赔偿合同大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇赔偿合同范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

3、不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除外：

(1)法律上或者事实上不能履行：

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(3)债权人在合理期限内未要求履行。

篇（2）

加盟店如何终止合同与处理赔偿，是许多加盟商和加盟者都十分关注的问题，这关系到双方合作的成败和利益。 如因任何情况总店丧失了货品的制造、经营及分销权，则合约自动终止，而加盟店己支付的加盟费则按合约剩余日数的比例由总店返还加盟店。如总店违反合约任何条款，受许人亦有权实施单方面终止合约并向总店要求赔偿，但不限于双倍赔偿保证金。

如加盟店或特许人宣布破产或清盘，合约将自动终止。

赔偿 在下列情况下，总店有权在通知加盟店后实施单方面终止合约而无需负担任何法律责任及做出任何赔偿：加盟店违反合约任何条件；加盟店未经总店书面同意，在任何情况下关闭其店铺，或未经总店书面同意而在另一场地经营与货品相同的产品（无论任何品牌）；加盟店的任何股东或职员企图阻止任何总店授权人士进入加盟店的营业范围、货仓范围、办公范围；加盟店未得到总店事先书面同意利用总店拥有的任何商标制造、经营、分销货品；加盟店破坏商标的商营及形象；加盟店有损害总店商业信誉的行为；加盟店在其范围内从事任何零售货品以外的商业或非商业行动；加盟店超过合同约定期限仍末缴纳合约规定的费用或其他应付款项；加盟店未经总店书面同意，擅自进行批发业务或将零售价定为超过总店准许的价格；加盟店违反中华人民共和国法律。

处理 加盟店在合约期满或因任何原因合约被终止之后约定期限内，总店有权免费收回按合约由总店免费提供给加盟店的所有物品。如加盟店不遵守合约的任何条文或违反合约的任何条款而导致总店单方面取消合约及终止提品给加盟店，总店将保留向加盟店追究赔偿及采取法律行动的权利。

合约期满不获续期或由于任何原因终止后，加盟店必须做到：支付应付的款项给总店；停止经营，并不可对任何人士或公司声称属于总店的一部分；停止使用总店的商标或与之相类似的商标或记号；将有关物品，包括但不限于与总店及加盟店有关的宣传材料、营运守则、经营手册、文具、发票、表格、设计图样及记录退回总店；将所有关于总店及加盟店名称的宣传招牌拆毁；将仍持有但未付款给总店的产品退还总店；继续遵守合约的条款，特别是有关保密的责任；遵守其他条款（基本上是总店对加盟店的限制）。

禁止 加盟店的经营者在合约期间及合约到期或终止后的一段时间内不可直接或间接地经营、参与或涉及任何与加盟店销售货品的业务相类似或会产生竞争的行业；不得雇用或企图雇用任何在合约终止之前的一年之内被总店雇用的员工，或诱使该员工离开原来的单位；不得招揽总店或其他加盟店的顾客。

巧用电话销售

文/佚名

成功销售的能力，与你的客户质量直接相关。销售最关键的一步就是准确找到需要你产品或服务的人。以下8条“营销圣训”是进行成功销售和开发客户的法则。

每天安排一小时

销售，也需要纪律的约束。销售总是被推迟的，你总在等待一个环境更有利的日子。其实，销售的时机永远都不会有最为合适的时候。

尽可能多打电话

在寻找客户之前，永远不要忘记花时间确定你的目标市场。如此一来，在电话中与之交流的，就会是市场中最有可能成为你客户的人。

如果你仅给最有可能成为客户的人打电话，那么你联系到了最有可能想购买你产品或服务的准客户。在这一小时中尽可能多打电话。由于每一个电话都是高质量的，多打总比少打好。

电话要简短

打电话做销售拜访的目标是获得一个约会。你不可能在电话上销售一种复杂的产品或服务，而且你当然也不希望在电话中讨价还价。

电话做销售应该持续大约3分钟，而且应该专注于介绍你自己，你的产品，大概了解一下对方的需求，以便你给出一下很好的理由让对方愿意花费宝贵的时间和你交谈。最重要的别忘了约定与对方见面。

打电话前准备一个名单

如果不事先准备名单的话，你的大部分时间将不得不用来寻找所需要的名字。你会一直忙个不停，总感觉工作很努力，却没有打几个电话。因此，要在手头上随时准备一个可以供一个月使用的人员名单。

专注工作

在销售时间里不要接电话或接待客人。充分利用营销经验曲线。正像任何重复性工作一样，在相邻的时间片段里重复该项工作的次数越多，就会变得越优秀。

你的第二个电话会比第一个好，第三个会比第二个好，依次类推。在体育运动里，我们称其为“渐入最佳状态”。你会发现，你的销售技巧会随着销售时间的增加而不断改进。

新品上市小贴士

文/李华振 刘卫华

相对领先，半步即可

长跑比赛中，有经验的运动员不会在一开始的时候拼尽全部力量，而是看对手的情况行事，讲求“永远领先对手半步”。为什么？因为夺取金牌并不需要绝对遥遥领先，只要相对地比对手领先一点即可。况且，追求绝对的领先是要冒较大风险的，往往出现提前爆发、过早透支、后继乏力等恶果，最后反而失败。

同样道理，在新品上市的过程中，精明的企业也善于“相对领先，半步即可”。因为顾客只能在市面上出售的商品中选择，这样，只要你领先对手一点，就具备了更强劲的先进性和竞争力，就能击败对手，引诱并说服顾客做出购买决策。若追求太过超前的绝对领先，一方面会付出过多的开发成本，另一方面，必然拖延上市时间，在“生死时速”中败下阵来。同时，在市场容量不变的前提下，相对领先、多步到位、能多次重复覆盖市场，这就等于“人为地”扩大了市场容量。而一步到位则达不到这种效果。比如微软的WINDOWS软件，若从WIN95一下子到WINXP，就难以取得95、98、2000、XP版本的逐步完善之效果。

篇（3）

1、如果租赁合同中有对违约金的数额进行约定的，则有一方当事人出现违约行为的，按照合同约定的违约金支付即可。如果有一方认为违约金金额太高或者太低的，可以提出变更。违约金的金额超过实际发生损失的百分之三十就可以认为过高。

2、如果在合同中没有约定违约金的，就应当按照违约方造成的实际损失计算违约金，并且出租方需要退回多余的房租。

根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（来源：文章屋网 ）

篇（4）

    一是协议解除的条件;

    二是不可抗力致使不能实现合同目的;

    三是违约行为,这里的违约行为一般指根本违约,包括迟延履行、拒绝履行、不完全履行以及其他致使合同目的不能实现的违约行为。

    损害赔偿范围应该包括如下几种:

    第一,合同解除后,因恢复原状而发生的损害赔偿。

篇（5）

合同未到期辞退，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准计算。违法解除劳动合同的，可以要求双倍的经济补偿。

【法律依据】《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

（来源：文章屋网 ）

篇（6）

公司终止劳动合同,赔偿根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。若劳动者月工资未高于前述3倍数额，则无支付年限限制，可以超过12年。如果劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

（来源：文章屋网 ）

篇（7）

关键词 合同解除 损害赔偿

一、合同解除能否与损害赔偿并存

合同解除是法律允许解除权人在合同目的无法实现的情况下可以寻求的一种补救方式,而不是一种违约责任承担方式。对于合同解除与损害赔偿能否并存的问题各国立法有所不同。《德国民法典》第325条、326条规定,债权人只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种,二者不可兼得。这种观点的主要依据在于德国法律对于解除权溯及力持直接效力说,合同解除使合同关系恢复到订约前的状态,这就使合同解除而产生的损害赔偿失去了存在的基础,因此,合同解除与损害赔偿不能并存洲。英美法系认为,解除合同与损害赔偿是可以同时主张的,二者并行不悖。这种观点认为,在一方不履行合同时,受害一方除了能够解除合同以外,还有权请求违约人因不履约而产生的损害赔偿。其根据在于因债务不履行而发生的损害赔偿在合同解除前就己经存在,不因合同的解除而丧失。一些大陆法国家对这一做法也予以确认,如法国和日本,都在立法中作了类似规定。我国《民法通则》第1条规定,“合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行己经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失。”可见,我国立法也采用了第二种观点,认为合同解除与损害赔偿是可以并存的。

二、损害赔偿的范围

关于损害范围的确定,一种观点认为,仅指财产或法益所遭受的不利益状态。这一观点为德国学说所采纳,并对大陆法损害赔偿理论产生了重大影响。另一种观点认为,损害包括受害人财产上的积极损失和可得利益损失。所谓可得利益是指如合同按约定履行后受害人应当得到的利益,又称为“期待利益”。《法国民法典》第1149条规定,“对债权人应当给予的损害赔偿,一般来说,为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益,但以下所指例外与变更,不在此限。”这就是说,损害包括“所受损失”和“可得利益损失”。我国《合同法》也采纳了这一观点,既将违约损害赔偿分为积极损失和可得利益损失。积极损失一般被称为直接损失,可得利益损失一般被称为间接损失。关于直接损失和间接损失的区分,各国学者对此有三种不同的观点。第一种观点认为,应根据损害与违约行为之间存在的直接和间接因果关系来区分。如果损害是由违约方行为所直接引发的,并没有介入任何其它因素,则这种损害为直接损害如果损害并不是因为违约行为直接引发的。合同解除的法律效力是介入了其它因素造成的如因第三人行为给受害人造成的各种损失,则为间接损失。第二种观点认为,应根据损害的标的来区分直接损害与间接损害。如果违约直接造成合同标的物的损害,则为直接损害如果违约行为造成标的物以外的损害为间接损害。第三种观点认为,应该从违约行为损害的对象来区分直接损失和间接损失。所谓直接损失是指因违约行为直接造成对债权人的损害而因为违约行为给第三人造成的损害为间接损害。我国学界通说持第一种观点。

关于因解除合同而导致的损害赔偿的范围,无论是《民法通则》,还是《合同法》,都未对赔偿损失的范围和标准做出明确界定。目前,学术界对此也存在不同的见解。有的学者认为,“损害赔偿除包括因不履行合同义务所致的损害以外,还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿。此外,管理、维修标的物产生的费用或准备履行而支付的费用,均属于非违约方经济利益的损失。这些费用是当事人信赖合同能够成立并能够得到履行而产生的,所以也应列入损害赔偿的范围。”有的学者认为,损害赔偿的范围应当包括:订约费用、对方为准备履行合同和接受履行合同而支出的必要费用和返还给付物的费用。还有的学者认为,在当事人对合同解除未明确约定损害赔偿标准的情形下,合同解除的损害赔偿应以守约方遭受的直接损失为限。合同解除旨在使双方的权利、义务恢复到合同订立前的初始状态,此种状态不仅包括狭义上的恢复原状,更多的情况下是通过采取其它补救或变通措施以期达到与恢复原状相当的效果。因订立合同而支出的费用,以及为履行合同而支出的费用均不应产生。同时,也意味着守约方仍享有与他人订立合同的机会利益,因此,恢复到初始状态,应当包括赔偿守约方上述各项损失。

笔者认为,合同解除而导致的损害赔偿范围,应当视合同解除原因的不同而加以区别对待。如合同因不能归责于当事人的原因导致合同解除的,其损害赔偿范围的确定可按照上述第三种观点确定。这也是因为合同的解除非因当事人的过错导致,损害赔偿应以恢复原状为原则,而不应存在惩罚的因素,故赔偿范围应以使守约方恢复至合同订立前的初始状态为限。如合同因当事人根本违约而导致解除,应当直接依据《合同法》第113条的规定的范围,追究其违约损害赔偿责任。根据违约损害赔偿责任除了直接损失外,还应包括可得利益损失。这也意味着损害赔偿范围以使守约方达到合同履行后应达到的状态为限。

篇（8）

    债务人违约之际,解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段:借助前者,债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚;借助后者,债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此,《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上,对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同,[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者,对于并用关系的理据多未作细致的说明,对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此,学理上的进一步探讨仍有必要。

    一、择一关系抑或并用关系

    在合同解除与期待利益赔偿的关系方面,首要的问题是:债权人在二者的要件均已具备的情况下,仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上,采择一关系立场者屈指可数,而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表,[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实,已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后,人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在,而择一关系立场何以不足取。

    (一)择一关系立场的产生及其历史根源

    1.择一关系立场的产生

    《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定,在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时,卖方有三种选择:请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害;为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿;放弃(abgehen von)合同,如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付,第355条亦为买方提供了三种选择:除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行;请求基于不履行的损害赔偿以替代履行;放弃合同,如同该合同未被订立。这两个条文表明,无论卖方还是买方,如果选择放弃(解除)合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明,其指出,卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立,如同约定了消灭条款(Erl?schungsklausel)。

    《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定,债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑:在法律政策层面上,其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度;[6]在学理层面上,其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同,认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥,原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之,损害赔偿请求权与解除权有着不同指向,前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态;而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

    2.历史根源

    (1)法定解除权制度的发展

    《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解,[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度,也不存在一般的解除权制度,只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二:适用退货之诉(actio redhibitoria)以及当事人约定了附加简约(pactum adiecta)。前者具有法定解除权的意味,是指在买卖的奴隶、牲畜(优士丁尼时期扩及至一切物的买卖)有瑕疵之时,买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种,即择优解除简约(in diem addictio)、不满意简约(pactum displicentiae)与解除约款(lex commissoria),此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪,“协议应当遵守”(pacta sunt servanda)信条得到教会法学者的普遍承认,并对民法的发展产生了影响。此后,对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下,在德意志地区,1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言,《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步,虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖,并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩,创设了一般的法定解除权,可谓实现了突破。[12]

    (2)一般的法定解除权的创设路径与失误

    《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时,均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于,倘到特定的时间买方仍未支付价金,卖方可取消合同。倘不约定解除约款,卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件,但是在买方不支付价金时,合同并非当然消灭,而是卖方享有选择之权:或者提起卖物之诉,或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场,同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说,正确的选择是从双务合同的牵连性出发,确认在一方不履行之时,对方亦可不履行。实际上,早在12世纪末期,教会法学者Huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时,他指出对背信者不必守信,从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪,法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的见解,并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件,从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区,双务合同牵连性思想发展得并不充分,从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时,将解除约款当做根据。[16]然而,本来意义上的解除约款是当事人自己约定的,而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此,在解除权人行使解除权时,其效果与解除条件成就相同,合同溯及既往地失去效力,相应地,损害赔偿请求权的基础归于消灭,从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]

    (二)并用关系的证成

    择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果,缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用,则可以从两个角度加以论证。

    1.功能角度的论证

    归根结底,解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时,债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益;比如,借助解除,债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益;在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时,借助解除合同,买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿,从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之,债务人对于维系合同也可能享有正当利益;比如,债务人为履行或准备履行已经支出了费用,此类费用将因合同解除而被虚掷;在市场价格下跌的情况下,作为卖方的债务人,其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]

    鉴于此,在平衡双方利益的基础上,法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时,基于双务合同存续上的牵连性,或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性,债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原(对待)给付义务而言的,期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态,债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说,都不能否认在排除双方当事人的原(对待)给付义务的情况下,债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后,债权人可请求期待利益赔偿,只不过计算方法与不解除合同时有别。

    2.效果角度的论证

    解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同,如同合同未被订立。在解除效果的层面上,此种观点即为直接效果说。

    1929年,Heinrich Stoll改弦更张,提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]Stoll认为,在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变,债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群(Anspruchsgruppen)是“表现形式”。

    作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体,但并未溯及既往地消灭其存在,而是引起了债务关系的改变,或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务,同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础,解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说,既然解除并未使合同消灭,则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]

    二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题

篇（9）

南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。

本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。

一、合同解除所生损害赔偿概述

众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。"在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济"。[1]

现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。

笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5]

我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为：

1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。

2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。

从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。

二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别

（一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别

要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为："契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。"认为二者主要的区别就在于此。[8]

笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定："有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；四、合同约定的解除合同条件已经出现"；第31条规定，"有下列情形之一的，合同即告终止：一、合同已按约定条件得到履行；二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；三、双方协商同意终止合同"。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同终止作了混用，因为《合同法》第97条规定，"合同解除后，尚未履行的、终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"正因为《合同法》没有针对继续性合同规定"终止"的情形，从而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下无溯及力，合同解除充当同终止的部分"角色"。将原本平行的"解除"与"终止"概念变成了种属关系。9使我国的《合同法》出现了不应有的逻辑混乱和体系违反。甚至梁慧星先生也认为将《合同法》第六章由合同关系"消灭"改为"终止"导致了《合同法》第97条关于解除后果的含混规定，给法院的裁判带来了不便。[1]10由上述分析我们可看出：1、合同解除的损害赔偿与合同终止的损害赔偿在赔偿范围上不同。合同解除应当是溯及既往发生效力，适用于非继续性合同，在损害、赔偿时，首先考虑恢复原状，即合同未履行的合同归于消灭。如合同已经履行，则双方应按照合同无效后返还财产的同样方法相互返还财产，同时有过错的当事人应承担赔偿对方损失的责任。不需要或不能恢复的应补偿其代价。如法国民法典第1183条规定，"解除条件成就时，使债的关系归于消灭，并使事物回复至订立合同以前的状态。"德国民法典第346条也规定，在解除合同时，各方当事人互付返还其受领的给付义务。而合同终止主要适用于继续性合同效力只能向将来消灭，合同终止后不适合恢复原状。因为这类合同的特点是履行不是一次完结，而是在一定时期内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同等，对租赁后的东西不能再恢复"原状"，对于雇用合同也是如此。所以在合同终止后，只能赔偿一方失去的利益，而不宜恢复原状。

2、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的适用要件不同。合同解除较为复杂，既包括违约解除，也包括行使法定解除权的解除，还包括协商解除对每种解除的损害赔偿各不相同，赔偿范围也不同。通常认为合同解除损害赔偿的要件有：（1）、有合同解除的行为；（2）、合同解除给一方当事人造成损害；（3）、合同解除与损害后果间存在因果关系。而合同终止的损害赔偿存在的情形没有合同解除那么复杂，构成要件也相对简单，主要为（1）、有合同终止的行为；（2）、合同终止给一方当事人带来损害；（3）、损害与终止有因果关系。

3、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在损害赔偿问题，因为合同解除发生在合同履行结束前，而且往往是单方解除，不管是履行不能时的解除还是履行迟延时的解除都会使当事人双方利益失衡，存在一方受到损害的问题，所以合同解除产生损害赔偿的可能较大。而合同终止，根据我国合同法第91条的规定，一般不会产生损害赔偿问题，合同终止往往是正常终结，合同之债消灭，不需要进行损害赔偿。

（二）合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别

合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别较为简单：1、两者损害赔偿的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基础上的，故合同解除损害赔偿是根据有效合同主张的损害赔偿，而合同无效损害赔偿是以无效为前提的。

2、两种赔偿的范围不同。基于合同解除产生的损害赔偿，不仅可以要求恢复原状，而且还可以要求违约方或具有可归责性的一方当事人赔偿非违约方的全部损失，既可包括直接损失，又可包括间接损失，既包括所受损害，又可包括所生利益，还可以主张全面赔偿。因为我国《合同法》第一百一十三条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。"合同解除损害赔偿的范围当然要受该条规定的制约（主要适用于因违约导致合同解除的情形）。而合同无效损害赔偿，按照我国《合同法》第五十八条之规定原则上应返还根据合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而合同解除损害赔偿不以过错为前提，无法定免责事由的都要赔偿，所以合同解除损害赔偿一般比合同无效损害赔偿范围广。

3、合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的理论依据不同，一是依据契约责任，一是依据缔约过失责任。合同解除损害赔偿可以追究一方当事人的违约责任，而合同无效不可以追究一方当事人的违约责任，而且能根据缔约过失责任要求有过错的一方当事人予以赔偿。

4、是否存在追缴财产问题上不同。在合同解除损害赔偿中不存在财产追缴问题，而根据《合同法》第五十九条规定，"当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。"所以合同无效财产不一定返还，还可能被追缴。因为合同无效不受法律支持，所以对合同无效无过错的一方当事人得到法律的保护较弱，不能同合同解除损害赔偿相比，而且在双方当事人故意无效时，法律对他们之间的损害赔偿请求权并不保护，由各自承担。

（三）合同解除损害赔偿与因撤销所产生的损害赔偿的区别。

1、两者适用的范围不同，根据我国《合同法》的规定，可撤销合同主要有如下几种：因重大误解而订立的合同；在订立合同时显失公平的；因欺诈、胁迫而订立的合同；因乘人之危订立的合同。在上述情形下，合同撤销权人可行使撤销权，并要求相对方赔偿因合同撤销所产生的损失。此外根据《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。所以撤销差不多对于一切民事行为或意思表示都可以适用。所以在存在合同撤销的情形下，都可能会产生撤销权人的损害赔偿问题。而合同解除只对合同适用，所以合同解除损害赔偿适用的范围较窄，而不象因撤销所产生的损害赔偿那样存在广阔的适用天地。

2、从发生的原因来看，因撤销权的发生一般是基于法律的规定，所以因撤销而产生的损害赔偿也是在有撤销权行使的前提下才能发生，是一种法定的损害赔偿，当事人事先无法约定，也不可能约定，因为当事人往往不愿意订立一个可撤销合同，或从事一项可撤销的民事行为，撤销是法律调整的结果，而不是当事人合议的结果。而合同解除的损害赔偿既存在法定解除情况下的损害赔偿，还存在约定解除的情况。当事人可以对合同解除后损害赔偿的数额或方法进行约定，所以当事人对合同解除产生的损害赔偿在很多情况下是可以预见的，也是能够事先准备的。而且在约定解除赔偿数额过高或过低时，法律还赋予一方当事人提高或降低的请求权。所以合同解除损害赔偿的原因既可以是法定的，也可以是约定的，还可能是法定和约定共同起作用的结果。

3、从发生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除损害赔偿在计算方式上分为二类，一类是有溯及力解除的损害赔偿，一类是无溯及力的损害赔偿。主要因为对合同已履行的部分无法解除或解除已无必要，这将在后面详细阐述。而合同撤销要发生溯及既往的效力，所以一旦撤销后合同从一开始便不发生法律效力。合同因撤销而产生的损害赔偿的计算起点比较明确，计算方法比较单一，而合同解除因是否恢复原状会导致计算方法上的不同，所以合同解除损害赔偿的计算方法比较复杂。

4、这两种损害赔偿的理论依据不同。合同解除损害赔偿是建立在合同有效成立的基础上，它或者是因违约责任而产生，或者是基于信赖利益受损而产生，在双方都无过错的情况下，因公平责任也会产生损害赔偿问题。（如在情更的情况下），而合同撤销损害赔偿是在合同不成立的情况下产生的，请求赔偿的理论依据是缔约过失责任，即合同不能成立情况下，有过错的一方应赔偿对方相应的损失。

三、合同解除损害赔偿的理论基础

合同解除产生损害赔偿的理论基础是什么？从我国合同法的规定看，并不明确，因为从我国合同法第九十七条规定看，我国合同法并未区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除既有约定解除，又有法定解除，还有协议解除，在不同的解除情形，要求损害赔偿的依据必然不同，笔者认为合同解除产生的损害赔偿，不管是法定的还是约定，主要是基于如下理论：

（一）违约责任原理，即合同义务理论。这主要是针对法定解除而言。我国合同法第九十四条规定了法定解除的情形。具体表现为：1、因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；3、当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；5、法律规定的其他情形，当事人可以解除合同。从这5种情况的规定看，除第1种情况属法定免责事由，不存在讨论损害赔偿的必要，其它几种情况都不能免责，而且承担合同责任的主要原因是违约行为，即违约是产生损害赔偿的法律依据，违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。[11]违约责任是民事责任的重要内容，也是民事责任的一种形式。因为我国《民法通则》在第六章"民事责任"中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。违约责任在性质上兼具有补偿性和制裁性，这也表现了民事责任的一般性质。同时，违约责任也具有不同于其他民事责任的性质，即违约责任是因合同当事人不履行合同债务所产生的民事责任。它以合同债务的存在为前提，当然合同债务既可能是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务。无论何种义务，都应该履行，不履行，即产生违约责任。而且违约责任主要是财产责任。在一方当事人违约时，从我国现行《合同法》的规定看，损害赔偿、支付违约金等责任方式基本上都可以财产、货币来计算，因而它们都属于财产责任范畴。另外，从违约责任的功能看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任，其主要目的在于使受害人所受损害及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。从我国《合同法》关于法定解除的规定看，主要是因一方违约而导致的合同解除，因合同解除产生的损害赔偿当然是基于违约行为而产生的损害赔偿。我国民法学者王利明先生也认为，"因为违约而发生合同解除而给非违约方造成损害，这不仅导致合同解除，而且还要承担违约责任，当然这种责任可以包括在违约责任之中。"[12]

（二）信赖利益赔偿说。因合同解除而产生的损害赔偿并不总是因为违约责任，例如双方协商解除合同，因情更而解除合同，在这种情况下，要求合同的一方当事人赔偿损失并不是建立在违约责任基础上。对此，我国有学者认为因违约以外的原因而发生的变更或解除，并因此给对方造成损害，除了因不可抗力被免责外，在其他情况下，都应承担责任，这种责任不是违约责任，应包括在合同责任的范畴中。13本人认为，在合同解除不是因一方违约而发生的情况下，受到损害的一方当事人要求对方赔偿损失是基于信赖利益说，而不能用合同责任来概括，因为合同责任是一个较为宽泛的概念，它既包括违约责任，也包括缔约过失责任及其他非违约责任形态，所以用信赖利益说作为非违约损害赔偿的依据比合同责任更为具体、明确，而且易于判断。首先提出现代契约法中的信赖利益的是美国的富勒。本世纪三十年代，富勒发表了《合同的损害赔偿中的信赖利益》，该文立即在全球产生了巨大的反响，尤其是在普通法国家。在该文中，富勒把缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害应得到赔偿的信赖利益理论而带入了英美合同法当中。在1954年德国的判例学说也确认了导自耶林的缔约过失责任的信赖关系说，信赖关系理论在世界范围内得到了重新认识。14富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，把判予合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益、信赖利益和期待利益。"首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值。此处的目的可称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获益，更简单地说，防止不当得利。受保护的利益可叫作返还利益。（therestitutioninterest）"其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三种利益并未给司法干预提供同等的理由，可以说司法干预之必要依列举三种利益之顺序而减弱。对返还利益司法干预力最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒认为是"补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。"富勒还认为，期待是一种可计算的现存的价值，并且法律对期待给予保护。富勒的理论被美国《合同法重述》第2版采纳，具体体现为第2版新增加的第344条中。虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。15对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，笔者认为对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。我国台湾学者认为"信赖利益限于消极利益或消极的契约利益"的观念需要修正。16而且从富勒的论述看，合同上的信赖利益并不局限于消极利益，对于积极付出产生的损害仍属信赖利益赔偿的范围。信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。17正如科宾所指出的，"这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。"18合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。19从我国《合同法》第一百一十三条规定看，我国《合同法》上损害赔偿的范围既包括既有损失，又包括可得利益。实际上已经包括了信赖利益赔偿在内。所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。

篇（10）

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。解除劳动合同是劳动者享有一项权利，但必须依法行使，否则将应承担赔偿责任。根据《劳动法》规定，劳动者单方可解除劳动合同有两种情况：

（一）随时通知用人单位解除劳动合同。具体规定的条件是：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

这一规定实际目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，体现劳动者自主择业的权利，所以，未设立解除劳动合同的附加条件或障碍。劳动者在履行劳动合同过程中，凡出现上述情形之一，便可随时通知用人单位解除劳动合同，无须承担解除劳动合同的赔偿责任。

（二）提前通知用人单位解除劳动合同。《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位后而解除劳动合同，是否符合解除劳动合同的法定条件？如果是，那么根据《劳动法》第一百零二条规定，劳动者将不应承担违反劳动合同的赔偿责任。对此，现行相关政策解释不尽一致。

第一种解释：《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中指出：劳动者提前三十日书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。

第二种解释：《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中指出：未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（下称《赔偿办法》）承担赔偿责任。

第三种解释：在劳动合同期限内，劳动者按《劳动法》第三十一条规定解除劳动合同，应视为违反双方约定的合同期限。

显然，第一种解释将《劳动法》第三十一条规定作为劳动者提前提出解除劳动合同的条件。但是，从后二种解释来看，劳动者提前提出解除劳动合同，不仅要符合《劳动法》第三十一条的规定，而且要受劳动合同具体约定内容的约束，否则，对用人单位造成经济损失时，应承担赔偿责任。

笔者认为，在实践中应依据后二种解释来掌握劳动者提前提出解除劳动合同的条件。理由为：

1、从《劳动法》第三十一条规定的内容来看，“应当提前三十日书面形式通知用人单位”仅是对劳动者提出解除劳动合同的期限和应采取的形式所作的规范，而不是“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”这种充分条件的表述。

2、根据《劳动法》第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同的义务。”劳动者提前通知用人单位解除劳动合同应当受劳动合同中约定的期限、工作任务、保密事项等诸条款的约束，承担相应的违约责任。如果劳动者为了“跳槽”，无视合同条款的约定，递上书面通知，待满三十日道声再见，必将会给原所在单位带来人才资源和财富的“流失”，也不利于人才的合法有序流动。

二、关于劳动合同中保密事项的约定

近年来，用人单位的高级管理人员或技术人员“跳槽”而引发的商业秘密纠纷时有发生，有的泄密行为给用人单位带来生死攸关的后果，但在争议处理时十分困难。一方面国家要鼓励和保护人才的合理流动，另一方面要追究劳动者的赔偿责任，充分维护用人单位的合法利益。否则，不仅会助长人才流动的不道德、不合法行为，还会影响正常的人才流动和经济秩序。把握两者的合理尺度并非一件易事，从我国的现有立法来看，主要是通过用人单位与劳动者签订劳动合同，依法约定保密事项来规范主体双方的行为。在具体实践中，对保密事项的约定如何做到合法、适度且不影响人才的流动，笔者认为，除了要坚持签订劳动合同的基本原则外，还要注意四个方面的问题：

（一）保密范围要适宜。我国的《反不正当竞争法》第十一条规定：商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，商业秘密的范围是技术信息和经营信息，但这些信息要构成商业秘密还必须具备三个特点，即不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性。如果将不具有上述特征的一切技术与经营信息全部划为商业秘密，与劳动者进行约定，显然范围过宽。若事后以此约定认定劳动者违约泄秘，也缺乏法律依据。

（二）内容要切合实际。保密协议的内容既要依据法律，又不能照搬法律。因为法律规定就全局而言的，对一个具体用人单位和一个劳动者来说，有不少具体的实际情况，协议内容在不违背法律规定的前提下，应由当事人协商确定。例如：劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。用人单位可结合实际情况，将本单位某某产品或工序的生产技巧、化学配方、工艺流程、技术秘决、设计图纸以及本单位的货源情报等一项或数项内容与劳动者进行约定，而不可照搬法律，笼统约定要保守用人单位商业秘密一句话。

（三）条款要严密。约定的保密条款是双方当事人履行协议的依据，严密完整的保密约定应当具备商业秘密的内容、期限、权利义务、违约责任、泄密赔偿办法等项条款，至于约定的途径既可以在劳动合同正文中直接对保密事宜作出具体约定，也可以在劳动合同之外另订一个保密协议，作为劳动合同的附件；当然也可以在劳动合同中提及有关用人单位商业秘密保守，双方一致同意按用人单位依法制定的员工保密规则制度、办法等执行。若仅有用人单位有关保密规章制度，但在劳动合同中未提及或未约定适用劳动者，那么就不能认定劳动者与用人单位之间有保守商业秘密的约定，追究劳动者违反劳动合同保密事项的赔偿责任就失去前提。

（四）管理要到位。在实际工作中，有些用人单位与劳动者约定保密事项后，认为一了百了，“合同一签，扔到一边”，双方是否按合同履行是一笔糊涂帐，合同管理杂乱无章，使合同的签订流于形式。因此，在约定保密事项的同时，加强合同的管理十分重要。首先，用人单位要指定专人负责合同的管理，加强合同履行的监督，防止无形资产的流失，从组织上营造商业秘密的保护环境；其次要加强文件资料管理，从中筛选出需要保密的经营、技术信息资料、磁盘实物等，确定其保密期限，加盖密级印章，交专人保管，规定借阅范围和时间，制定复制办法和销毁办法等，堵塞泄密露洞，将问题纠纷消灭在萌芽状态。

三、关于赔偿份额的界定

对用人单位造成经济损失，是劳动者承担违反劳动合同赔偿责任的必要条件之一。那么，劳动者违反劳动合同对用人单位造成经济损失时，是赔偿用人单位的直接损失，还是包括直接损失和间接损失两个部分？一种意见认为：劳动者赔偿用人单位的损失，应当包括直接损失和间接损失两个部分。笔者认为，根据现行政策法律规定，劳动者违反劳动合同原则上应赔偿直接损失，若劳动合同中有约定按约定赔偿。对此原劳动部在《赔偿办法》中相应作了不同规定。现分述如下：

（一）劳动部发《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定，劳动者违法解除劳动合同，应赔偿用人单位经济损失的份额有四项：一是用人单位招收录用其所支付的费用；二是用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；三是对生产、经营和工作造成的直接经济损失；四是劳动合同约定的其他赔偿费用。由此可见，在该四项赔偿份额中，主要是按用人单位实际发生的损失来界定的。

在实践是最重要也是最难确定的就是对生产、经济和工作造成的直接经济损失部分。如依据企业生产经营的产值、利润和预定计划来计算，显欠科学。因为在现代企业中影响计划的实现的因素是多方面，其它因素的不畅造成的损失不宜完成归咎于劳动者一个因素。因此，在计算直接经济损失时要具体情况具体分析。首先，对事实证据充分、情节简单、因果关系清楚的经济损失，可直接确认。如某机械厂在承揽某农机厂一批农机中轴的来料加工业务后，该机械厂将其加工任务分配给本厂车工甲某完成，甲某在完成1/3的任务后，因受某外资企业高薪聘请，要求解除与机械厂签订的劳动合同。结果，认定甲某赔偿机械厂因延期向农机厂交货所遭受的全部经济损失。其次，劳动合同中已依法约定对一方违反合同而产生损失赔偿额的计算方法，按其约定计算。再次，若上述两种情况均不存在，用人单位又难以排除影响经济损失的其他因素，劳动者违法解除劳动合同对用人单位造成的经济损失，可按该单位人均年利润率或劳动者上年度年工资利润率以及劳动者未履行合同的期限综合计算。当然，若劳动者是下岗职工，虽违反规定解除劳动合同，但不可以此方法计算对生产、经营和工作造成的直接经济损失。

（二）劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，目前主要依据《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。赔偿的份额原则上同样是用人单位的直接经济损失。

界定方法一般为：1、直接认定。用人单位能确定实际经济损失的，劳动者应当承担全部赔偿费用。2、间接推断。如果劳动者违反保密义务造成的经济损失难以计算的，其赔偿额推断为二项：一是劳动者侵权（指违反保密义务）期间因侵权所获取的利润；二是用人单位因调查该劳动者侵害其合法权益所支付的合理费用。不过，笔者认为，劳动者违反约定保密义务，若采取有效方法及时制止，尚未对用人单位造成实际损失的，则可不承担赔偿责任。

四、关于赔偿责任的承担与追究

（一）追究赔偿责任的适用原则

劳动者违反劳动合同给用人单位造成经济损失的责任固然应由劳动者本人承担，但劳动者在履行劳动合同的实际过程中，造成用人单位经济损失的因素往往是多方面的，基于这一认识，在追究劳动者承担违反劳动合同的赔偿责任时，应适用以下原则：

1、过错责任原则。过错责任是指以过错为承担赔偿责任的必要条件，没有过错也就没有责任。劳动者在履行劳动合同过程中，如果不是由于劳动者主观故意或行为过失而是由不可抗力或用人单位自身原因造成经济损失的，劳动者则不承担赔偿责任；如果用人单位和劳动者都有过错，应当按照双方的过错程序分别承担自应负的责任。

2、赔偿与教育相结合的原则。对有过错的劳动者进行政策法律宣传，做耐心的思想教育工作，使其真正认识到行为的危害性，不仅有利于提高劳动者遵守劳动法律法规的自觉性，而且能增强劳动者赔偿经济损失的主动性。因此，在责令有过错的劳动者赔偿经济损失的同时，要注重对其进行思想教育。克服重赔偿、轻教育或轻赔偿、重教育的片面做法。

3、合理赔偿原则。所谓合理赔偿，是指在认清事实，确定用人单位实际存在经济损失的前提下，根据劳动者的过错程序、情节轻重、责任大小、认错态度好坏、实际承受能力等综合认定劳动者实际应承担的赔偿费用，以求问题的实际解决效果。

（二）追究赔偿责任的途径

用人单位与劳动者就赔偿责任发生争议时，应先进行协商，互谅互让，自愿达成赔偿履行协议。但协商不成时，用人单位可通过以下途径予以追究：

1、向当地劳动监察机构进行举报。劳动监察是指县级以上人民政府劳动行政部门依法开展的对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查的具体行政执法行为。受理劳动违法行为举报是各级劳动监察机构依法应当履行的职责。用人单位就劳动者违反劳动合同及其应承担的赔偿责任向劳动监察机构进行举报，劳动监察机构有权受理并立案查处。近年来的劳动监察实践证明，劳动监察机构在查处劳动者违约“跳槽”，追究其赔偿责任，清退用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者诸方面显示出行动及时，解决问题迅速的特点。但由于我国劳动立法仍在逐步健全阶段。目前，劳动监察机构在受理劳动者违约“跳槽”给原用人单位带来较大损失但去向不明的举报时，感到束手无策；在处理本地尚未解除劳动关系的劳动者被非管辖范围内（尤其是外省）的用人单位非法招用的问题时面临障碍重重。为此，建议我国尽快出台《劳动合同法》，并在立法起草中，突出劳动合同履行的有关内容，明确具体的违约责任。同时规定各地劳动监察机构在查处劳动违法案件中，要相互配合，杜绝地方保护主义，切实维护用人单位和劳动者双方的合法权益，保证劳动合同制度不断巩固和完善。

2、向劳动争议仲裁机构申请仲裁。劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁委员会对申请仲裁的劳动争议案件依法进行裁决的活动。劳动争议仲裁既是劳动争议双方当事人向法院提起争议诉讼前的必经程序，也是我国处理劳动争议案件的一种基本形式。劳动争议仲裁裁决书下达后，任何一方当事人不服，可在法定期限内向人民法院起诉，逾期不起诉将产生法律效力，当事人必须履行。对劳动者违反劳动合同承担赔偿责任的纠纷案件，笔者认为在仲裁处理时，一般以调解结案为妥，调解不成时可径行裁决劳动者承担赔偿责任，而不宜裁决继续履行劳动合同。因为劳动合同的订立、履行是建立在当事人互相信任的基础之上的，从中建立的劳动关系具有其他关系所不具有的特殊性，一为隶属性，劳动者与用人单位建立劳动关系后就有了隶属关系，要服从该用人单位的指挥。二为人身性，劳动关系的内容是由劳动者提供劳动、服务，用人单位支付报酬。这种特性决定了劳动关系的建立，劳动义务的履行不能采取强制手段。再者，劳动者执意解除劳动合同，说明劳动者失去了继续履行的诚心意，即当事人间的信用关系已不存在，强迫劳动者必须履行某项工作已无实际意义。

3、向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼是用人单位依法享有的一项权利，是用人单位追究劳动者违反劳动合同的赔偿责任、解决赔偿责任争议的一种重要方式，也是最后的方式。人民法院按照司法审判程序对案件进行审理、裁判和执行，保障当事人合法利益实现。

[参考文献]

1、《劳动法学》 李景森 贾俊玲 北京大学出版社

篇（11）

所谓旅游合同是指旅游承办人和旅游者之间签订的、旅游承办人提供旅游服务、旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同履行过程中，可能由于一方当事人或双方当事人故意抑或过失的行为产生纠纷，涉及到旅游合同违约的归责原则、损害赔偿的数额以及旅游合同中是否可以要求精神损害赔偿等问题。

对于旅游过程中，因旅行社或第三人的原因造成的旅游者本身的人身财产损失等，旅行社应做出相应的赔偿，此为共识，但是对于旅游合同中旅游者可否要求精神损害赔偿的问题并没有统一的定论，我们认为就目前国内合同法来说应该增加精神损害赔偿的规定。下文就重点论述在我国旅游合同中是否需要确定精神损害赔偿制度。

1．英美法系旅游合同中的精神损害赔偿

在英美法系国家中，一般认为精神损害赔偿并不适用于合同中，但是作为例外，一些合同特别是提供服务的以精神利益为标的的合同应适用精神损害赔偿，旅游合同即是典型。旅游合同中曾发生的案例代表案情为：作为律师的Jrvis，每年享有两周的带薪假，与Swan 旅游公司预定了瑞士一家宾馆的一个15 天圣诞冬运假日活动。Swan 旅游公司的宣传册说这个假日活动是一个乡村别墅，并承诺了包括精彩的各种各样娱乐活动。但第一个星期宾馆仅有13 个人，第二个星期只剩他孤零零一个人。事实表明，那些承诺的娱乐活动实际上和宣传册上的描述大相径庭。上诉法院认为，Jarvis 有权获得的损害赔偿包括：他为此次度假活动支付的费用以及因对此次假期失望而获得的60 英镑赔偿金。显然，60英镑的赔偿金即为精神损害赔偿。[1]

而在美国也同样如此，1933年发表的《第一次合同法重述》第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果，并且造成了人身伤害，被告在订约时有理 由预知这种行为将导致除金钱损失外的精神损失。”显然，由此可以看出，精神损害赔偿在违约中并不存在，除非有特殊情形；在1981年的《美国合同法第二次重述》中做出了同样的规定，但同时也规定了特殊情形，即违约 行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果，在此种情形下，可以要求精神损害赔偿。

2．大陆法系国家或地区旅游合同关于精神损害赔偿制度的规定

在德国，德国民法典坚持将合同责任与侵权责任区分开，认为只有侵权损害赔偿中才能存在非财产损害，即在合同违约的情形下不能要求精神损害赔偿问题，例如，原《德国民法典》第253条规定：损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害；第847条同时规定：在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。此处即规定了只有在侵权中，当事人才可以要求精神损害赔偿，这种规定给司法实践带来了诸多困扰，因此在二战以后，德国创设了一般人格权的概念，并将人格权扩大到名誉权、隐私权等，另一方面，德国将一些非财产利益“商业化”，即将某些实际上为非财产性质的损害视为“商业化”后的财产来看待，但是立法上和司法上的种种努力，也不能较好的保护非财产利益，在违约的场合，当事人仍然无法提起完全的精神损害赔偿。

种种弊端要求对德国民法典特别是债权编做出修改，于是2002年对德国民法典的修改付诸于实施，最具有突破性的变革就是增加了253条第2款，其内容是:因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿；在此同时 ，取消了原第847条的规定，这就肯定了在旅游合同发生纠纷时，当事人可以请求精神损害赔偿，也进一步否定了一贯以来司法实践中假期商业化的做法。

不仅在德国，在我国台湾地区，经过对民法典的修改，因债务不履行而享有契约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失, 有人格权受损害的, 还可以请求精神上损害赔偿；在日本，虽然没有在立法上明确规定精神损害赔偿制度，但在理论和实务界，不少学者仍赞同精神损害赔偿制度；而在法国，违约责任与侵权责任在范围上并没有太大的差别。

3．我国旅游合同中精神损害赔偿制度的建立

（1）精神损害赔偿制度确立的必要性

首先，如前所述，英美法系国家承认旅游合同中的精神损害赔偿，同时在大陆法系国家中，德国、法国等也确立旅游合同中的精神损害赔偿制度，这给我们的启示便是旅游合同作为一种以精神利益为标的的合同，确立精神损害赔偿确实有其必要性。其次，旅游合同具有特殊性，如前所述，旅游合同不同于一般的合同，其主体一方具有特定性，其内容不同于一般合同，是一种精神上的消费，以旅游产品为标的，其宗旨是满足旅游者精神上的需求。最后，民法和合同法中的公平正义原则在旅游合同中的体现，旅游者支付相应的对价给旅行社，追求的不仅仅只是旅行社提供的简单的旅游服务，其追求的更是一种精神上的享受和愉悦，因此，在旅游合同中确立精神损害赔偿制度，旅游者才能得到公平的对待。[2]

（2）旅游合同精神损害赔偿制度建立的依据

我国《合同法》第112条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。此处损失很明显既包括直接损失，也包括间接损失，间接损失即为精神损害赔偿；同时我国《合同法》的113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其中的“损失”并没有严格限定于“财产损失”的范围[3]，因此，其对于旅游合同中的精神损害赔偿存在立法上的依据。

（3）精神损害赔偿责任的认定

对于旅游合同中精神损害赔偿的认定仍应遵照侵权法中的认定标准，即第一，受害人必须是旅游者；二是侵害人包括旅行社，也包括旅行社雇佣的员工； 三是必须存在违反旅游合同义务的违约行为，该行为可以是旅行社以及旅行社雇佣人员的作为或不作为，而且已严重侵害旅游者的旅游利益；再次，旅游者追求的精神享受受到严重损害；最后，违约行为与旅游合同目的未实现之间存在因果关系。

其成立要件如上所述，但是对于精神损害赔偿的标准，仍无明确的标准。台湾学者曾世雄曾提出精神损害赔偿确定的标准有三：一是时间上的标准；一是地点的标准；一是依凭的标准。[4]在具体精神损害赔偿认定上，应综合考虑以上因素，并从受害者即旅游者的角度出发。同时在数额的确定上，也要考虑一下因素，例如：加害人的加害程度、受害人精神利益损害后果及精神痛苦程度、加害人的经济负担能力及受害人的经济状况。

同时为了避免无限扩大旅行社的责任，应该对旅游者提出精神损害赔偿的条件加以适当的限制，以避免部分旅游者利用精神损害赔偿制度损害旅行社的利益。笔者认为应该从以下方面对精神损害赔偿的条件加以限制：首先，只有在旅行社违约行为严重时，旅游者方可以提起精神损害赔偿；其次，在实践中，应准确的确定旅游者的精神损害是否存在以及其受到精神损害的程度；最后，在承认旅游合同是以追求精神利益为目的的合同的同时，又不能片面夸大此种精神利益，要从我国的实际经济水平、旅游服务质量、旅游者的法律意识和目前我国法律发展的程度出发，所以既要考虑到旅游者的旅游乐趣在受到损害之后能得到一定程度的赔偿,又要兼顾旅游业经营者的交易风险,合理维护其合法利益,使旅游业健康发展。

参考文献：

[1]刘桂琴.旅游合同初探[J].内蒙古大学学报.2000,32(6):118-120.