法律制度论文大全11篇

时间：2023-03-07 15:06:10

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法律制度论文

篇（1）

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

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一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度论文。

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(三)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采

购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

篇（2）

二、云南省生态旅游法律制度现状

云南在开展生态旅游初期，主要受到《我国生态旅游法律制度简介》的规制，地方层面的法律法规主要是以《云南省环境保护条例》和《云南省旅游条例》为依据来开展我省生态旅游活动。所以，云南省是在全国生态旅游发展尚处于摸索阶段的条件下开展生态旅游活动，必然生态旅游法律保障中会存在一些问题。

（一）生态旅游相关法律的立法缺失

总体来说，在生态旅游方面我国已经有所发展，但是在立法层面还没有形成完善体系，现行的《环境保护法》、《森林法》、《风景名胜区管理暂行条例》《文物保护法》等并不是为生态旅游而设立的特别法。所以，随着旅游市场发展，法律的缺失就会对行业长远发展产生局限。因此，立足于现实需求和未来的社会发展，出台相关《生态旅游法》就显得尤为重要。

（二）生态旅游环境保护执法存在缺陷

相关生态旅游执法部门执法不严，又成为生态旅游中违法违纪行为得不到有效控制的又一主要原因。现实情况时，我国并没有设立专门的生态旅游执法部门和执法机构。而现行相关规定是：建设部门负责管理风景名胜区、世界遗产；而由文物部门承担管理历史文物古迹的责任；园林部门承担起管理风景园林的责任。在这种管理部门职能和利益相互交叉的情况下，执法权力和执法责任呈现出分散的现象，削弱了执法的效力，致使执法混乱。同时，行政执法机构本身还存在执法不健全和执法水平低、执法不严格的问题。由于云南省某些景点位于偏远的生态旅游区内，地理位置比较偏僻，游客量较少，运营资金相对紧缺，存在着甚至没有环境执法机关和执法人员的情况，所以无人维护生态旅游环境地的环境资源的现象屡见不鲜。相关执法人员在执法过程中，由于环境问题致使调查取证的工作难以实施，很多的执法人员在执法过程中就出现了疏忽调查取证的现象，从而也无法对环境犯罪到真正的惩罚作用。

（三）生态旅游环境保护监督和惩处力度不够

当下，我国在惩处生态旅游违法违规的行为时，惩处法规还比较单一，处罚力度轻微，往往是局限于罚款、没收违法所得、恢复原状或限期治理等。这对于生态旅游消费群的违法行不能从根本上给予惩处和教育。长期以往，缺乏健全的惩处机制作为保证，在目前我国旅游者整体素质偏低的情形下，生态旅游将难以持续发展。法律的权威在于法律的强惩罚性，针对性不强的法律制裁会导致“经济有价环境无价”的错误观念，违法成本较低必然会轻易滋生再一次的对生态环境的破坏行为。

三、完善生态旅游法律保障的措施

（一）完善生态旅游法律制度

我国现今并没有颁布《生态旅游法》，立法部门应尽快制定相关法律以规范我国生态旅游活动。同时，云南省现今也没有专门的地方法规对生态旅游资源予以维护。建议对于生态旅游经营和管理重要问题，如环境影响评估，制定和审批生态旅游区制度，生态旅游产品开发，生态旅游资源补偿制度都应在相关法律中做出明确规定。因此制定生态旅游管理特别立法及相关的法律法规应尽快提上议事日程。

（二）明确各部门的管理权加强执法力度

拥有管理权的政府部门和经营企业之间职能不明确，是致使景区生态环得不到有效的维护主要因素。加强执法的具体措施中第一要务就是要设立专门的生态旅游执法部门，赋予其具体的管辖权来管理生态景观和生态旅游景区，这样才能使生态旅游得到真正有效的管理和生态环境的维护。同时云南省某些偏远的生态旅游区内，应加大运营资金的扶持，避免因为没有环境执法机关和执法人员而导致生态旅游环境地的环境资源遭到破坏的现象的再次出现。

篇（3）

旅游资源的开发利用往往伴随着对生态环境的破坏。（1）水污染，如旅游基础设施和交通建设带来的废水，毁林开荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破坏，“白色污染”，盐碱地、土壤呈酸性现象严重。（3）大气污染，主要是汽车尾气污染。（4）生物多样性遭到威胁。（5）旅游资源遭到旅游活动本身的破坏，主要表现为游人在景区的超负荷活动造成对旅游资源的损害或破坏和少数游客随地乱扔垃圾、乱刻乱画等不文明行为对旅游资源的蓄意破坏。

二、完善我国旅游资源开发和保护法律制度

总理讲：“搞好风景名胜区工作前提是规划”，规划的核心就是落实旅游资源的开发利用和保护问题，坚持旅游资源开发与环境保护相一致的原则。从法律层面而言，就是从以下三个方面完善我国旅游资源开发和保护法律制度。

（一）科学规划，严格规范“环境影响评价制度”和“三同时”制度

要坚持科学发展观，以人为本，立足人民群众的长远利益，以环境保护与开发相互促进、人与自然和谐发展为原则科学规划旅游资源的开发和利用。严格规范“环境影响评价制度”和“三同时”制度，要求对旅游资源开发必须经过环境影响评价，对旅游环境承载力、旅游规模、开发过程对生态环境的影响进行识别分析，并提出相应的对策，要把可能对旅游环境造成的负面影响降低到最低程度。同时，旅游资源开发建设必须坚持“三同时”制度，旅游建设项目中防治环境污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。

（二）建立和完善旅游资源开发许可制度、旅游资源开发利用担保制度、旅游资源环境责任保险制度、旅游资源轮休制度

首先，参照森林资源的许可制度，建立旅游资源开发许可制度，对开发者的资质和信誉作出规定，从源头上杜绝破坏环境的旅游资源开发活动。其次，实施旅游资源开发利用担保制度，可以成立以政府为背景，各种企业和金融机构参股的旅游开发企业信用担保机构，就旅游资源开发活动造成的环境损害进行优先赔偿，解决治理生态环境的资金缺失问题。再次，健全旅游资源环境责任保险制度，强化保险公司对旅游资源开发企业保护环境、预防环境损害的监督管理，即是当被保险人（旅游资源开发企业）因污染环境而发生突然的、意外的污染事故时由保险公司承担保险责任，分散企业风险。最后，完善旅游资源轮休制度，以法律的形式规范景点“轮休”制度，走可持续发展道路，改变开发和利用生态环境的方式，减轻经济发展对环境和资源的压力，保持旅游资源的吸引力和旅游环境的舒适度。

篇（4）

众所周知,一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑,法学界乃至经济学界不约而同地认为,信誉或者信用,是市场经济最重要的道德基础。问题在于,法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事,民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性,但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。

一、信用的法律学定义

在本体论的意义上,信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然,立足于实体法的民法来看,这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义,无非是一种人与人之间的信任关系,之所以在人与人之间产生这种关系,是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险,信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础,社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么,法学家的观察在哪里呢？

我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析,不难发现其中的共识至少存在以下两点:第一,学者皆肯认信用是一种社会评价；其二,进一步来说,信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧,则在于对构成评价的基本内容认识不一,且界定都较为模糊,以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素,即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外,信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念,指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容,以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用,具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象,均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。

考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋,是因应社会信用体系的需要而产生,进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说,法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应,社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言,基本上体现为两类情形:一类是关于主体客观性的履约能力的评价,即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息,是对企业现状的分析,其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息,集中表现为工资状况和职业选择,这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价,即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录,履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳,构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素,就两者关系而言,客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身,真正的信用,专指主观履约能力。也就是说,信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。

当然,信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质,但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为:第一,没有客观的履约能力就根本无信用可言,一个企业或个人,即使主观上的履约品质再好,如果缺乏客观的履约能力,则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为,其设定和发生除了良好的履约品质外,同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二,在某些特殊情形下,没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见,客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价,无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提,主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。

二、信用权的认定与界定

随着加强社会信用体系建设命题的被强调,“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现,其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来,信用作为对主体的一种社会评价,关乎主体的生存、发展,日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益,应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐,以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之,力主信用权概念的学说,也同样需要回答现实与理论的双重追问:“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？

可能的疑惑,首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法,可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权,按照人格权的本质要求,应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题:其一,信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的,这已不是理论的假设,而是交易的现实展示,是市场经济发展的实然结果。退一步说,如果个人、企业享有专属性的信用权,那么,在征信业的运行中,征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提,这不但大大增加了信用产品的机会成本,而且可能使其失去效力支撑,使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以,专属性的确认有违征信业运行的一般规律,与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次,作为一种绝对权、支配权、对世权,信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑,信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断,该偿债能力是建立在事实基础上的,主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容,具有客观性。具体来看,品德从其历史记录中判断,而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断,这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性,资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性,民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖,这种判断则主要为主观判断,第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价,决定对其信赖程度,从而决定对其是否授信、授信的额度多大,如前所述,此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言,还是从当今市场经济而论,人性之美,莫过于诚实守信,一个人失去信用,就无人与之交往；一个企业失去信用,便无法在市场中生存；一个国家失去信用,则会扰乱经济秩序,甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源,人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此,在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价,构成民事主体的信用利益,事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间,“信而有征”的结果为有信用,授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下,就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下,这样的结果才可能出现。另外,信用既然是一种社会评价,它就应当具有公示性,能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为,人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益,这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。

与已有的人格权客体的明确界分,是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价,既如此,其与名誉、商誉就有天然的同质性,在法学的视域内,信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础,但仅有履约的能力而无履约的意愿,不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中,交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用,金融机构售出的也是信用,但信用本身却无论如何不是交易的标的,充其量,信用不过是交易标的物的担保而已。所以,正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样,民事主体可以通过其自身信用的表彰作用,为自己带来财产性收益,但无法改变信用的人格利益属性。

当然,对民事主体信用的评价是社会公众的评价,不是当事人的自我经济评价,这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之,信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素,该种财产利益并非为直接的财产利益,而是含于其信用利益之中,在具体的经济活动中,能够转化为财产利益；损害信用利益,也会造成严重的财产利益损失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用,造成其生计或前途等方面的不利益,并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳,那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护,并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。

事实上,一个无法回避的现象是,信用作为经济品质方面的评价,虽然是一种主观的社会评价,但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录,其评价基础具有客观性和“量化”的特征,不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的,乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分,客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益,如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。

最后,遵循有权利必有救济的逻辑,信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是,对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在,亦不无可探询之处。就国外情形看,在一些大陆法系欧洲国家,民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条,西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利,法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国,对个人或企业信用的危害,不过是一般条款所调整的内容,并没有被特别强调。必须特别注意的是,在大多数国家,信用基本上不同于名誉,法律保护自然人或法人的信用,其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家,其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一,要么存在交叉,文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者,至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。

如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害,那么至少需要解决以下疑问:其一,侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行,信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑,同样国情不同发展阶段不同考虑,没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准,也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二,赔偿责任的认定标准是什么？当然,如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息,甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息,造成当事人损失的,相关机构自然应当承担赔偿责任。对此,各国立法均有明确规定,如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条,等等。就各国立法例看,相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息,并因此给当事人造成损失的,并不必然地承担损害赔偿责任,而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国,法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求,主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性,如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务,则即便存在信用报告不准确的情况,也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法,因错误或未经同意处理当事人个人资料,当事人得请求损害赔偿。”但是,该法第9条又规定,“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关,应采取必要之技术及组织措施,以符合本法规定,以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费,应仅限于其保护目的所要求之程度,有合理之相当性。”依此条款,相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的,其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失,也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以,信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了,即使在以信用权被侵犯而判决的案例中,侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定,或者说,判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名,行的是名誉、商誉保护之实。其实,梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现,这样的路径选择足可敷用:如果信用的评价存在问题,即低信用高评价或者高信用低评价,民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息,属隐私权保护的作用空间,侵犯了企业的商业秘密,属商业秘密保护的作用空间。

应当说,在民法中民事主体的权利体系框架内,将信用权确定为一种具体的人格权,以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性,与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是,正如法律思维本身所要求的,事实的合法性优于客观性,妥当性替代真假性,多元性胜过一元性,所以,在信用体系构建的过程中,并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路,如果我们衡量信用信息的准确内涵,尊重民事权利的生成逻辑,从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发,将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整,那么,可能剩下的与被评价人财产利益的关联,才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济

信用是社会的基础,作为客观规律,其存在甚至超越人为的设计,不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说,法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种,而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求,而交易又随社会变化而变化,因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言,经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程,信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则,而契约信用乃为商业交易而设,其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起来毫不相干的地方,比如《物权法》[11]。

篇（5）

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一、政府采购法律制度亟待建立

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

(三)坚持竞争性原则

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

篇（6）

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

篇（7）

记者：如何理解《规定》中对原告和被告的确定?

李国光：原告和被告的确定，是民事赔偿诉讼得以启动和进行的重要前提。《规定》第六条第一款对这类案件的原告资格作出了明确的规定。

《规定》第七条对被告进行了列举式……

记者：在证券市场被虚假陈述侵害的投资人如何提起民事赔偿诉讼?

李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。根据民事诉讼法第54条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的。

记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?

篇（8）

诚然，人们最为关注现代公司制度的经济功能，然而，现代公司制度作为一种庞大的制度存在，在促进现代社会政治民主、制衡国家权力方面已经和正在发挥着极其重要的功能。本文拟从国家和市民社会互动关系的思维路径入手，对现代公司制度的政治功能进行一些初步探索，以期对我国建立现代企业制度的改革实践有所裨益。

一

马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会分裂为市民社会（civilsociety）和政治国家两大领域。这种分裂在自由资本主义随着大量法人社团加盟市民社会而日趋明显。由于市民社会表现为一种经济的力量-这是一种最根本的力量。因此，市民社会本身即为对政治国家的一种控制。公司制度的普遍推行，建立了为数众多的个人力量无法比拟且意图成为社会自主代言人的新型私法主体-公司法人，直接壮大了市民社会的力量，强化了市民社会对政治国家的权利主张，为防止国家权力的异化和对市民社会私域的随意介入，严格界定政治国家的活动范围，奠定了强大的经济基础。

公司制度和现代民法典不仅划定了政治国家进入市民社会的空间范围，而且划定了公司法人（市民）相互之间不得随意进入的空间，使主体意识，人格平等观念和私法自治观念深入人心。这也是公司法人作为经济人的必然逻辑。多元化的公司利益主体势必要求政治上的机会均等和政策上的平等待遇，反对政治国家给予个别市场主体以经济上的特权和政治上的优待，监督政府行为。换言之，“社团性利益集团是从事利益表达的专门机构，它们是为了表达某些特定集团的目标而专门建立起来的。”并且“它们相对具有公开表示目的和提出要求的合法性，它们整个集体代表广泛的利益，因而也能在某种程度上限制以至控制机构性集团和非正式小集团的比较隐蔽的行动。”[1进而要求政府行为的合法化和公开化。这种公司间基于关注自我利益而展开的“博弈”，对确保政府依法行政，廉洁奉公，公正执法，彻底消除身份等级观念，意义重大。

纵观我国社会主义市场经济建设和企业改革的历程，分明体现了一个从计划企业到公司化、从强调公有到推动民营、“小政府，大社会”模式的发展轨迹。就是说，在经济改革的促动下发达起来的中国企业（尤其是私营股份制企业）正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱和国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始和国家相分离。由这种分离所形成的社会二元结构，乃是实现国家和市民社会良性互动的前提条件。“假如说计划经济是以政治国家取代市民社会，把经济活动当作政治活动，把私人当作公民，则实行市场经济，就是把经济和政治相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人（市民，包括法人），答应牟利，不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。”[2

二

在任何一个现代公司里，应首先确立公司法人财产的独立性即公司的财产所有权主体资格，这是公司参和市场竞争的首要条件，是公司作为独立的民事主体存在的物质基础，也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件；其次，公司的出资者，无论是谁，不具有身份的外在性和非凡性，只不过是公司的内部成员而已。其具体内涵是摘要：出资者（股东）一旦将其所有的资产投入到公司后，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公司负责的有限责任特权和合法控制公司的制度纽带-股权（包括自益权和公益权）；而公司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑。这说明，无论出资者的外在身份是什么，它们在公司面前或公司内部均被赋予平等的股东角色，从而享有股东权（股权）。而股权作为一种新型的民事权利，则具有非所有权化的天然秉性。因此，股东控制或“干预”公司的唯一合法的手段便是股权而非所有权。这个意义上讲，诚如扬振山教授所指出的摘要：“公司之外无国家”[3.即国家作为事民主体向公司投资，随之取得的是和其他普通投资者一样的股东身份。这时，国家已进入公司内部，在公司之内起功能，而不是在公司外部起功能，从而割断了国家行政机关的超经济性和公司非超经济性的脐带联系，这是使公司成为真正独立的法人企业的理论前提和制度要求。换言之，国家要在公司面前明确界定和区分其作为者（管理者或裁判员）和投资者（股东）的双重角色身份。只有这样，才能实现国家和公司间的良性互动进而推动市场经济的健康发展。公司法人财产权结构模式的创设，使人们找到了解决“两权”分离真正实现的中介，澄清了人们处于矛盾状态的熟悉，在公司法理上具有重大的意义[4.

由以上结论可知，公司法人财产权结构模式，对合理界定作为投资者的国家和公司的法律关系，实现国家和公司间的良性互动以及推进政治国家经济管理的民主化进程亦具有重大的现实意义。由于我国传统体制下国家职能和所有权职能融为一体，国家所有权布满超经济强制性，政企不分，企业根本没有所有权，企业之间也无所谓产权界区。因此，在这种体制下根本不可能发展商品经济。在发展市场经济的今天，我们必须把国家的者职能和所有者职能分开，国家以者身份对整个经济进行宏观调控，而以所有者身份把握国有财产，并且通过一系列制度设计，使企业真正享有排他性的所有权，以形成市场交易的界区。适应这种需求的最佳选择无疑是把国有企业公司化，以股权和公司所有权的财产权结构改造国有企业。然而在我国一些国家控股的公司和国有独资公司中，却出现了“国家股权的实际所有权化”等新问题，政企无法真正分开，从而使股份制改组和建立现代企业制度的初旨亦无法真正实现。可以说，如何合理建构国家股权的具体实现形式，如何明确界定国家股权的人格化代表，将是我国建立现代企业制度成败的关键所在。这取决于相关法规的实施和宏观体制的改革。概言之，国有企业改革的方向是公司化，公司化就意味着要采取股权和公司所有权相结合的财产权结构，正确定位国家股东的角色身份。唯有如此，才能实现国家权力和公司权利的平衡配置，从而顺利推进社会的经济民主化和政治法治化进程。

三

现代公司的一举一动不仅攸关其臣民（股东）和债权人的得失，而且影响着顾客、供给商、职工及社区公众的利益。人们的生活方式在很大程度上取决于现代公司的活动和方式。正是在此意义上，我们说“公司本身是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部，就象在一个正常的民主环境下所可能做到的那样，人们相互服从于共同的目标；此外，从公司经常地在某种程度上参和国家政治活动而言，公司已具有政治意义，公司所做的一切，例如其作出设立或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败，具有政府所不可忽视的后果，政府必须努力去促成或限制这种后果。……在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拔任何一个政府反对别的政府，并取得相当大的自。”[5此话虽有夸张，但却说明公司在现代社会政治生活中所起的功能已不可忽视。

和古典企业不同，现代公司是多种利益主体、产权多元的有机统一体。多元化的权益主体势必要求公司权力的分工和制约，这就需要有非凡的法律制度来明示和规范所有者（出资者）、经营决策者、管理者、监督者、生产者（职工）的相互权力、利益、义务和责任，从而解决不同利益主体之间的受益、决策、监督、激励、风险分配等新问题。和此同时，尽管世界各国的公司立法从内容到体例各有不同，但在公司治理结构的设置方面，却都取得了较为一致的熟悉。世界经济合作和发展组织（OECD）理事会部长级会议已于1998年4月制订了一套公司治理结构原则。该原则提供了一个有关公司治理结构的国际性基准。其基本框架是在公司主要是股份公司中都设有权力机关（股东大会或股东会）、经营决策机构（董事会或执行董事）、监督机构（监事会或监事）。这种“三权分立相互制衡”式的公司内部管理系统对于公司适应市场经济的复杂局面，确保公司在市场竞争中的优势地位，发挥了关键。当然，这种分权制衡式的管理机制的成熟和完善决非偶然，而是有其特定的历史背景。从某种角度讲，公司治理结构是西方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司治理以国家政体为圭臬。

二战以来，尽管现代公司董事会权力有增强的趋向，但这并不意味着股东大会已经不属于公司的权力机关。实际的情况是，一方面，董事会成员仍然由股东大会以表决方式选举和撤换，另一方面，董事会的管理行为或公司管理业务的意思决定权仍然应遵从股东大会的决议。因此，股东大会和董事会之间仍然存在最终上下控制关系，股东大会仍可对董事会实施一定的制衡权力。假如说股东大会和董事会的分权制衡体现了“控制权和经营管理权分离”的话，那么董事会和监事会的分权制衡则体现出“经营管理权和监督权相分离”的特征，这种既授予经营者较优的利益激励机制，又注重对权力监控、制衡的巧妙设计，是公司资产社会化运营和产权明晰的必然要求，是公司具有强大生命力的组织保证，也是企业管理从“人治”走向“法治”的重要分野。在我国，一些由国有企业改组而成的股份有限公司还形成了一种“新三会”（即常态公司治理结构中的股东大会、董事会和监事会）和“老三会”（即传统企业民主管理模式中的党委会、职代会和工会）并存的公司内部民主管理体制，从而形成“六马驾车”之势。应该说，在改革试验阶段保留新旧两种机制具有降低风险和改制成本的优点，但由于新老“三会”在组织构造、价值取向、权力定位和行为目标定位等方面有着重大差别，故而，按公司权力“分立──制衡”模式完善公司机关构造，逐渐排除旧体制的消极因素，是建立我国现代企业制度的重要课题。这必将是公法权力结构实现重构的艰辛历程，也是自下而上地推进政治民主化进程的必由之路和中介环节。

总之，现代公司以现代国家为缩影，而现代国家又以现代公司为依托。现代公司制度的普遍确立和公司法人的大量出现，奠定了市民社会和政治国家之社会二元结构良性互动的历史前提和现代格局，为推动现代人类社会政治民主化进程业已或正在产生重大而深远的影响。

注释摘要：

[1加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著摘要：《比较政治学》，上海译文出版社1987年版，第206－207页。

[2徐国栋摘要：《市民社会和市民法-民法的调整对象探究》，载《法学探究》1994年第四期。这里需要说明的是，在我国“企业办社会”或“克服企业办社会的弊病”和建设中国的市民社会是两个根本不同的新问题。

篇（9）

1994年实行分税制后，我国税收大部分集中到中央政府。地方政府却负担着国家和本地双重的经济社会事务。财权与事权划分不清晰，造成转移支付的主观性、随意性过大，地方纷纷用不同的项目申请转移资金，“跑部”现象严重，导致财政转移支付资金使用的低效率。

(二)转移支付法律体系不完善

目前，我国还没有建立专门规范财政转移支付制度的法律制度。目前，全国性法律规范文件只对转移支付做了原则性规定，对具体内容的规定不明确，没有形成转移支付法律制度体系，严重影响了财政转移支付职能的发挥。例如，《预算法》全文共十一章七十九条并未对转移支付制度有具体明确的规定，只能间接了解到政府应把转移支付资金列入预算编制和决算工作;《所得税收入分享改革方案》只在第四部分对转移支付资金的分配和使用有原则性的规定。

(三)财政转移支付结构不合理

我国有税收返还、一般性转移支付、专项转移支付等转移支付方式。税收返还采用基数法，造成东西部的差距越来越大。一般转移支付在一定程度上弥补了税收返还的缺陷，但在预算安排上随意性过大，对不同级次的政府的财政支出标准差异方面欠缺考虑。专项转移支付还没有一部统一性的法律作为保障，在实际的操作过程中主观性较大，容易形成“寻租”行为，地方政府获得专项拨款后，也没有专款专用，弱化国家宏观调控职能。

(四)转移支付缺乏有效的监督机制

由于我国还没有建立完善的财政转移支付制度法律体系，在财政资金的使用方面都没有明确的规定，容易造成财政转移支付资金在申请、拨付和使用过程中容易出现浪费、改变用途、截留等问题。一旦出现问题，也没有具体全面的惩戒措施进行事后监督。如，我国《中央对地方专项拨款管理办法》第十六条规定:涉及违反财经法规问题或案件，必须按照《中华人民共和国预算法》和国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》有关条款进行严肃处理。但《预算法》第十七章法律责任一章只有“直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分”的规定。

二、完善我国财政转移支付法律制度建议

目前，我国财政转移支付法律制度不完善，不利于国家的宏观调控和基本公共服务的均等化。因此，我们应该结合我国国情，明晰财权事权范围、完善立法和监督，完善财政转移支付法律制度。

(一)深化财政体制改革，明晰财权事权划分标准

首先，明确政府事权划分。

借鉴德国先进做法，在我国《宪法》中对各级政府的事权做原则性的规定。具体而言，中央政府负责国防、外交、全国性或跨地区的基础设施建设、重点环境保护项目等项目支出，地方政府主要负责本地区的经费支出和经济发展支出，对卫生、教育、社会保障等这些中央和地方交叉的职能，可以通过转移支付制度保障国家宏观政策的实施。

其次，明确政府财权划分。

目前，我国财权划分依据是《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》。随着经济社会的发展，我们需要不断的修改和完善分税制，调整中央税、地方税和共享税的税种归属，调整税率，逐步扩大地方的税权。

(二)建立和完善转移支付法律制度体系

首先，国家立法机关应制定《财政转移支付法》，明确规定财政转移支付的宗旨、基本原则、财政收支划分、财政转移支付机构等具体内容。

其次，理顺《财政转移支付法》与其他法律法规的关系。明确《财政转移支付法》在财政转移支付方面的最高法律效力，任何法律法规都不能与之违背。建立与财政转移支付有关的其他专项法律。

(三)调整财政转移支付结构

首先，继续完善一般财政转移支付制度。

提高一般转移支付在转移支付中的比例，规范标准收入和支出的测算，避免一般转移支付支出的随意性过大。

其次，规范专项转移支出制度。

将各部委管理专项转移支付资金的职能集中到中央政府，由中央政府按照法律法规、公共服务均等化的要求拨付资金。

最后，逐步取消税收返还和体制补助。

逐渐减少税收返还的比例，直至最后取消，提高财政资金使用效益。对于财政体制补助，可以按照一般转移支付和转向转移支付的标准进行划分。

(四)完善财政转移支付监督机制

首先，明确监督主体和职责。

借鉴美国和加拿大的做法，成立独立的财政转移支付资金的机构，明确财政转移支付资金的申请、审批、拨付和检查监督程序。确保转移支付的公正性和透明性。

其次，完善监督体系。

合理界定立法机关、执行机关、审计部门对财政转移支付资金的监督范围，做好事前、事中和事后的监督工作。建立财政转移支付管理信息系统和汇报制度，随时掌握转移支付资金的使用情况和效果。同时，主动接受社会的监督，通过媒体、微博等新兴手段，提高转移支付资金管理的透明度，减少寻租和腐败行为。

篇（10）

（一）录音遗嘱的立法缺陷与完善

录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：

1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。

2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引讼争论，影响遗嘱的执行。

鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善：

1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。

2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。

3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。

4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。

（二）口头遗嘱的立法缺陷与完善

我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：

遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善

我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：

1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。

2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”

三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善

关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：遗嘱执行人的资格；遗嘱执行人的产生方式；遗嘱执行人的责任。

篇（11）

改革开放以来，我国的对外经贸工作取得了极大的进展，作为对外贸易的重要组成部分和新的增长点，我国的技术进出口工作更有了长足的发展。我国国际技术贸易法律的发展可以分为两个阶段：

其一，从1959年到1979年，该阶段实施的是计划经济体制，强调中央政府对经济工作的集中管理，技术进出口的管理集中于中央政府。

其二，1979年至今，随着改革开放及科技体制改革的深入，技术进出口工作有了较大的发展，国家陆续颁布了系列有关的法律法规。技术进出口方面有《中华人民共和国对外贸易法》；在对合同的管理方面有《中华人民共和国合同法》；在技术引进方面有《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》。

为了规范我国对外贸易管理，从1994年开始，我国逐步建立了一套以《对外贸易法》为主体，以《海关法》、《反倾销反补贴条例》等一系列法律、法规、条例为补充的完整的对外贸易管理法律制度，货物进出口法律体制也因此而建立。这一体制主要包括以灌水调节为中心的海关监管制度；以非关税调节为特色的许可和配额管理制度、外汇管理和商品检验制度；以外贸经营权为核心的对外贸易经营者许可制度；为防止和消除外来不正当竞争而建立的反倾销反补贴制度[高华，试论如何完善我国国际技术贸易法，科学学与科学技术管理，2004年第9期]。就我国对外经济贸易方面的法律渊源而言，目前根本大法是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》，该法规定：“本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”这是以法律的形式确定了技术进出口是我国对外贸易的三大组成部分之一。

二、二者的不同

1、限制、禁止的条款规定不同

《对外贸易法》第十六条规定：为建立国内特定产业和保护农、牧、渔产品以及为保证国家国际金融地位和国际收支平衡的，需要限制进口的。对国内供应短缺和可能用竭的资源以及因宫外市场容量有限的，需要限制进口。因维护国家安全或社会公共利益，以及为履行国家参加的国际条约和协定的，需要限制进口或出口。其中对危害国家安全或社会公共利益和破坏生态环境的，为保护人的生命或健康或为履行国家参加国际条约协定的；对国家文物、野生动植物及其产品等货物和物品，需要进出口。

技术贸易包括知识产权贸易和高新技术含量的成套设备贸易等。专利技术、专有技术、商标和服务标记，包括国内普遍采用的国际名牌加工生产等贸易形式，以及版权（包括计算机软件、音像制品）等贸易形式，均应包括在知识产权贸易范围之内。根据《技术进出了管理条例》的规定，属于禁止进口的技术或禁止出口的技术，不能进出口；属于限制进出口的技术，实行许可证管理，未经许可的，不能进出口；属于自由进出口的，实行合同登记管理。对限制进出口技术实行许可证管理，第一要对该限制进出口技术是否许可进出口进行审查。技术进出口申请经批准的，经由国务院外经贸主管部门技术进出口许可意向书，获得许可意向书之后，可以对外签订技术进出口合同。

也就是说货物和进出口的都有限制于禁止进出口的条款限定，但是技术进出口的条款相对来说比较严谨，其采用合同管理的模式来规范当前的技术进出口，而货物进出口明令限制、禁止进出口的没有合同条款、合同登记来约束，根据《对外贸易法》的相关条款来进行。

2、征收税率不同

面对国外日益增多的对华反倾销诉讼和国内进口商品的不正当竞争的内外交困之境，我国参考WTO《反倾销协定》、《补贴与反补贴协定》，于1997年制定了《反倾销和反补贴条例》，标志着我国反倾销反补贴领域正在走向法制化，正在与国际通行做法接轨[ 刘文莉,王学军, 加入WTO与我国货物进出口法律制度的变革, 湖南税务高等专科学校学报,2002年1月第15卷第1期(总第61期),25]。在关税和非关税措施方面，我国的现行做法显然超过了它们应该有的功能，也就是增加了财政收入及一定程度上的贸易保护。我国目前的关税平均税率为15％，高于发达国家的平均税率，也高于目前发展中国家13％的平均税率。目前各地海关在估价及征税过程中，由于地方利益的驱动及相关制度的不完善，估价及征税缺乏一致性。

货物的进口征税、进口退税是国际上一条通行的税收规则，关税总协定第三天和第六条规定：一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土的时候，不应该对它直接或间接征收高于对相同国产品所直接或间接征收的国内税或其他国内费用。一缔约方领土产品输入到另一缔约方领土的时候，不得因其免税相同产品在原产地或输出国用于消费时所需要缴纳的税捐或这种税捐已经退税，就对它征收反倾销税或是反补贴税。这就是说一个国家可以根据本国的税法对进口产品征收国内税，但其税赋不得高于同类产品的税负。同样的，一个大家可以本国的出口产品退还或免征国内税，别国不得因此对该国产品施加报复措施。

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