人身保险合同大全11篇

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关键词：

人身保险；同意主义；利益主义

中图分类号：

D9

文献标识码：A

文章编号：16723198（2014）22015002

1人身保险中保险利益的含义及认定

保险利益是指被保险人对保险标的所拥有的法律承认的经济利益，一旦发生保险事故，被保险人会因此遭到损失。人身保险是以人的身体或寿命为保险标的的一种保险。人身保险的保险利益存在的前提是投保人与被保险人的身体或生命之间存在利益关系，这种关系可以是经济关系上的，可以是血缘上的，也可以是建立在婚姻基础上的。

在英美法系中，以利益主义来判断投保人与被保险人之间是否具有保险利益，只要投保人与被保险人之间存在经济利益，就认为二者之间具有保险利益。大陆法系在判断保险利益时以被保险人是否同意为标准。其中同意的内容包括对投保人、保险金额、指定和变更受益人、其他保险内容以及转让保险合同等方面。我国是以利益主义为主并辅之以同意主义。我国《保险法》第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益：本人；配偶、子女、父母；前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”

2我国人身保险合同中保险利益认定的缺陷

2.1保险利益定义不明确

我国在《保险法》中明确规定的保险利益应当是合法的，但并不是所有合法的利益都可以作为保险利益。法律承认的合法利益应分为物质上和精神上的利益，物质上的利益比较容易用金钱进行衡量，自然可以作为保险利益；但精神上的利益是不能用货币计量的，不能作为保险利益存在并进行投保。此外，我国还将一些不违公众道德和习俗、不违反相关法律规定，但未明确被法律认定成立的关系看做不具有保险利益，这些都是定义不明造成的。

2.2保险利益主体列举缺失

我国的保险法虽然对人身关系进行了举例，但是列举并不完善，只包括了本人、配偶、子女、父母以及有赡养、抚养关系的亲属。这样的规定导致在实务中对保险利益的确定缺乏正确认识，最终导致寿险公司在承保时思维保守，对于未明确列举的人身关系不敢轻易承保，如祖孙关系的储蓄型保险；再如商务关系，债权人与债务人、合伙人之间；又如用人单位与雇员之间的关系，尤其是公司的重要股东、经理等高级职员与公司之间：由于公司高级职员在公司中发挥重要作用，掌握公司机密，具有相当大的决策权利，一旦这些员工发生意外，可能会影响整个公司的决策运转，甚至造成股票贬值、经营中断等严重后果，因此他们与公司间存在更明显的利益关系。

2.3保险人欠缺审查义务

目前，在保险利益的基础――投保人与被保险人的关系问题上，我国保险公司的做法主要是要求投保人告知，这样的做法无疑存在一些漏洞。如果投保人在投保时刻意有所隐瞒，没有如实说明与被保险人之间的关系，没有保险利益而使合同无效，这个责任自然要由投保人承担。但如果投保人在投保时并不是故意隐瞒，仅仅是因为不了解相关规定误认为自己可以为被保险人投保，而保险人又因为没有严格审查而予以承保，那么一旦保险事故发生，保险人以投保人与被保险人不具有保险利益为由拒绝赔付，对于投保人来说是极不公平的。

2.4保险利益存在时点的规定不细致

我国的保险法只简单规定若被保险人与投保人之间没有保险利益，保险合同无效，并未明确解释保险利益应当存在的时间点――是订立合同时还是保险事故发生时。人身保险是有其特殊性的：首先，保险合同的存续时期较长，一份合同时效达到十几年甚至几十年是很正常的事，在这么长的一段时间里，如果投保人与被保险人的关系发生变化，如离婚，即宣告保险合同无效的话，会使保险合同具有极大的不稳定性，严重影响人生保险尤其是人寿保险的发展；第二，很多人身保险都具有储蓄性质，在长时间的合同履行期中，投保人很可能缴纳了大量的保费，如果因为保险利益的变动使投保人遭受巨大损失的话是很不公平的。

2.5被保险人不明确

在保险业务的实际操作中有时会出现这种现象：订立保险合同时未明确被保险人。这种合同根据保险法的规定是无效的，因为在以死亡为给付条件的保险合同中，获得被保险人的同意才表明投保人与被保险人之间存在保险利益，如果被保险人尚未被明确，就更谈不上同意了，那么一旦发生保险事故，赔偿的取得将会很困难。

3完善我国人身保险合同中保险利益认定的建议

3.1完善人身保险利益的定义

解决人身保险利益定义不清晰的问题，就需要对人身保险利益的定义加以完善。那么首先要做的就是明确哪些利益虽然合法却并不可保，将其剔除，以避免在订立合同时出现不必要的麻烦。对于那些既没有被肯定也没有被否定的关系是否具有保险利益，保险法也应该尽快明确，以法律的形式给予确立。

3.2补充人身保险利益的主体

由于我国并没有采取单一的同意主义或利益主义原则，而是同意主义与利益主义相结合，这种情况下对关系的不完全列举容易造成保险人不敢承保，那么解决的关键就是尽可能的详细列举各种确定存在保险利益的关系，扩大保险利益明确的主体范围，无论是人身关系亦或是商务关系。

3.3规定保险人的审查义务

保险人在订立合同时，应该尽职尽责的审查投保人是否对被保险人具有保险利益，在必要的时候要求投保人提供相关证明文件证明与被保险人的关系，对于确定没有保险利益的合同不予承保，将防范道德风险的工作落实在最初，尽量避免出现承保后拒付的情况。若在保险合同订立以后才发现没有保险利益，也应立刻与投保人取得联系商量相关补救方法，比如让被保险人补办同意投保人为其投保的证明或与投保人协商解除保险合同，避免在保险事故发生后产生纠纷。曾经发生过这样的案例：某敬老院员工在未征得敬老院老人同意的情况下为全院的100多位老人投保了团体人身意外伤害保险，保险公司在承保时并未认真核实被保险人是否同意投保人为其投保就与敬老院员工签订了保险合同。最终法院裁定该保险合同无效，因为投保人未征得被保险人的同意违反了保险利益原则。在这个案例中。作为专业机构的保险公司在十分清楚保险利益原则的情况下仍然未尽职审核，草率的签订合同，最终被裁定无效的合同给保险公司带来了很大的麻烦。

3.4细化人身保险利益存在时点的规定

要细化人身保险利益存在的时点规定，《保险纠纷》为法律的修订提供了很好的借鉴：订立保险合同时如果投保人与被保险人不存在保险利益则保险合同无效，但若是在合同订立后二者之间的关系发生变化导致保险利益丧失，一旦保险事故发生，保险合同的法律效力并不受影响。

3.5严格按照保险法规定合法订立保险合同

在尚未确定被保险人的情况下，不能明确保险利益，应尽量避免订立保险合同。如果一定要订立保险合同，应在被保险人确定后及时向被保险人介绍保险合同相关条款，并尽快敦促被保险人在保险合同上签字表明同意以使保险合同生效，防止保险事故发生时才发现保险合同因不具有保险利益而无效，损害投保人和受益人的利益。并且应当明确合同的受益人使得一旦保险事故发生，受益人可以得到补偿。

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人身保险合同中的受益人是指根据保险合同的约定，当保险事故发生时，对保险金享有请求权的人。根据保险事故发生时，被保险人生存与否，人身保险合同的保险金给付可分为生存保险金给付和身故保险金给付。由于我国各保险公司现行险种的条款中均规定，被保险人生存条件下的保险金受益人只能是被保险人本人，并拒绝受理其他指定和变更。因此，保险实务中的受益人一般意义上仅是指身故保险金受益人。

《保险法》第61条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定；投保人指定受益人时须经被保险人同意。”第63条规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人；投保人变更受益人时须经被保险人同意。”上述规定中关于投保人指定和变更受益人的规定，对于防范保险活动中的道德风险，保护被保险人的合法权益无疑是必要的，也是合理的。但该条的规定中却存在着不容忽视的缺陷。

就人身保险合同而言，投保人和保险人作为合同的双方，是合同的当事人，而被保险人和受益人则是合同中的关系人。作为合同的当事人，投保人是指向保险公司提出订立保险合同的请求，并填写投保单，根据保险合同的规定交纳保险费，对被保险人的身体和寿命具有保险利益的人。根据《保险法》的定义，保险利益是指投保人对于保险标的所具有的法律上承认的利益。投保人既可以以自己的身体和寿命为保险标的，与保险人订立保险合同；也可以在符合保险利益原则的前提下，以他人的身体和寿命为标的，与保险人订立保险合同。当投保人以他人的身体和寿命为标的投保时(即投保人和被保险人非同一人)，在身故保险金的受益人问题上，投保人可以有两种动机：一是为自己的利益，以自己为保险金的受益人；二是为他人的利益，以第三人为保险金受益人。诚然，在以他人的寿命和身体为标的投保时，投保人无论是以自己还是以第三人为保险金受益人，都必须征得被保险人的同意。这对于防范保险活动中的道德风险无疑是必要的。然而，与此同时，在《保险法》第61条和第63条中又同时规定，保险合同的被保险人可以自行指定和变更受益人，并且不受任何的限制。这不能不说是一个缺陷，并给实务操作埋下了隐患。

首先，从合同法的角度看，保险合同的当事人为投保人和保险人，而被保险人在合同中仅是以关系人的身份出现。合同内容的变更，理应由合同的当事人协商一致后进行。投保人在征得被保险人同意前提下的变更受益人权利，从性质上讲，是一种形成权。只需通知保险人即可。而被保险人作为合同的关系人，并不具备当事人这一主体资格。被保险人无论出于何种原因，如欲对其受益人进行变更，只应通过投保人向保险人提出要求，予以变更。

其次，从保险合同本身来看，在符合保险利益原则的前提下，投保人可以以他人的身体和寿命为标的，为自己的利益与保险人订立合同。这种合同一经签订，投保人的利益便应当得到尊重和合理的保护。虽然《保险法》并未对被保险人指定受益人作出任何限制，但在签订保险合同时，这并不会对投保人的利益构成不利影响。原因很简单，如果被保险人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不会与保险人签订保险合同。民事行为以意思自治为原则，作为民事行为的商业保险不同于具有强制力的政策性保险，它是以自愿参与为前提的。因而，在签约阶段，被保险人的所谓不受限制的指定受益人的权利，实际上是不存在的。但在保险合同成立生效后，被保险人行使这种不受限制的受益人变更权，就可能会对投保人的利益造成实质性的损害。试举例说明：张某与李某为夫妻，显然，张某对李某是具有保险利益的。在征得李某同意后，张某以李某为被保险人，以自己为投保人和受益人，向保险公司投保了只含身故保险责任的保险。显然，张某在这个投保行为中是为了自己的利益在投保。这个保险合同一经成立生效，张某的合法利益便应得到尊重和保护。然而，这里却存在一个问题。如果被保险人李某在未经投保人张某同意的情况下把保单拿到保险公司去作变更，将受益人变更为张某以外的其他人，则可能构成对投保人利益的损害。依据《保险法》和保险条款的规定，被保险人此时享有的同样是一种形成权，保险公司对其要求当然不能拒绝。但这一变更却显然有违投保人的初衷。并且，在李某瞒着张某作了这一变更之后，张某可能在相当长的一段时间内并不知情，而继续履行交费义务。直到发生保险事故时，才发现保险合同的受益人已经不是自己了，从而失去了保险金的请求权。这样的结果，显然损害了张某作为投保人的正当权益。作为既是投保人又是受益人的张某，为李某投保，是以指定自己作为保险金受益人为前提的。如果受益人不是张某自己，很可能他就不会投保。即便合同受益人的变更不涉及投保人本身，在变更时也同样不能无视投保人的意愿。目前各保险公司的人身保险合同条款中，大都包含有死亡赔付责任。因此，这种身故保险金受益人的确定应当说是一个具有普遍意义的问题，必须给予足够的重视并进行合理的规范。

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人身保险与财产保险不同，财产保险由于情形急迫，贵在速决，而保险人即有代表保险人签订保险合同之全权，得由其表示承保与否，如一经人承诺，保险合同即成立，并生效。而人身保险承诺之权在于总公司，总公司要审查申请书、被保险人之体检证明书后，始决定是否承诺，一俟承诺，人身保险合同才得以成立，在满足法定条件后生效。因此，同财产保险合同相比，人身保险合同订立中要约与承诺之间的间隔时间更长，成立与生效之间也有时间之间隔。

然而人身保险合同何时、怎样成立和生效，直接关系到被保险人的利益何时得以保护，也关系到保险人保险责任之始端，因此，投保人投保后，作为利益相对立的投保人、被保险人与保险人对合同的成立和生效时间、方式有截然不同之主张：前者希望人身保险合同尽快成立和生效，以便更早地得到保险保障；后者则希望人身保险合同的成立和生效尽可能滞后，以便最大限度地排除当前被保险人面临的保险风险。然合同的成立是以合同的订立为前提，因此，要公平、合理地保护合同双方当事人之利益，有必要研讨人身保险合同之订立和生效，以为立法和司法实践所借鉴。

一、人身保险合同的订立人身保险合同的订立一般经投保人投保即要约和保险人承保即承诺两个阶段。①当事人就合同内容意思表示一致，人身保险合同即告成立。

然而，“保险的发展也是沿着节约成本，特别是节约交易成本的道路发展的，因为保险是一种劳务型的金融商品，与以物质形态体现的商品有所区别，它的直接‘生产成本’相对交易成本而言，就小得多”。②正是为节约交易成本，作为要约的投保书（或曰投保单）通常都由保险人事先拟就，投保人只需据实填具投保书即可。然而作为要约的投保书中通常并没有注明明确的有效期限，保险人似乎没有了承诺答复的时间约束，可以无限期地迟延承诺；如果不承诺，则可以无限期地不理会投保人，这极不利于保护投保人和被保险人。因此，为平衡二者利益，一是可以在投保书中明确规定具体的有效期，并且这个有效期是否公平合理，要接受法律的监督；二是投保书中未明确规定有效期，保险人无论是否承诺，是否都必须作出答复？何时答复？因此产生什么样的法律后果？这正是下面要研讨的问题。

（一）保险人无论是否承诺，应否都必须答复

合同法一般原理认为，保险人作为受要约人，没有必须答复的强制性义务，即使受要约人承诺时予以答复，也是受要约人权利的选择。然而，如果对所有合同不分性质都机械地适用这一制度，可能正构成对这一制度基本精神的背叛，因为合同法这一制度的基本精神在于保护要约人，限制受要约人，要求受要约在一定的期限内予以承诺，否则一俟期限届满，要约失效，要约人就可以迅速地另行处置其事务，以加速商品流转，实现要约人的利益。但人身保险合同不同于一般商品交易合同，由于投保单中未标明有效期限，以合同法的规定，投保单的约束力应是“合理期限”内，但对什么是“合理期限”，是一个很难界定的事实问题（后文有述及）。若保险人不及时答复，投保人或被保险人根据自己理解认为保险人已超过合理期限未承诺而转向另一保险人投保，则投保人可能承担缔约过失责任。但长久等待又使自己得不到及时的保险保障，也不可能及时采取其它风险管理措施。这都不利于保护作为要约人的投保人。其次，人身保险是根据概率论和大数法则的科学计算，以事先交纳保险费的办法建立集中的保险基金，用于被保险人因自然灾害、意外事故造成的经济损失给予赔偿保险金或者在被保险人死伤疾病、达到合同规定的年龄、期限给付保险金的一种制度。其基本职能和目的就在于组织承担赔偿或给付保险金以弥补损失。③如果因为保险人的消极行为而致投保人或被保险人在合理期限之外因风险致害，却得不到补偿，则有失所有“法律所应当始终奉行的一种价值观”-公平。④再则，人身保险合同作为最大诚信的合同，保险人应当尽快作出答复。第四，人身保险中的投保人、被保险人多是消费者，因此，人身保险合同一般是消费合同，消费者是社会经济弱者，特别保护他们的利益，不仅基于人权，而且基于一国经济持续发展之需要，现代法律也摒弃了对一般抽象正义的追求，而根据不同主体的具体情况，区别对待，以谋求法律价值中的实质正义，“根据不同法律主体的个体差异而给予保护，并不是对人类自由、平等法律原则的践踏，相反，正是人类认识进步法制发展完善的标志”。⑤

正基于以上原因，在人身保险合同订立中，为保护投保人、被保险人的利益应当要求作为受要约人的保险人予以答复，而无论是拒绝要约还是承诺，或其他之说明，但都应有强制的答复义务。一些国家和地区的法律已规定了这一制度，如澳门《商法典》第966条就明确规定，在人身保险合同订立中，保险人对要约必须答复，答复内容可以是拒绝承保，可以是承保，也可以是搜集为评估风险所需之说明，包括医序报告、风险或实地调查等。

（二）保险人应在何时答复关于保险人答复时间，各国和各地区有二种不同体例，一是保险法律作出有别于合同法一般规定之特别规定，明确规定答复期限，如澳门《商法典》第966条规定，投保单未约定答复期限的，保险人应在15日内答复；二是遵循合同法之一般规定，法律和司法实践没有具体明确的时间，而要求保险人在“合理期限”内答复，如美国。我国《保险法》也未对答复期限作规定，但据《合同法》第23条第2款第2项之规定，作为要约的投保单中未载明有效期的，则保险人应在“合理期限”内予以答复。⑥

两种体例比较，第一种体制简便易操作，第二种体制则具更强的灵活性，正因为如此，“合理期限”据具体情况不同，怎样才能真正“合理”呢？一般民商法理论认为，“合理期限”的确定，必须考虑要约、答复的在途时间和受要约人必要的考虑时间，即合理期限=要约在途时间+受要约人必要考虑时间+答复的在途时间。其中在途时间比较能够客观地确定，而必要的考虑时间则仍难以确定，而且随着现代通讯技术发展，尤其是网络技术发展，“在途时间”将越来越少，甚至可以忽略不计，因此，“合理期限”中“必要的考虑时间”越发显得重要，可以说“合理期限”≈“必要考虑时间”。其次，必要的考虑时间的确定，行业惯例有重要的影响，行业惯例是行业在长期的业务中逐渐形成的，是该行业中普遍的做法，但在市场经济发达国家，由于保险市场中保险人处于买方市场，因此，保险人努力做到更好，以争取更多客户，所以行业惯例常常不断地强化对投保人、被保险人的保护，而且行业惯例也时刻受法律的审查，而在市场经济不成熟的国家，由于竞争的不充分，行业惯例常常是不利于投保人、被保险人的，法律也常表现出对行业惯例的无可奈何。“必要考虑时间”常常以“一般人标准”为依据，而如何确定“一般人标准”，则需要相应的制度作保障，以美国为例，陪审团制度和法官自由心证制度是“合理期限”的有力保障。美国法认为，“合理期限”是一个事实问题，应由承担事实审的陪审团来确定，陪审团来自普通民众，从良心、公平出发来确定，而且人数较多（一般为12人），有一定的代表性，因此可以根据案件具体情况更加公平、合理地确定一般人认为的“合理期限”，而且这也为双方当事人乐意接受，即使不使用陪审团，法官也必须站在陪审团的立场，从公平、良心来确定“合理期限”而非从法律或有关证据来判断。同时基于诉讼中的法官自由心证，作为投保人或被保险人，可以选择一般理智、通情达理之人十余人，以其中多数人认定的“合理期限”为标准，这一举证方式对事实审的陪审团或法官有极强的说服力，实质上，正如前文已述及，由于要约、答复在途时间易于确定，因此这里的“合理期限”实质就是“必要考虑时间”。而大陆法系奉行合议庭制和证据主义制度，有证据决定论的倾向，在确定“一般人标准”时，“实质上，由法官来认定一般人标准，并以此来评价行为人的行为，即法官标准，而法官标准从理论而言，应当是高于甚至远远高于一般人标准的，因为法官知识、经验都较丰富，认识水平显然比一般人高”。⑦因此，在二种体例中，大陆法系国家更适宜采第一种体例。我国亦如此。

（三）保险人依法答复和逾期不答复或逾期答复的法律后果

保险人在法定期限或合理期限答复予以承诺，合同即成立；答复拒绝承诺，合同不成立；答复为评估风险之说明，待行为结束后保险人作出是否承诺之答复而决定合同是否成立。

但如果保险人超过合理期限不答复或逾期答复，合同是否成立呢？有学者主张构成默示承诺。美国学者以经济学观点分析认为，法律应努力识别不同情况而适用不同规则：在接受要约比例高于拒绝要约的情况下，适用沉默即承诺规则；在别的情况下，适用沉默即为拒绝规则。⑧人身保险合同正属于接受契约比例高于拒绝契约的情况，因此应适用沉默即承诺规则。一些国家或地区立法和司法实践中也认为应是沉默即承诺，如澳门《商法典》第966条规定，保险人未依法定时间答复，合同依要约条件成立。实质上，既然法律赋予了保险人答复的强制性义务，因此，如果保险人未按时予以答复，就应当推定保险人默示承诺，人身保险合同因此而成立。并且成立时间应溯及到合理期限或法定期限届满时。这一制度的目的在于保护投保人或被保险人的利益，因此，在此情况下的合同成立并不妨碍投保人或被保险因已向其它保险人投保等原因而解除合同，并且不因此承担任何责任。

二、人身保险合同的生效

人身保险合同对当事人产生约束，即生效。我国合同法规定，合同成立即生效，附条件的合同，条件成就时即生效。那么，人身保险合同何时生效呢？

（一）缴纳保险费与合同生效

有些学者认为，人身保险合同生效要件是：一是当事人达成意思表示一致，标志是保险人出具保险单、确保单等；二是投保人缴纳保险费，分期缴纳的，缴纳首期保险费，二个条件同时是具备才能生效。因此，缴纳保险费是人身保险合同产生和维持法律效力的实质要件。⑨澳门《商法典》第1045条第一项也规定，人身保险合同仅于支付第一年保险费或首笔分期保险费时生效。

通常认为，缴纳保险费是投保人的主要合同义务，既然是合同义务，依合同法之理论，只有到合同生效后， 才有“合同义务”，合同虽成立但未生效，对双方未产生拘束力，本无“合同义务”可言。而人身保险合同以缴纳保险费为生效之要件，因此，人身保险合同实质是附条件才生效的合同，即以缴纳保险费或缴纳首期保险费为生效条件，只有当这一条件成就时，合同才生效。所以，将缴纳保险费一概谓之投保人的“合同义务”有次妥当。正因为如此，在实践中，有的保险人要求或投保人自愿在投保时即预交保险费或首期保险费。在此情况下，一旦人身保险合同成立，便可生效。

那么，为什么人身保险合同要以缴纳保险费或首期保险费为生效要件呢？原因在于人身保险尤其是人寿保险具有储蓄性质，保险费既不是属于保险人已经取得的利益，也不是保险人的利润收入，甚至可以说，已收保险费有一部分是保险人对投保人的债务，因此，即使人身保险合同生效以后，需陆续交付的保险费是否按期交付，只能由投保人自行决定。各国法律禁止对人身保险费作诉讼上的债权主张。   我国保险法第59条也规定，保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。因此，不把缴纳保险费作为人身保险合同生效要件，而作为合同义务在合同生效后才履行，那么，如果合同生效后投保人不按时缴纳保险费，保险人虽可以解除或中止人身保险合同，但在解除或中止人身保险合同之间仍应给予被保险人保险保障，在此间发生保险事故，保险人应当承担保险责任。保险屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词盏奖O辗眩膊荒芮恐仆侗H嘶虮槐O杖酥Ц叮幢匦氤械1O赵鹑危馕抟捎泻ΡO罩澳艿姆⒒樱不嵋⑼侗H嘶虮槐O杖说牡赖挛O眨床恢Ц侗7讶吹玫奖O毡U希绱耍虮O辗钚兄笫ㄔ蚴Я椋岩酝ü笫ㄔ颍献式鹱槌杀O栈稹1O找簿筒豢赡艽嬖诹恕Ⅻbr>

（二）保险责任期间的开始与人身保险合同生效保险责任作为保险人承担的主要合同义务，应该是人身保险合同生效后，保险责任期间内发生了保险事故，或达到合同约定年龄、期限时，才承担的义务，因此其何时开始，直接关系到被保险人何时得到保险保障。然而各国实践中，签发保险单日期、同意承保日期虽常在投保日之后较长时期，但常常在保险单中将保险责任期间起始日溯及到投保时，我国更如此。   也就是保险责任期间不仅不是起始于合同生效，甚至不是起始于合同成立，而是起始于投保时，这明显有违法理和情理。因此，一些国家为弥补投保人在时间上之损失，采取一些措施，如美国寿险业者于承保寿险时，乃将意外死亡和自然死亡分开，与投保人约定，如果投保人于提出投保申请之同时交付保险费，保险合同关于意外死亡部分即发生效力，但关于自然死亡部分须至保险人审核被保险人之体检证明书即签发保险单后，溯及至投保之日生效，此一约定无论对于投保人或保险人均公平合理，被保险人之意外死亡与被保险人健康状况无关，无妨碍保险合同于投保之日即日生效，给予投保人更多地保护。   这可为我们所借鉴，但如果说美国是依靠保险人之自律来保护被保险人利益，那么我国更适宜以立法来强制保护被保险人利益。

注释：

[①]李玉泉博士认为一概地认为投保人就是要约人，保险人就是承诺人，是欠妥当的，填写投保单的投保人也可以是承诺人，保险人也可以是要约人。尽管如此，李博士仍认为一般情况下，投保人即要约人，保险人即承诺人，参见李玉泉：《保险法》，法律出版社，1999年，第139页。

[②]陶骏、殷春华：《现代保险学》，南京大学出版社，1991，第16页。

[③]关于保险的学说有很多，但关于保险的职能都认为其最基本、最固有的职能是弥补损失。

[④]（美）彼得·斯坦、约·香德：《西方社会的法律价值观》，中国人民公安大学出版社，1990，第74页。

[⑤]李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社1998，第266页。

[⑥]《保险法》于1995年10月1日生效，不仅其当时未规定答复时间，根据当时有关法律规也未规定答复时间，1999年10月1日生效的《合同法》弥补了这一不足。

[⑦]饶世权：“消费者举证责任的比较研究”，《河北法学》，2000年第1期，第23页。

[⑧]（美）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社，1991年，第130页。

[⑨]李晓林、刘子操：《人身保险》，东北财经大学出版社，1995年，第77页，另有的国家如美国允许对除人寿保险外的其他人身保险费作诉讼上的债权主张。

篇（4）

中图分类号：F840 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2013）01（b）-0-02

随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和健全，保险在人们的日常生活中将发挥越来越重要的作用，人身保险作为保险中一大分支，在保险业中占有重要地位。在我国保险法理论与实践中，对人身保险合同的成立与生效问题有很多的争议，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。针对以上情况，该文将对人身保险合同成立生效及与之相关问题进行讨论。

1 人身保险合同的概述

1.1 人身保险合同的概念和特征

《中华人民共和国保险法》第52条规定：“人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的保险合同。” 人身保险合同何时、怎样成立和生效，直接关系到被保险人的利益何时得以保护，也关系到保险人保险责任之始端，因此，投保人投保后，作为利益相对立的投保人、被保险人与保险人对合同的成立和生效时间、方式有截然不同之主张：前者希望人身保险合同尽快成立和生效，以便更早地得到保险保障；后者则希望人身保险合同的成立和生效尽可能的往后推延，这样就能更大程度的确认被保人的安全。

1.2 人身保险合同的性质

人身保险合同为众多合同中的一种同时又具有不同于其他合同的特征。笔者认为为了能更深刻、透彻全面地理解人身保险合同，有必要对人身保险合同的性质进行表述。

其一，人身保险合同是有偿合同，一方面投保人必须支付保险费，另一方面保险人在保险事故发生后必须给付保险金。其二，人身保险合同是射幸合同。首先，保险人是否履行赔偿或给付保险金的义务具有不确定性，有赖于保险事故是否发生；其次，保险人赔偿或给付的保险金通常远远大于投保人支付的保险费，两者之间没有等价交换关系。其三，人身保险合同可以采用保险单、暂保单或保险凭证等形式订立。由于保险合同绝大多数采用保险单或保险凭证的形式订立，所以保险合同属于附合合同。最后，也是笔者认为最重要的是，人身保险合同是诺成性合同，只要当事人双方意思表示意思一致之时合同即告成立。

1.3 人身保险合同的法律分类

传统的人身保险，仅以人寿保险为限。现代意义上的人身保险几乎涵盖了人的生、老、病、伤、残、死等各种风险，主要有人寿保险、伤害保险、健康保险三大类。

人寿保险合同，又称为生命保险合同。是指以被保险人的寿命为保险标的、以其生存或死亡为保险事故而成立的保险合同。意外伤害保险合同，是以被保险人的身体为保险标的、以其受到意外伤亡为保险事故而成立的合同。健康保险合同，又称为疾病保险合同，是指以被保险人的身体健康为标的，以其患病、分娩和因疾病、分娩致残或致亡为保险事故而成立的保险合同。

2 人身保险合同的成立

2.1 人身保险合同成立的要件

人身保险合同既要受保险法的特殊调整，也要受民法和合同法的调整规范。所以人身保险合同的有效成立不仅要符合合同法的成立要件还要符合人身保险合同的有效成立要件。在合同成立的要件中，往往会有人认为，保险单的交付是合同成立的前提。《保险法》第十二条规定，“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。目前对保险单的签发问题，理论上大体有三种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单只是合同成立的证明文件；第三种主张则认为保险单的签发是保险合同成立后保险人的义务，实际上也是否认保险单作为合同成立的要件。笔者比较赞同第二种意见。我国合同法第四十四条也规定，“ 依法成立的合同，自成立时生效”。保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，除非当事人有约定规定人身保险合同与保险单的缴付作为保险合同成立的要件。但是，实务上，保险单的签发完全取决于保险人并不能保护广大消费者的利益。总之，笔者认为保险单只是人身保险合同成立的一种凭证而非其成立要件。

2.2 人身保险合同的订立程序

从保险合同实践来看，当事人双方完成了投保行为和承诺行为，保险合同即告成立。为了节约交易成本，在保险合同中往往采用较为简洁的方式。简单概括，人身保险合同订立有五个步骤：投保人填单―缴费―被保险人体检―保险人核保―出单。在此需要说明的是人身保险合同是非要式合同，某些程序问题并不影响合同的成立，以上五个步骤不是合同成立的必要条件。人身保险合同在根本上属于诺成型合同，双方当事人意思表示一致，即合同成立。

3 人身保险合同的生效

3.1 人身保险合同生效的涵义

人身保险合同生效是指合同成立后，在当事人之间产生法律约束力，要求双方当事人恪守合同，全面履行合同规定的义务。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。” 由此可见，保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。例如，在实际操作中，人身保险公司一般会约定以投保人交付保险费为合同生效条件的，此时，人身保险合同自投保人交付保险费后生效。

3.2 人身保险合同生效的要件

依《民法通则》和《合同法》的规定，合同生效的要件有：当事人缔约时具备相应的缔约能力；意思表示真实；不违反强制性法律规范及公序良俗；标的的确定和可能。另外，我国合同法规定了合同无效的情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。这些对人身保险合同也是要首先适用的。

保险合同生效的要件有以下几项：保险合同的订立者必须具备民事行为能力；双方意思表示一致；保险合同不得违反法律规定，不得损害国家、集体或第三人的利益，以及社会公共利益；投保人对保险标的必须具有保险利益；投保人不得为未成年子女以外的无民事行为能力人订立以死亡为给付保险金条件的人身保险合同；为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的人身保险合同，必须征得被保险人的同意。

合同生效后，双方便开始享有权利，承担义务，但保险合同往往是附条件的合同，因此如双方当事人约定所附条件成就时，合同才生效时，依其约定。关于保险合同的生效问题中，对于保险费的交付与人身保险合同的生效问题，学者们争议比较多。《保险法》第13条规定：保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。保险实践活动中，常会出现这种情况，人身保险合同成立后，投保人迟迟不肯缴付保费，有的则是一旦保险事故的发生马上去缴费，这样不仅不利于保护保险人的利益，更严重的是侵害了其他基金成员的共同利益。可见，保险费的缴付在人生保险合同中具有重要作用。在实际操作中，为了保障自己的利益保险公司可以将保险费的缴付作为人身保险合同生效的必要条件。由此，根据当事人合法约定大于法律，该保险合同以保险费的缴付为其生效要件。但倘若双方当事人之间无此约定，则保险合同合法成立之时即告生效。

4 人身保险合同成立与生效空档之间法律责任的承担

《中华人民共和国保险法》第十三条规定：保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。由此可见法律并没有直接规定保险责任开始的时间，将其界定为当事人双方之间的规定。

保险合同生效的时间如前所述，当事人没有约定的，合同自成立时生效，有约定的从约定。而保险责任的开始时间也取决于保险合同的约定。一般而言，保险合同对保险人开始承担保险责任的时间没有约定的，保险人自投保人交付保险费时开始承担保险责任。保险合同生效后，并不意味着保险人开始承担保险责任，保险人何时开始承担保险责任，取决于保险合同对保险人承担保险责任期间的约定。

在人身保险合同成立与生效的空档期间，被保险人发生保险事故，保险人不能以人身保险合同未生效而对抗“对方当事人”。应该从人身保险合同的性质、原则、特征、功能和中外保险实践等多方面综合考察，保险合同的双方当事人应本着最大诚信原则，兼顾二者的利益关系，共同促进保险事业的发展。同时，国家应吸收国外的立法经验，完善立法，维护保险事业的健康成长。

5 结语

人身保险合同的订立和生效是两个不同的概念。一般而言，保险合同的当事人在通过要约和承诺的方式就保险事项达成意思一致时即告成立；并在符合法定要件的情况下，成立后即告生效，当事人有约定的从其约定。

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人身保险的创立，可以追溯到18世纪。巴比伦的士兵出外打仗，兵凶战危，大家都不知道能否活着回来，所以出征前，每人都放下一些金钱，组成一个基金，那些不幸战死沙场的家属便可在这个赔偿基金中得到保障。时至今日，人身保险早已扩及各类人员。参加保险，能使人们在遭遇疾病或意外伤害时获得一定的赔偿，做到损失承担社会化，从而免除个人的后顾之忧。随着物质文明的进步和生活质量的提高，人们越来越重视自身的价值和意外风险的防范，保险意识大为增强，人身保险制度也日趋完善，已成为人类社会不可或缺的一项制度保障。

以人的生命和健康为保险标的的人寿保险业是国际保险业以至业的资产巨子。但在国际寿险业蓬勃发展时期，还在计划禁锢之中。到1982年，我国才恢复人寿保险业务。1992年，美国友邦在上海设立分公司，我国第一家商业性的保险公司中国平安公司也正式成立。1993年，美国友邦首度将个人寿险营销引入上海市场， 1994年，中国平安保险公司在深圳和上海拉开了民族寿险个人营销的序幕。因此，直到1994年，我国才有真正意义上的人寿保险业。经过短短两年多的市场挖掘，我国人寿保险市场呈现高速发展的势头，与此同时，寿险市场的规范，也越来越成为人们关注的焦点。

二、人身保险合同存在的主要问题及思考

人身保险的基本形式是由保险人和投保人订立人身保险合同来确定双方当事人的权利和义务。随着人身保险的普遍推广和运用，保险人既不可能也不必要和每一个投保人逐一协商合同内容，因而各国的保险合同基本上都是一种定式合同，即由保险人预先拟定合同条款，供相对人选择，相对人只有接受与否的权利，而无增删修改的自由。实践中，有的保险人往往以追求自己的最大利益为目标而忽视相对人的利益，这就不可避免地出现了一些不规范和不公平的现象，打击了投保人的积极性，不利于新兴的人身保险业的发展。

一个比较典型的问题是，投保人交付首期保险费后，在保险人正式承保或签发保险单之前，被保险人出了险，保险人是否应承担赔付保险金额的责任？去年下半年发生在深圳的一起人身保险案纠纷引起了社会各界的广泛关注。投保人购买某保险公司20万人寿保险及20万附加人身意外伤害险，在交付部分保险费及体检合格后、保险人签发保险单之前，不幸遇害身亡，保险人以合同未成立为由拒绝承担保险责任。一审判决原告败诉。该案有许多问题值得思考和探讨。表面上看，保险合同的确未成立。因《保险法》第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”

问题是：第一，保险合同究竟是要式合同还是非要式合同？根据《保险法》第12条的规定，投保人与保险人就保险合同的内容达成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我国过去多数保险法著作中都认为保险合同是一种要式合同，即应当采用书面形式，保险合同方可成立，其依据是1982年施行的《经济合同法》第25条的规定：“财产保险合同，采用保险单或者保险凭证的形式签订。”但1993年修改的《经济合同法》已将该条修改为：“财产保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证。”可见，保险法第12条与修改后的《经济合同法》的规定是一致的。

保险合同为非要式合同，其意义在于只要投保人和保险人之间就保险条款达成一致合同即告成立。保险人即应按照约定承担保险责任，而无论是否签发了保险单或其他保险凭证。如果一定要求保险人签发保险单或其他保险凭证后合同才能成立，那么在双方就保险与保险条款达成一致后，而签单前发生的保险事故，保险人将不承担保险责任，这样显然不利于保护被保险人的利益。①

第二，保险合同既为非要式合同，那么保险人之承诺表示是否为保险人之承诺？依民法之规定，人在被人授权范围内之活动，其后果由被人承受。保险法第124条也规定：“保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”现在某保险公司一味强调投保人死亡在前，保险人承保在后，完全否认了人的承诺效力。但是在死无对证的情形下，并不能排除人急于做成保险而大包大揽，向投保人作出承诺的意思表示，特别是在体检已经合格的情况下。人向投保人出具以保险人名义签发的保费暂收收据，足以使投保人相信其有签约之权。那么在人没有取得授权而又未明确告知投保人的情况下，其作出的意思表示应构成表见，保险公司仍应承担责任。

第三，交付保险费究竟是合同成立的条件还是合同生效的条件，抑或合同成立后应履行的义务？《保险法》第13条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”第56条第1款又规定（人身保险合同）“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。”此两条清楚表明交付保险费决非合同成立的前提条件，而是合同成立后投保人应履行的义务。在人身保险实务中，按照惯例，投保人必须在合同规定的起保日之前，履行交付保险费或首期保险费的义务，否则合同不能生效。②所以，交付保险费应是合同成立后的义务，同时也是人身保险合同生效的前提。但在本案中，却是投保人交费在先，保险人承保在后，在这段时间差中恰好出了险，保险人仅以合同尚未成立而推卸责任，理由尚嫌不足。因为合同成立前，并无交付保险费的义务。上讲，投保人可以不交，也可以预交。问题是，多数保险公司包括本案保险人，在实践中一律是要求投保人预交保险费，并称是国际惯例，否则不予承保。这样极易使人感到不解，保险费已经交了，合同怎么还未成立呢？但保险人的这种要求并未体现在有关的合同条款中，显然是操作上的违规。例如，中国平安保险公司的《平安长寿保险合同条款》第4条规定：“本公司对保险单应负的责任，自本公司同意承保并且投保人交纳第一期保险费时起，至被保险人身故时止。”由该条不难看出，投保人交纳第一期保险费的时间应是在保险人同意承保的同时或之后，而非同意承保之前。但保险营销中的操作却并非如此，其目的无非是想藉此防止投保人反悔变卦或选择其他保险人，使到手的生意又泡汤。在保险惯例上，是可以于投保时先收费，同理，人寿保险人在习惯上多以投保的投保申请日为保险合同的开始日期，以弥补投保人在时间上的的损失。③也即保险人的保险责任可以溯及保费交付之时。例如，在美国寿险实务上有于收受保险费、出具暂保收据时约明：意外死亡及伤残保险部分，于保险费交付之日即应发生效力；死亡部分，须至被保险人接受体检后经判认为“可承保之危险”，始溯及保险费交付之日发生效力。④怎么可以收费讲国际惯例，承担责任却不讲国际惯例呢？

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人身保险合同中的受益人是指根据保险合同的约定，当保险事故发生时，对保险金享有请求权的人。根据保险事故发生时，被保险人生存与否，人身保险合同的保险金给付可分为生存保险金给付和身故保险金给付。由于我国各保险公司现行险种的条款中均规定，被保险人生存条件下的保险金受益人只能是被保险人本人，并拒绝受理其他指定和变更。因此，保险实务中的受益人一般意义上仅是指身故保险金受益人。

《保险法》第61条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定；投保人指定受益人时须经被保险人同意。”第63条规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人；投保人变更受益人时须经被保险人同意。”上述规定中关于投保人指定和变更受益人的规定，对于防范保险活动中的道德风险，保护被保险人的合法权益无疑是必要的，也是合理的。但该条的规定中却存在着不容忽视的缺陷。

就人身保险合同而言，投保人和保险人作为合同的双方，是合同的当事人，而被保险人和受益人则是合同中的关系人。作为合同的当事人，投保人是指向保险公司提出订立保险合同的请求，并填写投保单，根据保险合同的规定交纳保险费，对被保险人的身体和寿命具有保险利益的人。根据《保险法》的定义，保险利益是指投保人对于保险标的所具有的法律上承认的利益。投保人既可以以自己的身体和寿命为保险标的，与保险人订立保险合同；也可以在符合保险利益原则的前提下，以他人的身体和寿命为标的，与保险人订立保险合同。当投保人以他人的身体和寿命为标的投保时(即投保人和被保险人非同一人)，在身故保险金的受益人问题上，投保人可以有两种动机：一是为自己的利益，以自己为保险金的受益人；二是为他人的利益，以第三人为保险金受益人。诚然，在以他人的寿命和身体为标的投保时，投保人无论是以自己还是以第三人为保险金受益人，都必须征得被保险人的同意。这对于防范保险活动中的道德风险无疑是必要的。然而，与此同时，在《保险法》第61条和第63条中又同时规定，保险合同的被保险人可以自行指定和变更受益人，并且不受任何的限制。这不能不说是一个缺陷，并给实务操作埋下了隐患。

首先，从合同法的角度看，保险合同的当事人为投保人和保险人，而被保险人在合同中仅是以关系人的身份出现。合同内容的变更，理应由合同的当事人协商一致后进行。投保人在征得被保险人同意前提下的变更受益人权利，从性质上讲，是一种形成权。只需通知保险人即可。而被保险人作为合同的关系人，并不具备当事人这一主体资格。被保险人无论出于何种原因，如欲对其受益人进行变更，只应通过投保人向保险人提出要求，予以变更。

其次，从保险合同本身来看，在符合保险利益原则的前提下，投保人可以以他人的身体和寿命为标的，为自己的利益与保险人订立合同。这种合同一经签订，投保人的利益便应当得到尊重和合理的保护。虽然《保险法》并未对被保险人指定受益人作出任何限制，但在签订保险合同时，这并不会对投保人的利益构成不利影响。原因很简单，如果被保险人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不会与保险人签订保险合同。民事行为以意思自治为原则，作为民事行为的商业保险不同于具有强制力的政策性保险，它是以自愿参与为前提的。因而，在签约阶段，被保险人的所谓不受限制的指定受益人的权利，实际上是不存在的。但在保险合同成立生效后，被保险人行使这种不受限制的受益人变更权，就可能会对投保人的利益造成实质性的损害。

试举例说明：张某与李某为夫妻，显然，张某对李某是具有保险利益的。在征得李某同意后，张某以李某为被保险人，以自己为投保人和受益人，向保险公司投保了只含身故保险责任的保险。显然，张某在这个投保行为中是为了自己的利益在投保。这个保险合同一经成立生效，张某的合法利益便应得到尊重和保护。然而，这里却存在一个问题。如果被保险人李某在未经投保人张某同意的情况下把保单拿到保险公司去作变更，将受益人变更为张某以外的其他人，则可能构成对投保人利益的损害。依据《保险法》和保险条款的规定，被保险人此时享有的同样是一种形成权，保险公司对其要求当然不能拒绝。但这一变更却显然有违投保人的初衷。并且，在李某瞒着张某作了这一变更之后，张某可能在相当长的一段时间内并不知情，而继续履行交费义务。直到发生保险事故时，才发现保险合同的受益人已经不是自己了，从而失去了保险金的请求权。这样的结果，显然损害了张某作为投保人的正当权益。作为既是投保人又是受益人的张某，为李某投保，是以指定自己作为保险金受益人为前提的。如果受益人不是张某自己，很可能他就不会投保。即便合同受益人的变更不涉及投保人本身，在变更时也同样不能无视投保人的意愿。目前各保险公司的人身保险合同条款中，大都包含有死亡赔付责任。因此，这种身故保险金受益人的确定应当说是一个具有普遍意义的问题，必须给予足够的重视并进行合理的规范。

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    一、复效的含义及其性质

    对于复效概念的界定，以及对相关法律条文的理解将会影响到对复效效力的判断，并且会涉及到笔者对于我国《保险法》复效问题的补充建议，所以笔者先从这方面入手诠释个人的理解。

    （一） 复效的含义、目的及产生的前提

    何谓复效？即保险合同由于投保人主观或客观原因中止后，如果投保人希望恢复合同效力，就应在规定的期间（一般为两年）内补交保费及其他费用，书面提出复效申请，符合保险合同规定的重新生效的条件，经过投保人和保险人的协商一致，恢复保险合同效力。复效的意义是什么呢？由于人身保险合同具有长期性的特点，为了使保险单不致因投保人偶然遗忘或经济困难未能按期交费而导致合同失效，给予投保人保持合同效力的一次机会，弥补合同解除给未来生活或长期投资利益带来的损失。

    我国《保险法》第59条第1款体现了复效制度的内容，规定为：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。”其实关于复效的法律条款并非孤立于其他条款，一般与复效条款密切相关的还有宽限期条款。提到复效条款，不能不提到宽限期条款。某种程度上说，宽限期条款是复效条款的前提。宽限期条款是对到期未支付保险费的投保人，法律上提供一定的宽限期（一般为30天或60天）让其补缴保险费，否则合同效力中止。可见违背了宽限期条款，必然导致合同效力的中止，而合同效力的中止又为复效条款的适用创造条件。

    （二）复效具有什么性质呢？

    复效是恢复原合同的效力，也就是说原合同尚未履行完毕应继续履行，而并非重新履行。那么恢复效力的范围是那段期间呢？笔者认为合同复效效力应追溯到宽限期和合同中止期间。复效的效果是要达到与合同没有中止的效果一样，所以原合同的期间是没有变化的。保险人在投保人补交完保险费及相关费用后，就要对这段期间承担保险责任。原因在于：（1）宽限期和合同中止期间本应属于原合同的约定期间的一部分，保险合同复效后，保险人自然要对这段期间承担保险责任。（2）投保人补交保险费，是一种给付迟延。所以迟延给付的保险费自然是宽限期和合同中止期间相对应的保险费。所以复效也是对这段期间效力的恢复。所以复效的性质是对原合同效力的恢复，是原合同的继续，效力追溯到宽限期和合同中止期间。

    其次，需要厘清复效与续效的区别和联系，因为这关系到处理实践中争议的结果。续效的保险合同是指保险合同期限届满后，双方当事人或一方当事人为了使原合同效力不终止，经过双方确认又达成的继续原合同效力的一份新的保险合同。续效在法律性质上与复效有着本质的区别：（1）续效是因原保险合同期限届满而终止；而在复效中原合同的期限并未终止，即原合同并未消灭，只是暂时失效而已，满足一定的条件还是可以继续合同的履行。（2）续效是订立一个新的合同，只不过延长了合同的履行期限，但在内容上却无太大的变动，本质上续效合同与原合同构成两个合同；而复效是并未延长原合同期限，不同之处是对于暂时失效期间效力的恢复。（3）续效合同对投保人需要履行与订立原合同时相同的义务，比如如实告知的义务等；而复效合同只要当事人未约定，投保人只要补交保险费和相关费用，就无须再履行如实告知的义务了。（4）续效后相关条款的期间要重新起算，如不可抗争条款，自杀条款等；而复效是对原合同效力的继续，效力溯及原合同订立之时的状态，所以这些条款的期间并未随着效力中止而中止，期间的计算仍在延续。下文笔者根据具体实践归纳成五个方面探讨复效的效力问题。

    （三） 我国大陆地区《保险法》和台湾地区“保险法”复效条款的规定

    关于我国复效条款的规定，体现在我国大陆地区《保险法》第59条：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同，投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费。”

    而我国台湾地区“保险法”第116条规定：“人寿保险之保险费到期未交付者，除契约另有订定外，经催告到达后逾三十日，仍不交付时，保险契约之效力停止。催告应送达于要保人，或负有交付保险费义务之人之最后住所或居所。保险费经催告后，应于保险人营业所交付之。第一项停止效力之保险契约，于保险费及其它费用清偿后，翌日上午零时，开始恢复其效力。保险人于第一项所规定之期限届满后，有终止契约之权。”[①]如果单从此条文看来，台湾地区“保险法”在保险合同暂时失效的方式上和复效的条件上均与我国《保险法》有一定的不同，这种差异在于：（1）台湾地区保险法中须经催告才产生中止的效力；而我国保险法未规定催告制度，只要超过期限未交付到期保险费即产生中止合同的效力。（2）台湾地区保险法的复效是无条件的，在保险费及其它费用清偿后即为复效；而我国保险法除了投保人补交保险费，还须经保险人与投保人协商并达成协议，此时保险合同才恢复效力。但在台湾地区“人寿保险单示范条款”第6条规定：“本契约停止效力后，要保人得在停效日起两年内，申请复效。前项复效申请，经本公司同意并经要保人清偿欠缴保险费扣除停效期间的危险保险费后之余额，自翌日上午零时起恢复效力。……”[②]可见，台湾地区复效并非无条件的，还是得经保险人同意方可复效。至于如何看待“人寿保险单示范条款”的效力，笔者认为此项规定意在防范道德风险，平衡双方利益关系，只要保险合同双方当事人协商一致，可以看作是对台湾地区“保险法”复效条款的补充。

    （四）复效申请对保险合同当事人的影响

    对投保人来说，恢复保险合同的效力，往往要比重新投保更为有利。特别是效力中止后如果被保险人已经超过投保年龄的限制时，也只有要求恢复原保险合同的效力，才有可能继续享有参加保险的权利。[③]但关于保险合同效力所及范围，以及关于失效期间有关费用的计算等等，容易产生一些争议。甚至某些争议至今尚无定论。

    对保险人来说，其享有的权利是决定性的，终局性的。《保险法》赋予保险人解除保险合同的权利，对此权利并无限制。即保险人可以在权衡利益大小的前提下决定是否恢复与投保人保险合同的效力。但可能在一些具体细节上，投保人往往会拿出《保险法》第31条的逆利益解释原则，以及有关条款设计上的缺陷予以抗辩，而与保险人纠缠不清。

    二、复效的条件

    ① 投保人必须向保险人提出复效申请吗？申请提出的时间有限制吗？复效是对原合同效力的继续，投保人只要补交保险费和其他相关费用，合同恢复效力，无须以提交复效申请为前提。根据我国《保险法》第59条，该条款规定了自合同效力中止之日起二年内投保人和保险人未达成协议的，保险人有权解除合同。笔者认为该条款只是规定保险人的符合一定条件下的解除权，并未限制投保人复效申请的请求权。那么如何看待“两年”这个期间呢？该期间是投保人提出复效申请的保留期间，但并非投保人提出复效申请的先决条件。超过该期间投保人并不是不能提出复效申请，它仅构成保险人解除保险合同的理由之一。如果复效申请保留期间经过后，解除保险合同的，投保人丧失提出复效申请的基础，自不待言。但是，如已超过复效申请的保留期间，保险人并没有解除保险合同，并愿意接受投保人提出的复效申请的，则复效成立。[④]因此，笔者认为在法律条文并未确规定复效应在何时提出的情况下，从法理上说就算投保人在两年后提出复效申请，只要保险人同意，保险合同还是可以恢复效力的。

    ② 被保险人须符合恢复保险合同效力的条件吗？有学者提出被保险人要符合投保条件：“在失效期间，被保险人的健康状况或职业可能会有所变化。如果健康恶化，或所变更的职业危险性增大，就不能申请复效，投保人要求复效时，也要根据最大诚实信用原则，履行如实告知义务，被保险人必须提交体格检验书或健康证明等文件。”[⑤]笔者认为这只是保险人从自身利益出发的一相情愿罢了，原合同并无变更，被保险人如果还须提交体格检验书或健康证明等文件，那无异于再订立一份新的保险合同。所以只要被保险人还健在，那就是符合恢复保险合同效力的条件。

    ③ 投保人或被保险人须补交保险费及其它相关费用吗？答案是肯定的。有学者认为“被保险人应一次交清失效期间的保险费。”[⑥]笔者的看法则有所不同：首先，补交保险费的主体可以是投保人或被保险人；其次，保险费的补交并非得一次交清，如果投保人由于确有困难无法一次交清，也可以在征得保险人的同意后分期还清。至于其它相关费用，笔者认为应包括同期保险费的利息。

    ④ 复效申请须经保险人同意吗？复效是对原合同效力的继续，一方提出继续履行合同约定，另一方应予同意。但从保护保险人的利益考虑，笔者主张：如果保险人不能够举出投保人、被保险人或受益人有与其主观恶意相匹配的不利于保险人的行为，或者保险人不能有其他合理的抗辩，还是得恢复合同效力。至于何谓“其他合理抗辩”，这应属于法官自由裁量的范围了。所以原则上投保人提出复效申请，并履行相关费用，保险人不能拒绝复效，并且保险人应该在一定期限内予以答复。

    三、复效效力的具体体现

    （一）    宽限期条款引发的关于复效条款效力的争议

    案情一：假设甲于1999年4月6日与保险人签订5年的人寿保险合同，合同规定每年4月6日交付保险费。由于某种原因甲于2001年4月6日未交付保险费，60天的宽限期届满，甲在2001年6月6日仍未交付保险费。同年10月6日甲申请复效，并交付到期未付保险费及其它相关费用后，保险公司当日同意复效。

    ① 情形一：甲在宽限期发生保险事故，保险人是否理赔？

    我国《保险法》第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”可见合同效力中止是在未支付当期保险费六十日之后（合同另有约定除外），保险合同的效力当然溯及宽限期。

    台湾地区的做法通常是在订立保险合同时约定：第二次以后的分期保险费超过宽限期限还未交付，而本契约当时的解约金扣除贷款本息后的净额，足以垫缴应缴保险费及利息时，除要保人事前另以书面作反对的声明外，本公司应自动垫缴保险费及利息，使本契约继续有效。[⑦]所以宽限期的保险费其实是已经垫缴，当然其间效力无庸置疑。因此，甲理应获赔。

    ② 情形二：合同效力中止期间发生保险事故，保险人是否理赔？

    笔者认为这里的中止与民法上诉讼时效的中止不太相同。诉讼时效的中止，是指在诉讼时效完成以前，因发生了法律规定的事由而使权利人不能行使权利，因而暂停诉讼时效期间的计算，待中止时效事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。诉讼时效中止的事由属法定事由，当事人超出法律规定自行约定的中止事由无效。在我国，诉讼时效中止的事由为客观原因，包括不可抗力和其他客观障碍。诉讼时效中止的法律后果是扣除中止时效事由的发生期间，中止前和中止后进行的诉讼时效期间合并计算。而宽限期条款的中止与之有所差异：首先，宽限期条款中效力中止的事由可能是出于投保人主观恶意，也可能是投保人因客观原因而履行不能：其次，在中止这段期间内发生保险事故能否也予以扣除，法律上尚无明确规定，所以这也为投保人和保险人针对合同效力中止期间发生保险事故，保险人是否理赔埋下隐患。还有学者认为“保险合同效力中止，是指保险合同的关系形式上虽仍存在，未失效也未终止，但保险人和投保人双方不负对待给付义务的情形。在中止期间，不仅保险人不付危险承担责任，投保人也不付保费给付义务。所以学理上有将保险合同效力中止称为保险合同效力的中断。”[⑧]

    笔者主张保险人应对保险合同效力中止期间发生的保险事故负保险责任。合同是双方当事人意思自治的表示，在保险合同订立时双方早已约定合同的起止期，当然双方当事人就要遵守约定，否则即为违约。再说，何谓补交到期未付保险费呢？就是说承认合同效力中止期间也是合同起止期间的一部分，否则就无所谓“补交”了，也就没有“到期未付”这个概念了。补交到期保险费后，其效力当然溯及中止期间了。

    ③ 情形三：甲与保险公司的保险合同终止于哪个时间？

    笔者主张保险人应对保险合同效力中止期间发生的保险事故负保险责任，保险合同应该按原来合同约定的期限来终止合同，即从1999年4月6日到2004年4月6日。保险人在与投保人订立保险合同时对2004年4月6日以后的风险并无考虑，如果强迫保险人承担2004年4月6日以后发生的保险事故的责任，则违反了意思自治的原则。显然也是对保险人不公平的。况且复效只是对原合同效力的继续，所以保险合同按原来约定的期限终止。

    ④ 情形四：保单复效后宽限期如何计算？

    笔者在原案情一的基础上再假设甲于2003年11月6日因车祸身故，但甲还未支付2003年4月6日至2004年4月6日的保险费。这时甲的受益人能否获赔？对此存在两种意见：一种意见认为合同约定缴费日为每年4月6日，甲在宽限期内未支付到期保险费，保险合同于2003年6月6日效力中止，保险人对于2003年11月6日的保险事故不承担责任。另一种意见认为，原先保险合同的缴费日为4月6日，但甲2001年4月6日至2002年4月6日的保险费是在2001年10月6日交付的，保险人当日同意复效。所以2003年4月6日至2004年4月6日的保险费相对应的年缴费日为10月6日，宽限期从10月6日起算，到12月6日止。甲车祸发生在11月6日，所以在宽限期内。

    笔者认为复效是对原合同的继续，是对原合同效力的恢复，并非产生一个新合同。所以应依照原合同约定的缴费日交付保险费。

    （二）复效在自杀条款中的体现

    案情二：假设乙于1999年5月6日与保险公司订立终身寿险，由于乙未按时缴纳保险费，超过宽限期后，保险合同于2000年7月6日暂时失效，2000年8月2日由于乙履行相关的手续，保险合同与2000年8月2日恢复效力。但2002年7月2日乙由于工作压力大自杀身亡，试问乙的受益人能否要求保险人承担给付保险金的责任？

    案情二是针对复效后两年自杀期限的计算。自杀条款体现在我国《保险法》第66条，[⑨]从该条文可得知以死亡为给付保险金条件的合同，如果被保险人在合同成立起二年后自杀的，保险人承担给付保险金责任，其余的情况下被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金责任。条文中关于两年期间的计算上存在争议。

    一种意见认为，保险合同失效后，保险合同中约定的有关期间即行中断，保险合同复效后合同中的有关期间包括自杀期间应当重新计算。所以乙自杀未超过两年，保险人不承担给付保险金责任。有学者认为：“在我国保险实务中，通行的做法是保单复效后重新计算自杀期间。各保险公司的人身保险条款中均明确规定：”被保险人在本合同生效或复效之日起2年内故意自杀‘属于除外责任。“[⑩]

    但笔者认为：如果合同条款中规定“被保险人在本合同生效或复效之日起2年内故意自杀”的除外责任，那可能就无能为力了。但如果保险合同双方当事人未规定复效之日起两年内故意自杀的除外责任，那么受益人可以抗辩：保险合同的复效是对原合同效力的恢复，如无特别约定，效力都应当回溯至合同成立起的状态。

    如果被保险人在宽限期自杀，并且符合2年规定，保险人无疑将对此承担保险责任。但如果上述保险事故是在保险合同效力中止期间发生，期间也届满2年，这时保险人是否支付保险金首先要经过保险人同意复效这一关卡，另外还得取决于上文所探讨的对保险合同复效后效力是否及于中止期的理解和理由了。笔者认为在这里保险人还可以从主观恶意的角度加以考虑，如果投保人或被保险人的种种行为印证其有不良动机，保险人若能凭借此理由抗辩，相信会在诉讼中取得比较有利的位置。

    （三）复效与不可抗争条款的关系

    与宽限期条款和自杀条款类似，复效在不可抗争条款中效力的体现主要也在于解决期间计算问题。有学者认为：“如果保险合同失效后有重新复效，则可抗争期间又重新开始，从复效时起，经过两年后再成为不可抗争期间。”[11]为何此期间在复效后得重新计算呢？虽然保单复效后与原保单的内容一致，但保单中止期间，被保险人状况可能发生变化，对于保险人而言，险发生了变化，保险合同订立最初的性质已经改变，复效后的合同与原合同并不完全相同，在某种意义上讲是一份新保险合同，只是保险金额、保险期限相同而已。保险人需要重新估计风险，所以，不可抗辩条款的起止时间应该在保单复效时重新计算。笔者认为这可能会使天平倾向保险人一方，或许对于投保人、被保险人或受益人是不公平的。假设投保人没有发生未交付当期保险费的情况，保险合同已过可抗争期，被保险人同样可能在保险合同效力中止期间内由于身体状况的改变而使危险增加，保险人在这时无可厚非得支付保险金：为何在投保人因某种原因未交保险费，或者说是迟延交保险费的情况下，可抗争期间就得重新起算？这不是太不公平了吗？笔者自始自终的观点是复效是对原合同的继续，并非订立一个新合同。所以对于不可抗争条款的重新起算问题持否定意见。

    （四）复效前保险利益发生变化的效力

    案情三：假设丙与丁是夫妻，丙为其妻丁投保与保险人订立人身保险合同，受益人为丙的公司A，由于某种原因，丙未能交付保险费使得合同失效，但不久丙与丁离婚，这时保险合同尚未复效，丁要求受益人改为丁的儿子，如果丙不同意，丁就不同意丙继续为她投保。

    案情三是涉及在效力中止期间保险利益发生变化时应如何认定，这关系到复效后针对保险合同效力中止期间发生的保险事故，保险人是否应当承担保险责任的问题。笔者认为本案存在以下几个问题：①丙与丁离婚后在保险合同中止期间发生保险事故，合同是否有效？对于中止期发生保险事故的问题，上文已作分析，现在针对本案从另一角度进行阐述。由于在中止期间，丙与丁离婚，也就意味着丙对丁丧失了保险利益，因为丙未具备我国《保险法》第53条规定的投保人具有保险利益的四种情况。这时保险利益发生变化，是否会影响到保险事故发生时保险合同的效力呢？从我国现行的《保险法》上看，并没有这方面的规定。但《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）第2条第2款作出了规定：“人身保险合同订立时投保人对保险标的具有保险利益但是保险事故发生时不具有保险利益的，不因此影响保险合同的效力。”

    ②中止期间变更受益人可以吗？由于本案中受益人是订立保险合同时经被保险人同意的投保人的公司A，在中止期被保险人要变更受益人为丁的儿子，可以吗？《保险法》第63条第1款规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。”可见，被保险人可变更受益人为丁的儿子。

    ③投保人丙不再支付保险费，被保险人丁可以继续支付吗？我国《保险法》对此尚无规定，但《征求意见稿》第43条有所规定：“投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时，投保人不再继续交纳保险费的，自合同效力中止之日起二年内，被保险人、受益人向保险人提出补交保险费、恢复合同效力的要求，人民法院应予支持。被保险人、受益人承担交纳保险费义务的，可以依法行使投保人的权利。”这样在一定程度上保护了被保险人和受益人的利益。

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一、宽限期条款概述

所谓宽限期条款是指当投保人没有按时交付“续期保费” 时,人身保险合同会给出一个宽限期间(一般为31天,我国为60天),在宽限期内保险合同仍然有效,如果发生保险事故,保险人仍然要承担责任,但是要从保险金中扣除所欠的保险费。简言之,宽限期即为允许欠缴“续期保费”而不受处罚的规定期间。

一般来说,“续期保费”的按期缴纳是保险人提供保险保障的先决条件,并影响保险合同的效力。但投保人可能因为资金困难、工作调遣等原因无法及时交付到期保险费,如果因此导致保单失效或效力中止,不仅对投保人、被保险人来说不公平,也不利于保险公司经营的稳定性。因此很多国家或地区的《保险法》都规定了保险合同的宽限期条款。

二、立法规定宽限期条款的原因分析

1.从投保人角度分析。(1)假定投保人未及时缴费是善意的。投保人没有按时缴付“续期保费”的原因有很多,但经归类后莫非两种:一是疏忽、过失或不得已造成的,属于善意,如无意忘记、工作出差、一时的经济困难等;一是故意行为,属于恶意,如故意欠缴。但是宽限期条款并不对此加以区分,都推定投保人是善意的,这不仅挽救了善意投保人非故意行为造成的保单失效,也给故意投保人思考和反悔的机会,保障被保险人的利益。(2)给投保人充分的时间决定是否继续现有保险合同。基于保险合同条款的专业性和抽象性,可能会造成投保人在订立人身保险合同时并不完全了解保险条款。投保人不及时交付保险费,可能是在犹豫要不要继续现有的保险合同。

2.从保险人角度分析。宽限期条款对于保险人来说,也有很重要的意义。很多非专业人士认为保险公司乐意保单失效,其实这是一种错误的认识。虽然保险合同失效后,保险公司会有一定的收入:投保人未缴足2年的,保险公司有一定的手续费收入,并可以得到之前投保人所交保险费的利息收入;投保人缴足2年的,投保人之前所缴保险费及利息收入之和扣除退还给投保人的合同现金价值后的余额即为保险公司所得。但是保险公司在一开始投入的大量运营费用并不是靠投保人一次或几次保险费的缴纳就可以收回的,因为保险公司在分摊运营费用时是假设所有保单都可以持有到期的,所以运营费用是在所有保单整个期限内进行分摊,其收回需要靠每一次保险费的按时缴纳来实现。如果保险合同在投保人只缴付了一次或几次保险费后就失效了,那么摊在该保险合同里的运营费用是根本收不回来的,这不仅会增加保险公司的运营成本,更不利于保险公司的稳定经营。

三、我国宽限期条款引进催告程序

根据我国旧《保险法》第58条的规定,逾宽限期未支付当期保险费的,合同效力中止,采取的是自动中止原则。但宽限期条款的立法精神应该是力求在合同效力发生变动时合同双方实质力量的平衡,而这种自动中止原则却有违该条款的立法精神,在保障被保险人利益方面存在很多漏洞。对于那些在签订保险合同时并不了解宽限期条款、签订后不清楚延期缴纳保险费严重后果或是善意忘记的投保人并不公平,在宽限期内如果没有保险人提醒他们,宽限期只是虚设的条款,没有任何意义,保险合同失效的后果难以避免。

为了更好的避免保险合同的非故意失效、保障被保险人的利益,我国新《保险法》第36条关于宽限期的规定中引进了催告程序。其实保险业发达的国家和地区在宽限期的规定中一般都设有催告程序,保险人应当通知投保人保险合同的续期保险费的交付期间已经届满的事实,催告投保人及时支付已经超期的保险费。 可以说,我国新《保险法》引进催告程序不仅是我国保险法不断的自我完善,同时也是与国际保险法的接轨。

四、我国宽限期规定存在的问题分析

1.催告程序的选择权问题。从我国新《保险法》第36条规定中不难发现,我国的催告程序并不是法定强制执行的,而是给予了保险公司很大的选择权,即保险公司可以选择使用催告程序,也可以不选择使用,投保人始终还是处于被动接受的位置。如果保险人选择不使用催告程序,那么引进催告程序的作用及其意义将有可能会大打折扣。

2.宽限期期限的选择权问题。根据我国新《保险法》第36条规定,宽限期的时间选择有两种:一种是自保险人催告之日起30日内;另一种是超过约定的期限60日内。且两者是平行的关系。如果保险人在投保人一进入宽限期就进行催告的话,那么宽限期就缩短为30天;如果保险人在宽限期的最后一天对投保人进行催告,那么宽限期就延长为90天。宽限期期限的长短完全由保险人决定,而投保人只有被动的接受,显失公平。

3.对于宽限期期限的认定容易造成纠纷。由于我国新《保险法》第36条规定了两种宽限期期限计算方法,没有一个固定或统一的标准,保险人和投保人在认定宽限期期限方面难免会产生认知上的差异,在实务中容易出现纠纷。不可否认,正是由于我国宽限期条款规定的灵活性及标准的双重性,决定了其在实际操作中的非严谨性,由此带来的纠纷难题,不仅不利于保护投保人、被保险人、受益人的利益,同时也不利于保险行业良好形象的树立。笔者认为,可以将宽限期是否进行催告及催告的时间选择问题写进保险合同,在签订保险合同时让投保人自己就这些问题做出选择。将选择权从保险人手中转交给投保人,投保人在签订保险合同时根据自己的情况、按照自己的意愿做出选择,保险人只需按照保险合同签订时投保人确定的方式行事即可。

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一、合同转让的一般理论

合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情况下，合同关系的主体变更。合同转让需要转让人与受让人达成转让的协议。按照转让内容的不同，合同的转让可以分为合同权利的转让，合同义务的转让和合同权利、义务一并转让。

合同权利的转让是指合同的债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人的行为。债权人转让合同权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。且除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。也就是说，合同权利转让的要件是转让人要尽通知债务人的义务。

合同义务的转让是指不改变合同义务的内容，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。由于合同债务的转让直接影响到债权人的利益，因此，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当以债权人同意为前提。在这一点上，与合同权利的转让是不同的。合同权利的转让只需通知债务人即可。

合同权利、义务一并转让，又称为合同权利、义务的概括转移，是指一方当事人与第三人订立合同，并经原合同另一方当事人的同意，约定由第三人承担自己在合同中的权利和义务。合同权利、义务一并转让必须以另一方当事人的同意为前提。如我国《民法通则》祭叽条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第88条亦规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

二、人身保险合同能否转让

人身保险合同作为合同的一种，具有合同的一般法律属性，因此，从理论上分析，人身保险合同是可以进行转让的。《保险法》第55条第2款则规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”《保险法》这一条从反面规定了以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单转让的条件。从正面来说，经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单是可以进行转让的。而且，在实践中，人身保险合同转让也时常发生。

三、人身保险合同转让的分类和条件

人身保险合同的转让是指合同主体一方将其合同权利或合同义务，或者合同权利、义务转让给第三人。人身保险合同的转让应遵循合同转让的一般规定，但由于人身保险合同的主体比一般合同复杂，既包括基本当事人，又有关系人。基本当事人是指投保人和保险人，关系人是指被保险人和受益人。基本当事人和关系人在合同中的地位、享有的权利和义务是根本不同的，因此，人身保险合同的转让在不同的合同阶段是不一样的，可以保险事故的发生为界限，分为保险事故发生前的转让和保险事故发生后的转让。

（一）保险事故发生前的转让

在保险事故发生前，人身保险合同的转让仅指投保人和保险人的转让，被保险人和受益人是没有转让的。投保人和保险人转让人身保险合同需要由转让人与受让人达成转让协议。从实质上来说，在保险事故发生前的人身保险合同的转让属于人身保险合同当事人的变更。一般来说，无论是投保人的变更，还是保险人的变更，均不是纯粹合同权利和合同义务的转让，而是合同权利义务一并转让。因此，人身保险合同的转让，应以另一方的同意为前提。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第89条则规定，权利和义务一并转让的，适用合同权利和合同义务转让的有关部门。根据《保险法》的规定，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的转让，还要取得被保险人的同意，否则无效。《保险法》第55条第2款规定“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”另外，投保人转让人身保险合同的，受让人还应对被保险人具有保险利益，否则，受让人不得承受。因为保险利益是人身保险合同有效的前提条件，无保险利益订立的合同无效。如果允许受让人对被保险人无保险利益，就有可能发生规避法律的情况。

在保险实践中，人身保险合同的转让主要是投保人转让，体现为投保人的变更。当然，在特殊情况下，也会发生保险人转让人身保险合同的情况，如保险人在征得投保人同意的情况下，与其他保险公司达成合同转让的协议，变更保险人。在一定情况下，还会发生大量人身保险合同转让的情况，如经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产。《保险法》第87条规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。”在这种法定人身保险合同转让的情况下，保险人的变更，毋须征得投保人的同意。当然，在这种法定合同转让的情况下，是为保护投保人的利益进行的，从实质上来说，投保人默示同意合同的转让，也符合合同转让的要件。

（二）保险事故发生后的转让

在保险事故发生后，被保险人和受益人享有对保险人请求给付保险金的权利，而投保人一般不再享有任何权利。因此，在保险事故发生后，被保险人、受益人和保险人可以转让人身保险合同，但投保人不得转让。被保险人和受益人转让的是保险金请求权，保险金请求权是合同债权。因此，被保险人和受益人转让人身保险合同，只需遵循合同权利转让的要求，通知保险人即可。而在保险事故发生后保险人转让人身保险合同，则是合同债务的转让，需要征得被保险人或受益人的同意。

四、人身保险合同转让的效力

人身保险合同转让导致合同的当事人发生了变化。因此，人身保险合同转让生效后，转让人退出合同关系，不再享有合同权利和承担合同义务，而受让人成为合同当事人，代替转让人享有合同权利和承担合同义务。当然，这是以有效转让为前提的。如果欠缺合同转让生效的要件，则不发生转让的法律后果，继续由原合同当事人享受合同权利和承担合同义务。

五、人身保险合同转让与指定受益人的区别 我国《保险法》第60条明确规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。”受益人的指定使受益人获得了保险金请求权。因此，人身保险合同转让与指定受益人有一些相似，容易引起混淆。但人身保险合同转让与指定受益人是根本不同的，主要有如下区别：

1.性质不同

人身保险合同转让，尤其是权利的转让，是现实权利的转让。而受益人享有的受益权是一种期待权，这种期待的权利是否能实现存在忽然性，只有发生保险事故，才能转变为现实的财产权。

2.程序不同

人身保险合同的转让需要转让人与受让人达成转让协议，而受益人的指定不以受益人同意为前提。

3.撤销方面的不同

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一、人身保险的意义

人身保险的创立，可以追溯到18世纪。巴比伦的士兵出外打仗，兵凶战危，大家都不知道能否活着回来，所以出征前，每人都放下一些金钱，组成一个基金，那些不幸战死沙场的家属便可在这个赔偿基金中得到保障。时至今日，人身保险早已扩及社会各类人员。参加保险，能使人们在遭遇疾病或意外伤害时获得一定的赔偿，做到损失承担社会化，从而免除个人的后顾之忧。随着物质文明的进步和生活质量的提高，人们越来越重视自身的价值和意外风险的防范，保险意识大为增强，人身保险制度也日趋完善，已成为人类社会不可或缺的一项制度保障。

以人的生命和健康为保险标的的人寿保险业是国际保险业以至金融业的资产巨子。但在国际寿险业蓬勃发展时期，中国还在计划经济禁锢之中。到1982年，我国才恢复人寿保险业务。1992年，美国友邦在上海设立分公司，我国第一家商业性的保险公司中国平安公司也正式成立。1993年，美国友邦首度将个人寿险营销引入上海市场，1994年，中国平安保险公司在深圳和上海拉开了民族寿险个人营销的序幕。因此，直到1994年，我国才有真正意义上的人寿保险业。经过短短两年多的市场挖掘，我国人寿保险市场呈现高速发展的势头，与此同时，寿险市场的规范，也越来越成为人们关注的焦点。

二、人身保险合同存在的主要问题及思考

人身保险的基本形式是由保险人和投保人订立人身保险合同来确定双方当事人的权利和义务。随着人身保险的普遍推广和运用，保险人既不可能也不必要和每一个投保人逐一协商合同内容，因而各国的保险合同基本上都是一种定式合同，即由保险人预先拟定合同条款，供相对人选择，相对人只有接受与否的权利，而无增删修改的自由。实践中，有的保险人往往以追求自己的最大利益为目标而忽视相对人的利益，这就不可避免地出现了一些不规范和不公平的现象，打击了投保人的积极性，不利于新兴的人身保险业的发展。

一个比较典型的问题是，投保人交付首期保险费后，在保险人正式承保或签发保险单之前，被保险人出了险，保险人是否应承担赔付保险金额的责任？去年下半年发生在深圳的一起人身保险案纠纷引起了社会各界的广泛关注。投保人购买某保险公司20万人寿保险及20万附加人身意外伤害险，在交付部分保险费及体检合格后、保险人签发保险单之前，不幸遇害身亡，保险人以合同未成立为由拒绝承担保险责任。一审判决原告败诉。该案有许多问题值得思考和探讨。表面上看，保险合同的确未成立。因《保险法》第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”

问题是：第一，保险合同究竟是要式合同还是非要式合同？根据《保险法》第12条的规定，投保人与保险人就保险合同的内容达成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我国过去多数保险法著作中都认为保险合同是一种要式合同，即应当采用书面形式，保险合同方可成立，其依据是1982年施行的《经济合同法》第25条的规定：“财产保险合同，采用保险单或者保险凭证的形式签订。”但1993年修改的《经济合同法》已将该条修改为：“财产保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证。”可见，保险法第12条与修改后的《经济合同法》的规定是一致的。

保险合同为非要式合同，其意义在于只要投保人和保险人之间就保险条款达成一致合同即告成立。保险人即应按照约定承担保险责任，而无论是否签发了保险单或其他保险凭证。如果一定要求保险人签发保险单或其他保险凭证后合同才能成立，那么在双方就保险与保险条款达成一致后，而签单前发生的保险事故，保险人将不承担保险责任，这样显然不利于保护被保险人的利益。①

第二，保险合同既为非要式合同，那么保险人之承诺表示是否为保险人之承诺？依民法之规定，人在被人授权范围内之活动，其后果由被人承受。保险法第124条也规定：“保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”现在某保险公司一味强调投保人死亡在前，保险人承保在后，完全否认了人的承诺效力。但是在死无对证的情形下，并不能排除人急于做成保险而大包大揽，向投保人作出承诺的意思表示，特别是在体检已经合格的情况下。人向投保人出具以保险人名义签发的保费暂收收据，足以使投保人相信其有签约之权。那么在人没有取得授权而又未明确告知投保人的情况下，其作出的意思表示应构成表见，保险公司仍应承担责任。

第三，交付保险费究竟是合同成立的条件还是合同生效的条件，抑或合同成立后应履行的义务？《保险法》第13条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”第56条第1款又规定（人身保险合同）“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。”此两条清楚表明交付保险费决非合同成立的前提条件，而是合同成立后投保人应履行的义务。在人身保险实务中，按照惯例，投保人必须在合同规定的起保日之前，履行交付保险费或首期保险费的义务，否则合同不能生效。②所以，交付保险费应是合同成立后的义务，同时也是人身保险合同生效的前提。但在本案中，却是投保人交费在先，保险人承保在后，在这段时间差中恰好出了险，保险人仅以合同尚未成立而推卸责任，理由尚嫌不足。因为合同成立前，并无交付保险费的义务。理论上讲，投保人可以不交，也可以预交。问题是，多数保险公司包括本案保险人，在实践中一律是要求投保人预交保险费，并称是国际惯例，否则不予承保。这样极易使人感到不解，保险费已经交了，合同怎么还未成立呢？但保险人的这种要求并未体现在有关的合同条款中，显然是操作上的违规。例如，中国平安保险公司的《平安长寿保险合同条款》第4条规定：“本公司对保险单应负的责任，自本公司同意承保并且投保人交纳第一期保险费时起，至被保险人身故时止。”由该条不难看出，投保人交纳第一期保险费的时间应是在保险人同意承保的同时或之后，而非同意承保之前。但保险营销中的操作却并非如此，其目的无非是想藉此防止投保人反悔变卦或选择其他保险人，使到手的生意又泡汤。在保险惯例上，是可以于投保时先收费，同理，人寿保险人在习惯上多以投保的投保申请日为保险合同的开始日期，以弥补投保人在时间上的的损失。③也即保险人的保险责任可以溯及保费交付之时。例如，在美国寿险实务上有于收受保险费、出具暂保收据时约明：意外死亡及伤残保险部分，于保险费交付之日即应发生效力；自然死亡部分，须至被保险人接受体检后经判认为“可承保之危险”，始溯及保险费交付之日发生效力。④怎么可以收费讲国际惯例，承担责任却不讲国际惯例呢？

第四，保险人的承诺有无时间限制？投保申请为要约，依据合同原理，保险人对于要约并无作出意思表示的义务。如经过相当期间不为承诺表示者，原要约即失去拘束力。但此仅为原则。在投保人已预付保险费之情形下，保险人如不及时作出承诺，对投保人显然不利。台湾的例子颇能说明问题。在保险业发展初期，寿险业于收受投保申请和保险费后常采取一种观望政策，迟迟不签发保险单；在观望期间，如被保险人平安无事，保险人便将保险合同溯及保险费交付时发生效力，得以收受保险费而不负任何风险；若被保险人身故，即坚持在保险单作成前，保险合同尚未成立，将保险费退还，以推卸其给付保险金的责任。寿险业这种做法，不仅严重影响其自身信誉，也倍受社会各界指责。因而台湾于1975年修正保险法施行细则时规定，“人寿保险于同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”那么保险人究竟应于何时承诺，过去颇多争议。若无限制，保险人就有可能采取如上所述的“观望”政策。因而台湾财政部特发函指示：“人寿保险于同意承保前，预收相当于第一期保险费，应于预收保险费后五日内为同意承保与否之表示，逾期未为表示者，即视为承诺。”台湾的这些规定和作法不失为保护被保险人利益之重要举措，值得我们借鉴。

三、人身保险合同效力之规范

当事人之订立合同都有一定的目的，合同便是当事人各方的合意，但该合意只有在不违反法律的要求时才能具有法律约束力，当事人的目的只有在不与法律创设合同制度的目的相抵触时才受到国家强制力的保护。人身保险合同作为一种定式合同，在外表上仍符合合同自由原则，但实质上已违背合同正义的要求。例如，一方利用自己的优势地位，强迫另一方接受某种不公平的条件。定式合同的使用既无法避免，其效力即应加以规范，因而如何规范人身保险这类定式合同，就成了现代合同法和保险法的一大课题。1995年颁布施行的《保险法》标志着我国保险业进入法制化时期。1996年2月，中国人民银行公布《保险人暂行规定》，并从5月1日起实行。这是自1993年美国友邦保险上海分公司引入寿险营销机制以来，人民银行对保险人的首次全面的规范管理。7月25日，中国人民银行颁布《保险管理暂行规定》，这一系列规范措施大大促进了保险业的健康发展。但由于《合同法》尚未出台，《保险法》对合同的规定仍显原则，不够具体，操作上有困难，许多保险人各行其是，按照自己的惯例制定各种有利于保险人的保险条款。或者违规操作，导致纠纷不断，也有损保险业的声誉，因此，规范人身保险合同的效力，应从立法、司法及保险实务等多方面入手。

立法上，应尽快制订《保险法实施细则》等配套法规，明确合同的成立与合同生效各有何条件及其法律效果如何。合同的成立与生效本是两个概念，但在人身保险实务中，却非常混乱。常见的有两种情形：一为投保人于投保之时交付首期保险费，收到暂保收据，收据载明一经保险人办妥承保手续并送达保单，合同生效。这种情形下，合同未生效之前，保险人发现被保险人不符合承保的条件，保险人则中止办理相应手续或收回尚未送达的保单。其实质是把送达保单当成合同成立的条件，这并不符合《保险法》的规定。另一种情形是，除非日后发现投保时被保险人不适于承保，只要完成投保手续，缴付首期保险费取得暂保收据，合同就生效。⑤为避免保险人任意采用有利于自身利益的作法，《保险法实施细则》应明确规定保险合同的生效条件和生效时间，特别是在投保人于投保时交付首期保险费情形下，合同效力是否应溯及交付保险费之日。

《保险法实施细则》还应对保险人的承诺时间作必要的限制。虽然按合同的一般原理，受要约人并无承诺要约的义务，但在保险人先收取投保人保险费的情形下，如不对保险人的承诺作限制，无偿占用投保人资金不说，还会使保险人采取“观望”政策，迟迟不予承保，这对投保人极为不利。因此，借鉴国外立法和实务，《保险法实施细则》可规定保险人得于一定期间内为承诺的意思表示，否则投保人对于保险人意思表示之迟延有请求损害赔偿的权利，这个一定期间可以是一周或两周，过短，保险人来不及操作；过长，则不利于投保人。

司法上，人民法院或仲载机关应根据公平、诚实信用等基本原则来审查纠纷，比较和衡量双方当事人的利益，最大限度地保护双方当事人，特别是处于弱者地位的投保人、被保险人或受益人。就上述例子而言，美国保险实务存在这样的规则：（1）保险人由于其行为或意思表示，使投保人深信保险合同业已生效者，法院通常援引禁止抗辩原则，禁止保险人否认合同的存在。（2）德克萨斯等五州法院认为保险人之收受要保申请书及第一期保险费后，其继续保留保险费及不于相当期间为拒绝表示的行为，即足以构成承诺，使保险契约生效。⑥其共同点是，充分保护投保人的利益。由于保险合同是定式合同，极少反映投保人、被保险人或受益人的意思，保险合同所用术语也非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因而为了保护被保险人或受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累、发展了所谓“不利解释”原则，即在保险人和投保人、被保险人或受益人对保险合同的内容有争议时，应当对保险合同所用文字或条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释，以示对被保险人或受益人给予救济。我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这一规定对于保护定式合同条款拟定者的相对人具有重大意义，但要真正做到这一点，还有赖于裁判者的自身素质、公正立场和对法律内涵的深刻理解。

在保险实务中，保险人特别应注意贯彻公平、诚实信用原则。在传统民法理论上，合同当事人的权利义务以法律明文规定或当事人的明确约定为限，合同效力也以此内容为限度而发生。法律无规定或当事人无约定的事项，对合同当事人不具约束力。随着各国民法中诚实信用原则的确立及其在实务上的广泛适用，判例和学说上提出了“附随义务”理论。附随义务，指法律无明确规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会一般交易观念，当事人应负担的义务。⑦附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。它主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务和保护义务等。这种义务虽不可单独诉请义务人履行，但如其违反而给对方当事人造成损失，也应承担损害赔偿责任。实践中，有的保险人或营销员在收取投保人保险费后，怕其反悔，常谎称不可退保，有的则任意夸大保险责任范围，夸大保险作用，违反了保险人应承担的告知、忠实和说明义务，损害了投保人的利益。这就有必要进一步规范保险人的行为，当其违反合同义务或附随义务时，应当向受有损害的投保人、被保险人或受益人承担损害赔偿责任。

对保险人而言，在参照国际惯例和与国际接轨的过程中，不能只参照于自己有利的惯例来蒙蔽投保人。如前所述，人身保险惯例上，投保人通常于投保时交付首期保险费，那么依惯例，此种情形下，保险合同的生效也溯及交付保险费之日，这样才能有效维护被保险人的利益。保险上还存在通融给付的国际惯例。所谓通融给付，并非出于合同义务，而是出于关怀与友好，同时也是保险公司树立形象、宣传自身的手段，相对于“赢了官司，丢了客户”，保险人是否值得反思呢？当然，人身保险合同的规范，也有赖于投保人正确理解保险法和保险条款的内涵，从而依法维护自己的正当利益。

规范合同效力，其意义不止于维护合同双方当事人的合法利益，对维护整个社会的经济秩序和交易安全都极为重要。我国人口众多，寿险市场前景远大，保险法的实施只是规范和管理我国保险市场的一个开端，还必须有与之相适应的具体的配套法规和措施。有了法律引导、规范和保障，寿险业才能生机勃勃，健康发展，为国民经济发展作出贡献。

注释：

①②卞耀武主编：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社1996年2月版，第36页；第41页。

③吴勇敏：《保险法原理》，杭州大学出版社1995年11月版，第64页。

④施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1986年修正7版，第113页。

篇（11）

一、保险人履行如实告知义务的现状及分析

实践中，投保人、被保险人与保险人之间就投保人是否履行了如实告知义务这一问题存在很大争议。

一方面，在保险事故发生后，保险人常常到各大医疗机构收集被保险人的以往医疗记录，一旦发现被保险人在投保前存在某些疾病或住院经历，马上以被保险人没有履行如实告知义务为由拒赔。而事实上，由于保险条款涉及大量的专业术语，而保险人的经办人员出于吸引投保人的经济目的，很少对相关条款作任何说明，使得缺乏专业知识的投保人在投保过程中即使知晓自己曾经患有疾病也不了解是否应该告知的内容。

另一方面，发生保险事故后，凡是保险人依据保险合同中的如实告知义务拒绝赔偿保险金，并由此引发与被保险人之间的诉讼时，被保险人一般也都会援引《保险法》第十六条之规定，主张保险人在投保过程中没有详细询问有关被保险人的身体情况导致被保险人没有告知相关身体情况，故被保险人并没有违反如实告知义务。

如上所述，保险人的经办人员在承保过程中很少进行认真的书面询问，即使确实有过相关的口头询问，也无法举证，反而相当的的保险经办人员在投保过程中笼统询问、简单询问甚至不询问直接代被保险人在身体状况栏内打钩，因而，法院往往会认定保险人没有进行详细询问，被保险人并未违反如实告知义务，并判令保险人向被保险人给付保险金。在投保人是否履行了如实告知义务的认定方面，由于标准完全掌握在法官的经验和判断基础上，保险公司往往感到无所适从，经常可以听到保险公司对判决表示不服的声音。

可见，《保险法》第十六条规定的实施效果并不理想，远未达到其立法目的。在保险业实践中，与保险人的明确说明义务相比，投保人的告知义务一直未被予以应有的重视。投保人如实告知规则大大增加了投保人的法律风险，即使从保险的技术性原理来看属于合理理赔的案件，常常也因为投保人没有履行如实告知义务而败诉。但是，在大多数情况下，投保人仍然经常因为不了解或不知道该法律风险，不履行如实告知义务或履行如实告知义务流于形式化。因此，强调投保人的如实告知义务，对于维护处于缔约弱势的投保人的合法权益，实现公平正义，有着重要的作用。

二、在法律层面上界定保险人的如实告知义务

我国立法采用的是询问告知主义。《保险法》第十六条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”实际上是如实回答保险人询问的义务。

笔者认为，我国《保险法》第十六条第一款没有规定询问的具体方式，保险人询问内容可以不限于保险人在投保单中设置的询问内容，投保人对保险人的所有询问，包括口头的和书面的都要如实回答，而一旦发生纠纷，保险人主张投保人未履行告知义务时，保险人须对投保单询问内容以外的询问及回答事项负举证责任。而实际上在保险实务中，因口头询问的举证困难，保险人一般都采用书面询问的方式，由保险人在投保单中附加询问表，这样既可以明确保险人询问及投保人回答的事项范围，又可将保险人询问及投保人回答的内容记载下来，以避免将来举证困难。

同时在实践中，法官还应需结合告知内容的明细、性质、投保人的个人知识水平等要素，界定投保人是否已尽如实告知义务。一般情况下，我们在审查投保人是否履行了如实告知义务时，是将投保人视为一个具有一般知识与智力水平的保险外行人，结合个案中未告知事项与保险事故之间的关系予以把握，如果未告知事项清楚明了，普通人都能知晓理解，那么此时对投保人履行如实告知义务的程度要求就较低，只要保险人尽了询问义务即可认定投保人未履行如实告知义务。如果未告知事项专业性较强，含有专业术语，或者理解有歧义，普通人不易理解，那么此时对保险人履行询问义务的程度要求就较高，不仅要提示阅读，还应解释其含义、内容、后果，同时文字提醒、记录等书面证据也不可或缺。若保险人明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人，则须以更大的勤勉予以解释和询问，反之则相应减轻保险人的说明义务。

三、完善如实告知义务制度的建议

1.应从立法上直接确定人身保险投保中保险人的书面询问方式及投保人的书面告知方式

书面是在诉讼过程中确定证据有效性与否最直接的方式，在人身保险合同审判实践中，判断如实告知与明确说明这两大保险义务的依据也往往是书面形式的签字确认，因此对于如实告知义务的询问和告知来说，保险人应以醒目方式印制询问条文，并就未如实告知而应由投保人承担责任另行制作说明书。对于说明书字体应当加大、加黑或采用不同颜色印刷，使之足以和其他保险条款相区别，从而引起投保人的足够注意，于投保时交投保人签收。该书面解释的说明方式和程度应考虑一般普通人的文化水平和理解能力，尽量采用非专业性语言来说明专业术语和专业问题，同时兼顾说明内容的严谨性和准确性。实践中，还可以引入询问说明规则，由投保人就其不理解的条款对保险人进行提问，保险人予以解释。

2.体检程序提前介入

虽然我国《保险法》规定了保险人的告知义务是保险人询问下的告知义务，但这并不排除保险人在询问表之外有权就保险标的的有关情况进行询问和做必要的调查。要求投保人进行身体检查可以是保险人对被保险人身体情况做进一步了解的一种手段。人身保险合同投保人或被保险人的如实告知义务，不因保险人指定机构对被保险人进行体检而免除，但体检是保险人对被保险人身体情况做进一步了解的一种手段，可以作为保险人内部核定是否承保的参考依据，可以作为如实告知义务的一种辅助手段，最起码在保险人办理投保过程中可以对投保人现行的身体状况作出一个医学上的判断，同时在今后可能引起的保险纠纷中也可以作为一种证据。