行）与法律之间的根本区别，康德不是从个人道德原则即内在自由或意志自律中，而是从纯粹实践理性及其普遍规律性的标准中引申出法

从以上关于实践理性的“内”与“外”的划分，以及道德性与合法性的区分，可以看出康德对法权的正当性基础证明，并非是一种“由内向外”的论证思路，即由个体道德原则推出法权概念,相反，是从纯粹实践理性中衍生出法权关系。人在先验的本体世界、在道德形而上学的意义上，作为“自由者”而存在；在经验的现象世界，自由者之间过着内在的德性生活和外在的政治生活，处理内在的实践关系和外在的实践关系。在内在的德性生活中，自由者主要是向内诉说他的道德准则，而在外在的政治生活中，法权关系的确立是基于“自由者”之间的伦理关系，具有相互性和强制性。在这里“法权”的自由主体发生了变化，并非是单个的或个体的自由存在，而是“自由者”之间的“共在存在”或“关系存在”。于是，在法权的形而上学中，就从道德形而上学的“自由者”的本体存在扩展为拥有自由本体的“自由者之间”何以“共在”的问题。因此，康德从《道德形而上学原理》到《法权论》的思路，并非是从内在的道德生活由内而外演绎出外在的政治生活，而是主体与主体之间的外在的实践生活，即“自由者”与“自由者”之间的公共的政治生活。那么，作为实践理性的外在实践关系如何展开，为什么拥有纯粹实践理性的“自由者”会接受法权和强制，这种法权的正当性基础何在？

3.两种不同的政治观念：“权利政治”和“道德政治”

在康德的法权的形而上学体系中，“自由者”与“自由者”之间法权关系的正当性基础并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的经验“权利”观念，而是基于先验的纯粹实践理性概念自身。康德所要反对的正是基于“利益、欲求和相互合作”的现代政治和权利观念，而以纯粹实践理性的道德自由来解决自霍布斯所带来的非道德的政治世界，即道德与政治的分裂局面，使人重新找回自己作为人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然权利的羁绊。

两种不同的权利概念的推理方式是不同的，前者的经验立场更是一种“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先验立场则是“做是基于我的义务”或“做是我的法权责任”。前者的正当性基础是受经验的特殊性影响，具有偶然性，所达成的是一种特殊原则；而后者的正当性基础由绝对的道德命令式决定，因此产生的是必然性的普遍原则。这种法权责任的正当性基础具有先天性，这种先天性来自于纯粹实践理性，即超越于经验之外的本体意义上的自由存在。正像叶秀山先生所分析的“以实践理性为基础的‘去权’的‘先天性’，甚至无需‘先天直观条件-时空形式’，就作为一种‘本体性’而‘存在’。这里‘法权’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一样。‘概念’与‘存在’在‘实践理性’的本体意义上结合了起来。”由此可以看出，康德依然将其法权哲学置于其道德形而上学体系中，与道德相关，在根本上坚持一种先验政治的立场，为其政治哲学奠定了道德基础。正是作为“自由者”的自由本性，才同意法权意义上的自由，通过法权关系来守护自由者之间的共在关系，与自由者组成共在的“自由共同体”。政治的自由并非是肆意而为的自由或无限制的任意，恰恰相反，是一种法权状态下的自由，是人类从“自然状态”走向“文明状态”。纯粹实践理性下的法权关系并非是束缚“自由者”的自由，恰恰是通过法权的方式守护人的自由，使人的道德形而上学意义上的“自由本体”在经验的现实世界获得实现。

由此，可以看出，康德的道德形而上学体系中的法权哲学和政治哲学，在根本上是不同于霍布斯、洛克等为代表的基于同意说的社会契约论。康德建立在道德基础之上的法权哲学所针对的靶子，恰恰是社会契约论基础上的“现代政治”和“国家理论”，他试图对传统的自然法和契约论进行改造和颠覆，最后在纯粹实践理性的自由基础之上为法权和德性奠基，构成整体的道德形而上学体系。从表面上看，基于经验的“欲求和利益”的权利观念似乎和基于先验的“纯粹实践理性”的法权观念差别不大，两者存在相似性，但从本质上，两种权利观念是存在本质差别的，最后分别走向了不同的国家理论。建立在经验的“欲求和利益”的权利观念走向了一种社会契约论的“主权国家理论”，相反，后者则走向了一种永久和平的“世界理论”。康德正是基于对霍布斯的非道德的现代政治和“国家理论”，得出了与社会契约论者所不同的“法治国”的国家理论和世界理论。于是，康德在纯粹实践理性的基础上立足于“自由的存在者”，最后走向一种自由者之间的“自由共同体”，其国家理论能够跳出“民族-国家”的模式而走向国际和世界公民的层次，具有更广泛的普遍性和人类性意义。最后，两种不同的“权利观念”所产生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的权利观念所产生的更是一种经验的“权利政治”而基于先验的“纯粹实践理性”基础之上的法权观念则是一种先验的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路径的意义及其当展

篇（3）

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

篇（4）

一、行政法的理论基础与行政法基本观念

探讨行政法的理论基础，首先应当界定：何谓“理论基础”？理论基础与行政法基本观念是否同一范畴？就杨文以及其他一些探讨行政法理论基础的论者言，似乎都有混为一谈之嫌。

杨文在批评平衡论作为行政法理论基础时写道：“行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明”〔3〕， 而且引用王名扬先生的论点：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式”。〔4 〕杨文因此得出结论：“行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性”。〔5〕

然而，笔者以为，杨文在这里显然混淆了行政法基本观念与理论基础两个不同概念，将二者完全等同起来了。应该指出，“行政法基本观念”这一范畴，源于法国，并只在法国得到理论界广泛而持久的讨论，它是指区分行政法与私法所依据的标准，这个标准是行政法的中心观念。〔6 〕行政法基本观念是由行政法院和权限争议法庭在判例中提出的。学术界据此建立起不同学说。随着行政职能的变化，曾经产生过“公共权力说”、“公务说”及“公共利益说”、“新公共权力说”等的多元标准学说。〔7 〕行政法基本观念的中心问题在于解决行政法作为公法与私法区别的标准，从而明确行政法院案件管辖权标准，换言之，亦即确定行政法所调整的范围。而行政法理论基础则与此不同。法律作为一种重要的社会现象和文化现象，自其产生以来，人们就从不同角度、不同层面来分析和解释这一现象，从而形成不同的法学理论，如自然法学派理论、历史学派理论、社会法学派理论，而每种理论又都有其作为基础的核心范畴和命题，后者构成该理论的基础。行政法作为一种社会现象也同样被不同的理论所阐释，不同理论源于不同的理论基础。我们说现代行政法的理论基础应是平衡论，它是从这一意义层面上来讲的，即通过对行政法现象中内在的本质关系-“行政机关—相对方权利义务关系”的历史和现实分析，提出现代行政法应是实现和促进“行政机关—相对方权利义务”平衡的法，并主张行政法理论体系应当以此为基础，从而具备作为一种理论所应有的批判性功能、解释性功能和建设性功能。质言之，行政法理论基础试图回答的是如何揭示和解决行政法本身具有的内在矛盾，并以此为基础建构行政法理论，进而指导行政法制实践。当然，对行政法的内在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理论体系。笔者以为，以权力为本位或以权利为本位来构造各自的理论体系，都有片面性。平衡论正是试图从更高层面来审视这对基本矛盾，提出系统的答案。当然，就主张平衡论的而言，对某些具体问题的看法和回答，也仍然不会都是简单一致的。这正说明理性认识的复杂性。

既然行政法理论基础并不等同于行政法基本观念，那么杨文批评平衡论“只是以一个简单一致的标准来理解行政法……自然带有一定的片面性”〔8〕的断语在逻辑上就是不能成立的。 杨文在这里的言下之意是说，行政法有多个基本观念，有多元标准（应当指出，这种情况主要的也只是在法国。因为英、美行政法由于没有行政法院案件管辖权问题，学理上并无行政法基本观念之说，故也无多元标准之说），不能只用平衡这一个标准去界定什么是行政法。但是平衡论讲“现代行政法应是平衡法”，主要是基于对行政法中的基本矛盾即行政机关—相对方法律关系的揭示而提出的一个应然性命题。其着眼点并不在于以什么标准界定何为行政法，更没有提出要以平衡为唯一标准来界定什么是行政法，而在于对行政法现象予以分析和阐释，例如阐释行政法的结构—功能、行政法价值取向、行政法本质精神等问题，从而形成解释行政法现象的理论之基础，并进而对行政法现象提供规范设想。平衡是对行政法现象进行本质分析而提出的价值要求，而非对什么是行政法进行界定的预设。杨文的批评之失，失在把二者相等同，实际上也就是把行政法基本观念与行政法理论基础相等同。

杨文还批评说：“平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者等同或者相互循环地理解？”笔者认为，这里同样涉及到何谓行政法理论基础的问题。如前所述，行政法理论基础是对行政法内在矛盾的揭示。作为行政法理论基础的平衡论，亦是通过对“行政机关—相对方”这一基本矛盾进行不同角度与层面的分析、论证而提出的一系列从属命题的有机集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法则其理论基础相应就是平衡法”这样一个简单推导，因此逻辑上并不存在将二者相等同或循环理解的问题。

二、平衡与不平衡

理解平衡论中“平衡”的内涵与意义，同时还应当分析行政法中平衡与不平衡的关系。

杨文认为，“从‘平衡’的词义及相关概念的区别看，认为行政机关与相对一方权利义务关系应当平衡是欠妥当的”。〔10〕作为论证，杨文提出三个理由：（1）平衡是相对的，不平衡是绝对的；（2）平衡与和谐、公正概念有明显的区别；（3 ）平衡只是以一个简单一致的标准来理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我们有必要指出，从逻辑上看，后两点与“平衡是欠妥的”之结论并无必然的联系。因为，即便如杨文所称，平衡不是和谐、不是公正（况且就现有论述来看，本来就没有人把平衡与和谐、公正划等号），也不能由此推导出行政机关与相对一方的权利义务平衡是欠妥的；至于说平衡是用一个简单一致的标准来理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的标准与理论基础。因此，对后面两点，笔者不予具体分析，而试图对平衡与不平衡的关系作些探讨。

哲学上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暂时的相对的统一”，〔12〕是矛盾双方力量势均力敌的状态，既可以是动态的，又可以是静态的。哲学上讲，“不平衡是绝对的，平衡是相对的”。据此，杨文指出“我们不能以矛盾的一个方面‘平衡’来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕笔者认为，这不能不说是对“平衡论”的一大误解。因为“平衡论”讲实现“行政机关与相对一方权利义务总体上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者权利义务的不平衡为前提的。“讲平衡，正是因为存在着不平衡，存在着不平衡，便要实现平衡，否则就是无的放矢，毫无意义”。〔14〕平衡论对行政法本质的认识正是从行政法的不平衡现象入手的。平衡论指出，行政法中行政权—相对方权利的不平衡，就阶段上看，存在着行政实体法律关系上的不平衡，其中，行政机关处于强势位置；还存在着行政程序法律关系及司法审查法律关系上的不平衡，在这两种关系中，相对一方则处在较有利的地位，因而才有可能在行政法关系的全过程中实现整体平衡。因此，我们不难发现，如果“行政权—相对方权利”关系中，行政权一直处在强势地位，则公民的权利就无保障可言，其极端结果只能是极权主义；反过来，如果相对方权利一直处于强势的地位，则行政管理就无法进行，其极端结果只能是无政府状态。在这两者间维持平衡是必须的。这种平衡状态为许多思想家所希求，耶林就认为公民权与国家权力的平衡是法治的健全状态。而这种平衡的实现，又是以不平衡（倒置）为条件和手段的，离开了不平衡来讲平衡不仅无的放矢，而且也不知所云了。

杨文还退一步指出：“即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是暂时的现象与状态，随时都会被打破”。〔15〕这种说法也不能证明平衡是不必要的或是欠妥的。因为矛盾的发展中，平衡虽然可能被打破，但会在此基础上形成新的平衡，我们不能因为平衡可能会被打破而认为它是不必要的。众所周知，西方民主制度的基石“分析与制衡”（seperation and balance）所讲的权力平衡也是可能随时被打破的，但这并不意味着其必要性的丧失。实际情况恰恰是：权力关系失衡时，民主制度总是要求建立新的权力平衡。人与自然界关系上所讲的生态平衡也同样如此，难道我们能够因为生态平衡会随时被打破而主张不要生态平衡吗？

杨文批评行政机关与相对一方权利义务平衡的最后一点理由是：“由于平衡是相对的，当人们角度不同时就会得出相反的结论，在行政机关一方看来是平衡的，而在另一方却可能被认为是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者权利关系的平衡状态上，我们的研究毫无意义可言”。〔16〕笔者认为，杨文这里是错误地理解了“平衡的相对性”。哲学上讲平衡是相对的，是与绝对相对应的，指平衡是有条件的，而不是如杨文所理解的那种相对于一方平衡的状态对另一方则不平衡。正如杨文所说：“平衡是一种均势状态”，〔17〕而既然是一种均势状态，怎么可能发生一方认为平衡而另一方认为不平衡呢？实际上，我们也承认平衡的相对性，平衡的相对性即平衡的有条件性，恰恰对于我们研究行政法中权利义务平衡有重要的现实意义。正由于平衡是有条件的，因此，为了实现平衡状态，就需要在实际中建构一套实现并维持平衡的行政法制度，作为实现权力—权利平衡的条件，如权利的广泛分配制度、权利结构的优化制度、权利救济制度等。平衡之实现，离开这些作为平衡机制的行政法制度，或者当这些制度仍欠完善和被破坏时，便是不可能的，这才是对平衡有条件性的恰当理解。

当我们对行政法中“行政主体—相对方”权利义务的不平衡有了充分理解后，就不难理解平衡论作为行政法理论基础的特殊意义。有人认为，平衡或兼顾不仅仅为行政法所独有，因而将平衡论作为行政法理论基础，没有什么特殊的意义。〔18〕杨文也从这一角度认为兼顾论（平衡论）是无什么意义的。〔19〕笔者认为，平衡或兼顾的思想，确实是任何部门法不同程度都具有的，从这一意义讲，平衡反映了法的共性要求，但是却不能简单地因此而否认行政法中讲平衡的特殊意义。因为在行政法中，谈行政机关与相对一方权利义务平衡，是针对行政机关与相对一方在行政管理活动中必需的不平衡关系而来的。首先，考虑到相对一方违法的可能性或相对一方福利增进的必要性，出于行政管理的需要，行政法赋于了行政机关实体上强大的权力，相对一方则处在“弱者”的地位。没有这种权利义务状态，就无法有效地实施行政管理。片面强调保障相对方权利而忽略行政管理的需要实际上是行不通的。然而，在这一行政法上特有的前提下，渗透着现代民主文明精神的行政法自然需要创制另一种反向的不平衡关系，以制约和抗衡前一种不平衡关系。否则，行政法就无力保护相对方权益不受行政机关非法侵犯，社会就缺乏阻止专制主义的制度设置。行政法的理论基础是平衡论的命题，正是从这种行政法本身具有的内在基本矛盾的特殊性而提出的。

三、行政权-相对方权利的对立统一与平衡

行政权-相对方权利的相互关系是贯穿于全部行政法过程的基本关系。从这一关系的对立统一出发，才可以深切认识平衡的必要性与可能性。一些对平衡论持质疑态度的人，正是由于欠缺对权力与权力对立统一关系的理解，因而导致如杨文所说的“就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的”〔20〕之认识。

笔者认为，杨文中所讲的“行政法律关系中双方地位”在这里即行政主体与相对一方的地位关系，本质上就是“行政权-相对一方的权利”之间的关系，为了弄清二者是否应该平衡和能否平衡，必须先就二者的关系进行扼要分析。

行政权属于国家权力的一种，而相对人权利属于公民、法人或是其他组织的权利范畴。二者有所区别，但又具有内在联系，这种联系表现在：第一，权力与权利相互渗透。权力（power）和权利（right）在英美法学界常是通用的，如《牛津法律大辞典》对“民法上的权力”解释为“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”；〔21〕另一方面，权利就其主体要求他人为自己的目的做一定行为或不做一定行为的资格来说，也是一种权力（power）。霍菲尔德在分析“权利（right）时宣称，”权利“一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免四种情形。〔22〕约翰·斯图亚特·密尔则称权力权是”主他“的权利。〔23〕可见二者在内涵上相互渗透；第二，权力与权利具有同源性，即不论是政府的权力，还是公民的权利，从根本上讲都是由人民的权利和权力派生而来的〔24〕，即人民是权力的唯一合法”源泉“和”原始权威“；〔25〕第三，权力与权利可以相互转化。〔26〕例如，行政机关的许可权可以在经法律程序后转化为相对人从事某项活动的权利；第四，作为权力之一种的行政权，其目标在于社会公共秩序和公共利益，从而根本上讲也是为了维护相对一方的权利。上述分析表明，权力与权利的关系具有同一性。但是这种同一又非简单的一致，二者间又具有对立和冲突的一面，表现在：第一，权力与权利在强制性、内容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，权力的行使可能会限制或否定权利；第三，权利的行使也可能制约权力，即制约权力的扩张性、任意性和侵犯性。〔27〕因此权力与权利又具有斗争性。综上两方面可以看到，权力—权利之间的关系乃是对立统一关系。讲统一，并不是说完全的一致，如果是完全的一致，也就无平衡的必要；讲对立，也并非完全的对抗，如果是完全的对抗，也就无平衡的可能。正因为二者对立中的统一，才需要法律使权力与权利平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因为二者统一中的对立，才使法律有可能通过”权力权利相互制衡“的途径来实现二者的平衡。〔29〕

基于行政权—相对方权利的对立统一之分析，“行政机关与相对方权利义务不应当也不可能平衡”的观点是不成立的。首先，杨文说“行政法律关系……必然表现为一种权力关系（权利关系），行政机关是权力主体，公民或组织则是权力客体”，〔30〕主体与客体间谈不上平衡。这是典型的“特别权力关系论”的观点，〔31〕它流行于二战前的德国、日本，战后，受到严厉的批判，早已沉淀于历史的底层。连典型的管理论者也不敢再断言公民是权力的客体，没有想到杨文会有此论断。这一论断显然是错误的，其错误之处在于，行政法上的公民、法人或其他组织并不是权力的客体，相反，他们是权利的主体。其次，杨文认为“行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡”。〔32〕但是，政府与公民、行政权与公民权是中外学者都承认的一对普遍性关系，此关系不仅同属一个系统，而且是行政法中的基本矛盾，是构成行政法的客观基础。否认这一事实，就无法研究行政法。就我们对权力和权利的分析看，二者在本质上是相互渗透、相互依存并可以相互制约的，并非绝对不同的两个系统，而是同属于“广义上的权利”这一范畴，〔33〕可以也应当通过相互制约而平衡。再次，杨文认为：行政实体法上的权利义务与行政程序法上的权利义务及司法审查中权利义务是不同性质的，因而不能通过程序中和司法审查中权利义务的“不对等倒置”而与实体权利义务关系的“不对等”相平衡。〔34〕我们也同意程序性权利与实体性权利有所不同，但是杨文显然忽视了这样一个事实，即程序上的权利可以对实体权利形成强有力的制约，有时，甚至对抗实体权利的效力，如“程序抵抗权”。我国行政处罚法即赋于了公民、法人和组织此种抵抗权。〔35〕正因为程序权利具有抵抗实体权力非法行使的作用，人们才普遍关注程序的意义。美国最高法院大法官弗兰克福特曾说“自由的历史实际上就是奉行程序保障的历史”，另一位大法官道格拉斯则说，“权利法案主要是程序性条款，这样做决不是毫无意义的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”〔36〕如果程序权利不具有抑制或平衡实体权利的功能，又如何理解“美国行政法主要就是程序法”〔37〕这样一个事实呢？第四，杨文还认为“司法救济权是公民享有的一项从权利，是对公民的一种事后救济，而公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后弥补来改变”。〔38〕这就片面地理解了司法救济权的功能。即使我们可以说救济权是一种从权利，但这种从权利却不仅可以改变行政法律关系中的权利义务状态，甚至还可以指示将来的“应当”、“应有”，所以“救济既是对法定权利的保护，又是对道德权利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通过行使司法救济权而请求法院对违法的行政行为予以撤销或变更，在这种情况下，救济权的行使是一种事后状态，但却改变了行政法律关系中原来确定的权利义务状态。很明显，如果司法救济权不能影响实体上存在的权利义务关系，那么它还有什么意义呢？

四、利益冲突与平衡

在法理学上，公共权力与个体权利的关系，实际上反映了公共利益与个体利益的关系问题。虽然我们很难说二者完全对应，但其内在联系性则是不争的事实。因为不论是权力还是权利都指向一定的利益，是“对利益所享有的资格”。〔40〕作为国家权力之一种的行政权，是代表并为实现公共利益而服务的。在一个社会中，公共利益是社会凝聚力之所在，也是社会保持一定向心力的物质基础，可以说，离开了公共利益，社会最终将会解体，国家权力也会因此而失去存在之基础，国家对个体利益的保护也就难以进行。公共利益以个体利益为基础，同时最终也反映个人利益。从这一角度看，公共利益（国家利益）与个体利益根本上应是一致的，二者共同构成社会整体利益。但是，讲根本上的一致并不排除局部的、短期的、个别的利益冲突。例如行政处罚权，是为保障公共秩序和公共利益所必须的，但处罚权的行使又可能使具体的相对人权益受到损害。可见，公共利益与个人利益之间既有一致性又可能发生冲突，我们既不能借口公共利益的需要而损害个体的合法利益，也不能借口维护个体权利而损害公共利益。公共利益与个体利益之间应当维持平衡，这种平衡是社会整体利益的要求。〔41〕它从经济分析的角度看，就是双方利益均达到最大化从政治学角度看，就是使政府处在集权国家与无政府状态的两个极端之间。平衡的实现状态，也就是社会正义得以实现的耶林所说的“健全的法律状态”。〔42〕

公共利益与个体利益的关系，在不同国家、不同时期、不同问题的表现上是很不一样的。在人民当家作主的国家，公共利益与个体利益在根本上可以说是一致的，但并不排除二者之间有矛盾、斗争、不一致的情况。在其它类型的国家中，公共利益与个体利益间的矛盾、斗争可能更为明显，但如果社会统一体要维持并存在下去，则一定时期内公共利益与个体利益的相对一致就是必不可少的。可以这样说：公共利益与个体利益既一致又不一致，是行政法上讲权利义务平衡的客观基础。因为，如果二者之间根本上不是一致的，而是对抗的，则就是你死我活的斗争，也就没有平衡的可能性，其解决途径只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之间完全是一致的，则就没有平衡的必要。杨文对此也提出了不同看法，认为“如果各种主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律平衡。”〔43〕然而笔者不得不指出，杨文在这里是曲解了公共利益与个体利益一致的含义。平衡论从未断言各种主体的利益是一致的，而是说“国家利益、公共利益与个人利益在根本上和整体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础”。〔44〕杨文却有意忽略了“根本上、总体上”的限制性描述。事实上我们之所以说“根本上、总体上”的一致，恰恰是因为认识到局部的、非根本的冲突之存在，有冲突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。

关于公共利益与个体利益的冲突与平衡，杨文还指出：“就社会关系状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这一基础上的，但它却难以平衡”。〔45〕笔者对这些论述有两点想予以说明。其一，杨文在这一部分的论述中，自相矛盾之处颇多。杨文首先说“没有冲突社会就不能存在下去”，〔46〕但同时又认为“法律要解决冲突，从而减少冲突与矛盾而趋于一致”。〔47〕一方面认为“如果妄称科学地平衡各种利益，努力使它们协调一致……将是徒劳无益的”〔48〕，同时又认为“法律解决冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致”〔49〕，这些表述，前后使人有不知所云之感。其二，杨文在这里试图表明的观点归结为一句话，就是法律要调解冲突，但却难以实现平衡。

笔者认为，从逻辑上看，难以实现平衡并不等于不需要实现平衡，也不等于完全不可能实现平衡，而仅仅是表明平衡有难度而已。对此我们并不否认，而正是因为承认这种难度的存在，才更认识到完善行政法上平衡机制的紧迫性和艰巨性。无论如何，对于一种有价值的东西，我们并不应该因其有难度而放弃对它的追求。

「注释

〔1〕平衡论为北京大学罗豪才教授首倡。自1993 年正式提出以来，引出了许多讨论。近几年来，这一理论有了不少发展。据笔者了解，有关平衡论的论文集及论著亦将于近期出版。

〔2〕有关这些观点， 参见武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，《法律科学》1994年第3期； 叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期； 陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5 期；崔卓兰：《行政法观念更新论》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期，等。

〔3〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。

〔4〕同〔3〕。

〔5〕同〔3〕。

〔6〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989 年版，第22—27页。

〔7〕同〔6〕。

〔8〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。

〔9〕这些分析和论证可以参见罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期； 沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》1994年第3期； 王锡锌：《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。

〔10〕同〔8〕。

〔11〕同〔8〕。

〔12〕《辞海》（缩印本），上海辞书出版社。1989年版，第48页。除哲学上意义外，平衡实际上还有多层含义。

〔13〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。

〔14〕罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期第54页。如果仅从现象上看，行政法恰恰是一种“非平衡法”， 但是透过非平衡的现象，行政法的内蕴基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思和概念的重构-访北京大学罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期。

〔15〕同〔13〕。

〔16〕同〔13〕。

〔17〕同〔13〕，第68页。

〔18〕例如，武步云在其《行政法的理论基础-公共权力论》一文中就持这种观点。见《法律科学》1994年第3期。

〔19〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。

〔20〕同上，第70页。

〔21〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第706 页。

〔22〕转引自A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年（中文）版，第118页。

〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）

〔24〕郭道晖：《论权力与权利的对立统一》，《法学研究》1990年第4期第2—3页。

〔25〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第257页。

〔26〕同〔24〕。

〔27〕同〔24〕。

〔28〕同〔24〕。

〔29〕同〔24〕，第3—4页。

〔30〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。

〔31〕关于特别权力关系论的主要观点及评析，参见M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.

〔32〕同〔30〕，第71页。

〔33〕童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期第17页。

〔34〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。

〔35〕《中华人民共和国行政处罚法》第3条，第49条。

〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.

〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版， 第5页。

〔38〕同〔34〕，第71页。

〔39〕夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

〔40〕A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年版，第123页。

〔41〕童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期，第17—18页。

〔42〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，耶林曾就权力与权利的平衡作过一个非常深刻的隐喻。见梁慧星：《民商法论丛》第2 卷，法律出版社1994年版第12页。

〔43〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第68页。

〔44〕罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。

〔45〕同〔43〕，第70页。

〔46〕同〔43〕，第70页。

〔47〕同〔43〕，第70页。

篇（5）

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

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[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

篇（6）

在大陆法系刑法理论上，犯罪论体系乃是是一个知识的体系或者说学问的体系。那么，这一体系是关于什么的学问体系，或者说，是将什么东西加以体系化呢？我们认为，大陆法系的犯罪论体系乃是将关于刑法的一个个信条加以整理、整序而成的信条学体系。刑法信条学这个词是从德文Strafrechtsdogmatic直接翻译过来的，而信条学（Dogmatik）就是关于信条（Dogma）的理论。i 本文拟就犯罪论体系构筑前提的刑法信条学问题作一番探讨。

一、刑法信条学的概念与意义

西方国家的法学文献中，经常使用dogma、dogmatic、dogmatisch这样的用语。原本是希腊语的dogma，其最初的含义是“被认为是正确的东西，被看作是正确的东西”。这个词语即使在古希腊时期也具有各种不同的含义，后历经时代变迁，至17世纪以降特别成了宗教用语。也就是说，信条无论对于天主教还是对于新教，都是被“启示”出来的东西，不是仅仅凭借理性就能证明的，而是对神的权威的笃信。于是，在圣经以及天主教理解的“圣传”中，存在形形的信条，整理这些信条并使之体系化的学问被称作信条学。这样一来，所谓“信条神学”，就成了与圣经学和道德神学相对的一个专门的分野。

那么，从上述事实来理解近代法学，信条和信条学这样的用语可能就容易理解了。当然，法学上的信条与圣经和圣传里的信条不同，成文法里包含的“信条”，并不来自于神授，而是以承认立法者以现行法决定的事实为前提。于是，由人类制定出来的法律中有形形的信条，整理这些信条将之体系化的学问被称作法的信条学或者说“法信条学”。[1]（P2）

所谓信条学是一个在我国法学术界较少使用的术语，常见于西方的法学著作中。依据康德的说法，法律信条论是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而未先行批判它自身的能力”。信条论者以未经检验即视为真实的条件为前提，他在“现有的情况下”来思考。[2]（P15）德国学者拉伦茨把法学直接等同于法信条学，当然，他是在狭义的法规范学的意义上作的界定。拉伦茨曾引用迈尔-科丁的论述对信条学做了解释，法信条学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句，其之所以成为教条，因为它们也有法律所拥有的———在特定实证法之信条学范围内——不复可质疑的权威性。[3]（P107-108）

从上面的论述出发，人们大致可以将法律中的信条理解为法律理论中不可动摇的部分。当然，信条学与法律理论这样的概念之间，也因此存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条以人们业已普遍接受为基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

那么，关于法信条学在法律理论与实践领域所承担的作用，学者们也进行了深入的讨论，给出了各自的看法。德国学者罗伯特阿列克西认为，法信条学包括以下三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念的体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相适应，法信条学就可以分为以下三个纬度：（1）描述——经验的纬度；（2）逻辑——分析的纬度；（3）规范——实践的纬度。[4]（P311）我国学者陈兴良认为，在这三个纬度中，逻辑——分析的纬度是最重要的，因为法信条学的主要使命就在于为法的适用提供某种法律规则，因此需要对法律概念的分析，而且也包括对各种不同规范和原则之逻辑关系的考察。[5]（P40）曾有德国学者在分析信条学的功能时指出，当人们将这种法官依据法律做出判决的模式，限制在判断法律文本与法律文本直接能达到的语义学内容的关系时，明显不能坚守这一模式。由于法律必然是一般地表达出来，因而连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果应遵循法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律信条学的任务是准备这种规则。[6]（P15）

刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定（die gesetzlichen Anordnungen）和各种学术观点（Lehrmeinungen）的解释，体系化和进一步发展（Fortbildung）学科。[7]（P117）在德国，刑法信条学拥有一个非常完整和丰富的知识宝库，并且自李斯特和宾丁时代开始至今，也一直具有国际影响力。这特别表现在犯罪论领域。在犯罪论领域的教条主义所承担的任务中，一个重要而困难的任务就是发掘、完善和发展犯罪论的体系。所谓体系，按照康德的说法，是“各种各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。刑法教条主义并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，通过这种方法，使人们能够清楚地认识各个信条（Dogmen）之间的内在联系。犯罪论体系乃至整个刑法体系的内容和意义，只有通过它的完整表述，才能被完整认识。[7]（P118）根据刑法信条学的主要任务，人们还可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。

西班牙的刑法学者金贝尔纳特奥代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太发达的国家中，信条性思考的优点可以总结如下：“在刑法信条学设定了界限和规定了概念的情况下，它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。信条学越是不发达，法院的判决就越是难以预见……”。他提到了这个危险，即对法律案件的决定将变成了一种“摇奖的机会”：“信条学越不发展，摇奖的机会就越多，一直会发展到刑法混乱和无目标使用的地步……”。[7]（P126）

有鉴于此，德国学者指出，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法信条学，在对司法实践进行批判性检验，比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度实现法安全和公正。[8]（P53）我国学者陈兴良也指出，“刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究。”[5]（P40）

二、 真正信条与刑法体系

在大陆法系学者那里，成文法是信条学的“原点”。应当承认信条学这个用语本身有着非常广泛的含义，例如有时是在法律解释学的含义上被把握，这样的场合当然是以实定法为前提。另外，法学者的理论学说和判例也可能成为信条，这是广义的信条学，但不被看作是狭义的信条学。狭义的信条学的前提是以实定法包含的“信条”为对象而整理的学问。所以，教条主义者的任务不在于质疑信条，而只是对其作正确的理解，只是对其进行体系化。以这样狭义的信条作为前提的法学者坚持认为实定法是信条学的原点，也可以说是狭义法学信条学的原点和出发点。[1]（P2）这些狭义的信条又可成为真正信条。

当然，如何给出这样的信条的存在理由以及根据，并非实定法学者的任务，而是法哲学者的工作。可是无论如何，只有将被清楚载明的信条学的根基发掘出来，法律学所谓的概念体系的构筑才相对容易。那么，事实上的情形是怎样的呢？

各国刑法的特征之一就是在司法机关适用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理论却几乎和各国刑法学者的数量一样多。

这是因为众多优秀的刑法学者打造了自己的刑法学体系。可是，他们不是将上述狭义的刑法上的信条在实定法中加以体系化，而且也不是从这个信条演绎建造出体系，不管怎么说在刑法典中并没有载明的刑法和刑罚的目的，或者它的机能等课题。这些学者的理论活动显然是必要的和无可厚非的。可是这样一来，他们的学说创建不是纯粹的信条学体系创造的方法，而具有几分哲学家的味道。总之，就广义的信条学而言，他们是某种程度上的信条主义者，例如被称作刑法学之父的费尔巴哈就是这样的学者。

可是在刑法理论世界，不同的学者对刑法目的和机能有着不同的理解。所以，各种体系互相对立这也是不争的事实。打个比方说，各种创设的刑法体系，与其说是基于概念而构成的建造物，更毋宁说像一架组装而成的飞机。对体系这架“飞机”的内容进行整合，使之更容易在理论的天空飞翔，这是否是脱离现实世界的飞行，是值得检讨的。更进一步讲，这样的飞机，由各个不同的概念构造而成，选择哪一架飞机更能说明刑罚技术更好，这也成问题。

那么，既有的刑法体系共通的主要特征就是必先对其进行整合。若没有整合，最终理论在内容上就存在矛盾，这样的飞机无法起飞，或者会在飞行中坠毁。进一步讲，这也是刑法理论的一大特征。有人曾主张除了保留刑法信条学固有的几个信条（例如罪刑法定主义、责任主义、因果关系等），排除其他一切“信条”，理由是将不能科学证明的“信条”考虑进来，将会导致刑法体系失去整合性与科学性。[1]（P4）可是，飞机不能仅凭自己的力量就飞到天上去。再说，飞机若无法正常添加燃料的话，能坚持多久也是成问题的。刑法学领域也是这样，仅凭固有的几个信条远远满足不了体系构筑的要求。

对于既有的刑法体系共同的特征，我们还是可以窥察得到的。在一定理念指导下的刑法学体系中，刑法上的既有的基本概念（行为与因果性、违法性、责任、可罚性等），都应该按照既有的体系来考察和加以说明。在体系构筑的方法上，既有传统的目的论体系的方法，又有目的理性体系机能的方法。而无论在什么样的场合，如何检证这些体系的内在整合性就成了首先要解决的问题。[1]（P5）

例如，在不作为犯的场合，区分为真正不作为犯与不真正不作为犯。与此情形类似，有些刑法信条在成文法中明确记载下来，也有些刑法信条并没有在成文法中明确记载下来。前者是真正信条，后者可称作是不真正信条。真正信条一般是都得到承认的，因为它的内容不是哪个哲学家思考出来的，而是实定法客观规定出来的。

人们很自然地想到，如果将实定法规定的这些真正信条全部列举出来，并适当加以整序，那么刑法体系不就建构出来了吗？可是，这样的想法面临实际的困难。首先，虽说对真正信条加以整序是必要的，可是实定法并没有教给我们这样的顺序。若想尽量做出合理的整序，那么这个合理性并不能从实定法中直接得出。这就成了广义的信条学（不真正信条）的问题。其次，即便能够列举出这些狭义的信条（真正信条），它们的意思内容能否被正确地被理解还成问题。关于这一点，笔者下面介绍一下一个应该受到瞩目的具有良好的整序的列举尝试。阿根廷布宜诺斯艾利斯国立大学教授弗里阿斯卡巴伊埃劳以《法治国家犯罪理论的基本原理》为题的论文，就是效仿费尔巴哈进行了如下刑法学基本信条的整理。

（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即无行为或者举动，就无犯罪和刑罚。根据这一原理，以往的单纯的精神层面的东西就从刑法中排除出去。

（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即无法律，就无犯罪与刑罚。在此，弗里阿斯卡巴伊埃劳并没有列举费尔巴哈的名字，他指出，近代历史上贝卡利亚业已在《犯罪与刑罚》中就表述出了这个原理。

（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即无成文法，就无犯罪和刑罚。根据这一原理，单纯的习惯刑法就被排除了。

（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即无明确的法律，就无犯罪和刑罚。刑罚法规的内容应该被明确的规定。因而，基于这个原理，犯罪类型化的要求产生出来。在内容上，与贝林所说的“无构成要件，就无犯罪”意义相同。

（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即无从前的法律，就无犯罪和刑罚。这是所谓的刑法的效力不溯及原则。

（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即无严格的法律，就无犯罪和刑罚。这是禁止类推解释。

（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即无法益侵害，就无犯罪和刑罚。倘若立法者恪守这一的原则，就不能惩罚没有侵害法益的行为。

（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即无责任，就无犯罪和刑罚。此即责任主义。这一重要基本原理，同时也是争论最集中的原理。于是，卡巴伊埃劳把在阿根廷的实定法中还是仅被默认的这个原理追加上来。[1]（P6-7）

那么，这样的基本原理的总结，确实具有理论魅力。可综观任何一个国家，不能说全部这些基本原理已是狭义的信条。责任主义权且不论，例如刑法上的第一信条的罪刑法定主义，就存在很多的问题。为了表述“罪刑法定主义”，费尔巴哈使用了nulla poena sine lege（无法律，就无刑罚）， nulla poena sine crimine（无犯罪，就无刑罚）， nullum crimen sine poena legale（无刑法，就无犯罪）这样三个简洁的命题。限于笔者所知，大陆法系的日本实定刑法上既没有这样的表述，也不能说从这些表述上立刻就能理解出它们的内容含义。思考这一信条的时候，无论如何都有必要考虑所谓“派生的原则”。可是，这种内容更细致、更具体的原则的派生，并不仅仅客观地存在于实定法中，别忘了它只是存在于刑法学者的头脑中。然后，像通常被指出的那样，这样派生的原则的形成也是基于不同的学说。

更进一步审视，有趣的问题就出来了。无论怎样强调罪刑法定主义的重要性，该原则却既没有被实定化也不存在。当前，罪刑法定主义的实定化无论在什么国家，都是非常片断化的、不完整的。例如在德国，可以看到1987年的刑法典的第一条就宣告了罪刑法定主义。可是这种清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃劳的分类来衡量的话，也仅是nulla poena sine lege praevia（无从前的法律，就无刑罚）。[1]（P8-9）

在大陆法系的日本是什么样的情形呢？众所周知，日本旧刑法（1880年公布，1882年施行）第二条规定“对法律没有规定的任何行为，谁也不得处罚之”。而且明治宪法第23条规定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，监禁，审问和处罚”。可是现行刑法没有有关罪刑法定主义的规定。仅仅昭和46年的改正刑法草案的第一条加入了这样的规定：“无法律的规定，对任何行为不得处罚”，这不过是改正草案的历史。可以说日本现行法包含的罪刑法定主义，是英美法系与欧洲大陆法系的结合物。

的确，日本新宪法31条规定“任何人非经法律规定的程序不得剥夺生命和自由，也不得科处刑罚”。禁止事后法的第39条也规定：任何人对实行时适法的行为或不认为是犯罪的行为，不得追究刑事责任。而且，对同一犯罪不得重复追究刑事责任。可是，这样两个规定的内容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（无从前法律，就无刑罚）。总之，在实定法里，狭义的信条中占据首要地位的“罪刑法定主义”的规定确实片断地存在，但罪刑法定主义的内容全部实定化却也没有做到。换言之，实定法上没有的东西，要靠法学上广义的信条学补充之。于是，这一事实昭告我们两件事：一是法学的学问不可欠缺性；另一个是仅靠狭义的信条不能构筑完全的刑法信条学。

接下来，简单探讨一下刑法信条中的可以说是第二位的“责任主义”。现在，一般得到承认的基本原理是，不因为责任的存在而决定处罚，但若无责任，就不能处罚。即使实定法暗含了这样的原理，然而对于究竟什么责是任的探讨也确实是难题，也因此成了广义信条学的课题。

从逻辑的角度讲，判断某种信条是否来自实定法的规定的推理比较简单。可是，某些信条只是被实定法规定所包含，某些信条在实定法明显只是片段地规定，更有甚者连片段都不是，这三种情况就不容易区分了。

虽说罪刑法定原则部分地包含在实定法中，可是责任主义呢？

比方说，1987年的德国刑法第46条（量刑的原则）第（1）项规定：“行为人的责任（有责）是量刑的基础。”这当然是不是说责任是刑罚的基础（由于有责任所以处罚），而是说应当考虑行为者的责任。所以，假设没有责任，也就没有惩罚。进而第35条使用了“责任”这样的用语，在此被明确规定的仅仅是在什么样的场合责任不成立。当然，这被理解为“无责任，就不处刑罚”。在日本刑法中，刑法意义上的责任的用语一度没有出现。前面提到的日本宪法第39条，规定“不追究刑事上的责任”，这也可理解为无责任就无罪。在日本刑法中，有“不处罚”紧急避难、心神丧失这样的规定，可是关于责任的理由却没有明确记载。要言之，无论狭义的信条（即真正信条）是包含在实定法中，还是可根据实定法客观上被推导出，还不能期待在实定法中将它的内容做出正确并且完全公理化的规定。[1]（P10）

我们上面仅仅考察了两个真正信条——罪刑法定主义和责任主义，更遑论其他信条。别忘了各国刑法典中这样的信条差不多与刑法规定一样多，数量因国而异，属于刑法典总则的信条也有，属于刑法第二编“罪”的信条学也有。在日本的刑法典只有264条，包含的真正信条应该比较少。（可是，日本广义的信条的数量，与德国基本一样多）。

在日本，刑法典真正信条与外国相比相对较少。诸如，外国犯、含有死刑的刑种、期间计算、假释、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量减轻以及更多的各罪的类型化，等等。这些都是真正信条。但仅凭这些就力求建构“刑法体系”是办不到的。因此，须借助不真正信条的问题。[1]（P11）

三、不真正信条与刑法信条学体系

大陆法系学者认为在成文法上明确记载下来的是所谓的真正信条，当然对于它们还有必要去正确揭示，可是作为狭义的信条学问题，对于以上的问题不需太过详细的追究。信条就是被一般承认的东西，因此对之的质疑本身就是矛盾的。这样的信条被视为理所当然的根据，如何论证其正当性则不是信条学的任务。

不真正信条则具有不同的性质。它具有这样的特征：在某种程度上它有着真正信条的含义，时而是从演绎，时而是从归纳中得出的，而且没有被成文法明确记载下来。因此可以说，它当然也不是刑法学者任意想象出来的东西。比方说，说2加3等于5，是运用理性回答出的，这样的不真正信条——可以认为是从真正信条中当然的推理，这并不是仅用数学的方法就能得出的东西。总之，可以说这是从真正信条及它的附加物中推理出的东西。这个附加物，即是理论的又是经验的自明之理，不加入这种附加物的考虑，任何新的信条也得不出来，只能是真正信条的反复罢了。

问题在于附加物如何在成文法中有依据呢，实际上依据的是刑法的理论家。下面对之具体说明之。一般认为，在当罚的犯罪之成立中，有必要具备“行为”、“因果关系”、“违法性”、“有责”等要件的。可是，关于这四个信条，在刑法学者之间事实上还没有达成一致的见解。所以，这种情况下，可以说作为前提的附加物是不一致的。于是，对此有无数的“学说”出现，但关于真正信条学说就没有如此的分歧。成为广义的信条学（刑法学）的课题的问题，正是这种信条。所以，像前面指出的那样，广义的信条学，不是关于真正信条的信条学，而当然成了刑法理论含义上的“刑法学”。[1]（P13）

往往刑法典改正的时候，真正信条稍稍起变化，可是刑法典不改正的时候，不真正信条却也发生变化。因为，这种信条不仅是实定法而且是学问（学说）的产物。关于这一点，所谓的“学派之争”（古典学派与近代学派）太过闻名，人所熟知，在此不赘述。当然，成为这场学派论争焦点的，却不仅是不真正信条，对之的论争既包含不真正信条，又超越了不真正信条，可以说是两个完全不相容的刑法观之争。以下笔者要略加讨论的课题，不仅是近代的“学派之争”，而且是刑法以及刑法学整体的历史变迁所折射出的不真正信条的变动。如果用语言来描述这个漫长变迁历史的特点的，可以说就是，先是从具有外部意义的“客观主义”向具有内部意义的“主观主义”的变迁，然后是相反方向的变迁。[1]（P13）我们大致可以将刑法以及刑法学的历史，划分成以下三个时代：

1、最古老的时代。当时惩罚的方法，用今天的话说，是非常客观的方法。例如，在古罗马，有所谓“形式主义”的影响，可以说完全无视内在的精神层面，毕竟肉眼可见的东西若不存在的话，法的干涉也得不到承认。这可以说仍是“客观主义”的一个表现。在罗马法上，现在已消失了的“公的犯罪”与“私的犯罪”的区别，与现在的犯罪比较起来稍显有困难，但当时犯罪的核心意义在于给他人造成侵害。

其后，尽管日耳曼法的影响渐渐增强，对人们惩罚的判断基准依然是肉眼可见的客观的结果。所谓“Die Tat totet den Mann”与“Le tait juge l'homme”这样的原则，就是这种刑法观的体现。

2、第二个时期。由于基督教与教会法的影响，考虑内心的要素的刑法渐渐朝向主观化。像学者考兰多教授指出的那样，由于1532年的卡洛丽娜刑法典导入了刑事责任，德意志刑法本该迎来新时代，可是不知什么缘故这种导入“主观的”要素的方法一天也没有用过，因而刑法新时代并没到来。

众所周知，对这个方法给予影响的是教会法。教会法重视的是“主观性”从何而来，这还只是神学意义上的“罪”的含义。应该注意的是，从基督教的观点来理解“罪”及其责任的话，决不能和国家法上的“犯罪”做同样的理解。与主观地理解基督教神学上的“罪”的概念没有丝毫变迁相对，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，无法做出一个统一的定义来考察其变迁。[1]（P14）

《圣经新约》中说，“所谓罪，即是违背神之法。”这个定义后来被教父和神学家更详细地加以说明。例如奥古斯汀说，“罪是违反永久法的行为或语言或希望。”这个定义揭示出，所谓罪即使没有外在的行为，也可由人们的内心完成。本文不论究神学的罪的概念，只想明确以下几点。这一定义将内心作为对神的责任来理解。于是，无论在旧约时代还是新约时代，所谓罪经常被神眼来看待，即使人类的肉眼看不到什么结果出现，人一样仅凭内心就能完成犯罪。这样一来，这个高度“主观性”当然对教会法上的刑法而且对国家法上的刑法都产生了很大的影响。它不是将昔日客观上肉眼可见的“犯罪”变成肉眼不可见的“罪”，只是对于肉眼可见的犯罪，将肉眼不可见的东西（责任）作为犯罪成立要素考虑进来。

其后，与教会法的影响无关，刑法更准确地说刑法学向“主观化”推进了。这一主观化的主要原因被认为是刑法对作为对象的行为能更深入地、更恰当地加以解明。此外带有意识形态考虑的将刑法内心的、主观的要素完全绝对化也是原因。一个例子就是意大利的菲利普格拉马蒂卡倡导的“主观的刑法”理论（《主观的刑法的原理》1933年）。

格拉马蒂卡认为，刑法与道德不能混同，自由意志与宿命论的问题不应该纳入刑法学中。而且，他指出刑法学在历史上是逐渐变得主观化。他主张民法上残留的客观的要素，应当从刑法上完全排除。按照他的观点，刑法上第一个主观的前提就是，行为者的责任与各种各样的主观条件。所以，违法性也被作为主观的违法性来理解。总之，在刑法上成为问题的，不是行为与结果，或者行为的危险性，而是作为主体的行为人的反社会性以及行为人的危险性。格拉马蒂卡始终一贯地持这种极端的立场。他最终得出了这样的结论：犯罪人被惩罚不是因为实施了犯罪这一客观事实，而是因为其实施犯罪的主观理由。因而，不仅未遂犯，就是不能未遂犯也被判断为和既遂犯一样。量刑也由责任的轻重来决定。而且，法人由于不能进行主观思考，也就没有刑事责任，不是刑法的对象。要言之，这样的见解，可以说是缓慢行进的刑法学的主观化的顶点。[1]（P14-15）

3、第三个时代是二战后至今。对于全部的学问概莫能外的思想史世界所谓钟摆效应规律也存在于刑法领域。某个占支配地位的思想，摇摆到极端，今后也就自然走下坡路了。战后的刑法学也是这样，走到顶点的主观主义开始衰退了。可是，也没有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法学客观的学问方法不是将过去时现的主观要素驱逐出去，而只是将这种主观的要素“客观化”。当然，因为仅是理论的客观化，这样的主观要素是否改变，还是一个大问题。可是，只是思想的世界（刑法理论及其体系化）不能没有一点不可能的事情。不管怎么说，这种什么都客观化的倾向已到顶点，因为将责任作为“客观的责任”来理解的新尝试也出现了。[1]（P16）

可是，试看一下刑法学的现状，不能断言客观主义取得了全面的胜利。确实，对于有关刑法的一切要素的仅仅给予客观性的验证（例如行为、构成要件、因果性、违法性）或者仅仅给予主观性的验证，这本是一时之虑。较早以前，有人主张主观的构成要件也存在，主观的违法要素也存在。关于各个具体的问题的解说，客观说也有，主观说也有。例如，大半个世纪以前德国威尔兹尔关于行为论的主张，直到今天也被认为具有精深的含义。日本的平场安治教授对之虽仍加以参考，但他同时指出“我们已不秉持行为论。这个舶来的理论存在重大的欠缺。曾先后被黑格尔主义者和宾丁认为是统一不可分割的“行为”，由于其客观的部分已经被过去毫无建树的因果关系论接纳，而其主观部分被心理责任论接纳，因而发生了断裂。”[1]（P16）

总之，从刑法学的历史可以看出，不真正信条是自始至终发生着变化的。

虽然本节是以不真正信条作为课题，可是一进入刑法理论以及刑法信条学的世界，就会立刻察觉到上面理论史上问题的存在。所以，究竟不真正信条理论的领域在何处终止，刑法哲学在何处开始，明确划分出一条界线是不可能的。[1]（P16-17）无论怎么说，一旦决定将刑罚和刑法整体给予这样或者那样地理解，例如作为报应刑、教育刑或者预防的理论来理解，这些理论就成了指导理念，因而会从这样的理念出发来创设出一定的刑法体系。下面，笔者力图要说明的是：仅从决定论的视点来理解和说明这些哲学的、逻辑的不真正信条。

提起“哲学的、逻辑的”，我们认为，刑法哲学与逻辑学是具有矛盾特殊性的东西。例如，因果性确实是哲学上的问题。从哲学上思考的话，“原因”与仅仅的“条件”以及“不可欠缺的条件”这两个概念的含义内容本质上不同，应当做出区别。比方说，使房间明亮的“原因”是太阳光线，拉开窗帘只不过是房间明亮的“条件”（在夜晚即使拉开窗帘房间也不会明亮）。可是，试看刑法学者关于原因的定义，仅仅是条件的也当作原因。因此，将刑法上的原因内容用其他的——实际上异质的方法加以限定就是必要的。（例如，所谓的“相当说”就导入了这样的东西）。而且，因果关系既是自然科学的又是作为外在的事实被加以理解，那么在如何理解不作为犯的场合，确实是个难题。有的时候，即使是真正信条和不真正信条也无法解决问题，理论上用别的方法来解决这些难题也是可能的，那就是刑法哲学的方法。

四、 混入信条学的伪信条

最后，我们来探讨一下所谓潜在的信条或者说伪信条的问题。这是实定法上完全没有根据，也不能被看作单单是论者的学说和见解的命题。总之，不是“信条”，却又有意无意不加怀疑地被当作“信条”，这可以称作伪信条。[1]（P18）这种信条，因为是论者炮制出来的，不能说是包含在整个的刑法体系中的。有大陆法系学者论述了两个最引人注目的命题其实是伪信条的情况，在此笔者略加以介绍。

首先一个伪信条是法与道德分离论在刑法领域的理论表现即刑事责任与道德责任完全无关这个命题。这一命题在法哲学领域属于聚讼纷纭的问题（所以，它不是法哲学上的信条）。问题在于如何理解这个近代以来提出的重大命题。假如刑事责任与道德责任应该做出区别的话，因而单纯的道德责任成立并不招致惩罚的话，这是说得通的。可是，刑事责任不包含道德责任，或者说两者毫无关系的话，这就说不过去了。有大陆法系学者认为，这样的思考误解了两点：其一，所谓道德完全是每个人（私人）的事情，与私生活一样应该是自由的，不受法律的拘束，这样的说法其实是误解。如果完全这样理解的话，其实无视这样一个简单的命题，全部应受到刑法惩罚的行为，同时也是不道德的行为。另一个误解——内容上是同样的——认为因为立法者的禁止才有刑事责任，道德责任则不值一提。

可是，纵贯各国的实定法，连“道德”或者“道德律”这样的说法都没有，可仔细推敲起来，究竟能否说在法律上就宣告出法与道德的分离。进而，刑事判决中由于有“被告人的所作所为非常恶劣，而且也没有表示出反省……”这样的判决理由存在，行为人经常会被给予更严厉的惩罚，这不也是道德问题吗？要言之，在理论家的头脑当中容易分离的东西，在现实的世界划分起来却并不简单。[1]（P19）

另一个伪信条的例子是刑事责任与自由意志的问题。这个问题讨论起来困难重重，因为从信条学的立场来看，在实定法中无论决定论还是非决定论都没有被规定出来。因此，刑法学者对此也是聚讼纷纭。将这些见解加以归纳的时候，首先不要忘记应该严格区分两个问题。即，(a)刑事责任与刑法（考虑具体判决的场合以及刑法学理论的场合）是否以自由意志作为必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——这样两个问题。问题(a)是关于刑法体系的问题，具有逻辑的性质；问题(b)属于事实的问题，以事实的存在为课题（即自由意志是否存在）。问题(a)是刑法与刑法哲学的问题，问题(b)仅是哲学问题。

因为问题(a)是逻辑的问题，对之的见解，最终只有肯定论或者否定论这两个立场选择。与之相对，对于问题(b)，在肯定论和否定论之外，还存在不可知论（即自由意志的存否在认识论上是不可知的，乃是超越人类认识能力的问题之立场）和怀疑主义（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的见解。为方便起见，下面将不可知论与怀疑主义均用[？]表示，让我们对关于“刑事责任与自由意志”的诸见解作一归纳。 （a）自由意志是刑事责任的前提

（b）自由意志存在

（1） 肯定（a），也肯定（b）

（2） 肯定（a），否定（b）

（3） 肯定（a），（b）[？]

（4） 否定（a），肯定（b）

（5） 否定（a），也否定（b）

（6） 否定（a），（b）[？]

上述（1）（5）（6）的见解，可以在刑法学者和法哲学者中间见到很多相对应的观点，其他的见解也可能存在。一种见解的正当性若不能被证明的话，自然就存在六种可能性。那么，对此也有人可能说“我不清楚，我也没有任何立场”的话，总之是不理睬这些见解，以为那样问题也就不会产生。可是，这种态度很可能就等于承认了一个在实定法上不存在的信条。可是，如果承认这六个见解中的一个是正确的，将会怎样呢？

例如，持见解（5）者可能采用决定论的观点，完全将自由意志视作偶然，因而考虑否定刑法上不能无视的因果性。对于持这样观点的刑法理论家而言，决定论的命题不是伪信条，而成了刑法理论当然的前提乃至一个不真正信条。所以，从这个立场来看，其他五个见解就成了不真正信条或者说伪信条。相反，持见解（1）者认为惟有以自由意志为前提才能理解真正的责任，这是非决定论的立场。在这个场合，对于持如此立场的刑法理论家而言，承认自由意志并不是伪信条，而成了刑法理论当然的前提乃至一个不真正信条。[1]（P20）

那么，我个人认为（1）的见解是正确的。所以对我而言，将其他的见解打造为不真正信条不过是无用的尝试。当然，证明自由意志的存在并非是刑法学的课题这样的说法还没有得到全面的承认。因此，这仅是一个假设的信条。“任何专业领域，要是没有几个超越该专业领域并且在该专业领域内部无法证明的基本命题作为前提，那（该专业领域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果这样想的话，上面的观点就是当然正确的。而且这样的前提，可以说也适用于全部的刑法体系的尝试。

自由意志和责任的神秘论认为不应去考虑人类的原因和动机，也不区分好的和坏的，认为在具体的案件中行动可以被任何起决定性的动机所决定。对此，从根据真正或不真正信条创设出来的刑法体系来解明这种神秘被认为是不可能的。可是，这种将刑事责任与自由意志的关系的讨论束之高阁的做法也是不现实的。当然，这不过是笔者个人的见解，并不期待作为刑法信条学的问题获得一般地承认。尽管如此，我认为在本文中指出的东西是能证明的，即刑法信条学（刑法学）不仅是实定法上信条成立的学问，其方法论与自然科学的场合不同，有时无视刑法哲学也是不能成立的。正如德国学者考夫曼所说，哲学与信条学“二者皆无法取代对方”。[2]（P16）

综上所述，我们认为，刑法信条学的本质在于，它从前提上回答了规范刑法学的体系或者犯罪论体系究竟是什么东西的体系化这一问题。像自然科学的数学是由众多的公理整序为一个科学的体系或曰科学门类一样，刑法学者也追求类似自然科学模式的体系，只是刑法的体系缺乏公理性，它是由一个个刑法信条的整序而成。不理解刑法信条学，就无法真正领会刑法的体系化问题，当然也无法深刻理解犯罪论的体系构筑问题。但是，在刑法信条学中，我们也应明确真正信条与不真正信条一道构筑了刑法信条学的体系。有时候，对于落入信条学的伪信条的争论，使我们也明确了刑法信条学的限度所在，有时也需要我们推进刑法哲学的思考。

参考文献

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篇（7）

近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。

一、基本概念的理清

研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。

1．什么是经济行政法

不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。

2．什么是效率

效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。

在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。

二、经济行政主体干预经济的效率理由

对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。

面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：

1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现

理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。

2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现

在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现

外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。

通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。

三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由

值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“寻租”现象的存在

我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。

以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。

由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。

然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提起诉讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。

2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在

如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：

第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。

第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民主权原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。

四、结论：经济行政法的效率导向

综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。

【注释】

[1] 典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。

[3] 吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。

[4] 刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。

[5] [日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。

[6] [德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。

[7] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。

[8] 有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。

[9] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。

[10] 根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。

篇（8）

一、问题的缘起

“文学性”无疑是目前文学理论最常见最常用的一个高频关键词。这与当今文学以及文学研究遭遇重大的困厄不无关系。不可否认，当今文学受到电子媒介的挤压，确有从中心滑向边缘之势。电视、互联网、手机、MP3 等占据了大众的日常生活，成为人们须臾不可离开的东西。电子媒介的崛起对于以往印刷媒介的文化功能实行了颠覆，文学所遭受的冲击莫盛于此，以往文学对于人类生活的意义和价值正面临着严厉的拷问。

然而值此文学陷入重围之际，事情却出现了柳暗花明式的转机，有人发现文学在命运绝境的拐角处恰恰别有洞天，文学的前程顿时显得光明一片。最早看到这一点的是美国后现论家大卫·辛普森，后来乔纳森·卡勒对此作了进一步阐释和肯定，其总的想法是，当今世界作为分类学意义上的文学似乎已远离了人类生活中心，但在哲学、历史、宗教、法律等其他理论学术和人文社会科学中，事情恰恰呈现另一番景象，叙事、描述、虚构、隐喻等文学的模式正在被大量采用，到处都可看到“文学性”的影子在晃动，“文学性”的作用已深入骨髓、不可分割。他们不无兴奋地宣称：“后现代是文学性成分高奏凯歌的别名”！

国内较早接受这一观点并加以发挥的是余虹先生，他引起广泛注意的代表性观点是，后现代转折从根本上改变了“总体文学”的状况，它将狭义的“文学”置于边缘，又将广义的“文学性”置于中心。他将这一状况称作“文学的终结与文学性的蔓延”。所谓狭义的“文学”指的是作为一种艺术门类和文化类别的语言现象，这种“文学”在当今图像时代被边缘化了。但与此同时，广义的“文学性”却中心化了。在后现代场景中，只需稍一留神，就会发现今天的政治、经济、宗教、道德、学术、文化等活动是过于文学化。所谓广义的“文学性”指的是，渗透在社会生活方方面面并在根本上支配着后现代社会生活运转的话语机制，这种机制显然不是狭义文学所独有的东西。有鉴于此，他提出所谓“文学研究内部的转向”的口号，以期推动后现代处境下文学研究的重建，具体地说有两个方面，即从狭义的文学研究转向广义的总体文学的研究，从狭义的文学性研究转向广义的文学性研究。①

大卫·辛普森、乔纳森·卡勒以及余虹此论一出，马上引来一片质疑之声。有论者指出，辛普森们张扬的“后现代文学性”一方面导致文学原有的精神气质逃逸、颓败和飘散在“文学性”之中，另一方面则是俗文学的逻辑进入各个学术领域，而将各个学术领域都泛“俗”化了。这就使得后现代的文学大大地掉了档次和品位，连辛普森自己都称之为“半桶水知识”，它不足以与原先的文学相提并论。还有，被辛普森们当作“新发现”的文学修辞同时也为其他学术理论和人文社会科学广泛运用的情况，按说乃是再平常不过的事，从古到今，比喻、象征、比拟、隐喻等修辞手法并不是文学的专利，而是一切文体公用的表达方式。由此可见，所谓“后现代文学性统治”其实并不存在，只是辛普森们的一种巨型想象和时代误读罢了。② 也有论者认为，主张“文学性扩张”者的不足在于，其论述对于“文学性”等概念的内涵缺乏界定，而在论述过程中也含糊其辞。他们大力肯定的经济、商业、消费中的“文学性”与文艺学中的“文学性”在各自话语中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文学性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文学性”则既是一种手段又是一种目的。③

可以确定，上述“文学性”问题的浮出水面以及围绕这一问题所展开的争论并非无话找话，这确实是一个问题。我觉得，其中还有一些问题是必须加以解决的，而论者对此往往有所忽视：其一，如今“文学性”问题的提出，从俄国形式主义文论算起应是第二次，在不到百年的时间里，这两次文论的悸动之间有何联系和区别？其二，对于“文学性”问题的考量能够摆脱“什么是文学？”的本体性思考吗？其三，对于“文学性”以及“什么是文学？”问题的确认肯定不能是随意的，那么它更为确凿的前提和依据何在？其四，所谓“文学的终结与文学性的蔓延”这一文学状态是恒常性的还是权宜性的？是终极性的还是过程性的？

应该说，对于文学的当前发展与未来走向来说，这些问题都可谓重大而紧要。

二、两种“文学性”

美国解构主义学者乔纳森·卡勒1989年在讨论“什么是文学？”这一老生常谈的问题时说了这样一句话：“问题的目的不是要寻找文学的定义，而是要描绘文学的特征”，从而提出了“文学性”的问题。这让人想起20世纪初俄国形式主义学者说过的话，如罗曼·雅各布森说：“文学科学的对象并非文学，而是‘文学性’，即使一部既定作品成为文学作品的特性。”④ 在20世纪一头一尾发出的这两个声音遥相呼应，为近一个世纪文学研究的精神历险描画出一个“蛇咬尾巴”式首尾衔接的圆圈，而其中心就是“文学性”问题。

然而此“文学性”非彼“文学性”，“文学性”问题在当今的旧话重提并非历史的重复，而是截然不同的两种学术格局。

20世纪初俄国形式主义的兴起在很大程度上是出于对19世纪后期执掌文坛的俄国历史文化学派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、维谢洛夫斯基等人为代表的俄国历史文化学派将文学研究从属于社会学，将文艺作品视为历史文献、文化实例和个人传记，将文学史等同于社会思想史，而无视文学艺术的审美特征和艺术规律的全部复杂性。总之，在历史文化学派那里，“文学”与“社会”几乎是同义词，文学理论与思想文化部门之间并没有清晰的界限，佩平曾这样说：“怎么能把文学本身从社会运动中分离出去，又为它找出一条规律呢？”⑤

历史文化学派用社会历史规律取消文学自身特性的弊端引起了俄国文论界的普遍不满，人们批评历史文化学派将种种非文学现象统统纳入文学研究，从而扭曲了文学研究的本性，使得文学研究等而下之，降格为一种例证和资料，变成了社会史、思想史、个人传记和心理研究的附庸。作为一种逆反，俄国形式主义主张将文学史与社会、思想、政论、宗教、道德、法律、新闻、风尚、教育、科学的历史区分开来，反对用社会史、思想史、个人传记和心理研究等“外在的”材料代替文学本身，而强调文学的独立自主性和自身规律，如什克洛夫斯基宣称自己的文学理论旨在研究文学的“内部规律”：“如果用工厂方面的情况来作比喻，那么，我感兴趣的不是世界棉纱市场的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉纱的只数和纺织方法。”⑥ 俄国形式主义据此认为，只有寻找文学之为文学的“文学性”，才是文学研究的本分，才是文学研究独立于其他知识、学问的特质和价值之所在。而他们所说的“文学性”主要是指文学作品语言形式的特点，即打破语言的正常节奏、韵律、修辞和结构，通过强化、重叠、颠倒、浓缩、扭曲、延缓与人们熟悉的语言形式相疏离相错位，产生所谓“陌生化”的效果。

可见，从历史文化学派到俄国形式主义，文学研究取一种退缩、收敛的态势，即从非文学领域向文学领域收缩，排除社会历史、政治运动、思想潮流、道德教条、宗教观念和文化风尚等对于文学的外来干预，将文学研究的对象集中在文学自身的规定性，限定在文学的文本、语言、形式之上。如果说历史文化学派将文学消融在社会、历史、文化之中，抹杀了文学与非文学之间的界限，那么俄国形式主义则正相反，刻意用“文学性”概念廓清文学与非文学之间的界限。

然而，当解构主义再次提出“文学性”问题时，事情则发生了变化，文学研究恰恰转向了发散、扩张的态势。解构主义学者关心的已不是文学文本中的语言形式，而是非文学文本中的“文学性”了，诸如哲学、历史、政论、法律文书、新闻写作中的叙事、描述、想象、虚构、修辞等。乔纳森·卡勒在这方面可谓得风气之先，他较早发现了这一事实：“文学性”在非文学文本中的存在，如今已是一种极为普遍的现象。他说：

如今理论研究的一系列不同门类，如人类学、精神分析、哲学和历史等，皆可以在非文学现象中发现某种文学性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究显示了诸如在精神活动中意义逻辑的结构作用，而意义逻辑通常最直接地表现在诗的领域。雅克·德里达展示了隐喻在哲学语言中不可动摇的中心地位。克罗德·莱维—斯特劳斯描述了古代神话和图腾活动中从具体到整体的思维逻辑，这种逻辑类似文学题材中的对立游戏（雄与雌，地与天，栗色与金色，太阳与月亮等）。似乎任何文学手段、任何文学结构，都可以出现在其它语言之中。⑦

在这一风气转变的过程中，雅克·德里达的反逻各斯中心主义起到了推波助澜的作用。德里达认为，以往人文话语总是围绕“中心”来彰显意义，所谓“中心”，就是逻各斯中心主义奉为最高本体的本质、存在、实体、真理、理念、上帝之类概念。其实这种“中心”是不存在的，是理应被消解的。人文话语并不是通过能指与所指的转换达到对意义的把握，而是通过能指与能指的过渡实现意义的，而且这是一个无限延续的过程，构成一根长长的链条。这就像查字典，一个词的意思要到另一个词那里去查找，而另一个词的意思要到更多的词那里去查找，这一查找的过程是无穷尽的，因而意义的实现也是无穷尽的。这样，德里达就以能指与能指之间的横向关系取代了能指与所指之间的纵向关系，认为意义的彰显只是一场在能指与能指之间进行的游戏，它取决于不同能指之间的“延异”，亦即从一个能指过渡到另一个能指，在空间中存在差异，在时间上有所延宕，从而在能指与能指之间就出现了“间隔”和“空隙”。在这一连串的过渡中，意义就像种子一样“播撒”在不同能指之间的“间隔”和“空隙”之中，这就使得意义的彰显成为一个过程，而不是归结于某个中心。德里达还认为，在语言文字的使用中，逻各斯中心主义是一种声音中心主义，它认为只有语音能够通畅地传达意义，而文字在传达意义方面只能起补充作用。其实这是一种误解，与语音相比较，倒是文字能够更好地传达意义。德里达说，文字是一种充满延异、间隔和空隙的系统游戏，“正是通过‘间隔’，要素们之间才相互联系起来。这一间隔是空隙的积极的，同时又是消极的产物，没有空隙，‘完满的’术语就不能产生表征作用，也不能发挥作用。”⑧ 所谓“延异”、“间隔”、“空隙”，就是文字所表现出的间接性、差异性、含混性。文字往往并不直接、明白地将意思说出来，而是由此及彼、由表及里，托喻咏物、取类言事，就像中国古人所说：“写物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所咏之词也”⑩。在这方面做得最好的莫过于文学，文学之为文学，就在于它在叙事、描述、想象、虚构、修辞等方面对于种种“延异”、“间隔”、“空隙”的创造性运用，而这也往往不失为哲学、历史、法律、新闻等写作方式传达意义的一条幽径。因此文学不应是非文学的附庸，而应成为非文学的领军，没有任何一种写作、任何一种文本可以脱离文学。而这一点，正是当今非文学文本中“文学性”大行其道的重要原因。对此，英国学者马克·爱德蒙森列举了理查德·罗蒂的分析哲学、斯坦利·费什的法学著作、海登·怀特的历史学，克利福德·格尔茨的人类学，唐纳德·麦克罗斯基的经济学以及托马斯·库恩的范式中的种种文学技巧和修辞手法，用来说明这一见解：“有些时候，大学里的每个人似乎都得像文学教授的学生们一样，把阅读从头学习一遍，没有任何人、任何东西处于文本之外。”(11)

为此有人断言今天已进入“学术后现代”阶段，人们面临着“文学的统治”。而这正是美国学者大卫·辛普森一本书的名字：《学术后现代与文学统治》。值此人们普遍忧虑文学走向消亡之际发此高论着实堪称别具只眼。大卫·辛普森认为，当今文学研究固然从社会学、文化人类学、政治学、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社会科学反过来大量采用传统的文学形式，无论是叙事因素在历史著述中的加强，修辞手法在道德规范中的运用，大量遗闻逸事、个人自传、乡土知识在各种学术著作中被采纳，都在宣告着文学的辉煌胜利，体现着文学“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”式的统治。从通常的眼光来看，文学正在逐步退出自己原有的领地，被广告、通俗读物、电影、电视、网络以及各种大众文化形式所挤压和取代，但如果换一种眼光看，那么就不难发现，文学恰恰在哲学、历史、政论、法律、新闻等学术和知识领域内开辟了自己新的领地，真可谓“失之东隅，收之桑榆”。因此大卫·辛普森声称：“后现代是文学性成分高奏凯歌的别名”，“文学可能失去了其作为特殊研究对象的中心性，但文学模式已经获得胜利：在人文学术和人文社会科学中，所有的一切都是文学性的。”(12) 分化与组合共存，破坏与重建并举，这也许就是以拆除栅栏、推倒壁垒、填平沟壑、跨越边界为指归的后现代主义所演绎的新神话。

在这里作一个对比是非常有趣的：当年俄国形式主义提出“文学性”的问题，是为了革除历史文化学派将文学淹没在非文学之中的弊端，从而将文学退缩到用语言、文本、形式构筑的城堡之中，插上了“文学性”的旗帜，以圈定自己的安身立命之地。而今天解构主义旧话重提，则是致力将文学从语言、文本、形式之中解放出来，使文学走出了蜗居的城堡，跨过了固守的边界，以叙事、描述、隐喻、虚构和修辞等造成“差异”、“间隔”、“空隙”的游戏给所有非文学写作统统打上“文学性”的印章纹样，将其收编于自己的旗下，文学表现出一种扩张、侵略甚至殖民的冲动，而种种非文学写作则成了文学统治的顺民。看来辛普森此言不虚：“非文学学科正逐渐被它们自己的极端分子对文学方法的再传播所殖民化了。”(13) 回想以往历史文化学派将文学史完全看成社会史、思想史、教育史、科学史、政论史、宗教史，将文学之区当成任何人都可以去狩猎并收获带有自己标签的猎物的无主地；事到如今，一切恰恰反了过来，其他种种非文学学科反倒成了文学安营扎寨、圈地开垦的新大陆，哲学的、历史的、政治的、道德的、法律的、新闻的统统成为文学的。而与这一历史性逆转相伴相随的恰恰是“文学性”问题的再次浮现，不过往日俄国形式主义刻意用“文学性”概念来厘清文学与非文学的区别，旨在抗拒非文学对于文学的吞并；如今解构主义借“文学性”概念来打破文学与非文学的界限，则旨在倡导文学对于非文学的扩张。这就有了两种“文学性”。在前后不到一个世纪的文论史上，两次重要转折都以“文学性”问题的提出为标志，但两者的指归却截然不同，这不能不是20世纪文论史非常惹眼的一景。

三、文学与非文学的界说

以上讨论，其实搁置了一个重要前提，那就是文学与非文学的界限何在？如果缺少了对于这个问题的界定，上述讨论仍然是不确定因而也就是无意义的。长期以来，文学理论一直试图划定文学与非文学的界限，但至今这条界限仍然很不清晰，不管哪一种划界的意见，总是可以毫不费力地找到相反的例证将其轻易否定。

例如西方关于“什么是文学？”最早的经典界定是法国女作家斯达尔夫人作出的，她在1800年出版了《从文学与社会制度的关系论文学》一书，该书“序言”开宗明义地宣称：“我打算考察宗教、社会风俗和法律对文学有什么影响，而文学反过来对宗教、社会风俗和法律又有什么影响。”这是欧洲文学研究的历史上第一次将文学（literature）与宗教、社会风俗和法律等方面区分开来，使得literature这一已经使用了2500年的概念，从泛指一般的“著作”或“书本知识”变为专指“想象的作品”（在此书中有“论想象的作品”一章），从而第一次有了现代意义上的“文学”（literature）概念。然而如果今天人们对于这一沿用了两百年的说法仔细加以推敲的话，就不难发现仅仅用想象来区分文学与非文学是有缺陷的。问题在于，凡是“想象的作品”就必定是文学吗？没有想象的文字就一定不是文学吗？《左传》、《战国策》、《史记》、《汉书》中的许多篇章历来被作为文学作品来阅读，但这些史乘之作是严格地要求纪实而不容许丝毫想象虚构的；相反地，像柏拉图的《理想国》、托马斯·莫尔的《乌托邦》、达尔文的《进化论》、马克思的《资本论》等文本充满了想象和幻想，但却从来没有人将它们当作文学作品。

再如英美新批评提出的许多主张，像兰塞姆的“肌质——构架”说，退特的“张力”说，燕卜荪的“含混”说，布鲁克斯的“反讽”说等，作为区分文学与非文学的界说都有一定道理，但是无不遭遇各种各样的异议，甚至有时搞得持其说者本人也很不自信。例如退特的“张力”说，就是说诗既关涉“外延”，又关涉“内涵”，处于这二者所构成的张力之中。所谓“外延”，是指语词的词典意义；所谓“内涵”，是指语词的暗示意义。他认为，诗兼有这两种意义，体现着这两种意义相互牵制的张力；但科学文本中则不存在这种张力，因为科学文本只涉及“外延”而不涉及“内涵”，亦即只需要词典意义而不需要暗示意义，因此“张力”成为文学文本的特质而与科学文本旨趣相异，也与哲学、法律、政治、新闻的文本相左，从而“张力”成为文学与非文学之间的分界线。这一见解是有道理的，无论是地质报告、气象预报、病情诊断，还是哲学教材、法律文书、政治概念、新闻报道，都是重视语词的词典意义而排斥语词的暗示意义的。但是仅仅事关“外延”而缺乏“张力”的文字也未必不是文学，历史上许多科学著作如郦道元的《水经注》、沈括的《梦溪笔谈》等，其中一些篇章往往作为文学作品而流传后世，其文学价值主要体现在语言形式之上，并谈不上什么“张力”或“内涵”。像郦道元的《水经注·江水》中写三峡的一段，在每一节开头反复使用“江水又东”这一整饬而又不断递进的排偶句式，既准确记叙了三峡的地形地势，又烘托出长江一往无前的壮观景象，从而常常被选为文学课的范文。

出现以上情况，可能问题出在人们习惯于将文学与非文学的区别仅仅看成是客观的物理事实，是存在于作品之中的心理、体裁、形式、语言等的物化形态，却未曾考虑到其中接受者、评判者的主观因素及其社会文化背景的作用。对此约翰·埃利斯有一个很好的说法，他说文学就像杂草，给“文学”下定义与给“杂草”下定义一样困难，“杂草”并不是一个确定的概念，它并非指一种固定的植物种类，“什么是杂草？”的问题必须看园地的主人希望长何种植物才能确定，如果他打算长熏衣草，那么对他来说狗尾巴草就是杂草，反之亦然。如果他打算长果树，那么不管是熏衣草还是狗尾巴草就都成了杂草。可见在什么是文学、什么不是文学的问题上，接受者、评判者的主观因素起很大作用。早先的诸子散文、秦汉策论，晚近的西方启蒙主义的“哲理小说”、存在主义的“观念戏剧”，人们一直习惯成自然地将其当作文学，其实无论用何种“文学”的定义来考量之，无疑都是圆凿方枘，龃龉多多。

如果要追溯下去的话，那么不难发现决定着人们将某个文本看成文学或非文学的原因很多，它们构成了特定的语境，其中有约定俗成的成分，有某个时代的精神氛围，有社会体制的问题，也有某个群体的利益考虑等，如柏拉图根据城邦的最高利益，将除非赞颂神和英雄之外的诗人和诗歌逐出“理想国”，保守派将莎士比亚的剧作斥之为野蛮人的信口雌黄，布瓦洛根据至高无上的“理性”，对民间文艺大加贬黜，都可以在其“划界”行为的背后找出许多不属于文学本身的原因。因此雅克·德里达说：“没有任何文本实质上是属于文学的。文学性不是一种自然本质，不是文本的内在物。它是对于文本的一种意向关系的相关物，这种意向关系……是社会性法则的比较含蓄的意识。”(14) 可见文学是一种功能性、实用性概念而非本体性、实体性概念。文学之为文学，并不是完全由其自身的某些特性说了算的，它要看外部的评价，要看别人怎么看待它，所以特里·伊格尔顿说，就文学而言，“后天远比先天更为重要”。(15) 但是这一理解也不宜走过了头，文学之为文学，还有其自身的某些规定性，也不是别人说它是什么它就是什么，一条再平常不过的道理就是，不管是何种风俗习惯，也不管人们抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也没有谁会把病历、菜单、电话簿、保险单、工程预算书当作文学来欣赏，能够当作文学来阅读的文本一定具有某种让人注意、使人愉快的语言结构和意味蕴含。然而话说到这里，好像意思又倒回去了，说了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的东西。

看来如果将文学本身的某些客观性质与外部对于文学的评价和看法这两者截然分开是永远说不清什么是文学、什么是非文学的，因此雅克·德里达曾经发过感慨，认为文学“几乎没有，少得可怜”，这并不是说文学真的不存在，而是说如果单是在文本本身或外部评价之间各执一端地谈论文学是什么势必是不得要领的，一方面，“没有内在的标准能够担保一个文本实质上的文学性，不存在确实的文学实质或实在。”理由是如果你刻意寻找文学作品的要素的话，就会觉得根本无法确认什么是文学，因为这些要素在别的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一个社会群体就一种现象的文学地位问题达成一致的惯例，也仍然是靠不住的、不稳定的，动辄就要加以修订。”(16) 人们对于文学的惯例、规则、纲领、制度、 传统的理解从来就是见仁见智、众口难调，因而是漫无定论的。在这个意义上，真可以说“文学少得可怜”！从德里达的困惑可以得到一种启发，那就是只有将文学自身性质与外部评价这两者不是分成两橛而是合为一体，才有可能将什么是文学和什么不是文学的问题说得清楚一点。

可以肯定的是，长期以来人们习惯于仅仅从文学本身来研究“文学是什么？”的问题，认为文学之为文学，往往取决于它自身的属性，而且往往归结为某一根本属性，例如把文学视为“想象的作品”或“陌生化”的语言形式便是如此，综观半个多世纪以来国内文学理论的教材和论著，也大致未曾跳出这一思路。现在有必要打破以往的思维定势，对于文学的自身规定性与外部规定性这两者的复合关系予以更多的重视。在这个问题上，国外研究者所作的尝试富于启示意义，如乔纳森·卡勒认为文学是一种复杂的结构，它是两种不同视角的交叉重叠，他得出的结论是：

我们可以把文学作品理解成为具有某种属性或者某种特点的语言。我们也可以把文学看作程式的创造，或者某种关注的结果。哪一种视角也无法成功地把另一种全部包含进去。所以你必须在二者之间不断地变换自己的位置。(17)乔纳森·卡勒的观点受到特里·伊格尔顿的影响，但相比之下后者更加强调社会的关注度对于文学的成立所起的作用。特里·伊格尔顿说：

文学并不像昆虫存在那样存在着*， 它得以形成的价值评定因历史的变化而变化，而且，这些价值评定本身与社会意识形态有着紧密的联系。它们最终不仅指个人爱好，还指某些阶层得以对他人行使或维持权力的种种主张。(18)讨论至此，可以断定在文学与非文学在哪儿划界的问题上要求证一个清楚的、确定的结论是十分困难的。现在能够说的就是，文学是一种关系概念而非属性概念，是一种复合性概念而非单一性概念。这就是说，文学之为文学，取决于文本自身性质与外部对文学的看法、需要、评价这二者的复合关系，而在这二者的背后，都分别展开着一个广阔的世界，其中每一桩事物、每一种因素，都可能对文学与非文学的界说产生影响。

四、后现代神话所架设的梯级

从这一思路出发，对于20世纪文论史的风云变幻，特别是以“文学性”问题的一再浮现为标志的两次重大转折中文学与非文学的分分合合将获得较为透彻的理解。总而言之，无论是哪种情况，“什么是文学？”的问题都既涉及文本自身的特性，又牵扯到外部对文学的看法、需要和评价，正如乔纳森·卡勒所说，“它既是文本事实又是一种意向活动”。(19) 20世纪初俄国形式主义提出“文学性”问题，致力将文学与非文学扯开，将文学从非文学的束缚中挣脱出来，其文化冲动在于对历史文化学派的否定；而20世纪末解构主义再次提出“文学性”问题，肯定文学向非文学的跨学科扩张，则与后现代的文化氛围和精神风尚相互合拍。

后现代主义的一大特点就是无边界、去分化，打破一切外在和内在的、有形与无形的界限。关于这一问题，许多学者是有共识的，费德勒将后现代主义的特征概括为“跨越边界，填平鸿沟”，苏珊·桑塔格声称后现代的这种“越界”使得各种经验构成了“新的整体感”，丹尼尔·贝尔认为后现代的特征之一在于“距离的销蚀”，让·鲍德里亚则称之为“内爆”，如此等等。这些说法的意思大致不差，主要有这样几个要点：

一是说各种事物之间的差距被消泯，界限被打破。丹尼尔·贝尔认为在后现代事物之间距离的销蚀是社会的、心理的、审美的事实，它意味着差别和界限在上述各个领域中的全面丧失，“随之而来的问题是：言谈、趣味、风格的区别也被抹杀了，这样一来，任何一种习惯用法，或者语法，都跟别的一样得当。”(20)

二是说传统的、固有的分类被取消，类型的概念变得毫无意义。晚近以来在哲学中“不确定性”大行其道，如海森堡的“测不准原理”、哥德尔的“不完整定律”，保尔·费耶阿本德的“怎么都行”原则，都旨在揭示客观世界命定的不确定性。与之相呼应，类型的规定性不再被恪守，类型混杂和类型融通成为时髦，哪怕是本来隔得很远的不同物类亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教与科学，神话与科学技术，直觉与理性，通俗文化与高雅文化，女性原型与男性原型，……开始彼此限定和沟通……一种新的意识开始呈现出了轮廓”。(21)

三是各种事物之间类型的销蚀不仅是外部的、物质的，更是内里的、精神的，用让·鲍德里亚的话来说，就是从“外爆”转向了“内爆”，即种种矛盾、对立、阻隔的崩解已经从社会外部转向文化、精神内部。所谓“外爆”，是指以往工业社会在社会组织和经济运行中的种种越界现象，包括世界范围内资本的扩张、市场的开拓、商品的流通、技术的输出、交通的打通以及殖民化的强势推进，这一切都是以打破社会生活中传统的、固有的界限为前提的。然而用现在的眼光来看，这些就显得表面和外在了。当今信息时代用模型和符码构成的“类像世界”取代了由物质实体搭建的传统意义上的“真实世界”，电子影像与物质真实之间的界限被一笔勾销，“意义内爆在媒体之中，媒体和社会内爆在大众之中”，(22) 较早是新闻与娱乐之间的“内爆”，随之在政治与娱乐之间也发生了“内爆”，接着是各种文化形式之间的“内爆”、各种理论学说等之间的“内爆”，直至意识形态的各个领域均告“内爆”。总之，类型的销蚀在今天已经全面进入了文化形态、精神形态。

四是上述类型之间界限的销蚀与文学艺术有关，或者说文学艺术在这场去边界、去类型的游戏中处于中心地位，不管是哪种文化、学术、思想形态，壁垒坍塌后暴露出来的是一条通往文学艺术的共同路径，表现出文学化、艺术化、审美化的取向。苏珊·桑塔格认为，新的艺术把手段和媒介扩展到了科技界，在“新的整体感”看来，“机器的美，或解决数学习题的美，雅斯帕·约翰斯的油画的美，让—拉克·戈达的电影的美，以及披头士乐队的品格和音乐美都同样可以理解。”(23) 杜威·佛克马也指出，对于艺术与现实的区别以及各门艺术的传统区别的超越是后现代主义的主要特征之一，“‘高雅’文学与通俗文学的对立，小说与非小说的对立，文学与哲学的对立，文学与其他艺术门类的对立统统消散了。”(24)

以上诸多方面都证明这样一个事实，解构主义提出“文学性”问题以打通文学与非文学，推动文学向非文学领域的扩张，不仅依据一种文学事实，更基于一种后现代的文化背景和精神气候。

由此可见，不管俄国形式主义还是解构主义，虽然在关注“文学性”问题时都搁置了“什么是文学？”这一翻来覆去讨论已经令人厌倦的问题，但实际上他们终究不能绕过这一问题。因为“文学性”问题的提出看似另辟蹊径，但无论是试图将文学从非文学的钳制下剥离出来，还是刻意推动文学对非文学的扩张，都需要对文学与非文学之间的界限做出明确的界定，否则就根本无法确认“文学性”的适用范围和功能限度，讨论也就变得毫无意义。但这样一来，那就势必不能回避“什么是文学？”的问题，从而又回到老路上去了。就说解构主义大师雅克·德里达以及乔纳森·卡勒，他们都明确质疑过对“文学”这一概念下定义的必要性，但最后却不得不回过头来重新捡起“什么是文学？”的问题，讨论起文学本质来。雅克·德里达自己的话可以为证：“文学的本质——如果我们坚持本质这个词——是于记录和阅读‘行为’的最初历史之中所产生的一套客观规则。”(25) 乔纳森·卡勒也给出了以下结论：“文学是一种可以引起某种关注的言语行为，或者叫文本的活动。”(26) 可见对于文学本质的本体论把握，乃是“文学性”问题跳不出的如来佛手掌心。

可以肯定，解构主义所揭示的文学向非文学扩张的趋势，并非文学恒常的、惟一的、不变的价值取向，毋宁说这只是一种权宜之计，而不是长久之计。这一取向的形成固然取决于文学自身性质的常数，同时也取决于文学外部意向的变数。解构主义提出的“文学性”问题乃是一个后现代神话，与特定的时代、环境、习俗和风尚对于文学的需要、看法和评价相连，这与另一种“文学性”在当年俄国形式主义手中的情况并无二致。因此解构主义所倡导的文学扩张并非普遍的常规、永恒的公理，指不定哪天外部对文学的需要、看法和评价变了，文学与非文学的关系又会呈现出另一种格局、另一种景象。

那么，文学与非文学的关系是否有一种恒常状态、零度状态或理想状态呢？是否有一种不受外部看法、意向和评价左右的本真状态呢？固然要完全消除外部语境的限定是理想化的，这类似于在试管或真空中进行的实验，但这并非完全没有必要，尤其是当某种外部意向过于强大，在处理文学与非文学的关系问题上形成潮流、形成气候，甚至出现了倾向和偏颇时，这种思想实验所得出的理想化模式起码可以起到一种检验和衡量的作用、一种调节和校正的作用。其实任何理论又何尝不是一种理想化的模式？它们的实际作用不容否认也不可或缺。这一道理目前从大力肯定文学对非文学扩张的解构主义嘴里说出来无疑更有说服力。乔纳森·卡勒最近提醒人们，不应把解构活动看作是“企图消除一切区别，既不留下文学也不留下哲学，而只剩下一种普遍的、未分化的本文世界。”这就是说，文学向包括哲学在内的非文学领域的大举扩张，最终不应仅仅得出一个既失去文学又失去各种非文学的结果，那样岂不是太令人失望了？合理的情况还是在保持文学与非文学之间基本界限的前提下，通过学科之间的交叉融通在二者之间形成必要的张力。乔纳森·卡勒对此是这样解释的：“指出下面一点是极其重要的，即对某一哲学作品的最真实的哲学读解，就是把该作品当作文学，当作一种虚构的修辞学构造物，其成分和秩序是由种种本文的强制要求所决定的。反之，对文学作品的最有力的和适宜的读解，或许是把作品看成各种哲学姿态，从作品对待支持着它们的各种哲学对立的方式中抽取出涵意来。”(27) 在文学与哲学之间保持必要距离的同时，将哲学作为文学来解读，在文学中寻求哲学的意味，这也许是达成文学与非文学共存共荣的可取而又可行的途径。毋庸置疑，解构主义对于文学与非文学之间固有规则和章法的“解构”是有益的，它粉碎了阻隔在这二者之间的森严障壁，使之有了交汇融通的可能，但这不能连文学以及各种非文学的学科规定性、稳定性都彻底消解了，长期形成的学科规训的合理性和有效性仍然是有理由得到承认和尊重的，否则对文学或非文学的发展都不是很有利。这里有必要提倡这样一种思想方法，在强调不同事物之间“亦此亦彼”的同时包含必要的“非此即彼”。(28) 看来在解构主义盛行之际这一思想方法有可能推进当今文学研究的日新其德、更上层楼。因此可以首肯理查·罗蒂的这一观点：“在他（指德里达）的研究中，哲学与文学的区别至多是一架我们一旦爬上以后可以弃置不顾的梯子的一部分。”(29) 从这个意义上说，解构主义提出“文学性”问题，倡导文学向非文学的扩张，只是在后现代语境中对于文学与非文学关系形成的特定认识，只是在文论史的长河中对于这一问题认识的一个阶段、一个梯级，它为文学研究向更高阶段、更高梯级的升迁提供了铺垫。

注释：

① 余虹：《文学的终结与文学性蔓延——兼谈后现代文学研究的任务》，《文艺研究》2002年第6期；《白色的文学与文学性——再谈后现代文学研究的任务》，《中外文化与文论》第10辑，四川教育出版社，2003年，第2页。

② 王岳川：《后现代“文学性”消解的当代症候》，《湖南社会科学》2003年第6期。

③ 吴子林：《对于“文学性扩张”的质疑》，《文艺争鸣》2005年第3期。

④ 乔纳森·卡勒：《文学性》，马克·昂热诺等：《问题与观点：20世纪文学理论综论》，史忠义等译，百花文艺出版社，2000年，第27、30页。

⑤ 尼古拉耶夫等：《俄国文艺学史》，刘保端译，三联书店，1987年，第140—141页。

⑥ 什克洛夫斯基：《关于散文的理论》，《俄国形式主义文论选·前言》，方珊等译，三联书店，1989年，第14页。

⑦ 乔纳森·卡勒：《文学性》，马克·昂热诺等：《问题与观点：20世纪文学理论综论》，第40—41页。

⑧ 雅克·德里达：《一种疯狂守护着思想——德里达访谈录》，何佩群译，上海人民出版社，1997年，第76—77页。

⑨ 刘勰：《文心雕龙·比兴》。

⑩ 朱熹：《诗集传》。

(11) 马克·爱德蒙森：《文学对抗哲学——从柏拉图到德里达》，王柏华、马晓冬译，中央编译出版社，2000年，第126页。

(12) 大卫·辛普森：《学术后现代与文学统治：关于半—知识的报告》，见乔纳森·卡勒《理论的文学性成分》，余虹译，余虹等主编《问题》第一辑，中央编译出版社，2003年，第128页。

(13) 大卫·辛普森：《学术后现代？》，杨恒达译，余虹等主编《问题》第一辑，第144页。

(14) 雅克·德里达：《文学行动》，赵兴国等译，中国社会科学出版社，1998年，第11页。

(15) 特里·伊格尔顿：《文学原理引论》，刘峰译，文化艺术出版社，1987年，第11页。

(16) 雅克·德里达：《文学行动》，第39页。

(17) 乔纳森·卡勒：《文学理论》，李平译，辽宁教育出版社，1998年，第29页。

(18) 特里·伊格尔顿：《文学原理引论》，第19—20页。*按伊格尔顿曾举例说明，昆虫学的研究对象是一种稳定、界定清晰的实体——昆虫，而文学研究却缺少这样一个稳定、清晰的研究对象。见同书第13页。

(19) 乔纳森·卡勒：《理论的文学性成分》，余虹等主编《问题》第一辑，第118页。

(20) 丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，三联书店，1989年，第167页。

(21) 佛克马、伯顿斯：《走向后现代主义》，王宁等译，北京大学出版社，1991年，第35页。

(22) 让·鲍德里亚：《在沉默的大多数的阴影中》，张志斌译，见道格拉斯·凯尔纳《后现论》，中央编译出版社，1999年，第156页。

(23) 佛克马、伯顿斯：《走向后现代主义》，第19—20页。

(24) 杜威·佛克马：《初步探讨》，《走向后现代主义》，第2页。

(25) 雅克·德里达：《文学行动》，第12页。

(26) 乔纳森·卡勒：《文学理论》，第28页。

篇（9）

留守儿童指农村地区因父母双方或单方长期在外打工而被交由父母单方或长辈,他人来抚养、教育和管理的儿童。据国家统计局估计:截至2005年9月全国15岁以下的留守儿童人数大约在1000万人左右,并且每年都呈上升趋势。东部沿海地区作为劳动力输入大省也存在大量的因父母外出务工而在家的留守儿童,在社会化过程中存在大量问题,面临城乡分化更为突出,更容易接触社会不良风气的侵蚀,导致犯罪。尝试通过对仙游县农村留守儿童的生活状况,心里和情感状况,学校学习状况和社会行为方面进行调查研究,从个人、家庭、学校和社会的层面分析探索其社会化存在的问题,并从社会工作的视角,提出解决这一问题的对策和方法以帮助留守儿童顺利社会化。

本次调查从2007年2月开始,以仙游农村留守儿童作为调查对象,仙游县人口将近百万,外出人口高达6成以上,留在家里的多为老年妇女和儿童。这次以枫亭,钟山,鲤南等镇为研究样本,每个镇随机抽取2个村,每个村发10份问卷。总计120份收回的有效问卷101份,有效回收率达84%,问题全部回答的有92份。除问卷调查外,还采用了社会工作的个案访谈的方法,以及后面的辅导和评估,既对留守儿童进行访谈的同时,也对起监护人进行面谈。

一、社会化过程中农村留守儿童存在问题及影响

社会化指的是个体和社会在互动过程中逐渐养成的独特的个性和人格,从生物人转变问社会人,并通过社会文化的内化和角色知识的学习,逐渐适应社会生活的过程。社会化有三个载体:家庭学校和社会,这三个方面也影响着儿童的社会化。留守儿童的社会化属于初始社会化,主要任务是向儿童传授语言和其他认知本领,使其内化为社会文化规范和价值标准,能够正确理解社会关于各种角色的期望与要求。初始社会化发生在儿童时期,是整个社会化的基础。

(一)留守儿童生活状况存在的问题及对其社会化的影响

1.日常饮食情况和存在问题。这是一项最为具体直接的指标,直接反映留守儿童的身体素质,是儿童正常社会化的生理基础。饮食方面出现的问题将是影响留守儿童的社会化的重要因素之一。

由上表可以看出,仙游县农村留守儿童在是否按时吃饭方面,更多的是没有按时吃饭,这对于他们的身体成长是很不利,这方面的影响是多方面:一方面是留守儿童的父母(父/母),无法及时督促孩子去吃饭和按时为孩子准备饭;另一方面是留守儿童的监护人疏于对他们的管理,放任自由,觉得他们爱什么时候吃就什么时候,有的监护人更是认为,如果孩子回家晚了,根本不可能重新给他们做饭,只能给他们吃已经凉了的。

在饮食结构方面(从表1可以看出),广大留守儿童在饮食结构方面也存在着问题。人们普遍认为饭桌上的荤在多的家庭,经济和生活条件都要好,饮食结构对于留守儿童来说,有着尤为重要的作用,正处于长身体的时候,对荤菜的需求更是迫切,可以提供给他们长身体所必须的营养,有利于他们的健康成长和社会化的顺利完成。同时发现,一大部分的留守儿童的生活和营养明显不够,饮食结构存在很大的问题,在与监护人的访谈中,许多人多说,很少考虑孩子的饮食结构的搭配问题。

案例1:黄某某:女,12岁,钟山镇梅洋村人,在钟山小学读书,她父母均外出到浙江长兴市打工,家里还有个弟弟,跟她在同个学校念书,姐弟俩由爷爷奶奶照顾。那天去她家访谈的时候,一家人正围在一起吃饭,看着他们桌上就摆着两样菜,腌菜和腌萝卜干,吃着稀饭,据她爷爷说,平时都只能吃这些了,想吃些好点的没有,像肉之类的荤菜,平时吃不起,只有逢年过节他们父母回来的时候才吃的上,父母在外打工不容易,工资低,寄回家的则更少了,她爷爷说到情深处时,眼中夹着泪花地跟我说,“他们都很懂事,家里吃不好,苦了他们了,只能看他们的造化了。”可以看出,父母之外的监护人在对于留守儿童的照顾方面存在着很大的问题,诸如爷爷奶奶,本来都还要靠子女的抚养,根本就没有能力去照顾好孙女们,这必将影响到留守儿童的健康成长和正常的社会化。

2.疾病和护理情况和存在问题。留守儿童的疾病和护理情况,是衡量留守儿童身体素质的又一重要指标,从某种意义上讲,疾病发生情况和日常饮食结果之间存在的必然的关联,疾病发生情况也影响着留守儿童的社会化的进行。

由上表可以看出,仙游县留守儿童经常生病和偶尔生病所占的比重较大,其中经常生病的比重高达46%。留守儿童的身体素质普遍较差,这对于他们的学习,情感培养,健康心理塑造产生不良的影响。

3.劳动负担和自理情况及存在问题。留守儿童的父母双方或其中的一方出外打工,导致家里劳动力不足,必然给家里留下大量的农活和家务活要做,这些就不可避免地的让留守儿童一起分摊,不可否认的是帮助父母和监护人做家务活和农活将有利于留守儿童的成长,责任心的培养。如果给留守孩子大量的事情做,将占用他们大量的时间,学习和业余活动时间必然减少,这就对留守儿童的社会化带来不利的影响,通过调查发现:

(详见下表3)和(表4)

从表3可以看出,留守儿童在做家务方面,经常做家务的儿童占所调查总数的65.4%,家务活可以做,你提倡多度做,很多留守儿童经常做家务活的原因是多方面,他的家庭情况,使得孩子主动要求去做,也有的是监护人逼着去做,很少估计留守儿童的感受和实际需要。过重的家庭负担,使留守儿童疲劳,无力搞好学业,这不利于留守儿童知识的学习,技能的掌握,给他们的社会化造成不良的影响。

从表4可以看出,仙游农村留守儿童有着较强的自立能力,能够做到做好洗衣服和做饭,应了这么一句话“穷人的孩子早当家”。这就充分地说明了留守分担家务活和农活,如果适量的话,既有利于留守儿童学到生活技能忽然减轻家庭的负担,也有利于他们综合素质的提高,社会化的顺利进行。

(二)留守儿童心理和情感状况存在的问题及对其社会化的影响

1.留守儿童在情感和沟通方面的情况和存在问题。主要从留守儿童对父母打工情况的了解,父母的回家频率和与父母聊天内容三方面来研究他们在情感方面的问题和对他们社会化带来的问题。

首先,关于留守儿童对父母在外务工情况的了解。根据调查发现,许多留守儿童不清楚父母在哪里工作,对于工作性质的了解却更少了,调查结果(详见表5)。

从上表可以看出,有58名留守儿童知道自己父母在哪里打工,占调查总数的58%,不知道的却打到42%,这充分说明了留守儿童跟父母的沟通存在问题。据监护人介绍,这主要是由于他们的父母工作的流动性太强造成的,怕自己的工作不体面或有危险,怕他们担心,恰恰相反,这种对父母的不了解使留守更加的担心自己的父母安全,产生情感空虚和心理压力。

上表充分印证了留守儿童与外出父母的情感沟通的缺乏,使得孩子无法了解父母的实际情况,加深孩子们的思念和牵挂,有的留守儿童有可能滋生诸多不良的情绪。

其次,父母回家的频率情况。这次调查统计结果如下表:

常回家看看,可以拉近父母和子女的距离,以利于亲子关系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成长,同时也减少了他们不良情绪的发生。

最后,留守儿童与外出父母的聊天(内容)的情况。聊天是增进了解的重要途径,通过聊天,留守儿童可以表达自己的情感和真实需要,减轻自己的心理压力,父母也可以教导他们,注意生活和学习上的事情,这样将有利于留守儿童朝着正确的方向成长。而通过聊天,父母可以准确把握自己孩子真实情况,可以揭开他们内心世界深藏的一角。关于父母与留守儿童的聊天内容,调查结果如下表:

由上表可以看出,外出父母比较重视孩子的学习情况,占比例高达40.2%,饮食次之,这两部分是留守儿童父母所关心的重点,却很少关心留守儿童的情感方面的情况,父母和监护人大多认为给他们足够的好的物质生活就够了,没意识到孩子的成长还需要情感的满足,得不到情感的满足的留守儿童,将产生各种各样的消极情绪,以至于给他们造成各种困扰,影响着他们的社会化。

2.留守儿童的心里方面存在情况和问题。前面谈到的留守儿童的情感方面存在问题对他们成长带来的困扰外,心理方面的问题也同样给留守儿童的正常社会化带来不利的影响。农村留守儿童是一群“情感饥饿”的孩子,由于得不到父母的教育关心的照顾,性格和个性受到影响,心理出现扭曲和变形,产生不良的习惯、行为和价值取向。

据调查得知,许多留守儿童希望能 够到父母身边生活,总是存在着各种困难,无法满足留守儿童的这一需要。究其原因,一个是父母的经济收入不允许,另一个是由于户籍的原因,留守儿童很难在城市学习,只能留在老家。

(三)家庭和学校教育状况存在问题对留守儿童的社会化产生影响

1.留守儿童家庭教育方面存在的问题。王秋香认为:家庭教育在儿童的教育和社会化方面产生的影响是全面的是深远的,而留守儿童所受的家庭教育比非留守儿童要少些,或者说家庭教育随着留守儿童父母的外出而日益弱化。在儿童的社会化过程中,有三分之二的时间是在家庭中度过,家是个体社会的第一场所,也是最重要的场所,家庭功能的弱化严重影响了儿童的正常社会化。留守儿童的群体出现感情淡漠、学业不佳、劳动习惯缺乏、人生观和价值观偏离,人格不健全等普遍特征。据此次访谈,得知大多数留守儿童监护人认为,没能对孩子进行教育,只能讲些大道理或束手无策。

案例2:王某某, 城东镇谭头村人,12岁,父亲外出打工,母亲在家照顾她和弟弟,据与其母亲聊天得知,文化水平不高,在学习上帮不了孩子的忙,家里农活又多,很少去关心她,只要她能按时间回家和写作业就行,至于写的如何,往往只能力不从心了,我真不知道这会不会耽误了她。

帕特森(Patterson)等学者对行为进行了深入研究,研究结果表明,不良的教育方式与孩子的行为有着因果关系,家长不良教育方式是孩子发生问题行为的决定性因。很多留守儿童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面产生对孩子的内疚,于是大把给孩子钱,甚至有些父母还嘱咐监护人,孩子有什么需要都要满足,造成了放任和保护过多,造就了留守儿童不求上进,自私任性,更容易在自身愿望得不到满足时,走上了退缩或者攻击性的犯罪道路。

2.留守儿童的学校教育方面存在问题对其社会化产生的影响。学校教育,是儿童和青少年社会化的又一重要途径,它肩负着传递科学知识和专业技能,培养他们良好道德品质和社会责任感的重任,学校教育方面存在的问题,势必影响到留守儿童的正常社会化。此次调查从留守儿童受到批评和考试不理想时的反映和成因分析(结果详见表9和表10)。

在学习情况方面。很多留守表示喜欢念书,并且学习态度认真,这些儿童的学习却不理想,很多是有好的态度与成绩是成正比的,但所留守儿童学习情况却并非如此。调查发现,这很到程度上说是受到他们的家庭情况的影响,全面已经说到了家庭负担随着父母外出而转移到留守儿童身上,这种负担占据了他们大量的学习时间,影响到他们的功课。调查结果显示:有80%以上的留守儿童在学习上面有困难表示他们很需要学习和心理的辅导,但找不到这样可以帮助的人,特别在今天的中国农村,学校教师不足,或能力有限,无法给留守儿童提供一对一的有效辅导。张鹤龙(2004)也认为:目前父母外出的留守儿童从老师那里得到支持和帮助要少于父母在家的非留守儿童。

(四)留守儿童的社会行为选择方面和问题对其社会化的影响

1.亲社会行为

指的是儿童的行为符合社会道德规范,为社会所认同和提倡的行为,是留守儿童正常社会化所必须具备的行为。

2.行为

指的是不符合社会道德规范的行为,为社会所抵制和反对的行为,这中行为不利于留守儿童的成长,留守儿童群体是这种行为发生的高发群体,给他们的社会化带来问题。犯罪学者詹姆斯・布雷和帕雷克・布雷德在其论文《临床治疗中的孩子行为问题与父母婚姻状况的关系论》中指出:大量的临床试验表明,在破碎家庭中生活过的孩子更容易表现出行为失范问题,出现不恰当的行为,家庭破碎常常有不和谐、冲突、敌意以及攻击行为联系在一起,这一切都是导致青少年犯罪的因素。留守儿童正是生活在这种破碎家庭中的孩子,这就意味着留守儿童极有可能形成这种不良的行为,导致犯罪,给他们的社会化带来毁灭性影响。

3.非社会是种不容易被意识到的,并不具有明晰的社会化特征的行为

对于非社会,张志英认为:“留守幼儿”常常带有一种孤僻的心理,即沉默寡言、喜欢独来独往、我行我素、胆小、娇气、自私、不合群等。同时林宏等人也认为,有30.3%的中学“留守孩子”存在各种各样明显的心理健康问题,其中焦虑、学习压力、人际关系紧张与敏感、抑郁、情绪不稳定等心里问题比较突出,并且这些症状检出率明显高于非“留守孩子”[它与社会相比,更具有隐蔽和模糊性,在留守儿童社会化过程中或多或少的都会出现的行为,它随着留守儿童年龄的增长而消失,这并不能说明就没事,而是其隐藏着的问题和障碍,将对他们的身心带来不必要的困扰,影响社会化的顺利进行。

二、社会化过程中留守儿童存在问题的解决对策

1.法律和制度层面

首先,要加快户籍制度改革,逐步消除城乡差距,这是解决留守儿童问题的根本所在,这样可以让留守儿童和其父母在就业、医疗、住房、教育等方面享有与城市人口相平等的权力和利益,打破城乡“二元经济结构体制”,减少留守儿童与父母分离的情况,营造一个健全的家庭环境,让留守儿童顺利社会化。

其次,积极推动有利于进城农民工和其子女的相关法律、法规和制度,如用工、户籍、社保、土地、产权等制度。社会工作者应该积极加入进去,宣传相关法律法规,提高农民工的维权意识。

最后,政府还应该在财政指出方面,增加对农村的支出,加快农村基础设施建设,加大对农村教育、医疗、低保的投入,改善留守儿童的生活条件和学习条件。

2.家庭方面

(1)父母应该意识到自身的责任和义务,对待自己的孩子,即要关注他们的温饱冷暖问题,还有满足孩子的心理和情感的需求,对给予孩子亲情的呵护与交流,社工可以根据这些情况,介入到家庭中,开展家庭社会工作,改善亲子关系,疏通留守儿童的不满情绪,帮助留守家庭建立良好的沟通方式。

(2)社工可以帮助留守儿童家庭的成员提升他们的情感反应能力,如在家庭成员在面对共同的问题和事情的时候能够一家人一条心,营造其乐融融的氛围,让留守儿童感受这份幸福和健康成长。

(3)改变留守儿童家庭中父母(或其中一方)和其他监护人的教育观念,让他们提高认识,重视孩子的学习教育问题。尽量做到父母双方不同时外出务工,如在外务工,也要增加回家的次数,多过问关心他们的学习生活情况,满足他们心理和情感需求。

3.学校方面

(1)教师改变观念,不要“一刀切”的认为留守儿童是“问题学生”,而应该一视同仁,多关心和爱护他们,帮助他们提高学业。

(2)学校要配备心里咨询室和专业的心里咨询师,特别是引进社会工作者,让他们在学校给学生做心理辅导,开展小组工作,提高留守儿童的心理素质,增强他们认清自我,发掘潜能和建立良好人际关系。

(3)学校在课程安排上面,要正确处理好素质教育与应试教育的关系,认清教育学生的目的是他学生的个方面素质都得到全面发展,避免造成“不是学生读书,而是书毒学生”的不良局面。

4.社会和社区层面

早农村社区要多开展公益活动,给留守儿童提供较好的娱乐场所条件,丰富他们的课余生活和社会交往能力,要大力推进社会工作者队伍建设,让他们与社区居委会,村委会一道,做好社区工作。要实施辖区行政负责人对留守儿童管护责任制,并列为乡村学校干部考核的内容。社会工作者可以在这一方面起着发起和推动作用,帮助留守儿童形成正确的生活态度,健康的人格,提高素质,顺利社会化。

5.司法方面

这一措施主要是起着预防作用,为了避免留守儿童在行为和非社会方面出现恶化,导致犯罪,公安、检查、法院、司法机关等要密切配合,齐抓共管,形成羁押、预审、、审判、辩护、管教“一条龙”工作体系。依法严厉打击涉及侵扰学校和学生的案件和教唆、胁活动迫、引诱农村留守儿童的违法犯罪活动,家庭、学校、和社区要密切配合,违法犯罪共同帮教,并对后进留守儿童和轻微违法犯罪留守儿童做好教育挽救工作。

三、结论

1.留守儿童的生活条件普遍较差;在饮食、疾病治疗、护理、劳动负担等方面存在着问题,不利于他们的成长和社会化。

2.留守儿童的情感和心理状态普遍不佳。父母外出务工,留守儿童得不到父母的关心和爱护,亲情的交流,时间一久使他们滋生了许多心里问题和人格障碍,心理出现扭曲和变形,一些不良情绪没及时疏导,容易形成孤僻、内向的性格倾向,不利于他们的健康成长。

3. 留守儿童在家庭和学校教育存在的问题也很突出,父母外出务工,使得家庭的教育功能出现弱化,留守儿童在家是无法得到父母的谆谆教导,在学业方面也没人监督,造成孩子懒散的性格和有问题得不到及时的解决;在学校,现在农村大部分地区,如仙游县农村,老师严重缺乏,也导致学生的受教机会变少,学校的教育不到位,使留守儿童的社会化产生问题。

4.留守儿童的社会行为,更多的受到社会环境和媒体的影响,特别是社会日益功利化和网络媒体的大量负面宣传,影响到了留守儿童的正确价值观和行为选择。

5.在对策上运用社会工作介入方法。一是用个案的方法,给他们进行学业和心理的辅导,提升留守儿童的自我意识,发掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求发展;二是用小组的方法,开展家庭小组工作,改善家庭成员的沟通状况和营造和谐的家庭氛围;三是用社区工作的方法,加入社区建设,加强留守儿童间的交流和与其他成员的沟通,即提升了他们的能力,也促使他们形成良好的行为;社会工作者还要解调留守儿童、外出父母、学校、社区和社会各方齐心协力,为留守儿童的社会化创造更美好的明天,让他们健康成长。

参考文献

[1]叶敬忠.关注留守儿童.中国中西部农村地区劳动力外出务工对留守儿童的影响[M].北京:社会科学文献出版社,2005(9)

[2]郑杭生.社会科学概论新修[M].北京:中国人民大学出版社,1994

[3]吴霓等.中国留守儿童问题研究课题组.中国农村留守儿童问题研究课题简报.省略ier.省略).2004