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第二条食品流通许可的申请受理、审查批准以及相关的监督检查等行为,适用本办法。
第三条在流通环节从事食品经营的,应当依法取得食品流通许可。
取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品,不需要取得食品流通的许可;取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品,不需要取得食品流通的许可。
第四条县级及其以上地方工商行政管理机关是食品流通许可的实施机关,具体工作由负责流通环节食品安全监管的职能机构承担。地方各级工商行政管理机关的许可管辖分工由省、自治区、直辖市工商行政管理局决定。
第五条食品流通许可应当遵循依法、公开、公平、公正、便民、高效的原则。
第六条食品经营者应当在依法取得《食品流通许可证》后,向有登记管辖权的工商行政管理机关申请办理工商登记。未取得《食品流通许可证》和营业执照,不得从事食品经营。
法律、法规对食品摊贩另有规定的,依照其规定。
第七条食品经营者的经营条件发生变化,不符合食品经营要求的,食品经营者应当立即采取整改措施;有发生食品安全事故的潜在风险的,应当立即停止食品经营活动,并向所在地县级工商行政管理机关报告;需要重新办理许可手续的,应当依法办理。
县级及其以上地方工商行政管理机关应当加强对食品经营者经营活动的日常监督检查;发现不符合食品经营要求情形的,应当责令立即纠正,并依法予以处理;不再符合食品流通许可条件的,应当依法撤销食品流通许可。
第八条任何组织或者个人有权举报《食品流通许可证》审核发放和监督检查过程中的违法行为,许可机关应当及时核实、处理。
第二章申请与受理
第九条申请领取《食品流通许可证》,应当符合食品安全标准,并符合下列要求:
(一)具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所,保持该场所环境整洁,并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离;
(二)具有与经营的食品品种、数量相适应的设备或者设施,有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施;
(三)有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度;
(四)具有合理的设备布局和工艺流程,防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染,避免食品接触有毒物、不洁物。
第十条申请领取《食品流通许可证》,应当提交下列材料:
(一)《食品流通许可申请书》;
(二)《名称预先核准通知书》复印件;
(三)与食品经营相适应的经营场所的使用证明;
(四)负责人及食品安全管理人员的身份证明;
(五)与食品经营相适应的经营设备、工具清单;
(六)与食品经营相适应的经营设施空间布局和操作流程的文件;
(七)食品安全管理制度文本;
(八)省、自治区、直辖市工商行政管理局规定的其他材料。
申请人委托他人提出许可申请的,委托人应当提交委托书以及委托人或者指定代表的身份证明。
已经具有合法主体资格的经营者在经营范围中申请增加食品经营项目的,还需提交营业执照等主体资格证明材料,不需提交《名称预先核准通知书》复印件。
新设食品经营企业申请食品流通许可,该企业的投资人为许可申请人;已经具有主体资格的企业申请食品流通许可,该企业为许可申请人;企业分支机构申请食品流通许可,设立该分支机构的企业为许可申请人;个人新设申请或者个体工商户申请食品流通许可,业主为许可申请人。申请人应当在申请书等材料上签字盖章。
第十一条申请《食品流通许可证》所提交的材料,应当真实、合法、有效,符合相关法律、法规的规定。申请人应当对其提交材料的合法性、真实性、有效性负责。
第十二条企业的分支机构从事食品经营,各分支机构应当分别申领《食品流通许可证》。
第十三条许可机关收到申请时,应当对申请事项进行审查,并根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项依法不需要取得《食品流通许可证》的,应当即时告知申请人不予受理;
(二)申请事项依法不属于许可机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
(三)申请材料存在可以当场更正的错误,应当允许申请人当场更正,由申请人在更正处签名或者盖章,注明更正日期;
(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者五日内一次告知申请人需要补正的全部内容;当场告知时,应当将申请材料退回申请人;属于五日内告知的,应当收取申请材料并出具收到申请材料的凭据,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(五)申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交了全部补正材料的,许可机关应当予以受理。
许可机关受理许可申请之后至作出许可决定之前,申请人书面要求撤回食品流通许可申请的,应当同意其撤回要求;撤回许可申请的,许可机关终止办理。
第十四条许可机关对申请人提出的申请决定予以受理的,应当出具《受理通知书》;决定不予受理的,应当出具《不予受理通知书》,说明不予受理的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第三章审查与批准
第十五条食品流通许可事项包括经营场所、负责人、许可范围等内容。
食品流通许可事项中的许可范围,包括经营项目和经营方式。经营项目按照预包装食品、散装食品两种类别核定;经营方式按照批发、零售、批发兼零售三种类别核定。
第十六条许可机关应当审核申请人提交的相关材料是否符合《食品安全法》第二十七条第一项至第四项以及本办法的要求。必要时,可以按照法定的权限与程序,对其经营场所进行现场核查。材料审核和现场核查的具体办法由省、自治区、直辖市工商行政管理局制定。
进行现场核查,许可机关应当指派两名以上执法人员参加并出示有效证件,申请人和食品经营者应当予以配合。现场核查应当填写《食品流通许可现场核查表》。
第十七条对申请人提交的食品流通许可申请予以受理的,许可机关应当自受理之日起二十日内作出是否准予许可的决定。二十日内不能作出许可决定的,经许可机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
第十八条许可机关作出准予许可决定的,应当出具《准予许可通知书》,告知申请人自决定之日起十日内,领取《食品流通许可证》;作出准予变更许可决定的,应当出具《准予变更许可通知书》,告知申请人自决定之日起十日内,换发《食品流通许可证》;作出准予注销许可决定的,应当出具《准予注销许可通知书》,缴销《食品流通许可证》。许可机关作出准予许可决定的,应当予以公开。
许可机关作出不予许可决定的,应当出具《驳回申请通知书》,说明不予许可的理由,并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十九条许可机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项,应当向社会公告,并举行听证。
第四章许可的变更及注销
第二十条食品经营者改变许可事项,应当向原许可机关申请变更食品流通许可。未经许可,不得擅自改变许可事项。
第二十一条食品经营者向原许可机关申请变更食品流通许可的,应当提交下列申请材料:
(一)《食品流通变更许可申请书》;
(二)《食品流通许可证》正、副本;
(三)与变更食品流通许可事项相关的材料。
第二十二条食品流通许可的有效期为3年。
食品经营者需要延续食品流通许可的有效期的,应当在《食品流通许可证》有效期届满三十日前向原许可机关提出申请,换发《食品流通许可证》。
办理许可证延续的,换发后的《食品流通许可证》编号不变,但发证年份按照实际情况填写,有效期重新计算。
第二十三条有下列情形之一的,发放《食品流通许可证》的许可机关或者其上级行政机关,可以撤销已作出的食品流通许可:
(一)许可机关工作人员,,给不符合条件的申请人发放《食品流通许可证》的;
(二)许可机关工作人员超越法定权限发放《食品流通许可证》的;
(三)许可机关工作人员违反法定程序发放《食品流通许可证》的;
(四)依法可以撤销食品流通许可的其他情形。
食品经营者以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得食品流通许可,应当予以撤销。
依照前两款规定撤销食品流通许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。
第二十四条有下列情形之一的,许可机关应当依法办理食品流通许可的注销手续:
(一)《食品流通许可证》有效期届满且食品经营者未申请延续的;
(二)食品经营者没有在法定期限内取得合法主体资格或者主体资格依法终止的;
(三)食品流通许可依法被撤销,或者《食品流通许可证》依法被吊销的;
(四)因不可抗力导致食品流通许可事项无法实施的;
(五)依法应当注销《食品流通许可证》的其他情形。
第二十五条食品经营者申请注销《食品流通许可证》的,应当向原许可机关提交下列申请材料:
(一)《食品流通注销许可申请书》;
(二)《食品流通许可证》正、副本;
(三)与注销《食品流通许可证》相关的证明文件。
许可机关受理注销申请后,经审核依法注销《食品流通许可证》。
第二十六条食品经营者遗失《食品流通许可证》的,应当在报刊上公开声明作废,并持相关证明向原许可机关申请补办。经批准后,由原许可机关在二十日内补发《食品流通许可证》。
第五章许可证的管理
第二十七条《食品流通许可证》分为正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。
《食品流通许可证》正本、副本式样,以及《食品流通许可申请书》、《食品流通变更许可申请书》、《食品流通注销许可申请书》等式样,由国家工商行政管理总局统一制定。省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本行政区域《食品流通许可证》及相关申请文书的印制、发放和管理。
第二十八条《食品流通许可证》应当载明:名称、经营场所、许可范围、主体类型、负责人、许可证编号、有效期限、发证机关及发证日期。
第二十九条《食品流通许可证》编号由两个字母+十六位数字组成,即:字母SP+六位行政区划代码+两位发证年份+一位主体性质+六位顺序号码+一位计算机校验码。
《食品流通许可证》具体编号规则另行制定。
第三十条食品经营者取得《食品流通许可证》后,应当妥善保管,不得伪造、涂改、倒卖、出租、出借,或者以其他形式非法转让。
食品经营者应当在经营场所显著位置悬挂或者摆放《食品流通许可证》正本。
第六章监督检查
第三十一条县级及其以上地方工商行政管理机关应当依据法律、法规规定的职责,对食品经营者进行监督检查。监督检查的主要内容是:
(一)食品经营者是否具有《食品流通许可证》;
(二)食品经营者的经营条件发生变化,不符合经营要求的,经营者是否立即采取整改措施;有发生食品安全事故的潜在风险的,经营者是否立即停止经营活动,并向所在地县级工商行政管理机关报告;需要重新办理许可手续的,经营者是否依法办理;
(三)食品流通许可事项发生变化,经营者是否依法变更许可或者重新申请办理《食品流通许可证》;
(四)有无伪造、涂改、倒卖、出租、出借,或者以其他形式非法转让《食品流通许可证》的行为;
(五)聘用的从业人员有无身体健康证明材料;
(六)在食品贮存、运输和销售过程中有无确保食品质量和控制污染的措施;
(七)法律、法规规定的其他情形。
第三十二条县级及其以上地方工商行政管理机关应当对食品经营者建立信用档案,记录许可颁发、日常监督检查结果、违法行为查处等情况。
对食品经营者从事食品经营活动进行监督检查时,工商行政管理机关应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员和食品经营者签字确认后归档。
工商行政管理机关在办理企业年检、个体工商户验照时,应当按照企业年检、个体工商户验照的有关规定,审查《食品流通许可证》是否被撤销、吊销或者有效期限届满。对《食品流通许可证》被撤销、吊销或者有效期限届满的,登记机关按照有关规定,责令其办理经营范围的变更登记或者注销登记。
第三十三条许可申请人隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请食品流通许可的,工商行政管理机关不予受理或者不予许可,申请人在一年内不得再次申请食品流通许可。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品流通许可的,申请人在三年内不得再次申请食品流通许可。
被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的,其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品经营管理工作。
食品经营者聘用不得从事食品生产经营管理工作的人员从事管理工作的,由原发证部门吊销许可证。
第三十四条有下列情形之一的,依照法律、法规的规定予以处罚。法律、法规没有规定的,责令改正,给予警告,并处以一万元以下罚款;情节严重的,处以一万元以上三万元以下罚款:
(一)未经许可,擅自改变许可事项的;
(二)伪造、涂改、倒卖、出租、出借《食品流通许可证》,或者以其他形式非法转让《食品流通许可证》的;
(三)隐瞒真实情况或者提交虚假材料申请或者取得食品流通许可的;
(四)以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品流通许可的。
依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定,对主动消除、减轻危害后果,或者有其他法定情形的,可以从轻或者减轻处罚;对违法情节轻微并及时纠正、没有造成危害后果的,不予处罚。
第三十五条食品经营者对工商行政管理机关的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十六条食品经营者在营业执照有效期内被依法注销、撤销、吊销食品流通许可,或者《食品流通许可证》有效期届满的,应当在注销、撤销、吊销许可或者许可证有效期届满之日起三十日内申请变更登记或者办理注销登记。
第三十七条工商行政管理机关工作人员、、的,依法追究有关人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
填空题
选择题
判断题
简答题
案例题
总分
一、
填空题(共5小题,每小题2分,共计10分)
1、道路客运经营许可,应当自受理申请之日起二十日内审查完毕,作出许可或者不予许可的决定。
2、客运班线的经营期限为4至8年,经营期限届满需要延续客运班线经营许可的,应当重新提出申请。
3、道路运输管理机构的工作人员实施
监督检查
时,应当有
2
名以上人员参加,并向
当事人
出示执法证件。
6、从事危险货物运输经营的,向设区的市级道路运输管理机构提出申请。
9、客运经营者应当定期进行客运车辆检测,车辆检测结合车辆定期审验的频率一并进行。
二、选择题(不定项选择,共30小题,每小题2分,共计60分)
1、道路危险货物运输从业人员从业资格证由(C)颁发。
A、县级交通运输主管部门
B、县级道路运输管理机构
C、设区的市级交通运输主管部门
D、设区的市级道路运输管理机构
2、申请从事非经营性道路危险货物运输的单位,向所在地(B)提出。
A、设区的市级交通运输主管部门
B、设区的市级道路运输管理机构
C、县级交通运输主管部门
D、县级道路运输管理机构
3、道路运输行政许可时限从(D)起算。
A、当事人收到受理通知书之日
B、出具受理通知书之日
C、收到申请书之日
D、受理申请之日
4、在道路运输行政许可受理环节做法正确的是(BD
)。
A、申请事项无需获取许可的,当即制作不予受理决定书
B、申请事项不属于本机关范围的,即时制作不予受理决定书
C、申请材料存在更正情形的,让申请人拿回去更正,当场更正无效
D、申请材料不齐全的,当场或五日内告知其需要补正的全部内容
5、下列道路危险货物运输从业人员,需取得上岗资格证(ABC)。
A、驾驶人员
B、装卸管理人员
C、押运人员
D、后勤保障人员
6、《中华人民共和国道路运输条例》调整的客运经营包括
(BC)。
A、出租客运
B、包车客运
C、旅游客运
D、公交客运
7、机动车维修经营者不得(ACD)。
A、擅自改装机动车
B、改变车身颜色
C、承修已报废的机动车
D、利用配件拼装机动车
8、客运包车不按约定的起始地、目的地和线路行驶,初次实施违法行为的处以(
C
)。
A、责令改正,处500元的罚款
B、责令改正,处1000元的罚款
C、责令改正,处1500元的罚款
D、责令改正,处2000元的罚款
9、运政执法中(
D
)情况下可以依法出具《道路运输车辆暂扣凭证》暂扣车辆。
A、擅自改装营运车辆的
B、从业人员无《道路运输从业资格证》的
C、客运车辆不按核定线路行驶或者不按核定站点停靠上下旅客的
D、车辆无《道路运输证》从事道路运输经营活动,又无法当场提供其他有效证明的
10、超越许可事项,从事道路客运经营的,违法行为首次被查处的,责令停止经营,违法所得不足2万元的,处以(
B
)万元罚款。
A、3
B、4
C、5
D、6
11、在实施道路运输行政许可中遇有重大利益关系人的应履行(
ABC
)义务。
A、通知利害关系人
B、告知申请人
C、听取利害关系人的陈述和申辩意见
D、举办论证会
12、道路货物运输包括(ABC
)。
A、道路普通货运
B、道路货物专用运输
C、道路大型物件运输
D、道路货物班线运输
13、下列不能作为证据使用的是(
C
)。
A、当事人陈述
B、鉴定结论
C、事后执法人员补做,当事人补签的勘验笔录
D、村委会证明信
14、道路运输管理机构对客货运(
D
)实行年审制度。
A、《道路运输经营许可证》
B、《道路运输证》
C、《从业资格证》
D、营运车辆
15客运站经营者应严禁(
AD
)的车辆出站。
A、
超载车辆
B、无经营许可证件
C、未经年审
D、未经安全检查
16、道路货物运输经营者应当采取有效的措施,防止货物(
AC
)等情况发生。
A、脱落
B、丢失
C、扬撒
D、损耗
17、确认擅自从事客货运输行为的关键事实(
AD
)。
A、该车无《道路运输经营许可证》
B、该车无《道路运输证》
C、从事客货运输活动
D、从事经营性客货运输活动
18、客运经营者在经营过程中的下列哪些行为违反运管规定(
ABD
)。
A、强迫旅客乘车
B、敲诈旅客
C、在车上兜售小商品
D、擅自更换运输车辆
19、下列哪种情形可认定为一人执法(ABCD
)。
A、现场笔录中显示的两名执法人员一人未获取执法证件
B、决定书执法人员签名处,一人代另一人签名
C、一人询问当事人,两人在笔录上签名
D、《询问笔录》中询问人签名时,一人只签上姓
20、证明效力(BCD)以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。
A、单位证明
B、鉴定结论
C、勘验笔录
D、档案材料
21、道路运输管理机构实施行政强制,有下列情形之一的,由上级有关部门责令改正,对相关人员依法给予处分(
ABC
)。
A、没有法律、法规依据的
B、改变行政强制对象、条件、方式的
C、违反法定程序实施行政强制的
D、对公民个人财物实施行政强制措施的
22、道路运输管理机构下列哪些具体行政行为属行政强制措施(
AB
)。
A、暂扣车辆
B、强制卸货
C、暂扣道路运输证
D、申请人民法院强制执行
23、代履行可由(
AC
)代履行。
A、行政机关
B、当事人
C、当事人委托第三人
D、行政机关委托没有利害关系的第三人
24、情况紧急,当场实施道路运输行政强制措施的,执法人员应当在(
C
)小时内向负责人报告,并补办批准手续。
A、八
B、十二
C、二十四
D、四十八
25、依照强制法的规定道路运输管理机构扣押车辆的期限不得超过(C
)日;情况复杂的,经批准可以延长。
A、10
B、20
C、30
D、40
26、当事人对道路运输管理机构实施的行政强制措施行为不服,有权依法通过(
BD
)进行裁决。
A、申请行政仲裁
B、申请行政复议
C、提起行政仲裁
D、提起行政诉讼
27、道路运输管理机构执法人员采取暂扣车辆的行政强制措施时,应当场告知当事人采取行政强制措施的(AB)。
A、依据
B、救济途径
C、举报电话
D、投诉地点
28、制定行政强制法的主要目的是为了规范行政强制的(
AB
)。
A、设定
B、实施
C、落实
D、完善
29、依据《中华人民共和国道路运输条例》采取暂扣车辆的强制措施,必须同时符合(AC
)的条件。
A、没有车辆营运证的
B、没有车辆行驶证的
C、无法当场提供其他有效运营证件证明的
D、没有从业资格证的
30、按强制法规定有下列情形之一的,道路运输管理机构应当及时做出解除扣押车辆的决定的是(
ABCD
)。
A、扣押的车辆与违法行为无关
B、道路运输管理机构对违法行为已经做出处理决定,不再需要扣押
C、扣押期限已经届满
D、其他不再需要采取扣押措施的情形
三、
判断题(共20小题,每小题1分,共计20分)
1、
从事客货运经营的驾驶人员,
要求3年内无重大以上交通责任事故记录。(
)
2、道路运输许可决定书加盖机构审批专用印章。(√
)
3、当场做出道路运输许可决定的,也应出具受理通知书。(
)
4、未取得相应从业资格证件,驾驶道路客货运输车辆的被处罚主体是驾驶员。(
)
5、在旅客运输途中擅自变更运输车辆或者将旅客移交他人运输的被处罚主体是驾驶员。(
)
6、《现场笔录》也可采取一问一答的方式制作。(
)
7、吊销道路运输经营许可证的行政处罚,由违法行为发生地的道路运输管理机构实施。(
)
8、强制法规定:中止执行的情形消失后,应当恢复执行。(√
)
9、暂扣车辆决定书可通过邮寄方式送达当事人。(
)
10、暂扣车辆时当事人未提出陈述申辩意见,也要在现场笔录中注明,当事人未提陈述申辩意见。(√
)
11、道路运输管理机构作为授权执法主体做出处罚决定,告知的复议机关是本级交通运输主管部门。(√)
12、制作《询问笔录》时询问应个别进行,不得同时询问两人。(√)
13、运政执法人员必要时可以扣留机动车驾驶证。(
)
14、对当事人减轻处罚的,可以在法律责任下限以下确定处罚结果。(
√
)
16、运政执法人员制作的《现场笔录》当事人必须签字确认。(
)
17、同一案件中证据登记保存中的被取证人与被处罚人必须是同一人。(
)
18、《交通违法行为通知书》中拟给予罚款的可不写明具体罚款数额。(
)
19、道路运输管理机构不得在法定节假日和夜间实施行政强制措施。(√
)
20、道路运输行政管理相对人因道路运输管理机构违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。(√
)
四、简答题(共5小题,每小题6分,共计30分)
1、简述货运经营者使用无《道路运输证》的车辆参加货运经营的处罚自由裁量权执行标准?
2、《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条视为无客运经营许可证的情形有哪些?
(一)未取得道路客运经营许可,擅自从事道路客运经营的;
(二)未取得道路客运班线经营许可,擅自从事班车客运经营的;
(三)使用失效、伪造、变造、被注销等无效的道路客运许可证件从事道路客运经营的;
(四)超越许可事项,从事道路客运经营的。
3、简述申请从事机动车驾驶员培训应当具备哪些条件?
(一)有健全的培训机构和管理制度;
(二)有与培训业务相适应的教学人员、管理人员;
(三)有必要的教学车辆和其他教学设施、设备、场地。
4、
简述哪些道路运输许可事项由县级道路运输管理机构许可?
从事县级行政区域内客运经营的,向县级道路运输管理机构提出申请;
从事危险货物运输经营以外的货运经营的,向县级道路运输管理机构提出申请;申请从事道路运输站(场)经营、机动车维修经营和机动车驾驶员培训业务的,应当向所在地县级道路运输管理机构提出申请,
5、
简述从轻处罚如何执行?
一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的;二是受他人胁迫有违法行为的;三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的;四是其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。
3、安全生产责任事故调查处理“四不放过”的内容是什么?
(1)事故原因未查清不放过;
(2)责任人员未受到处理不放过;
(3)事故责任人和周围群众没有受到教育不放过;
(4)事故制定的切实可行的整改措施未落实不放过。
五、案例题(共2小题,每小题20分,共计40分)
(一)案情:道路运输管理机构执法人员在例行执法检查中,发现张某驾驶货车从事营运性运输活动,检查过程中张某称:该车营运证拿公司年审后,忘带了。张某出示该车行驶证和刚做的二级维护检测单,能够证明该车有营运证。执法人员未理睬张某的陈述意见,填好《暂扣凭证》交张某签字,张某说凭啥扣车,执法人员说:少废话,让你干啥,你就干啥。随即将车扣押,24小时后张某携带该车营运证接受处理,交完罚款后,执法人员让其直接将车开走。
请回答:1、分析本案该不该扣车;
2、本案扣车行为有哪些违反程序的地方;
3、本案除《暂扣凭证》外,至少还应使用哪些行政强制措施文书。
(二)
案情:A货运公司职工王某驾驶营运车为公司运货时,被以“没有采取必要措施防止货物脱落、扬撒”为名,处以:责令立即改正,罚款2000元。王某不服提出复议申请,称:我只拉了多半车货,不存在脱落、扬撒问题。
本办法适用于由总局实施的行政许可事项及由法律、法规、国务院决定设立或保留的由总局实施的行政许可事项。
第三条除法律、法规另有规定的以外,不得授权其他机关、组织实施行政许可。
除法律、法规、规章规定可以委托其他行政机关实施行政许可的情形外,总局各司局不得将总局的行政许可事项擅自委托其他行政机关实施。
不得委托除行政机关之外的任何组织、企业和个人实施行政许可。
第四条任何规定未经公布,不得作为实施行政许可的依据。实施行政许可的司局应依法履行公示义务,可以通过在总局指定地点张贴、向申请人提供行政许可指南手册、在广播电台、电视台、报刊、杂志和政府网站公布等多种方式公示行政许可法第三十条所规定的各项内容。除依法不得公开的外,下列内容应当公示:
(一)行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限,需要提交的全部材料的目录,申请书示范文本及许可证件样式;
(二)承办部门及联系方式(电话、通讯地址及电子邮件地址);
(三)需要听证、招标、检测、检验、专家论证和需要其他行政机关协办的事项及期限;
(四)授权实施行政许可的组织和被授权实施行政许可的内容;
(五)受委托的行政机关和受委托实施行政许可的内容;
(六)依法应当先经下级行政机关审查的行政许可事项;
(七)对行政许可的实施有异议时可采取的投诉方式(投诉电话、通讯地址及电子邮件地址);
(八)公众有权查询的材料目录及查阅方式。
上述各方式公示的内容不一致的,以总局政府网站公示内容为最终有效。
第五条实施行政许可的司局不得擅自更改依法确定的行政许可事项的名称、条件、程序和期限。依法变更的,应及时更新相关公示内容。
第六条实施行政许可的司局应当制作并向申请人提供行政许可申请书、申请表等格式文本,格式文本中不得包括与申请行政许可事项无直接关系的内容。不得要求申请人提交与所申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
第七条申请人直接提交或按照公示的联系方式通过邮寄、传真或电子邮件方式提交行政许可申请的,以公示的受理部门收到之日为申请日。申请人同时以邮寄、传真或电子邮件方式提交行政许可申请的,其申请日以邮寄方式为准。
依法应当先经下级广播影视行政机关审查的行政许可事项,以该机关公示的受理部门收到之日为申请日。对申请人提交的行政许可申请,一般应在受理当场或收到申请之日作出是否受理的决定,最多不得超过五个工作日。受理或不受理行政许可申请,应分别向申请人出具《行政许可受理通知书》或《行政许可不受理通知书》。
申请人提交的申请材料需要补正的,受理申请的司局应于当场或在收到申请材料之日起五个工作日内向申请人出具《申请材料补正通知书》,一次性列出应补正材料的全部内容。《申请材料补正通知书》应一式两份,一份交申请人,一份自存作为补正后的核对凭证。
《行政许可受理通知书》和《行政许可不受理通知书》样式由总局统一制定,分类型编号。《申请材料补正通知书》由各司局自行印制。
第八条实施行政许可的有关司局通过邮寄方式将《行政许可受理通知书》、《行政许可不受理通知书》、《申请材料补正通知书》、行政许可决定等文件送达申请人的,以文件发出之日(以邮戳为准)为送达之日。
行政许可文件一般不以传真或电子邮件方式送达。如遇特殊情况,以传真或电子邮件方式送达的,应在条件具备时以邮寄方式补发行政许可文件。
第九条由两个以上司局共同办理的行政许可事项,主办司局负责统一受理行政许可申请、会同协办司局审查、统一送达行政许可文件等事项。协办司局应将需要审查的材料清单事先提供给主办司局。
《申请材料补正通知书》应当包括协办司局办理行政许可事项所需要的申请材料。
第十条除法律、法规另有规定外,实施行政许可的司局应当自受理行政许可申请之日起二十个工作日内作出行政许可决定。实施行政许可的司局如需延长审查期限的,报经总局局长或分管副局长批准,可以延长十个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
根据法律、法规和规章规定,作出行政许可决定依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、鉴定和专家评审的,应当在规定的期限内完成,实施行政许可的司局应当将所需时间书面告知申请人。
两个以上司局共同办理的事项,主办司局应与协办司局共同确定各自实施行政许可所需要的时限,并按确定的时限完成。
第十一条实施行政许可需要进行听证的,由受理申请的司局组织,并制作听证笔录,经听证参加人确认无误后签字认可并立卷归档。
听证按照法定程序进行,由审查该行政许可申请的工作人员以外的人员主持,申请人、利害关系人要求主持人回避的,受理申请的司局应尽快作出决定并告知当事人。
听证事项涉及公共利益的,应于举行听证之日的七个工作日前将举行听证的时间、地点通过总局政府网站予以公告。
第十二条实施行政许可的司局应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,实施行政许可的司局应当作出书面的行政许可决定。需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当指派两名以上工作人员进行核实。
第十三条除法律、法规另有规定的外,依法应先经下级广播影视行政机关审查的行政许可事项,下级广播影视行政机关决定受理后,应在二十个工作日内按法律、法规、规章的规定进行初审,并按照行政许可法第三十五条的规定将初审意见和全部申请材料直接报送上级广播影视行政机关,不得自行作出准予或不准予行政许可的决定。上级广播影视行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
第十四条作出不予行政许可书面决定的,应当说明理由,并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。申请人对行政许可决定不服依法提起行政复议的,由总局法规司负责受理。
第十五条实施行政许可的司局应将实施行政许可形成的全部材料和监督核查被许可人从事行政许可事项的有关情况和处理结果的记录立卷归档。
实施行政许可的司局负责统计受理、批准件数,给予通报、行政处罚的件数等。总局法规司负责统计受理处理行政复议的情况,驻总局监察局负责统计受理投诉、检举情况和处理情况。
凡法律、法规、规章规定公众有权查询的与行政许可实施有关的材料,由实施该行政许可的司局协助查询。
第十六条实施行政许可的司局负责监督核查被许可人从事行政许可事项的活动,依据行政许可法及广播影视有关法规、规章的规定提出对违法被许可人给予行政处罚的意见,报总局局长或分管副局长批准。
实地核查时,实施行政许可的司局应有两名以上(含两名)工作人员同行,向被许可人或其委托人出示介绍信。负责核查的工作人员将核查情况和处理结果予以记录,由核查人、被核查的被许可人或其委托人签字后归档。被许可人或其委托人不签字的,由核查人注明在场人员和拒绝签字原因等。
需要对行政许可事项进行年检的,应当有法律、法规的规定作为依据。
第十七条已实施的行政许可有依行政许可法第六十九条、第七十条规定可撤销、应注销情形的,该行政许可实施司局应及时办理撤销、注销手续。
第十八条其他行政机关、组织和个人反映被许可人违法从事行政许可活动,作出该行政许可决定的司局应当及时核实、处理。
第十九条总局法规司和驻总局监察局负责监督各司局实施行政许可的情况,可以对行政许可实施情况进行核查,也可直接向申请人、被许可人调查了解有关情况,并根据核查结果,
提出处理建议。
第二十条驻总局监察局负责受理社会投诉和举报。有违反行政许可法规定的,由有关部门依法给予批评教育、通报批评、调离岗位、免职等行政处分。需要给予党纪处分的,向总局直属机关纪委提出建议。
能主动承认错误,及时纠正违规行为并尚未造成严重后果的,可以对其作出从轻、减轻或免除责任追究的决定。
第二十一条除行政许可法第七十二条、第七十三条、第七十四条规定外,各司局有下列情形之一的,由总局法规司或驻总局监察局建议改正;情节严重的,由有关部门依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予相应处分:
(一)擅自设立、更改或者取消行政许可事项的;
(二)在依法规定的许可条件和标准之外,擅自增加其他条件或者限制的;
(三)违反法定程序实施行政许可的;
(四)应撤销行政许可决定或吊销行政许可证件未及时撤销、吊销、办理注销手续造成严重后果的;
(五)拒绝、妨碍监督部门的监督、检查的。
第二十二条对于依法先经下级广播影视行政机关审查的行政许可,有关司局对下级广播影视行政机关实施行政许可的行为应加强监督。凡下级广播影视行政机关未按照行政许可法的规定实施行政许可的,有关司局应当给予批评教育,并将情况通报其所属地方人民政府。
第二十一章 当事人和解的公诉案件诉讼程序
第四百九十六条 对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,事实清楚、证据充分的,人民法院应当告知当事人可以自行和解;当事人提出申请的,人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。
根据案件情况,人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。
第四百九十七条 符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,被害人死亡的,其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的,达成和解协议,应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。
被害人系无行为能力或者限制行为能力人的,其法定人、近亲属可以代为和解。
第四百九十八条 被告人的近亲属经被告人同意,可以代为和解。
被告人系限制行为能力人的,其法定人可以代为和解。
被告人的法定人、近亲属依照前两款规定代为和解的,和解协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人本人履行。
第四百九十九条 对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书,当事人提出异议的,人民法院应当审查。经审查,和解自愿、合法的,予以确认,无需重新制作和解协议书;和解不具有自愿性、合法性的,应当认定无效。和解协议被认定无效后,双方当事人重新达成和解的,人民法院应当主持制作新的和解协议书。
第五百条 审判期间,双方当事人和解的,人民法院应当听取当事人及其法定人等有关人员的意见。双方当事人在庭外达成和解的,人民法院应当通知人民检察院,并听取其意见。经审查,和解自愿、合法的,应当主持制作和解协议书。
第五百零一条 和解协议书应当包括以下内容:
(一)被告人承认自己所犯罪行,对犯罪事实没有异议,并真诚悔罪;
(二)被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、方式等;提起附带民事诉讼的,由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼;
(三)被害人自愿和解,请求或者同意对被告人依法从宽处罚。
和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名,但不加盖人民法院印章。
和解协议书一式三份,双方当事人各持一份,另一份交人民法院附卷备查。
对和解协议中的赔偿损失内容,双方当事人要求保密的,人民法院应当准许,并采取相应的保密措施。
第五百零二条 和解协议约定的赔偿损失内容,被告人应当在协议签署后即时履行。
和解协议已经全部履行,当事人反悔的,人民法院不予支持,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第五百零三条 双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行,被害人或者其法定人、近亲属又提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第五百零四条 被害人或者其法定人、近亲属提起附带民事诉讼后,双方愿意和解,但被告人不能即时履行全部赔偿义务的,人民法院应当制作附带民事调解书。
第五百零五条 对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。
共同犯罪案件,部分被告人与被害人达成和解协议的,可以依法对该部分被告人从宽处罚,但应当注意全案的量刑平衡。
第五百零六条 达成和解协议的,裁判文书应当作出叙述,并援引刑事诉讼法的相关条文。
第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
第五百零七条 依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产,且符合下列情形之一的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请:
(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿,在通缉一年后不能到案的;
(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
第五百零八条 具有下列情形之一的,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“重大犯罪案件”:
(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的;
(二)案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的;
(三)其他重大犯罪案件。
第五百零九条 实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。
第五百一十条 对人民检察院提出的没收违法所得申请,人民法院应当审查以下内容:
(一)是否属于本院管辖;
(二)是否写明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关犯罪的情况,并附相关证据材料;
(三)是否附有通缉令或者死亡证明;
(四)是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所在地,并附相关证据材料;
(五)是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关法律手续;
(六)是否写明犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况;
(七)是否写明申请没收的理由和法律依据。
第五百一十一条 对没收违法所得的申请,人民法院应当在七日内审查完毕,并按照下列情形分别处理:
(一)不属于本院管辖的,应当退回人民检察院;
(二)材料不全的,应当通知人民检察院在三日内补送;
(三)属于违法所得没收程序受案范围和本院管辖,且材料齐全的,应当受理。
人民检察院尚未查封、扣押、冻结申请没收的财产或者查封、扣押、冻结期限即将届满,涉案财产有被隐匿、转移或者毁损、灭失危险的,人民法院可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。
第五百一十二条 人民法院决定受理没收违法所得的申请后,应当在十五日内发出公告,公告期为六个月。公告应当写明以下内容:
(一)案由;
(二)犯罪嫌疑人、被告人通缉在逃或者死亡等基本情况;
(三)申请没收财产的种类、数量、所在地;
(四)犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的期限、方式;
(五)应当公告的其他情况。
公告应当在全国公开发行的报纸或者人民法院的官方网站刊登,并在人民法院公告栏张贴、;必要时,可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申请没收的不动产所在地张贴、。
人民法院已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的联系方式的,应当采取电话、传真、邮件等方式直接告知其公告内容,并记录在案。
第五百一十三条 对申请没收的财产主张所有权的人,应当认定为刑事诉讼法第二百八十一条第二款规定的“其他利害关系人”。
犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的,应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料,其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。
犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼,能够合理说明原因,并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的,人民法院应当准许。
第五百一十四条 公告期满后,人民法院应当组成合议庭对申请没收违法所得的案件进行审理。
利害关系人申请参加诉讼的,人民法院应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的,可以不开庭审理。
第五百一十五条 开庭审理申请没收违法所得的案件,按照下列程序进行:
(一)审判长宣布法庭调查开始后,先由检察员宣读申请书,后由利害关系人、诉讼人发表意见;
(二)法庭应当依次就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉一年不能到案,或者是否已经死亡,以及申请没收的财产是否依法应当追缴进行调查;调查时,先由检察员出示有关证据,后由利害关系人发表意见、出示有关证据,并进行质证;
(三)法庭辩论阶段,先由检察员发言,后由利害关系人及其诉讼人发言,并进行辩论。
与其他精明能干、见多识广的煤老板不同,王大锁个老实巴交的农民,也不擅长经营。2002年5月18日,王大锁将北店四矿委托给杨某经营管理,后双方因合同纠纷,王大锁是将杨某告上法庭。2003年5月20日,平顶山市中院判决解除了他与杨某之间的委托合同,王大锁收回了煤矿经营权。
吃过一次亏的王大锁并没有引以为戒,2003年7月13日,他又和生意人王某签订了北店四矿承包协议书。合同规定,矿上经营事务他不得干预,王某给他15%的提成。谁知,合同签订后没几个月再生变故。
2004年1月15日,王某在王大锁不知情的情况下,以王大锁的名义与第三人马某签订了北店四矿资产转让书,将该矿转让给马某。后经认定,转让协议上所谓“王大锁”的签字并非王大锁本人。2004年3月30日,马某持北店四矿资产转让协议等材料向鲁山工商局申请个人独资企业变更登记。2004年4月1日,鲁山县工商局违法把北店四矿的投资人变更为马某。2004年4月19日,鲁山县工商局为北店四矿颁发了投资人为马某的《个人独资企业营业执照》。2005年12月16日,鲁山县人民政府下文,决定对包括北店四矿在内的31个已经注销采矿证的煤矿实行关闭。2005年6月11日,北店四矿与北店村福达煤矿签订了资源整合协议,协议约定,双方两个煤矿整合为一个煤矿,拟定企业名称为“鲁山县伟业煤业有限公司”,实际上仍是北店四矿,马某作为北店四矿的代表人在协议上签名。王大锁认为,此次整合,不但违反法律规定,也使自己蒙受了巨大经济损失。王大锁向有关机关举报。为将煤矿彻底占有,王某打通了鲁山县工商局注册股股长安某、鲁山县梁洼镇工商所所长王某的关系,在鲁山县工商局副局长董某指使下,由二人伪造了一份自己签字的转让协议,以10万元的价格,将自己合法拥有的三个煤矿井口及资源,廉价转让给了马某。
2006年6月,王大锁向鲁山县人民法院提起行政诉讼,请求确认鲁山县工商局给马某颁发《营业执照》的行为违法。因为种种原因,法院行政庭不受理此案,后在河南省有关方面的督促下,鲁山县人民法院才受理此案。但2006年8月31日,鲁山县人民法院又裁定中止了审理。
5位公职人员获刑
为了讨回煤矿,几年来,王大锁家无宁日,险象环生。先是王大锁被鲁山县人民法院行政拘留15天,放出拘留所的当天,他又被人强行带到广西长达1年多,不让其回家,后逃出,沿途要饭从广西回到鲁山县。他妻子也被鲁山县公安局治安大队以殴打他人为由送进了看守所。他的女儿被不明身份的人打伤。王大锁的儿子也被人打伤,案子至今未破。
在王大锁四处举报下,2009年河南省公安厅组成专案组进行调查。鲁山县国土资源局纪检组长张某、工作人员李某,鲁山工商局副局长董某,还有安某、王某,因在办理北店四矿的采矿转让许可和工商注册登记时未正确履行职责,被平顶山市新华区人民检察院向法院提起公诉。新华区人民法院查明,2004年1月至2007年底,董某担任鲁山县工商局副局长期间,违反《个人独资企业登记管理办法》,在申请人未提交投资人王大锁签署的《个人独资企业变更申请书》和委托书及原营业执照的I青况下,批准投资人变更为马某,颁发了马某为投资人的营业执照,致使北店四矿产权变更,造成王大锁个人财产损失224.13万元。
法院认为,董某未正确履行职责,造成他人经济损失,情节特别严重,其行为已构成罪。鉴于被告人董某认罪悔罪,可以酌情从轻处罚。2009年11月19日,法院一审判处董某有期徒刑3年,缓刑3年。
法院认定,时任鲁山县国土资源局纪检组长的张某,在整合煤矿负责审查材料过程中,严重不负责任,按工商部门错误的营业执照,以北店四矿马某作为该矿法人代表,参与煤矿整合,剥夺了王大锁的采矿权,情节特别严重,公诉机关指控被告人犯罪的罪名成立。被告人张某系投案自首,且认罪服法,可从轻或减轻处罚。2010年2月3日,法院一审判处张某有期徒刑3年。李某、安某和王某等人也分别获刑。
2010年2月16日,鲁山县人民法院对王大锁诉鲁山县工商局一案作出行政判决,判定鲁山县工商局的行政行为违法,鲁山县工商局提出上诉。2010年11月10日,平顶山市中院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。
王大锁认为,两级法院均确认被告行为违法,因为鲁山县工商局的违法行为,给自己造成了巨大经济损失,自己理应得到赔偿。于是,2010年12月8日,王大锁向鲁山县工商局提出行政赔偿申请,要求赔偿因其失职给其造成的经济损失共计2.5亿元人民币。2011年3月8日,鲁山县工商局作出不予赔偿决定。
工商局摊上打官司
2011年4月2吕日,王大锁将鲁山县工商局告到了河南省高级人民法院,诉讼标的为2.5亿元人民币,此案索赔数额全国罕见。2011年7月10日,河南省高法指派该案由南阳市卧龙区人民法院异地审理。
同年7月15日,卧龙区人民法院立案,王大锁向法庭递交了鲁山县伟业煤业有限公司购买炸药信息资料,用以证明采煤数量。另外,王大锁还提交了鲁山县伟业煤业有限公司在河南省国土厅备案资料—份,以证明其煤矿资源价值。
庭审中,鲁山县工商局辩称,我局没有给原告造成任何直接经济损失,原告即使有损失,也是承包人没有按约履行给付义务,与我们工商局没有任何因果关系,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告的理由是,2003年6月9日,原告因无力经营,将北店四矿的生产经营权交由王某,并承担该矿的安全责任及债权债务。2006年3月3日因王某未按协议支付款项,王大锁向平顶山市中院提起民事诉讼,要求王某支付承包提成款,终止承包协议。从以上事实可以证明自2003年6月9日至2006年6月18日平顶山市中院开庭审理时止,该矿一直在王某手中正常经营,为此,王大锁不具备原告主体资格。另外,《企业法人登记管理条例施行细则》第37条规定,登记主管机关核发的营业执照是经营单位取得合法经营的凭证。从2004年4月至2006年6月18日平顶山市中院开庭审理,到2005年12月北店四矿被鲁山县政府关闭,王某仍在承包经营的有效期内,原告无权要求行政赔偿。再者,工商登记只是对经营者合法经营资格确认,是经营身份的确认,不是所有权的确认,所以不会使企业的所有权改变,企业资产的转移应由双方依法转让。因此,工商登记不会造成所有权人财产的转移。因案情复杂,2012年8月18日,经河南省高级人民法院批准延长3个月。
2012年11月18日,卧龙区人民法院查明,按照《赔偿法》和《行政许可法》的规定,行政机关及其工作人员在行使职权时造成公民法人财产损失的,受害人有取得赔偿权利。行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。被告鲁山县工商局在办理北店四矿工商变更登记时,在原个人独资企业营业执照投资人王大锁没有签署变更登记申请及委托书的情况下,违法将北店四矿登记在马某名下。该变更登记行政行为因违法已被鲁山县人民法院和平顶山市中级人民法院行政裁决撤销。变更登记行政行为具有行政许可、行政确认性质,因此给原告造成的财产损失依法应当赔偿。
关于赔偿数额,卧龙区人民法院认为,新华区人民法院已生效的刑事判决书中认定张某、李某二人因造成王大锁600万元的重大损失,对董某、安某、王某的刑事判决书中认定三人因造成王大锁个人财产损失224.13万元。可见600万元考虑了矿产资源价值的因素。按照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》:“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的,一般在实际损失范围内确定补偿数额;行政许可属于行政许可法第12条第(二)项规定情形的,一般按照实际投入的损失确定补偿数额。”而行政许可法第(二)项规定的就是限自然资源开发利用等行政许可事项,因此不能把600万元作为赔偿依据。
法院判决工商局败诉
卧龙区人民法院根据最高人民法院的关于规定,于2012年11月30日判决鲁山县工商局在判决生效后10日内赔偿王大锁财产损失89.652万元,驳回原告王大锁的其他诉讼请求。一审判决下发后,王大锁以应当全赔为由提起上诉。被告鲁山县工商局认为,王大锁不具备一审原告主体资格,造成错误变更登记的原因是申请人提供虚假登记所致,而工商机关不应承担赔偿责任,也提出上诉。
量刑答辩制是指刑事案件的控辩双方,在对被告人的具体量刑的幅度上,控方享有量刑建议权,而辩方享有量刑答辩权。从这个定义看,量刑答辩制应包含两个内容:一是量刑的建议权,也就是求刑权,指公诉人在指控被告人的行为构成犯罪、犯罪性质的同时,提出较为具体量刑意见的权力,系公诉人在量刑裁判以前的某个诉讼环节,在综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节的基础上,依法就适用刑罚包括刑种、刑期、罚金数额和执行方式等提出建议。本质上,量刑建议权是公诉权的一部分。二是量刑的答辩权或异议权,由辩护人、被告人针对公诉人的量刑建议的内容进行答辩,也:可以提出自己关于量刑的建议。量刑建议权与量刑答辩权系公诉权与辩护权的必然延伸。
司法实践中,对刑事案件被告人的量刑普遍存在不平衡性,原因有这样几个方面:一方面由于我国刑法在分则条文中对各罪分档过粗,而造成法定刑幅度过大;刑罚标准过于宽泛,必然导致量刑的不稳定性和不一致性。且量刑弹性条款过多,使法官难以把握。另一方面,法官自由裁量具有不稳定性。由于法官的自由裁量权较大,法官自身的素质、个人经历、专业素养、知识水平等方面的差异,对相同或相似犯罪行为的危害程度及罪犯的人身危险性大小的理解、判断存在较大的差异,使得量刑幅度、尺度不一的情况存在。
对于未成年被告人,由于我国立法的缺位,均是参照成年人的量刑标准在执行;未成年人又有着法定的从轻、减轻情节,量刑的弹性更大;在犯罪原因上,不仅有未成年被告人本身的原因,也有社会及家庭的原因;审理及处理宗旨是以教育挽救未成年人为主,惩罚仅仅是辅助手段,因此量刑时所考虑的因素就更多。
对未成年人犯的量刑,还有一种较特殊的状况,就是判处非监禁刑的比例较大,量刑轻缓化夹出。据重庆市沙坪坝区人民法院少年刑事审判庭在2003―2005年三年统计数据显示,所受理的未成年人刑事案件共计有347件856人,其中未成年人犯有464人;在这464人中,判处有期徒刑宣告缓刑、单处罚金、免于刑事处罚等非监禁刑的共计187人,占未成年人犯的40.3%。从这些数据看,当然体现了未成年人刑事案件的量刑轻缓化的特点,以及教育挽救为主,惩罚为辅的宗旨,但怎样把握适用非监禁刑的标准,掌握好量刑的度,以更有利于未成年被告人的教育挽救,仍然是个需要进一步思考的问题。
综上所述,对未成年人刑事一审案件在庭审中适用量刑答辩的必要性和可行性,提出以下几点思考意见。
一、对未成年刑事案件审理中适用量刑答辩的必要性
(一)意义。量刑答辩制是司法公正的体现,有利于完善和健全我国少年司法制度,保障未成年刑事被告人的合法权益。程序上,没有经过辩论程序而直接予以判决是不合法的。量刑答辩作为对法官自由裁量制度的必要补充,在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性。量刑答辩制度的实行是给控辩双方发表量刑意见甚至进行辩论的机会,实际上增设了一个相对公开的量刑听证环节,从而提高了量刑的透明度,把量刑置于一种无形的监督下,有助于未成年被告人对自己罪行危害性的认识,和对法院判决的理解与服从,有利于改造,也充分保障了未成年被告人的合法权益。
(二)未成年被告人的量刑因素具有特殊性。依照最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定,在对未成年被告人量刑时,不但要根据犯罪事实、犯罪性质和社会危害程度,还要充分考虑未成年人犯罪的动机、犯罪时的年龄,是否初犯、偶犯或者惯犯,在共同犯罪中的地位和作用等情节,以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况,决定对其适用从轻还是减轻处罚,以及从轻或者减轻裁决的幅度,使判处的刑罚有利于未成年人罪犯的改过自新和健康成长。因此,全面调查对未成年被告人的刑事处罚影响很大。
在现代刑事司法制度中,法官对案件的处罚是中立而消极的,必须经控辩双方充分陈述、辩论,在了解未成年被告人的综合情况基础上,才能做出对被告人恰当的判决,庭审中只有设立量刑答辩,才能促使控辩双方对被告人进行全面调查,将社会调查报告中所涉及的内容作为对未成年被告人量刑的理由来展开辩论,支撑自己的控、辩理由。法官就能从双方的意见中获取对未成年被告人全面和客观的了解,既防止了对未成年被告人一味地惩罚,又防止了轻刑化的滥用所导致的量刑不当。
另一方面,由于未成年被告人在量刑时,适用非监禁刑的情况较多,非监禁刑的适用对未成年被告人较为普遍。而未成年刑事被告人在适用缓刑条件上,它不仅仅需要被告人本人所具备法定的从轻、减轻情节,或者酌定从轻情节,比如偶犯、初犯、没有恶习、受人邀约、引诱、案发后积极退赃、认罪、悔罪态度好、被害人予以谅解等等,按照最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》的规定,还必须要具备应有的管教监护条件,而且管教监护条件是否具备、条件好与不好,在对未成年被告人适用非监禁刑上有着关键性的作用。但就有未成年被告人的家长,为了让未成年被告人能够适用非监禁刑,而提供不实的管教条件,甚至提供一些虚假的证明,以使法官相信该未成年被告人具备相应管教条件而判决适用非监禁刑。笔者不否认家长给法院提供这些管教条件是基于积极的态度以及其为帮助未成年被告人走上正道的动机,但不一定对被告人矫治有利,由于是法院单方进行审查,仅停留在书面上,缺乏一个相互辩论的程序,这也有悖于程序公正。
对未成年被告人适用非监禁刑,需要进行量刑答辩,这也是立法精神的体现。2002年4月最高人民检察院印发的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十二条规定:“对于具有下列情形之一的,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役,悔罪态度较好,具备有效帮教条件、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人,公诉人应当建议法院适用缓刑:(一)犯罪情节较轻,未造成严重后果的;(二)主观恶性不深的初犯或者胁从犯、从犯;(三)被害人要求和解或者被害方有明显过错,并且请求对被告人免于刑事处罚的。”此外,依照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十九条的规定,法庭审理时,控辩双方向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免于刑事处罚等适用刑罚建议的,应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料。上述规定明确了对未成年被告人在适用非监禁刑上实行刑罚建议。笔者认为,提出刑罚建议,并向法庭提供书面材料,其最终是要
法庭采纳或确认其真实性,因此必然要适用量刑答辩。
(三)关于对未成年刑事被告人判处罚金刑的问题,一直以来对其如何体现平等性以及量刑幅度与经济状况的一致性,颇有争议。依照刑法的规定,罚金刑并未将未成年人排除在外,但对于如何适用罚金刑、如何确定罚金刑数额等,立法没有限制性规定。最高法院的司法解释只是将未成年人的罚金数额的起点与成年人相比,降低了500元(成年人是1000元)。但从被告人是未成年人这个角度讲,在经济上是没有独立的,没有履行能力。无疑,缴纳罚金的担子就落在了其父母的身上。大多数未成年刑事案件是侵犯财产类的案件,抢劫案和盗窃案占了未成年犯罪80%以上的比例,故对未成年被告人适用罚金刑相当普遍。但审判实践中却很少考虑未成年被告人的家庭经济状况、财产状况,仅比照比成年被告人的罚金数额而主观判决,随意性相当大,难以体现刑罚与经济状况相统一。更严重的是,相同数额的罚金,对于经济状况不同的被告人具有不同的意义,这也就是罚金刑在未成年人刑事案件中适用的最大的弊端――不平等性。因为未成年刑事被告人的家庭经济状况不尽相同,经济承受能力可能相差很大。同样是一万元罚金,家庭经济状况好的,可能如九牛一毛,无关紧要,而对家庭经济状况不好的,则意味着要倾家荡产或负债累累,事实上也出现了同样犯罪情节的未成年刑事被告人对同等额的罚金刑实际感受的痛苦出现极大悬殊,这样也显失公平的。
量刑答辩制度可以从程序上解决这个问题,能纠正控辩双方只注重查清案件事实而不关心其家庭财产状况,促使控辩双方针对未成年被告人家庭经济状况收集证据,通过对罚金刑的量刑建议和辩论,让法官做出公正而合理的判决。
二、量刑答辩在一审未成年人刑事案件中适用也是可行的
(一)世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容。在英美法系国家中,对量刑建议的态度不一,如英国认为量刑权是法官的专有权力,对被告人处以何种刑罚,是法官和犯人之间的事,控方的任务只是协助法官确定量刑的事实基础而无权建议处以何种刑罚。美国则不同,虽然法律没有明确规定控方有量刑建议权,但量刑建议却在实践中被广泛使用,尤其是在达成辩诉交易的情况下,检察官的量刑建议往往就是最后的宣告刑。
大陆法系国家,量刑建议制度比较普遍,如在日本,一般检察官在论述指控时,对具体的量刑发表意见,这叫请求处理。“求刑”指请求量刑,一般要求有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等的明示,这是日本刑事诉讼审判实践中早已被确定下来的诉讼惯例,既是检察官的权利,又是检察官的义务。而在德国,检察官在审判中采取的最重要的步骤是对刑罚的建议,尤其体现在其处罚令程序中。德国的处罚令程序是一种处理简单、轻微案件的简易审判程序。《德国刑事诉讼法》第407条规定了处罚令程序,即“在系属刑事法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对询问的法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请就是提出了公诉。”处罚令程序中的申请书要载明案件事实以及所请求裁定的刑罚种类及罚金数额。
纵观各国对量刑建议的做法,虽各具特色,但也有一些共同之处。主要表现在三个方面:(1)量刑建议一般都在法庭上提出(德国的“处罚令申请”例外);(2)控方提出的量刑建议仅仅是一种建议,不对法官产生具有法律效力的约束;(3)在法官不采纳检察官的量刑建议时,检察官不能以此为由提出上诉(我国为抗诉)。
(二)量刑建议权具有其法理依据。量刑建议权是公诉权中不可分割的一部分,公诉机关在行使公诉权时,其内容实际上包括两部分,一是请求法院对其的犯罪予以确认,行使的是定罪请求权;二是请求法院在确认犯罪成立的基础上,请求予以刑罚处罚,即量刑建议权(求刑权)。长期以来,公诉人在行使公诉权时,只注重行使定罪请求权,对于量刑问题完全付诸法院,而没有全面行使法律赋予的公诉权。没有量刑建议权的公诉权,是一种有缺陷的公诉权。
从立法角度看,我国《刑事诉讼法》第141条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,依法应当追究刑事责任的,应当作出决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉”。这一条是关于决定提起公诉的案件的条件和如何提起公诉的规定,而其中就将“依法应当追究刑事责任”作为提起公诉的条件。第160条规定:“经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利”。本条规定的一个方面就是法庭辩论。根据这条规定法庭辩论是在法庭审理中,公诉人、当事人和辩护人、诉讼人围绕犯罪事实能否认定被告人是否实施了犯罪行为,是否应负刑事责任,应负什么样的刑事责任等,对证据和案件情况发表各自意见和进行互相辩论。这些法律条文为公诉人享有和行使量刑建议权、-辩护人享有量刑答辩权提供了法律依据。
(三)适用的有利条件。未成年人刑事犯罪在适用量刑答辩制上,有一个非常有利的条件,即未成年人刑事案件的审理确立了强制辩护制度,未成年被告人刑事案件,律师的出庭率高,为100%,这就为适用量刑答辩提供了程序和制度上的保障,让被告人方有足够的力量抗衡控诉方的指控。
未成年刑事案件在审判原则、程序和实体上,都具有其特殊性。按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三条的规定,审判未成年人刑事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,执行教育、感化、挽救的方针,积极参与社会治安综合治理。因此未成年人刑事案件重在教育挽救。教育挽救为主的宗旨贯穿未成年刑事案件审理的始终,故法庭辩论还应涉及到对未成年被告人适用什么样的处罚对教育挽救更为有利,控辩双方的对立性和抗争性就没有普通刑事案件那样强烈,其对量刑进行答辩的目的容易得到统一,辩论的焦点也将会围绕怎样处罚对未成年被告人的教育、挽救最为有利,以及对被告人适用刑罚种类的理由等等,特别是在对未成年被告人是否适用缓刑等非监禁刑的问题上,更能体现量刑答辩的优越性。故在“涉少”案件中,控辩双方的对抗性是一种特殊类型的对抗,对抗性的强弱服从和服务于保护少年,教育、感化、挽救少年犯罪人的共同任务。法官的地位是主导性的,其行为是积极、主动,而非消极的。故在未成年刑事案件庭审中适用量刑答辩制是有必要且可行的。
三、司法实践中量刑答辩所有在的问题以及尚需完善之处
(一)量刑答辩制度怎样在未成年人刑事“暂缓判决”制度中得以体现
“暂缓判决”制度使刑事案件的审与判相分离。这种制度的特点在于经庭审以后只能确定案件的事实及性质,在判决之前对未成年被告人的考察对于法官量刑有着非常重要的影响力。那么庭审中的量刑答辩似乎显得没有必要。怎样将两者作有机的结合,是司法实践面临的一个新的问题。笔者个人认为,只要分清了法官自由裁量权与量刑建议权、量刑请求权之间的关系,就可以解决这个问题。量刑答辩的意见是对法官的裁决提供一种参考意见,法官的自由裁量权是不受量
刑答辩意见的限制,量刑答辩的意见是控辩双方对量刑的一种建议,并无法定的效力,也并不妨碍法官正确适用刑罚,对控辩双方的量刑意见,法官既可以采纳也可以拒绝。而“涉少”案件中的暂缓判决案件,由于其程序的特殊性,庭审中量刑答辩仍可进行,而且控辩双方均可对该案件是否进行暂缓判决、暂缓判决考察期满后的刑罚适用提出量刑的建议和量刑的辩论,法官可以将双方的意见作为是否对该案适用暂缓判决的参考意见,在暂缓判决的考察期结束后,法官可在综合控辩双方的意见基础上,结合暂缓判决考察期未成年被告人的具体表现作出量刑裁决。
(二)量刑的具体意见可否由辩护人在法庭上先于公诉人提出来,即量刑建议的主体是单一还是多元的问题
公诉意见中没有具体的量刑意见,在司法实践中是普遍存在。究其原因主要是担心公诉人提出量刑建议后,如果法官不采纳,会造成公诉人处于尴尬的处境;担心由于推行量刑建议而加大工作量;担心量刑建议会干涉审判权而引起法官的反感等等。是否公诉人没有量刑建议,辩护人的量刑辩护就没有针对性?就笔者所在法院少年庭对“涉少”案件适用量刑答辩的具体情况看,首先庭审活动是由审判长在驾驭,在公诉人没有具体提出量刑建议的时候,审判长可以要求公诉人“就具体的量刑发表意见”;如果公诉人消极对待,法庭完全可以让辩护人就具体量刑发表意见后,再征求公诉人对辩护人量刑的意见。司法实践中这种情况较为常见。因此量刑建议的主体不应仅限于公诉人,在顺序上由谁先提出都是可行的,不能因为公诉人不提量刑建议,辩护人就没有量刑辩护的机会。公诉人不提量刑建议,那是公诉人自己放弃了其具体量刑建议的行使权。从总的程序来说,检察机关在书中已载明适用的刑法条款,即使公诉人消极行使量刑建议权,辩护人的量刑意见仍然也具有针对性。
(三)控方量刑建议的具体时间
一、刑事简易程序。
关于刑事简易程序的定义,依据《布莱克法律词典》的解释,简易程序为“仅相对于普通程序而言,不经检察官起诉、陪审团定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序,法官直接以迅速、简单的方式处理争议解决案件,作出裁判的任何诉讼程序”。[1](p504)《牛津法律大辞典》的定义是:“简易程序(Summary Jurisdiction)系指由一个法官或治安法官在没有陪审团参加的情况下审问被告人的审判。”[2](p1084)上述两大权威的法律词典都将简易程序界定为一种审判程序的简化。
随着刑事简易程序在我国刑事诉讼法中的出现,我国学者也开始探索刑事简易程序的科学定义。有的认为,简易程序相对于普通程序而言,是指在一审程序中,针对某些特定类型的案件,刑事诉讼法在确立普通程序的基础上规定的一种比普通程序更为简便、迅速的审判程序。该程序也可以说是在一定程度上对普通程序的简化。[3](p241)这种观点侧重于阐述简易程序适用案件的种类,以及其简便、快捷的特点。有的学者认为,简易程序具有三层基本含义:一是都是针对审判程序而言,不包括侦查、起诉等程序的简化;二是仍然由法官进行中立、公正的审判和裁判;三是审判程序被简化,具体表现为庭审程序的简化或省略。[4](p20)这一观点将简易程序确定为一种审判程序,并指出简化审判程序包括简化和省略两种形式。另有人指出,简易程序与普通程序具有层次性相对应,可以分为三个层次的内容,分别是相对于完善形态的刑事简易程序、相对于一般形态的刑事简易程序和相对于现实形态的刑事简易程序。[5](p159-160)该观点不局限于审判程序的简化,而是着眼于整个刑事诉讼结构,呈现了一个动态、立体的简易程序。
上述观点从不同角度展现了刑事简易程序的内容,但无论是何种观点,都不能否认刑事简易程序是相对刑事普通程序而言的。要想对刑事简易程序进行准确的界定,须先弄清楚什么是刑事普通程序。从广义上来说,一个完整的刑事普通程序应当包括立案、侦查、审查起诉、提起公诉、审判及执行等程序,从狭义上来说,刑事普通程序就是指刑事审判普通程序。与此相对应,简易程序在广义上是指符合正当程序要求,可快速处理刑事案件的特别程序,而在狭义上则特指各国刑事诉讼法明确规定的,对刑事一审程序的一些环节或步骤予以适当简化,从而快速处理刑事案件的程序。[6](p72)随着对刑事简易程序的研究不断深入,仅仅讨论审判程序的简化已经不能满足立法和司法的需求,因此,对刑事简易程序应当作广义的解释,即指符合正当程序要求,可快速处理刑事案件的特别程序。
二、我国刑事简易程序缺陷分析。
(一)刑事简易程序设置形式的一元化。
我国刑事诉讼法设置了一元结构的刑事简易程序。1996年,我国在修改刑事诉讼法时增加了简易程序的规定,此外,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年3月14日联合的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》对简易程序进行了补充和完善。2006年3月14日出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》增加了普通程序简化审程序,对于该程序能否视为另一种简易程序,理论界有不同认识。最高人民法院的观点认为,对被告人认罪案件适当简化审理,不是创设一种新的程序,而是在法律规定的普通程序框架内,针对被告人认罪这一事实,在审理方式上的适当灵活。因此,该程序并不是另外一种刑事简易程序。[7](p103-104)无论是刑事诉讼法中规定的简易程序,还是普通程序简化审程序,都只是对普通审判程序某些环节的简化,并未完全从普通程序中脱离出来,从此种意义上来讲,我国的刑事简易程序仍然是一元的。[6](p73)我国简易程序的一元化立法模式,不利于针对案件的不同情形适用不同的审判程序,造成无论案件性质轻重,都是用同一种简易程序审理的情形。而在刑事案件日益多样化的今天,同样是轻微案件,其难易程度也各不相同,对其一律使用同样的程序审理,不符合案件分流和提高诉讼效率的目的。
(二)相关配套制度的不健全。
1.未赋予被告人完整的程序选择权。
程序选择权应该包括三方面的内容:一是程序建议权,即当事人有提出适用简易程序的建议的权利;二是程序否决权,即当司法机关提议适用简易程序时,当事人有同意适用或拒绝适用的权利。三是程序变更权,即在简易程序的进行过程中,当事人如果认为适用简易程序会对自己不利,有权要求将案件转为普通程序审理。只有同时拥有这三项权利,才能说拥有完整的程序选择权,然而我国现行立法即没有规定被告人的简易程序建议权,也没有规定被告人的简易程序变更权,在被告人的程序选择权方面,存在着明显缺陷。
我国刑事诉讼法明确规定,简易程序的适用由人民检察院建议或者同意,由人民法院决定。据此,人民检察院和人民法院既有程序建议权,也有程序否决权。而被告人只有在人民检察院或人民法院提出适用简易程序的提议后表达同意或不同意的权利,即被告人只享有程序否决权,并不能主动向司法机关提出适用简易程序,也就是说,并不享有程序建议权。[8](p292)在程序变更权方面,虽然相关司法解释规定,适用简易程序审理的案件,在法庭审理过程中,被告人当庭翻供,对于起诉书所指控的犯罪事实予以否认的,应当决定终止审理,并按照第一审普通程序进行审理。但这并不等同于被告人在简易程序的进行过程中,可以自由地撤回自己的建议或同意。因此可以说,我国现行立法在被告人的简易程序变更权方面也是有所缺失的。
2.被告人难以获得有效的律师辩护。
在法治发达国家,律师的普遍参与已是刑事诉讼的常态,然而,在我国的刑事司法实践中,由于法律文化和律师执业风险等因素,律师作为辩护人参与普通程序的比例本身就不高,而据有关资料显示,辩护律师参与刑事简易程序的比例比普通程序还要低得多。[8](p293)根据我国《刑事诉讼法》的规定,强制辩护的范围仅限于没有委托辩护人的盲、聋、哑、未成年人、限制行为能力人或者可能被判处死刑的被告人,而适用简易程序的案件由于案件轻微,不可能被判处死刑,且对被告人盲、聋、哑人的不得适用简易程序,因而绝大多数适用简易程序的案件无法适用强制辩护。加之《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第226条规定,适用简易程序审理的案件,被告人委托辩护人的,辩护人可以不出庭,只需在开庭审理前将辩护意见送交人民法院即可。因此,在适用简易程序的案件的庭审中,被告人即使聘请了律师,也可能缺乏辩护人的出庭辩护。
被告人在选择适用简易程序时其权利已经受到一定程度的限制,如果再缺乏律师的有效辩护,被告人将处于十分不利的境地,不仅诉讼权利得不到有效的保障,而且很可能会在不了解自己行为的后果,不清楚简易程序的性质的情况下作出一些实际对自己不利的程序选择。[6](p73)3.公诉人可以不出庭导致的问题。
依据我国现行刑事诉讼法的规定,适用简易程序审理公诉案件,人民检察院可以不派员出席法庭。《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第六条又进一步规定,适用简易程序审理公诉案件,除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件,以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外,人民检察院可以不派员出庭。可见,适用简易程序审理的公诉案件,除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件公诉人必须出庭外,其他案件公诉人都可以出庭也可以不出庭,而在司法实践中人民检察院多数情况下并不派员出庭,这就导致了一些问题。
首先,它导致法官中立地位的动摇。“在任何一种简易程序形态中,法官都被禁止与任何一方进行任何形式的单方接触,法官的所有司法裁判活动都要由控辩双方同时到场参与。
这是维持简易审判程序最低限度公正性的必要保证。”[9](p432)公诉人不出庭支持公诉,控辩审三方的互相交涉变成了审判者与被审判者的对抗,法官事实上不得不同时充当审判者和公诉人这两个互相矛盾的角色,从而失去了中立性,难以保证站在客观中立的立场上做出裁判,其裁判结果难以保证公正性。其次,人民检察院是我国的法律监督机关,人民检察院不派员出庭,法院的审判活动缺乏监督,容易导致审判的任意性,背离程序公正的最低要求。
4.程序利用收益权在制度与实践层面的双重有限性。
程序利用收益权是指被告人放弃适用普通程序审判从而得到的某些从轻或者减轻的“好处”。程序利用收益权制度使得国家权力和被告利益之间得以平衡。我国刑事诉讼法中虽然有对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚的规定,但仍存在一些问题。
首先,对被告人从轻处罚的幅度,并没有相关法律条文予以明确规定,这样一方面导致法官有较大的自由裁量权,同一性质的案件,由于每个法官从轻处罚的幅度不同,量刑上就可能产生较大的差距,出现同罪异罚的现象。另一方面被告人、辩护人对自己选择适用刑事简易程序而获得量刑“折扣”的预期也会处于不确定的状态。其次,我国现行刑事诉讼法只是规定对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚,并没有将自愿认罪与从轻处罚必然联系在一起,这样对于被告人来说,可能吸引力也没有那么大。再次,虽然我国刑事诉讼法的相关规定中并没有明确“可能判处缓刑”是刑事简易程序的排除条件,但由于缓刑可能带来的社会影响较大,在司法实践中,刑事简易程序一般不适用于可能判处缓刑的案件,因此,一些罪行不重且自愿认罪并选择简易程序的被告人不能相应地获得最轻刑罚。最后,在我国的司法实践中,法院在决定适用刑事简易程序时,很少书面告知被告人适用简易程序可酌情予以从轻处罚,在判决书上,对被告人因自愿认罪而得到从轻处罚的事项也没有做相关的记载。[8](p294)三、多元化刑事简易程序的构建。
正如刑事简易程序是相对于刑事普通程序而言,多元化刑事简易程序是相对于一元化刑事简易程序而言的。我国的刑事简易程序只规定了一种,无论案件性质如何,都只能适用同一种简易程序审理,此即一元化的刑事简易程序。而多元化刑事简易程序是指一国的刑事简易程序体系呈现出多样性与层次性,按照犯罪性质、罪行轻重、证据掌握程度的不同分别设计出与之相适应的刑事简易程序,且不只是单纯的简化审判程序,而是对整个刑事诉讼程序进行全盘考虑。目前,各国的刑事简易程序呈现出多元化的态势,正如人类文明的发展趋于多元化一样,刑事简易程序也不可能仅仅遵循一种模式,因此我国的刑事简易程序不应拘泥于已有的框架,应该开放和多元。
(一)设立处理微罪案件的中国式处罚令程序。
1.设立处罚令程序的必要性。
我国刑事简易程序的适用范围包括可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,其中对于可能判处拘役、管制、单处罚金等轻微简单的案件来说,我国现行的简易程序显得过于繁琐,不利于诉讼效率的提高。而从我国的司法实践来看,被判处缓刑、拘役、管制、单处罚金、免予刑事处罚等的轻微刑事案件占到了我国刑事案件总量的三分之一左右。[10](p132)因此,有必要将这一部分轻微案件从现行的简易程序适用范围中分流出来,建立一种与之相适应的速决命令程序———中国式的处罚令程序来进行处理。
2.设立处罚令程序的可行性。
首先,近年来全国各地的检察机关都在纷纷进行量刑建议的试点,并取得了较好的实际效果,也得到了学界的广泛赞同。[11](p277)而处罚令程序便是由检察机关在起诉时向法院提出对被告人的具体量刑建议开始的。因此,量刑建议的试行无疑为设立和试行处罚令程序创造了十分有利的条件。
其次,处罚令程序本身易于操作,并不要求司法人员必须具备特殊的司法职业技能,我国现有的司法人员完全能够胜任其程序的实施。[11](p277)最后,我国早在1920年北洋政府统治时期就制定颁布过《处刑命令暂行条例》,实施过类似处罚令程序的刑事诉讼程序。尽管我国现有国情和诉讼制度已和当时不同,但在构建我国多元化刑事简易程序时,设置处罚令程序应该说在法律文化上不会有太大障碍。
3.中国式处罚令程序设立的具体构想。
(1)处罚令程序的适用范围。
在适用处罚令程序的案件范围上,我国的处罚令程序应适用于犯罪事实清楚、证据充分,立案后不需要作过多侦查取证,最终量刑为拘役、管制、单处罚金、缓刑或免于刑事处罚的轻微刑事案件。对于不具有人身危险性的初犯,处刑为1年以下有期徒刑时应对其宣告缓刑,并适用处罚令程序。[11](p278)(2)处罚令程序的启动。
人民检察院经审查认为可以适用处罚令程序的,在征得被告人、辩护人同意的基础上,向人民法院提交包括案件事实及所有证据和量刑建议在内的书面申请。对于符合适用处罚令程序条件的案件,人民检察院未提出适用处罚令程序的,被告人、辩护人有权向人民检察院提出适用处罚令程序的书面申请。
(3)处罚令程序的审理。
处罚令程序只适用于基层人民法院,由审判员一人独任审判。人民法院接到人民检察院的处罚令申请书后,经审查认为符合适用处罚令程序条件的,应在10日内参考人民检察院的量刑建议对被告人签发处罚令;[12](p38)经审查认为不宜适用处罚令程序的,应视案件的具体情况及时将其转为适用其他诉讼程序。
(4)接收处罚令后的法律后果。
一是接到处罚令后,被告人对处罚令的内容表示完全同意,在其书面通知人民法院后,处罚令即生效,可依据处罚令对被告人执行相关刑罚。二是接到处罚令后,被告人在14日内不提出异议,则处罚令生效,可直接作为刑罚执行的依据。三是接到处罚令后,被告人在14日内提出异议,则处罚令自动失效,人民法院应确定审判期日,对案件进行开庭审理。[11](p282)(二)设立处理被告人认罪案件的简易审程序。
1.设立被告人认罪案件简易审程序的依据。
犯罪按照罪行的轻重可划分为微罪、轻重和重罪三种形式,虽然国际人权公约中明确指出“简易程序只适用于轻微罪行”,但是,笔者认为,对被告人认罪案件来说,在被告人已经对被指控的事实供认不讳的情况下,公诉人失去了相对抗的对方,庭审对抗失去了前提,庭审成为既无对抗必要亦无对抗条件的场所,[13](p84)此时已没有完全按照普通程序进行审理的必要,因此,在设立处罚令程序以处理微罪案件的基础上,为进一步提高诉讼效率,应对被告人认罪的案件适用有别于普通程序的简易审程序。
2.设立被告人认罪案件简易审程序的思路及其理由。
就具体思路而言,笔者认为可将现行简易程序合并到普通程序简化审程序中,以此为基础设立处理被告人认罪案件的简易审程序。之所以作如此设想,理由如下:首先,现行简易程序立法中明确规定,被告人、辩护人作无罪辩护的案件不适用简易程序审理,也就是说,现行简易程序也是建立在被告人认罪的基础之上的,其与普通程序简化审程序在适用的前提条件和性质上并没有不可逾越的鸿沟;[11](p284)其次,现行简易程序与普通程序简化审程序均是立足于庭审简化,而且就程序的具体规定而言也有很多的相似之处,因此,将现行简易程序与普通程序简化审程序进行整合具有一定的可操作性;[11](p284)最后,现行简易程序与普通程序简化审程序在适用范围上均存在一些弊端,现行简易程序的适用范围过于狭窄,分流效果不明显,普通程序简化审程序的适用范围虽有所宽泛,却突破了现有立法的框架,而且会带来司法实践的无序与随意。[14](p32)将现行简易程序合并到普通程序简化审程序中,既能克服两种程序在适用范围上的弊端,解决普通程序简化审程序法律依据的问题,又能保证清晰、统一的刑事诉讼程序框架。
3.被告人认罪案件简易审程序设立的具体构想。
(1)被告人认罪案件简易审程序的适用范围。
延续现行简易程序和普通程序简化审程序的相关规定并加以补充,简易审程序的适用范围可确定为犯罪事实清楚、证据确实充分,被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件。但对于被告人系聋、盲、哑人的,可能判处无期徒刑或者死刑的,外国人犯罪的,有重大社会影响的,被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的,共同犯罪案件中,有的被告人不认罪或者不同意适用本程序审理的,无辩护人参加的,以及其他人民法院认为不宜适用简易审程序审理的案件不得适用简易审程序。[11](p285)(2)被告人认罪案件简易审程序的启动。
被告人认罪案件简易审程序的启动主体为人民检察院,但对于应适用简易审程序审理而人民检察院不向人民法院提出建议的案件,被告人及辩护人也可以主动向人民检察院提出适应简易审程序的请求。
(3)增设审前快速移送程序。
侦查机关在办案过程中,一旦发现犯罪嫌疑人认罪就应当立即通知人民检察院,人民检察院应立即对其进行审查,如果符合适用简易审程序条件的,人民检察院应在征得被告人及辩护人的同意后提起诉讼。适用审前快速移送程序,可有效减少被告人的羁押时间,保障被告人的人权并提高诉讼效率。[11](p288)(4)增设量刑建议。
人民检察院在向人民法院提交适用简易审程序的书面建议时,应当一并向人民法院提交对被告人的具体量刑建议。[11](p288)这样要求既能促使人民检察院在审查起诉阶段更加谨慎细致,减轻法官的工作负担,又能使被告人对检察院的意见有充分的了解,从而确定是否同意适用简易审程序。
(5)被告人认罪案件简易审程序的审判组织。
对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件,由一名法官组成独任庭进行审理;对于可能判处3年以上有期徒刑的案件,由法官和陪审员组成合议庭进行审理。[11](p296)(6)被告人认罪案件简易审程序的庭前准备阶段。
①告知被告人权利、义务。
人民法院在送达起诉书副本时,应当一并将书面的权利义务通知书送达被告人及辩护人,并对其作必要的解释。[11](p289)②庭前证据展示。
人民法院在决定适用简易审程序前,应由法官助理或书记员组织控、辩双方进行庭前证据展示。在庭前证据展示中,控、辩双方必须出示各自所持有的全部证据。[11](p289-290)庭前证据展示一方面可以使被告人及辩护人根据证据情况作出明智的判断,另一方面可以避免出现证据突袭和诉讼拖延现象,是实现各诉讼主体间信息对称,保障被告人基本诉讼权利、维护司法公正的重要手段。
③询问被告人是否同意适用简易审程序。
证据展示完毕后,法官助理或书记员应确认被告人是否认罪及同意适用简易审程序,并将其回答如实记录在案,以作为法院决定是否适用简易审程序的依据之一。[11](p290)④对适用简易审程序的审查决定。
对于被告人认罪并同意适用简易审程序审理的,法官助理或书记员应对其进行严格审查,审查完毕后,应向独任庭或合议庭提交书面意见,由独任庭或合议庭决定是否适用简易审程序。[11](p290)(三)建立有限的辩诉交易程序。
1.中国建立辩诉交易的必要性。
首先,辩诉交易有利于提高诉讼效率。实行辩诉交易可以缩短破案周期,减轻检察官的举证责任,缩短法庭审判时间,在刑事案件数量攀升而司法资源相对有限的今天,辩诉交易以其所具有的简便性和快捷性,在迅速解决大量的刑事案件,节约有限的司法资源,提高诉讼效率等方面发挥了巨大的作用。
其次,辩诉交易有利于更好地维护被害人的利益。刑事案件中的被害人在遭受人身和财产的损害后,特别希望能够尽快获得赔偿,但是按照我国现行的诉讼制度,被害人所受到的物质损失一般要等到诉讼结束后才能得到赔偿,并且在我国的司法实践中,被害人往往因为被告人没有赔偿能力而难以实际获得赔偿。辩诉交易不仅可以让被害人尽早从诉累中解脱出来,尽快获得赔偿,而且有利于鼓励被告人及其家人尽心尽力对被害人进行赔偿。
最后,辩诉交易有利于增强我国诉讼的民主性。按照我国现行刑事诉讼法的规定,刑事诉讼程序的选择权是由检察机关行使的,当事人双方均难以对简易程序的适用发挥影响力。辩诉交易赋予当事人自由选择权,使得当事人的诉讼权利得到了有力的保障,民主性显然增强。
2.中国建立辩诉交易的可行性。
首先,辩诉交易的建立在我国有一定的政策空间。我国长期实行“坦白从宽”的刑事政策,辩诉交易从本质上讲就是将这一刑事政策法定化,真正体现鼓励被告人认罪的精神。
其次,现行刑事诉讼制度为辩诉交易的建立提供了制度基础。辩诉交易的建立是以当事人诉讼地位对等,享有充分的处分权,法官处于中立状态为基础的。我国现行的刑事诉讼制度,在一定程度上吸收了当事人主义的模式,增强了控辩双方的对抗性,加强了法官的中立性,从而为辩诉交易的建立提供了一定的制度基础。
最后,人们观念的改变为辩诉交易的建立提供了理念基础。随着社会的发展,人们的公正观念逐渐由理想公正观向现实公正观转变,效率作为正义的第二种含义,在人们心中的地位越来越高。这使得人们能够放弃传统的绝对正义观,较为科学地看待相对正义问题。因此,辩诉交易的建立并非立法者的心血来潮,而是在人们观念转变的情况下得以实现的。[15](p256)3.辩诉交易程序设立的具体构想。
(1)辩诉交易的适用范围。
适用辩诉交易程序处理的案件应该为证据确实但欠充分,法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件。[16](p189-190)(2)辩诉交易的启动。
对于符合辩诉交易条件的案件,检察机关和被告人均可向对方提出交易的意向,在征得对方同意后,开始就具体内容进行协商。在此过程中,被害人不能够直接参与,但应享有知情权和意见表达权。检察机关要告知被害人进行交易的法律后果,充分听取被害人的意见。[17](p123)(3)辩诉交易的内容。
辩诉交易的内容包括两个方面,一是被告人同意检察机关的指控并积极赔偿被害人遭受的物质损失;二是检察官在被告人认罪的基础上,降低或减少指控事项,承诺向法官建议对被告人适用较低幅度的刑罚,但不得彻底放弃指控或者作出不起诉的决定,减轻刑罚的幅度也应限制在法定刑的三分之一以内。[17](p123-124)(4)辩诉交易的法庭审查。
控辩双方达成协议后,由公诉人向法院提交辩诉交易申请,请求法院对双方达成的协议予以确认。在开庭审判时,法官通过询问被告人、被害人,审核相关证据材料,对协议的合法性进行审查,主要审查被告人的认罪是否有事实基础,协议的作出是否出于被告人的明知、明智和自愿。[17](p125)(5)辩诉交易的审查结果。
一是经审查协议合法,法官应按照协议内容作出判决,此判决为终审判决,被告人不能上诉,检察官不能抗诉,但被告人享有申诉权,可以申请人民法院依审判监督程序处理。
二是经审查协议不合法,法官应拒绝接受协议,辩诉交易程序自动终止。在之后的诉讼程序中,任何一方均不得以对方在协商过程中的“自认”作为证据进行抗辩。[17](p125)
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全国航道通航条件影响评价审核管理工作由交通运输部主管
解曼莹介绍,《办法》根据建设项目批准、核准的层级,航道管理事权以及项目类别,对审核部门进行了明确。国务院或者国务院有关部门批准、核准的建设项目,以及与交通运输部按照国务院的规定直接管理的跨省、自治区、直辖市的重要干线航道和国际、境河流航道等重要航道有关的建设项目,其航道通航条件影响评价,由交通运输部负责审核。其中,与长江干线航道有关的建设项目,除国务院或者国务院有关部门批准、核准的建设项目以及跨(穿)越长江干线的桥梁、隧道工程外,由长江航务管理局承担审核的具体工作。
其他建设项目的航道通航条件影响评价,按照省、自治区、直辖市人民政府的规定由县级以上地方人民政府交通运输主管部门或者航道管理机构负责审核。
航评报告应包括八个方面内容
此次《办法》明确了航道通航条件影响评价报告编制的具体要求,对航评报告编制阶段、编制依据、主要内容、编制主体等内容都有详细规定,相关单位应当严格遵照执行。
解曼莹说,建设单位应当在工程可行性研究阶段开展航评报告编制,编制的依据是交通运输部有关规定和技术标准,内容应当包括:建设项目概况;所在河段、湖区、海域的通航环境;选址评价;与通航有关的技术参数和技术要求的分析论证;对航道条件、通航安全、港口及航运发展的影响分析;减小或者消除对航道通航条件影响的措施;航道条件与通航安全的保障措施;征求各有关方面意见的情况及处理情况八个方面。
关于航评报告的编制主体,《办法》明确了是由建设单位自行编制,但也可以委托具有相应经验、技术条件和能力且信誉良好的机构编制。另外,解曼莹强调,《办法》规定,审核部门不得以任何形式要求建设单位委托特定机构编制航评报告。
因为在通航河流上建设永久性拦河闸坝可能对上下游航道产生重大影响,解曼莹说:“《办法》还特别提出,拦河闸坝工程建设单位应当在航评报告编制过程中书面征求上下游受影响省份的省级交通运输主管部门的意见。涉及长江水系、珠江水系四级及以上高等级航道上建设永久性拦河闸坝等重要工程的,还应当征求长江航务管理局或珠江航务管理局的意见。”
审核工作需在二十个工作日内完成
解曼莹告诉记者,《办法》明确了审核程序,对审核工作完成时间作出了具体规定。审核部门收到审核申请后,应当在五个工作日内一次性告知需要补正的全部内容,受理后二十个工作日内应当完成审核并出具审核意见。但考虑到审核的技术复杂性,《办法》规定了技术咨询、专家评审、评价材料修改完善所需时间不计算在规定的审核期限内。
在编制完成航评报告后,建设单位即可进入申请环节。在这一阶段,建设单位应当提交审核申请书、航评报告、建设依据、建设单位机构证明文件以及有关承诺函、协议等材料。审核部门受理后,应将有关法律法规规章、技术标准、相关规划以及建设项目所在河段、湖区、海域航道建设养护、通航安全、航运发展的相关要求作为审核的主要依据,围绕航评报告内容是否全面,程序是否合规,论证是否充分,结论是否客观,拟采取的措施是否得当等方面内容,进行审核。
取得审核意见后三年内未开工的 需重新申请办理审核手续
《办法》明确,审核部门在审核中认为必要的,可以采取专家咨询、委托第三方技术咨询机构开展技术咨询等方式完成审核。《办法》规定,委托的第三方技术咨询机构不得与可行性研究报告编制单位、航评报告编制单位为同一单位,不得与可行性研究报告编制单位、航评报告编制单位、建设单位存在控股、管理关系或者存在法人、负责人为同一人等重大关联关系。
建设单位取得审核意见后,建设单位、项目名称和涉及航道、通航的事项发生变化的,《办法》规定,建设单位应当向原审核部门申请办理变更手续;未在审核意见签发之日起三年内开工建设的,或者建设项目开工建设前因重大自然灾害、极端水文条件等引起航道通航条件发生重大变化的,《办法》规定,建设单位应当重新申请办理审核手续。
解曼莹强调,当发现建设单位以提供虚假材料等不正当手段取得审核意见,或审核单位超越权限出具审核意见、违反规定程序出具审核意见等情况,审核部门可以撤销已出具的审核意见。
建立“双随机、一公开”监管机制 强化事中事后监管
《办法》建立了“双随机、一公开”的监督检查机制,要求交通运输部和省级交通运输主管部门应当建立随机抽取被检查对象、随机选派抽查人员的抽查机制,对建设项目执行审核意见的情况进行监督检查,并将检查结果及时向社会公开。
《办法》规定,审核部门应当组织对航道通航条件影响评价审核意见的执行情况进行监督检查,其中对于交通运输部负责审核的建设项目,根据就近便利原则,规定由省级交通运输主管部门或派出机构负责组织进行监督检查;项目所在水域负责航道现场管理的机构,按照就近原则承担现场监督检查工作。从而形成审核部门审核、就近组织监督、现场监督检查相衔接的闭合监管链条。
对违反航道通航条件影响评价审核制度的处罚额度进行了细化
(一)放宽企业名称登记条件
1、企业申请冠市名取消注册资本限制,由注册登记受理机关签署意见,报市工商局核准;企业申请冠省名的,取消注册资本限制,由注册登记受理机关签署意见,经市局审核后报省工商局核准;行政区划连用的企业名称,由最后一级行政区划同级工商局直接核准。
2、知名企业在咸设立使用其字号(商号)的子公司、控股企业,允许将其名称中的字号(商号)置于行政区划之前;驰名商标或知名字号所有人投资开办企业,允许在企业名称中突出使用其商标或知名字号,将企业名称的字号或者字号加行业置于行政区划之前。
3、注册资本在1000万元以上跨行业经营的企业,允许企业名称不含“行业特点”。
4、经双方同意并提交使用协议文件,公司制企业名称可使用知名企业、高等院校、科研机构的通称或简称。
5、国有企业、事业单位整体改制为公司申请保留原名称的,可在原名称后加组织形式,也可在营业执照上附注原名称(保留期限为2年),使企业的商业信用和其无形资产得以延续和发展。
(二)放宽企业注册资本分期出资期限
1、注册资本分期到位的有限责任公司和股份有限公司,股东在法定出资期限届满前无法按期出资的,经全体股东同意、公司申请,允许其出资期限延长一年。
2、对守法经营,确因资金紧张或其他正当理由无法按时出资的外商投资企业,经企业申请,并在商务部门变更批准证书后,允许延长出资期限。
(三)放宽注册资本分期到位企业办理变更登记条件。注册资本分期到位的有限责任公司和股份有限公司,分期出资期限届满前注册资本未全部到位的,股东可以转让股权,也可以吸收新股东入股增加注册资本(新股东出资须全额到位)。
(四)放宽公司增资对货币出资比例的限制。公司在申请增加注册资本时,按照有利于申请人办理变更登记的原则灵活掌握。货币出资占注册资本的比例既可以按增加部分注册资本计算,也可以按增资后公司总注册资本计算。
(五)放宽私营企业集团设立条件。母公司注册资本1000万元以上,且具有2个以上控股子公司的,可以申办企业集团。
(六)简化国有企业、股份合作制企业改制登记手续。国有企业改制时,其注册资本经国有资产主管部门确认后,允许不再提交验资报告;股份合作制企业申请改制为公司的,原股份合作制企业设立时提交的验资报告产权明晰,界定清楚的,不再重复提交验资报告。
(七)支持外埠企业在咸经营。外埠(外地)企业在咸设立的非经营性办事服务机构和建筑企业在咸承包工程的,不办理营业执照。外埠(外地)企业办事机构自愿申请办理营业执照的,可按企业分支机构予以注册登记。建筑企业在咸承包工程,自愿申请办理工程项目地营业执照的,提交其法人企业建筑企业资质证书,按企业分支机构注册登记。
(八)放宽企业住所和个体工商户经营场所证明材料。企业、个体工商户申请登记时提交住所、经营场所产权证明有困难的,可由房产管理部门、街道办事处、居委会或村委会及其他能够证明该住所、经营场所权属的机构出具使用证明。
(九)支持个体工商户扩大规模经营。支持、引导有经营能力的个体工商户依法向生产经营规模化、组织形式企业化发展。对符合企业设立条件的个体工商户转型登记为个人独资企业的,填写《个人独资企业设立登记表》,按变更登记程序办理。申请保留原名称的应予保留。
(十)放宽企业、个体工商户经营范围。企业、个体工商户自主选择经营范围,除法律法规或国务院决定未规定准入条件和登记前置审批、又不违反国家法律法规和产业政策的,其经营范围一般按国民经济行业分类的大类或中类核定;也可以根据申请人的申请予以登记。新兴行业经营范围用语可以参照政府规范性文件中有关新兴行业的表述或习惯表述。没有参照表述的,可以根据申请人的申请先行登记,有规范性表述后,予以规范,免收变更登记费。
(十一)放宽筹建企业登记限制。
1、为方便企业筹建需要,对筹建时间长且前置审批较为复杂的企业,除前置许可证明文件外,其他登记资料齐备,可先核发营业执照,将经营范围暂定为“经营项目筹建”,待完成有关审批后,再办理经营范围的变更登记。筹建期间不得从事生产经营活动。
2、对筹建期间依法需要进行一定期限试生产经营才能取得相关行政许可的,可根据有关行政许可部门允许其试生产经营的文件,核发营业执照。其经营范围可核定为“经营项目试生产经营”,并加注试生产经营期限。试生产经营期间的生产经营规模,以满足有关行政许可部门评估验收需要为限。
(十二)放宽外商投资企业的投资比例限制。外商出资在25%以下、且经营范围符合国家产业政策的,可注册登记为外商投资企业,在营业执照中加注“外资比例低于25%”的字样。
二、立足职能,积极拓宽企业出资融资渠道,帮助中小企业解决贷款融资困难
(十三)拓宽公司注册资本出资方式
1、除外商投资企业外,投资人可以用其持有的经公司登记机关依法进行出质登记的有限责任公司股权作价出资,在投资设立新的有限责任公司、股份有限公司或增加其注册资本。
2、鼓励科技人员创业,允许专有技术、非专利技术作为资本出资。专有技术、非专利技术可以以知识产权形式作为非货币财产出资。凡能提权权属证明材料、可依法转让的专有技术、非专利技术,经评估作价,其所有人可以以该项技术作为股本金出资。
(十四)规范发展产权交易市场,不断创新交易方式和品种。引导非公有制企业产权合理流动和股权结构的合理调整,推动中小企业进行股权融资
(十五)全力做好股权出质登记。按照《工商行政管理机关股权出质登记办法》,积极引导和支持企业通过股权出质贷款融资。进一步规范登记内容,简化登记程序,为企业办理股权出质登记提供快捷服务。办理股权出质登记不收取费用。
(十六)支持小额贷款公司发展。按照《省小额贷款公司试点管理办法(试行)》和省工商局《小额贷款公司试点登记管理办法(试行)》的规定认真做好小额贷款公司注册登记工作。小额贷款股份有限公司由市工商局注册登记;小额贷款有限责任公司由所在地县级工商局注册登记。小额贷款公司注册登记享受“绿色通道”服务。
(十七)支持企业以动产抵押登记进行融资。进一步简化动产抵押登记手续,提高动产抵押登记效率。企业申请动产抵押登记资料齐全、符合法定形式的,应当场办结。办理动产抵押登记不收取费用。
(十八)支持发展担保公司。对申请设立不涉及金融业务且符合公司登记条件的担保及再担保企业的,经营范围可核定为“担保及再担保服务”,引导其规范经营。
三、进一步支持农村经济发展,全力推进社会主义新农村建设
(十九)鼓励农村个体、私营企业发展特色农业、生态农业、绿色农业和健康养殖业,鼓励其向农产品加工、种植业以及为农业生产服务的行业拓展,并走向规模化经营,在企业经营范围表述和集团登记等方面予以扶持。
扶持农村个体经济发展。农民个人或家庭申办个体工商户,其经营场所在乡村的(县城以外),减半收取注册登记费。
对从事种植业、养殖业的农民或家庭经营户,自愿申请企业或个体工商户登记的,应当予以登记。免收注册登记费。
(二十)积极推进农产品生产、加工、销售一体化经营,发展适应现代农业要求的连锁经营、电子商务等现代流通方式和新型流通业态,对农资和农村日用消费品连锁经营,实行企业总部统一办理工商登记注册。
(二十一)鼓励、引导和扶持工商企业、大专院校和中等职业学校毕业生、乡土人才创办现代农业企业。在受理上述企业登记申请时,如申请材料齐全并符合法定形式的,实行当场受理、当场核准登记。
(二十二)加快培育、规范发展农村经纪人和经纪组织。对在本市从事农副产品生产经营的农村经纪人申请设立农村经纪企业的,不受执业经纪人人数的限制。对于农民季节性或临时性从事经纪活动的,由属地工商行政管理部门予以备案,符合个体工商户或企业登记条件并申请登记的,工商行政管理部门予以注册登记,免收登记费。
(二十三)对农村流动小商小贩和农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品,免予工商登记,由其户籍所在地或经常性经营地工商所备案。
(二十四)允许农民专业合作社冠省名和市名。具有较大规模的农民专业合作社需要冠省名的,由注册登记受理机关签署意见,经市工商局审核后报省工商局核准。需要冠市名的,由县级工商局签署意见,报市局核准。各县级局要做好农民专业合作社冠省、市名申请指导工作。
(二十五)各县级工商局及其基层工商所要指导农民专业合作社注册登记的申请,方便农民办理农民专业合作社注册登记。具备条件的地方可实施工商所受理、初审农民专业合作社登记申请,由县级局核发营业执照。
(二十六)拓宽农民专业合作社出资渠道。在农村土地承包期限内和不改变生产用途的前提下,农民可以其土地承包期经营权的收益作价出资加入农民专业合作社。
(二十七)支持农民专业合作社扩大投资领域。支持农民专业合作社跨地区在城镇设立连锁店、直销店、专营店销售特色农副产品。支持有条件的农民专业合作社逐步由产品、劳务和内部资本合作向对外资本合作领域发展,农民专业合作社可以作为出资人成为有限责任公司股东、合伙企业有限合伙人。
(二十八)深入开展农产品商标培育和推展工作,运用商标战略促进农村经济发展。进一步整合具有特色优势的农产品资源,挖掘和培育地理标志证明商标,帮助申请注册地理标志证明商标,促进农业产业化发展进程,形成一批代表高品质、高技术和高附加值的农产品商标。大力推广“公司+商标+农户”的经营模式,重点扶持农副产品商标争创驰名、著名商标。深入开展“一所一标”富农活动。推动“一县一业”和“一村一品”工作,提高我市农村经济综合竞争能力。
四、支持产业结构调整优化,全面贯彻落实宏观经济调控政策
(二十九)支持产业结构调整优化。做好能源化工、电子、医药制造、装备制造、食品、纺织服装及建材等重点行业、重点企业的改制重组登记工作;大力发展我市支柱产业;支持文化体制改革,促进出版、影视、创意及动漫等文化产业发展;支持高新技术、清洁能源、装备制造、农产品精深加工等产业和金融、现代物流、旅游、信息等现代服务业发展,促进资本向优势特色产业集中,为产业结构调整优化升级提供优质高效服务。
(三十)支持引导科技人员进行科研成果转化,将实用专利技术、专有技术、非专利技术等进行产业化转化。不断提高我市工业产品科技含量,促进我市社会经济可持续快速发展。
(三十一)支持会展业发展。简化商品展销会登记审批程序。县级以上人民政府举办的商品展销会只需向举办地工商局备案,免于登记;企业举办自产产品的展示会、推介会、订货会等免于登记。办理商品展销会登记,办理期限由规定的15个工作日减为5个工作日。商品展销会备案应当场办结。
(三十二)支持重大基础设施建设。对于中央和地方确定的重大投资项目,重点招商引资项目,需要组建公司或者办理增资、改制登记的,实行提前介入和联系员跟踪服务制度。指导企业正确提交登记注册资料,办理前置登记手续。对提交材料齐全,符合法定形式的,应当场办结,特殊情况在3日内办结。
五、增强服务意识,创新监管方式,优化经济发展环境
(三十三)进一步改善窗口服务。落实和完善首办责任制,推行企业登记限时办结制、服务承诺制、政务公开制和绿色通道制度,建立健全公开、便民、高效的服务机制,缩短审批时间,提高工作效率和服务水平。
(三十四)简化个体工商户年度验照程序和内容,实施当场办结。验照不收取任何费用。严禁利用验照之机搭车收费。
(三十五)精减企业年检申报材料。除对一人有限责任公司、股份有限公司、注册资本分期缴付未全额到位的公司、外商投资企业和从事金融、证券、验资、审计、评估、房地产中介、出国劳务中介等中介服务的企业,年检时须提交年度财务审计报告外,其他企业年检时不提交年度财务审计报告。但按规定应提交《资产负债表》和《损益表》。
(三十六)逐步推行网上年检。未实行网上年检的,允许企业在网上下载年检报告书。企业提交年检资料齐备,符合法定要求的,应当场办结。
(三十七)对无主观故意和严重后果的企业逾期年检行为从轻处理。新设立企业首次年检逾期的,责令限期申报年检,免予处罚;企业申报年检超过规定时间不足三个月的,免予处罚;企业申报年检超出规定时间三个月、但在当年内主动补办年检的,从轻处罚;参加滚动年检的企业可以提前办理年检。设立分支机构的,其法人和所有分支机构按在先参检企业参检时间一并参检,不受执照尾号限制。
(三十八)实施首违只纠不罚制度。对个体工商户、企业未及时办理变更登记、未及时备案、未按规定悬挂营业执照和亮照经营、超范围经营(不涉及前置许可)、在执照核定经营范围内从事应当取得有关行政审批部门许可而未取得的经营活动但情节轻微未造成后果的等及有法律法规规定责令限期改正的轻微违法行为,实行首违行政告戒,出具“行政执法告戒书”,进行批评教育,责令其限期改正,不予处罚。
(三十九)积极帮助驰名商标、省著名商标和市著名商标企业开展打假维权活动。凡我市企业商标等合法权益在外省、市受到侵害的,企业可直接向省、市工商局投诉、举报。省工商局协调国家工商总局及有关省市工商部门为企业提供保护;在本省其他市、区受到侵害的,可以直接向市工商局投诉、举报,市工商局报省工商局协调有关市、区工商局为企业提供保护,帮助企业打假维权,降低企业维权成本。
(四十)提升政务公开水平。将工商部门促进各类市场主体发展的优惠政策及有关市场主体准入的事项、依据、条件、程序、期限、收费项目、收费标准和应提交的全部材料目录、申请书示范文本等,在系统内部网络和外部网站、各级政府电子政务平台和行政服务中心、基层工商部门办事场所公开,方便公众了解信息,接受社会监督。
(四十一)建立市场主体登记注册信息社会通报制度。各级工商局每半年定期分析市场主体发展情况,向同级党委、政府报告,同时向社会公众,为创业人员投资、择业提供参考。
(四十二)各级工商局纪检监察机构,要向社会公布投诉举报电话,加大对工商行政管理工作人员侵犯企业合法权益案件的查处和督办力度,切实杜绝“三乱”行为。维护企业利益,促进企业发展。
同时,在审查的频次和间隔期限上,可以一个月定期开展一次。如果期限过短、频次多,则得出的结论和审查逮捕阶段无异,从而丧失了审查的意义,检察机关也无力承受。如果审查期限过长,又不利于对嫌疑人的保护。
诉讼环节发生变更,比如从侦查阶段到了阶段,检察机关需要对犯罪嫌疑人适用强制措施是否正确和适当进行审查,发现不应当继续羁押的,应当及时变更强制措施,因此审查必须就所有案件的犯罪嫌疑人是否具有羁押必要性进行主动审查。
修改后的刑事诉讼法第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。为了将该条规定落到实处,办案机关应当在进入各自的诉讼阶段后及时告知犯罪嫌疑人、被告人该项诉讼权利及举证事项。同时为避免随意提请审查,犯罪嫌疑人、被告人一方应当提供其不具有继续羁押必要性的相关事实材料,但这种提供不是举证责任,而是羁押必要性审查的请求权,使办案人员对继续羁押的必要性产生合理怀疑。
二是在审查的方式上,应当借鉴此次刑诉法修改逮捕程序改革的精神,进一步强化司法审查的色彩。为了全面准确查明羁押必要性事实,减少羁押的行政审批色彩,彰显程序正义,检察机关在进行羁押必要性审查时也应当听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师意见,必要时可以听取被害人意见,特别是犯罪嫌疑人、被告人提请被动审查的案件,检察机关甚至可以考虑启动听证程序,围绕羁押的必要性,由有关各方充分表达意见,表明立场。由于侦查羁押阶段和审判阶段的羁押必要性审查必须考量侦查、审判工作需要,并且只有侦查机关、人民法院对诉讼进展、犯罪嫌疑人人身及社会危险状况有充分了解,因此检察机关进行羁押必要性审查应当充分听取侦查机关和人民法院意见。而在审查阶段,检察机关作为直接办案机关,可以在考虑审查需要的前提下直接变更强制措施,而不必征求侦查机关意见。
三是在审查的标准上,可以参照逮捕的适用条件同时辅之以犯罪嫌疑人在押期间的表现作为考量因素。结合案件事实证据和法律政策适用变化,案件证据固定及诉讼进展情况,犯罪嫌疑人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现、主体状况、监护帮教条件、以往遵守取保候审、监视居住规定等情况,综合评判犯罪嫌疑人、被告人有无逃避侦查、、审判的可能性,重新违法犯罪的可能性,影响诉讼的可能性。在犯罪事实清楚,证据确实、充分,犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,采用取保候审、监视居住等措施不致发生社会危险性的前提下,捕后如果出现下列情形之一,可以视为无羁押必要:(1)案件事实、证据发生变化,导致没有犯罪事实、依法不应当追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的;(2)法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化,导致不认为是犯罪,不需要追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的;(3)犯罪嫌疑人、被告人系主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯,犯罪后确有悔罪表现,或者具有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节,依法可能判处三年以下有期徒刑,已经羁押的期限与可能判处刑期基本相当;(4)犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人,在校学生,70周岁以上老年人,盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人,逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的;(5)在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中,双方达成刑事和解并履行完毕的;(6)犯罪嫌疑人有不适于羁押的疾病,或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的;(7)采取其他强制措施不致发生社会危险性的情形。
宋红磊,1982年出生在河南省郑州市惠济区青砦村,父母都是老实巴交的农民。1998年宋红磊的父亲因肝癌去世,母亲高春娣望着三个还未成年的孩子和四壁空空、债台高筑的家,哭得死去活来。父亲死后,小小的宋红磊仿佛一夜长大了。他特别体恤母亲,为了替没日没夜拼命加班打工供养他们兄妹三人的母亲分忧,宋红磊几乎包揽了全部家务。
这年寒冬的一天傍晚,急着写作业的宋红磊没能按时做饭,妹妹红玉缠着他说饿了,宋红磊一时不耐烦呵斥了几句。恰好母亲高春娣下班回来,不由分说狠狠教训了他一顿,宋红磊委屈得哭了。晚上等两个小孩子都睡了,高春娣才拉着宋红磊,告诉他一个秘密:原来,10岁的红玉并不是红磊的亲妹妹,而是1986年10月21日夜里,有人悄悄丢到宋家门口的弃婴。高春娣对儿子红磊说,“红玉是个苦命的孩子,你这个当哥哥的一定要让着她……”母子俩商量好,打算把红玉的身世永远埋藏在心底。
2001年8月,宋红玉如愿以偿地考上了河南省司法警官学校计算机系。拿到通知书的那天,宋红玉高兴之余又有些担心,因为弟弟也考上了市里的重点中学,他们俩都去读书,这家里的负担就更重了啊!宋红磊知道妹妹的心事后,安慰她说:“妹妹,你和弟弟都放心去读吧,家里有哥哥给你们撑着哩!”其实,家里为父亲治病,已欠了10多万元的债务。很难再借到钱的宋红磊,哭求着借遍了亲戚朋友,总算凑齐了弟弟和妹妹的学费。
2002年7月,宋红磊从荥阳师范学院毕业后,应聘到郑州市惠济区英协花园物业公司做职员。在这个没有父亲的家庭里,长兄宋红磊渐渐成了顶梁柱。2004年3月,宋红磊被调到了惠济区工商局工商联合会工作。尽管工作条件比以前好多了,但节俭惯了的宋红磊,还是把工资几乎都交给了家里。由于上班的地方离家太远,母亲看他太辛苦,就劝他在单位附近租房子住。正巧此时,宋红磊的一个同事介绍给他单位附近红专路上39号院里的一套房子。房东很高兴有可靠的人来帮忙照管房子,就以很低的价格租给了他。
然而,噩运又一次降临到这个家庭。正当兄妹都渐渐长大成人时,病魔袭击了妹妹宋红玉,她患了系统性红斑狼疮。医生告诉她,红斑狼疮是一种自身免疫系统方面的慢性疑难病,近乎绝症。宋红磊不禁心如刀搅:老天爷怎么这么不公平啊!看到原来那个活泼可爱、爱唱爱跳的妹妹万念俱灰的样子,他下决心一定要想办法给妹妹治病!
宋红磊一边安慰母亲不要急,一边和母亲做了分工:白天,母亲在医院照顾宋红玉,宋红磊上班并承担借钱的任务;晚上,母亲回家休息,宋红磊则到医院去照料妹妹。经过几天的奔走求借,宋红磊总算从大学同学们那里筹借来了3000多元。但是,这点钱对于宋红玉的病来说,只是杯水车薪。无奈,他们只好找中医给宋红玉开些草药治疗。只在宋红玉病情严重时,才去医院住几天,稍微见轻,就又回家吃中药。
2005年5月,宋红玉的病情突然恶化,持续的高烧后陷入了昏迷状态。宋红磊急忙把妹妹送到郑州市第五医院抢救。经过几位专家集体会诊后,院方下达了病危通知书。并让他们立即交一万元治疗费。
宋红磊一听,立即“扑通”一声跪在医生面前:“医生,求求您救救我妹妹吧,她还不到二十岁啊……治疗费我马上去想办法,好吗?求求你们了……”在场的医生、护士,都被宋红磊这种强烈的兄妹亲情感动了,急忙把他拉起来,表示一定会尽力而为的。经过7个多小时的全力抢救,宋红玉终于转危为安。
善恶突变震懵母女
2005年10月13日,工作上兢兢业业、勤奋上进的宋红磊,被提升为惠济区工商局工商联合会办公室主任。面对同事们热情的祝贺,宋红磊却一点也高兴不起来。因为他妹妹宋红玉的病情再度出现了反复,他不得不再次四处去给妹妹借治疗费。
这天,宋红磊无意间看到路边的电线杆上贴着一张租房启示,不由得眼前一亮。他想把红专路39号租的住房退给房东,把剩余的房费要回来。当他打电话联系时,正在外地做生意的房东说,两三个月内都不可能回郑州。宋红磊心里突然升起的一点点希望,也破灭了。
2005年11月4日,宋红玉的病情又一次恶化,生命垂危。宋红磊和母亲又四处求借,费尽周折凑了7000元钱,把宋红玉送进了医院。13日这天傍晚,宋红磊匆匆赶到医院里去换母亲。他发现妹妹的气色不错,就兴奋地对母亲说:“看来这次的药对上症了,这次让她多住一段时间,治好了再出去。”高春娣听后,愁容满面地把儿子拉到病室外,焦虑地说:“今天下午医生又在催交钱了,说我们的钱已快没有了呀……再不交恐怕……”说着,高春娣不禁望一眼病室里的女儿,悄悄啜泣起来了。宋红磊的心立刻“咯噔”一下就沉了下去,他痛苦地垂下了头,再也说不出一句话来。
从医院出来,宋红磊走到一个无人的小巷拐角处,忍不住蹲在那里放声痛哭起来,他恨自己无能,不能给妹妹筹到钱治好病……那天晚上,宋红磊破例没有再去医院照料妹妹。夜里11点多,烦躁不安的宋红磊还在街上乱逛,看到一家小酒馆就走了进去,掏出兜里仅有的五元钱,买了瓶3元5角的白酒,就大口大口往嘴里灌。从不喝酒的他晕乎乎时,突然一个念头在脑海中闪过:房子退不掉,我为什么不把它再转租出去呢?宋红磊立刻赶回单位,打开电脑,拟出了一条出租房屋的信息,并在网上了出去。做完后他似乎看到了希望。
2005年11月14日,宋红磊把看到信息前来租房的王娟带到红专路39号的房子里,善恶一念之差,他突然捆绑住毫无防范的王娟,抢劫了她的银行卡并要她说出密码,声称是为了给他妹妹治病,要借钱一用……
爱心温暖绝境家庭
11月15日,宋红磊被郑州市看守所正式羁押,并将被批捕。警方得知他家的情况后,也深深为之叹息和痛心,希望宋红磊能重新做人,并自发组织干警为宋红玉捐款。警方在调查被害人王娟时,也证实了宋红磊实施抢劫,是为了给患红斑狼疮的妹妹筹集治疗费的说法。此时被害人王娟心情非常矛盾,但她表示,社会还是爱心多过冷漠的,不能因为一时绝望就去犯罪。随后,她在郑州丹尼斯人民路店广场的爱心捐款箱前,塞进一把钞票后,匆匆走入了人流中……
哥哥为救妹妹去抢劫的消息经媒体披露后,立刻在郑州引发了强烈的震动,许多人在谴责宋红磊莽撞糊涂的同时,也纷纷向这个苦难的家庭伸出了援手。11月23日,河南省司法警官学校团委代表学校,再一次伸出援助之手,号召全校师生为红玉捐款。在此之前,红玉的班主任和学校的负责人以及所有老师,都为她捐过款并曾多次到家里看望。
11月26日,红玉的生身父母孙老宝和弓玉琴来到病房,声泪俱下。其实他们和宋家是邻居,红玉小时候上学每天都要路过他们家门口。他们想喊不敢喊,想认又不敢认,“那时候俺俩的心都碎了……”夫妻俩啜泣起来。红玉把扭向墙的脸转过来,哽咽地喊了一声“妈”就痛哭起来。但当红玉说,她恨亲生父母把她遗弃时,弓玉琴和孙老宝觉得羞愧难当。他们是听说红玉病重,借了几千元钱送来给红玉看病的。
11月28日,《郑州晚报》“救助红玉”热线开通后,热心读者打来的电话就一直响个不停。12月6日上午10时30分,在郑州市人民路广场举行爱心捐助活动,许多人为红玉献出了一份爱心……河南省治疗红斑狼疮的专家,正在给病情日渐恶化的红玉做全面检查。