行政争议论文大全11篇

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篇（1）

自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行后，法院须依不同的诉讼法，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序对关联的行政争议与民事争议进行审理。如何处理关联的行政争议与民事争议的审理顺序，即优先审理何者，是理论和实践均必须予以规范与明确的问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和进一步完善，为了更有效调整纷繁复杂的社会关系和合理配置资源，行政权的进一步扩大，已是不争的事实，行政权时刻影响着大量的民事法律关系，行政法律关系与民事法律关系相互渗透、交叉；同时，公民、法人和其他组织的法律意识尤其是行政诉讼意识的增强，唯权、唯上思想的摈弃，一旦行政行为侵犯其民事权益时，已不再听之任之，而是充分行使提起行政诉讼的权利，关联的行政争议与民事争议的案件将有增无减。因此，从理论上，对关联的行政争议与民事争议的审理顺序进行探讨，为以后立法提供更加科学的理论依据，规范、统一目前司法操作方式，均具有积极意义。

一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式

关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。

关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。

关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。

二、本诉与他诉的优先关系的处理原则

本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。

在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。

上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。

根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降低司法公信度。

从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。

为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。

笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。

三、审理关联的诉讼与争议的处理原则

业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。

直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。

建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。

行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。

笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提讼的时间，参照最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行的，法院对关联的争议的，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。

注释：

①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。

②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。

③同②。

④同①，第422页。

⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。

⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。

参考文献：

1、最高人民法院行政审判庭：《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》，中国城市出版社2000年6月第1版。

2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。

3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。

4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。

5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。

6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。

7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。

篇（2）

行政法是行政主体实现行政管理的依据，更是控制行政权力，保障公民权利与自由的法律。行政法中不乏制定程序严谨、内容科学、层次较高的行政法规、规章，更有数量众多、内容具体的规章以下的规范性文件。社会迅速发展，立法相对滞后，行政规范性文件正是在这种背景下而出现的。行政规范，一方面对立法内容作出了具体规定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填补了立法空白，使得一部分行为有“法”可依，在一定程度上满足了社会的需要。但是，不可否认的是，行政规范在实际的运作中出现了诸多问题，主要表现为：一是行政规范的制定主体混乱。行政规范的制定主体应该是依现行法律的规定，但实际上各个不同种类、不同级别的行政机关，甚至一些具有行政管理职权企事业单位和社会团体，也纷纷出台具有行政管理内容的规范性文件。二是越权违法现象严重。有些行政主体片面追求本部门利益，随意扩大部门的权限，出现了上下级行政主体之间行政规范性文件越权，同级行政主体之间的越权。三是缺乏严谨科学的制定程序。行政规范基本无制定计划可言，有的机关甚至根据某领导的一句话、一个批示、便“炮制”一个规范性文件，没有进行充分的论证，没有广泛征求意见，便草草出台规范性文件。通常是哪方面出了问题就加强哪方面管理，就出台哪方面的文件，疲于应付、被动制定，统筹规划、科学决策成为一句空话。像这样制定程序有瑕疵的规范性文件，缺乏科学性，质量不高，有的出台不久就被多次修改甚至“夭折”。四是规范内容违法的情况比较常见。行政法本应是一部控权法、服务法，但受封建文化传统、“官本位”和“义务本位”等文化的影响，有些行政规范性文件随意性比较大，滥设行政处罚权、行政许可权、行政收费权，限制公民的权利、增加公民的义务的情况时有发生。另外对自身利益最大化的追求在制定行政规范性文件过程中广泛存在，这些现象损害了政府机关的形象、公民权益和公共利益。

（二）加强对行政规范审查监督的必要性

纵观对行政规范合法性审查的几种监督方式，公民只有立法监督建议权，司法监督中排除了对抽象性行政行为的可诉性，社会监督的效果不明显，实践中，运用相对较多的当属行政复议中提起的对行政规范的附带审查。加强对行政规范性文件的审查监督，主要是基于以下几个方面的需要：首先，维护行政相对人合法权益的需要。在社会生活中，法律、行政法规往往规定得比较原则，行政规范往往是行政机关对行政相对人作出具体行政行为的依据，也就是说，行政规范往往对相对人的合法权益产生直接的现实影响，加强对行政规范的审查，有利于保护行政相对人的合法权益。其次，促进市场经济健康发展的需要。市场经济是法制经济，市场经济的健康发展离不开法律的保障。市场经济的运行，要求参与者诚实信用，维护良好的竞争秩序；要求政府提供公平的市场竞争环境，对违反市场经济顺利运行的行为作出制裁。行政规范由于制定主体混乱，存在着部门越权制定行政规范、违法设定行政许可、保护不正当竞争等不利于市场经济健康发展的现象，因此，有必要加强对行政规范的合法性审查。再次，限制被滥用的自由裁量权的需要。这主要是针对行政规范存在的诸多问题，加强对行政规范的审查，限制行政机关的自由裁量权，使得行政机关规范自己的行政行为，也使行政规范能够得到公众认同，并得到自觉遵守。最后，依法行政，建设和谐社会的需要。实现对行政相对人合法权益的保护，促进市场经济的健康发展，限制行政机关的自由裁量权，促使行政机关依法行政，这是建设和谐社会的必然要求。由于行政规范在社会中存在着种种异化现象，存在着侵犯行政相对人利益、破坏市场经济健康发展，行政自由裁量权滥用、破坏和谐社会建设等种种可能性与现实性现象，加强对行政规范的合法审查是必要且迫切的。

二、行政复议机关对行政规范审查的法律依据和审查方式

（一）审查的法律依据

我国行政复议法第7条明确规定了行政复议机关对具体行政行为进行复议时，可以一并对公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据不合法的规定进行合法性审查，其中的规定是指国务院部门的规定、地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。同时，将部门规章和地方政府规章排除在了复议合法性审查的范围外。该条明确将行政规范纳入行政复议审查的范围。

（二）审查方式

我国行政复议法规定，当事人提出对行政规范性文件审查申请应当具备以下条件：第一，只能由行政复议的申请人提出。被申请人、第三人及案外人等都没有提出审查申请的权利，不能成为申请主体。第二，前提必须是对具体行政行为的合法性申请复议时一并提出，申请人不能只对规范性文件单独提出复议审查，复议机关也无权单独以“规定”为对象进行审查。可见对“规定”的审查具有附带审查的性质。第三，必须是公开颁布的规定。作为具体行政行为的依据必须经过规定程序向社会公开，告知行政相对人的权利和义务。可见我国行政复议机关对行政规范的审查是一种附带审查。行政复议法同时规定了规范性文件的转送程序，对于行政复议机关无权处理的规定，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。需要注意的是，复议机关在转送时，应该转送到行政机关而不能是权力机关。有权处理的行政机关包括制定“规定”的行政机关本身和“规定”制定机关的上级行政机关。

三、行政复议机关对行政规范合法性审查存在的问题

行政复议法赋予行政复议机关对行政规范合法性的审查权，使得行政复议机关对行政规范合法性审查有了法定依据，相对人不能对侵犯其权益的抽象行政行为提讼，在行政复议程序中找到了救济权利的途径，维护了相对人的合法权益，使得对抽象行政行为的审查成为可能（尽管只是对部分抽象行政行为能够附带提起审查申请），具有积极的作用。对于此规定我们应当给予充分的肯定，但不可否认的是，这一规定在实际的运作过程中，也暴露出其理论上与实践中的局限性，其主要表现有：

（一）审查范围狭窄

行政复议法中规定可以附带提起审查申请的行政规范性文件仅限于三种，不包含对部门规章和地方性规章的审查，也排除了对法律法规授权组织制定的行政规范性文件的审查。然而，这些规范性文件涉及的范围广，影响范围大，并不排除这部分行政规范性文件违法的可能，但行政复议法却未将它们纳入审查监督范围之内。此外，行政复议法中规定的是附带审查，即只有对具体行政行为不服时才可以附带提起对行政规范性文件的审查申请，相对人并没有单独提起审查申请的权利，这样，离开了先前具体行政行为，公民、法人或者其他组织就无法对行政规范性文件的合法性提出审查要求，就造成那些违法的行政规范性文件得不到行政复议审查。

（二）复议审查方式仅限于附带审查

除去上文中我们提到的附带审查可能导致行政规范性文件的审查范围狭窄这一弊端之外，或者，是否可以设想，对那些可能违法的却不能得到行政复议审查的行政规范性文件，这样的规范有时会鼓励行政相对人去实施法律所禁止的行为，以此来使行政机关对其作出具体行政行为，从而实现对行政规范性文件提起复议的审查请求。但是，如果一个规范鼓励人们通过违法的方式来实现对其监督，这就违背了行政复议法的立法宗旨。再者，按照现行法律的规定，如果行政相对人没有对具体行政行为提出复议申请，那就无法启动对行政规范性文件合法性的审查程序，或者，虽然对具体行政行为提出了复议申请，但没有对所依据的相关行政规范性文件提出合法性审查申请，复议机关就不会对行政规范性文件进行审查，这样就会使复议监督力度大大降低。同时，行政相对人对行政规范性文件的监督，在行政机关作出具体行政行为之后，而不能在行政机关尚未实施行政行为之前提出审查，这使得行政复议对行政相对人权利的救济具有明显的滞后性。

（三）行政复议的审查标准仅限于合法性审查，不包含合理性审查

在行政复议中，对于行政规范的审查是一种合法性审查，即审查其内容是否合法、制定程序是否合法、是否与上位法相抵触、制定主体是否合法、是否拥有相应的权限，但对行政规范性文件内容的合理性是否能进行审查却未作规定，这就降低了行政监督审查的力度，抑制了行政复议的纠错功能，不符合法的一般精神。作为行政主体内部自我纠错制度，行政复议必须最大限度地救济和维护行政相对人的合法权益，深化行政监督，充分发挥行政监督及时、高效解决行政纠纷的优势。

（四）对于审查的结果、形式和效力，行政复议法并没有明确规定

行政复议法对于行政规范审查的结果、形式和效力没有作出规定，法律效果仅仅针对具体行政行为。在行政复议中，如果有权机关认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件不合法时，仅仅是以适用依据错误为由，决定撤销、变更具体行政行为，或者确认具体行政行为违法，但却很少对被复议的不合法的行政规范性文件进行处理。这种做法造成的后果就是不合法的行政规范性文件仍在合法地侵犯行政相对人的合法权益。

（五）违反了“自己不能做自己法官”的自然公正原则

行政复议是行政系统内部的自我纠错制度，行政复议机关对行政规范性文件的合法性审查，实则是让文件制定机关来审查自己或者其下属机关制定的规范性文件是否合法。虽然我国实行规范性文件备案审查制度，但通常由各级人民政府的法制机构负责行政规范性文件的备案审查和管理工作，而复议事项一般由各级人民政府的法制机构负责。不难发现，备案机关与复议机关实则为一个机关两块牌子，复议机关在对已经自己备案的行政规范性文件进行审查时，不免想当然地认为经过自己审查备案的行政规范是没有问题的，最终往往会维持被复议的具体行政行为和所依据的行政规范性文件，从而使对行政规范的复议审查流于形式。上述程序规定的缺失，“使得行政复议法所规定的这项美好的制度形同虚设，甚至偏离立法本意”。

四、行政规范审查制度的完善建议

行政复议机关对行政规范的合法性审查，其立法本意是为了实现对行政机关行政行为的监督，为行政相对人提供权利救济的途径，更好地维护行政相对人的合法权益，然而，这一制度在实施过程中存在种种异化现象。为了使这一制度能够充分发挥其应有的功用，我们必须对其予以完善。

（一）扩大行政复议的审查范围

从上文的分析中我们可以看出，目前行政复议对行政规范性文件的审查范围过于狭窄，数量多、影响大的国务院有关行政决定命令、地方政府规章、法律法规授权组织制定的行政规范性文件应当纳入到行政复议的范围。同时，对于附带审查导致的对可能违法的行政规范性文件不能纳入到复议范围的问题，最终应当通过对行政复议审查方式的改革来实现完善。

（二）消除附带审查的弊端，完善复议审查方式

附带审查方式导致的问题主要有两个，其一是相对人对可能违法的行政规范性文件不能单独提出复议审查申请，导致行政复议的审查范围狭窄；其二是以具体行政行为的存在为前提，会出现鼓励相对人故意违法以实现对行政规范性文件提出审查申请的目的。因而，完善行政复议的审查方式，学者们提出了相应的解决方案，具体论述如下：首先，不以具体行政行为的存在为对行政规范性文件申请复议的前提，应当赋予行政相对人对行政规范性文件的单独复议申请权，并且存在事前救济的可能。应当明确：行政复议作为一种行政监督和行政救济程序，基本任务是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。只要行政主体的违法或不当行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，都理应纳入行政复议的范围。并且，从行政法治的基本原则出发，行政机关的职权行为都应当在法律的明确授权和约束之下，受到有效控制与监督，减少行政违法与不当行政行为，保证行政相对人的合法权益。行政规范性文件作为一种抽象行政行为，虽然作出之后不是立即对行政相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间直接影响公民、法人和其他组织的权益，而且对社会的影响范围又远远大于一次具体的行政行为；所以如果等到具体行政行为作出后，或者对行政相对人已经产生了实际损失，才能付诸复议制度实现权利救济，这无疑是与行政复议的目的要求相违背的。其次，对行政规范的复议制度最终应当形成直接的附带审查制度、直接的独立审查制度和主动的职权审查制度。对于前两种，即改变目前的间接的附带审查方式，规定无论行政相对人附带还是单独就行政规范提出复议审查的申请，复议机关都应当直接适用行政复议法所规定的受理、审理和决定程序。对于第三种，其依据主要是行政复议法第27条，即复议机关在行政复议中，如果发现被申请复议的具体行政行为所依据的行政规范违法或不当，即使申请人没有对该行政规范提出申请，也应当依职权主动地予以撤销或变更，或者提请有权的行政主体依法予以撤销或变更，而不能借口相对人没有提出申请而拒绝对行政规范合法性进行审查、处理。鉴于行政复议机关与备案机关实为一个机构两种职能的现状，以及行政复议机关对下属机关的官官相护，行政复议机关主动审查的现象少之又少，我们应当强化这一制度的实施。

（三）提高行政复议的审查标准

现行法律只规定了行政复议机关对行政规范的合法性审查权，而未规定对行政复议规范的合理性审查，然而，从上文的分析中，我们看到其实施效果并不理想，当务之急，我们应当完善行政复议的审查标准，既要进行合法性审查，也要进行合理性审查。对行政规范的合法性审查，主要审查行政规范性文件的制定主体、制定程序、内容是否合法，是否与上位法相抵触等。对行政规范性文件的合理性审查，主要考察其制定目的、动机是否合乎公益和正常人的一般判断，其设定的具体措施是否与实际情况相适应以及是否符合（即工具合理性，注重于判断条文规定对公民经济损益所造成的影响是否公平以及可以承受）和效率（即经济合理性），平衡了不同方面的利益。此外，还应当衡量是否符合价值合理性，即规范性文件违背上位法的立法精神的情形以及规范性文件规定的内容与政府的职能定位或政治角色不相称而产生的价值合理性问题，概括之，即为形式合理标准与实质合理标准。

（四）明确规定审查结果的形式和效力

规范性文件经复议机关审查后，处理结果一般分为两种：第一，对于适用法律正确，且制定程序合法、内容适当的规范性文件，作出予以维持的审查结果；第二，对于行政规范性文件存在违法或不当的情况的，作出予以改变或撤销认定，而对于其审查结果应当采取决定的形式作出。

（五）其他建议

对于行政复议中对行政规范的合法审查中出现的其他问题，例如“自己做自己的法官”有失公正之嫌，我们应当通过完善相关制度设计，发挥行政监督中上级行政机关更熟悉某一专业领域行政管理的情况，对行政规范性文件是否违法更容易鉴别这一优势。另外，对于行政规范性文件复议过程事实上的迟延问题，应当落实第26条对行政规范性文件处理期限的规定；应当建立当事人的参与制度，为当事人提供表达意见的机会，加强对行政复议机关审查过程的监督，并明确行政复议机关不作为的处理措施。

篇（3）

[论文关键词]行政机关 依法行政 信息 程序

党的十七大上，明确把“法治政府建设取得新成效”作为实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一，对推进依法行政提出了新的更高要求。现阶段，随着我国依法行政的不断推进，我国行政机关的行政执法水平与过去相比进步很大，但从总体上看，它的上升空间还是很大的，因为目前的行政执法状况还存在较多问题。造成这些问题的原因也很多，有主观因素也有客观因素，比如一些行政执法人员的思想观念，或者是本身行政制度上的缺陷等等，都会造成违法的行政行为，破坏了政府的形象、侵害了相对人的合法权益、践踏了法律的尊严，最终影响到实现我国依法治国的法制化进程。本文从两个依法行政案例入手来分析和探讨行政机关依法行政存在的问题，以进一步完善我国的县级政府依法行政水平和能力提供基础。

一、依法行政案例简介

案例一：某市有限公司诉该市规划局信息公开一案

基本案情：原告某市有限公司于2011年3月5日向被告该市规划局邮寄了六份政府信息公开申请表，要求被告以纸面快递邮寄方式向原告公开对北京东路88号房屋（以下简称“88号房屋”）进行拆迁和建设的建设项目选址意见书（包括附件、附图）及其申报材料等六项政府信息。被告规划局于2011年3月17日以书面形式向原告快递邮寄公开了六项政府信息中的两项政府信息内容，其余四项未予公开。对于未公开的四项内容，被告仅仅通过电话告知原告不能公开的原因以及需要原告更改申请的事项等，但未以书面形式予以告知。

在本案审理期间，被告于2011年9月28日向原告作出书面告知，告知原告“你单位要求公开的政府信息内容较多，有的信息不存在，有的内容描述不准确，有的涉及第三方的商业秘密，因此，我局只能向你单位提供部分可以确认的信息，……现以书面形式再次告知你单位，我局将根据你单位更改后的申请内容，依法公开相关信息”。

法院判决：依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三、四款，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条，判决确认被告规划局针对原告的政府信息公开申请中未予公开的内容未给予告知的行为违法。

案例二：张某诉某市住房和城乡建设局不履行法定职责一案

基本案情：2012年5月10日，原告张某所有的位于该市健康西路57号A栋204号房屋被拆除。同年5月17日，原告向被告该市住房和城乡建设局寄出《查处申请书》，请求被告查处违法拆迁行为。被告于2012年5月20日收到查处申请书后，对原告申请查处的事项予以调查了解。同年6月1日，市人民政府房屋征收办公室向被告作出书面情况汇报。因原告向市纪委反映被告行政不作为，同年8月6日，被告将相关情况向市纪委作出书面汇报。由于一直未能联系上原告本人，所以被告未能对原告作出书面回复。后，原告向江苏省住房和城乡建设厅提起行政复议，江苏省住房和城乡建设厅于2012年12月23日作出《[2012]苏建行复（决）字145号行政复议决定书》，维持被告就原告申请查处事项作出的相关行政行为。

法院判决：依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决责令被告市住房和城乡建设局于本判决生效之日起60日内对原告张某的申请予以答复。

二、行政机关败诉原因浅析

（一）行政机关对法律法规研究不深

案例一，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第二十一条的规定，无论政府信息能否提供，行政机关都应作出回应，都有告知的义务。属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；依法不属于本行政机关公开或该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。《条例》虽然没有明确规定告知的方式，但此行为属于行政机关针对申请人的书面申请所作出的回复，应当采用书面告知形式。本案中，针对原告六项政府信息公开的申请，被告在法定期限内公开了其中的两项政府信息，对于其余四项政府信息和上述已公开的两项政府信息中的申报材料能否公开以及相应理由，被告未采用书面形式予以告知，不符合相关规定。鉴于被告在本案审理期间已经向原告作出书面告知，但原告经法院依法释明，仍坚持诉讼，故应确认被告不予告知行为违法。案例二，行政机关不履行法定职责，是指申请人请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的情形。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”本案中，原告于2012年5月17日向被告寄出《查处申请书》，被告于同年5月20日收到该《查处申请书》，原告认为被告未及时履行法定职责，有权提起诉讼。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的规定，被告市住房和城乡建设局是本市负责管理房屋拆迁工作的行政主管部门，对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。本案中，原告申请被告查处其所有的位于本市健康西路57号A栋204号房屋未签订拆迁协议即被强行拆除的行为，被告自收到原告申请之日起60日内未对原告予以书面答复，属不履行法定职责。

（二）行政机关程序意识不强也是导致败诉的原因之一

针对行政相对人的政府信息公开申请中不能或无法公开部分，被告未能予以书面告知或答复，而仅仅通过电话通知的形式告知申请人修改相关申请事项，显然不符合相关程序规定。住房和城乡建设局在收到申请人申请之日起60日内必须给与申请人书面答复。

综上，县（区）级政府及其行政机关依法行政中存在的问题和不足主要表现在：一是思想认识不到位，法律意识较淡薄，部分行政机关工作人员依法行政的意识和能力有待进一步提高；二是行政执法目的有利益化趋势，重大行政决策机制有待进一步完善推进；三是行政执法重实体、轻程序，对程序的正当性关注较少，审查程序把握不够严格；四是基层行政执法力量相对不足，行政执法人员素质和执法队伍建设有待进一步加强和提高等。

三、对行政机关进一步提高依法行政水平的建议

从司法审查层面看，建议行政机关通过以下途径加强依法行政工作：

（一）加强行政矛盾纠纷的沟通和协调工作

当前，行政诉讼案件涉诉上访及涉稳定因素增多，要有效化解行政矛盾纠纷、维护社会稳定和谐，协调和解是首选的解决途径。因此，行政机关要从践行科学发展观和维护社会稳定角度，提高大局意识、责任意识，充分重视法院提出的协调建议，作好在诉讼前、诉讼中、诉讼后各个阶段的沟通和协调工作，共同构建行政争议预防化解综合调处机制，防范和化解行政争议引发的社会矛盾。

（二）提高行政机关工作人员依法行政的意识和能力

一是坚持领导干部学法制度。县区各级行政机关应积极贯彻落实领导干部学法制度，通过法制讲座、集体学法等形式，使领导干部掌握了解有关法律法规，提高领导干部对依法行政工作重要性的认识。二是坚持行政执法人员专业培训制度。行政机关尤其是案件多发和败诉较为集中的部门，要在加强行政执法人员“为民、务实、清廉”教育的同时，加强行政诉讼法及相关行政法律法规的学习和培训，切实提高执法人员收集证据、履行程序和适用法律的能力。例如：县区政府法制办可以定期地组织开展行政执法单位新上岗人员基础法律知识培训和考试；卫生、城管执法、工商等部门对本系统行政执法人员进行执法岗位专业培训等。通过各项培训学习，不断提高行政执法人员依法行政的能力和水平。

（三）加强行政执法审查和行政复议工作

行政执法机关要不断加强案件审查工作，充分发挥集体把关机制的作用。对实施的具体行政行为，不仅要从证据收集、事实认定、法律运用、程序把握等各方面把好审查关，经过集体讨论作出决定，还要完善事后监督机制，发现错误及时加以纠正。

（四）加强行政负责人出庭应诉工作

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一、税务行政复议前置条件合理性问题。

根据我国《税收征管法》第88条规定“纳税人、扣缴义务人，纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院。”上述规定表明，纳税人对税务机关的纳税决定不服时，必须先行缴纳税款或提供相应担保，否则将不能提起行政复议，换句话说，先行缴纳税款或提供担保是税务复议的前置条件。

对于该前置条件是否合理，在理论界有两种截然相反的观点。赞同者主要持以下两个观点：一是我国目前税制不太完善，税务争议比较普遍，加之征管力量不足，征管手段弱化，为了保证税款及时足额入库，防止纳税人借口申请复议而故意拖延税款，在复议前要求纳税人缴清税款是合理的，也是必要的①。二是法律之所以如此强硬地要求，当事人只有在缴纳税款及滞纳金后才能申请复议，主要是考虑税款的及时安全入库。如果当事人直接申请复议，按照现行税务争讼程序，从复议到诉讼，从一审到二审，至少要经历半年以上的时间。在这段时间内，税款可能面临各种各样的风险，对国家利益可能造成损害。不仅如此，如果当期的税收不能当期入库，必须等讼争程序结束才能实现，这完全增加税收管理的难度②。与此相反，反对者认为：在复议前附加限制条件，不仅不符合行政复议的便民原则，而且有可能剥夺纳税人申请法律救济的权利③。

对于上述两种观点，笔者认为皆有其合理性。但总体上看税务行政复议规定的前置条件是不当的。理由如下：（一）该前置条件设置有违我国宪法规定的平等原则。我国宪法明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”如果因为当事人有贫富之差，是否交得起税款或担保而决定其是否有权获得法律救济权利，显然对当事人是不公的，也是有违宪法赋予公民的平等权利。（二）该前置条件规定与我国宪法及其它法律规定的公民享有的控告、申诉的权利是相冲突的。我国宪法等41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告、检举的权利。上述规定表明申诉是我国宪法规定的公民宪法权利，而税收征管法关于税收争议前置条件的规定有违宪之嫌。（三）该前置条件的设置有违“有权利、必有法律救济”的公理。有权利即有救济，无救济则无权利，此乃法律基本公理。而税务复议前置条件与这一公理是明显相悖的，故此规定是不符合法律的基本公理的。（四）该前置条件的规定在实践中运用弊端很大。在实践中，假如税务机关的征税行为确属违法，而当事人又因征税机关征税过多而无力缴纳税款或提供相应的担保，也可能因有特殊困难而不能缴纳，在这种情况下，当事人是不能申请行政复议，更无法向人民法院，这样一来，当事人受到的侵害都无法获得法律的救济，等于变相剥夺当事人的诉权，而且税务机关的违法行为也因此得以躲避相关的审查，这样一来显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。

综上，笔者认为，税务行政复议前置条件的设置虽然有其合理性，但总的来讲由于其可能会成为防碍当事人获得救济的障碍，故从保障当事人诉权和制约行政机关滥用权力角度出发，应对此进行修改。当然，为了维护税收的正当性和国家利益，可以相应规定，如果纳税人有利用税务复议制度的时间来转移财产以逃避纳税义务的履行，税务机关有权先行予以强制执行税款。

二、税务行政复议与税务行政诉讼衔接模式选择问题。

以税务行政争议是否将税务行政复议作为税务行政诉讼的前置程序为标准，可以将税务行政复议与税务行政诉讼衔接模式划分为两种模式。一种为复议前置模式，即把复议作为诉讼必经程序，另外一种为选择复议模式，即复议、诉讼可自由选择。我国税收征管法第88条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议，对行政复议不服的，可以依法向人民法院。当事人对税务机关的处罚决定，强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院。上述规定表明，我国法律对于因纳税决定引发的争议规定为复议前置程序模式，而对于纳税决定争议之外的其它税务争议规定为选择复议模式。对于复议前置模式的利弊理论上有两种不同观点，赞同者认为：复议前置程序较为简便迅速，便于发挥税务机关的专业优势，可以给税务机关提供纠错机会，可以审查征税行为的合理性，有利于减轻法院的诉讼负担等④。反对者认为：复议前置程序剥夺了当事人的选择权，限制当事人的诉权，且效率不高等。

笔者认为：复议前置程序客观上确有一定的优点，如程序简便，专业性强等优点，但相对于选择性复议模式，其缺点也是非常明显的。故笔者赞同税务行政争议全部实行选择复议模式，具体理由如下：（一）复议前置模式剥夺了当事人的选择权。对于是选择复议，还是选择诉讼，本应属于当事人的正当程序权利，应由当事人自由选择，而不应强行规定。（二）复议前置模式下的行政复议机关缺乏独立性，其公正性、中立性不高，根据我国税法相关规定，税务复议机构为税务机关内设机构，其难以超脱税务机关整体利益关系，故其缺乏中立性，公正性也就当然很差了。（三）从实践来看，复议前置程序中复议机关的复议结果正确率较低，未能起到相应的作用。近几年来，税务机关的行政诉讼中的败诉率奇高⑤。上述事实表明税务复议机关未能公正有效地审查税务行政机关错误的行政决定，当事人最终还是依靠法院才公正解决税务行政争议。故复议前置模式实际效果不佳。（四）国外主要国家一般实行的是选择复议模式，而非复议前置模式⑥。

综上，笔者认为，应将我国法律目前规定的税务争议复议与诉讼衔接的两种并存复式都修改为单一的选择性复议模式。

「注释

①万福、角境：《谈<税务行政复议规则>制定中的几个问题》，载《税务》1989年第12期

②刘剑文、熊伟：《税法基础理论》北京大学出版社2004年第1版488页

③傅红伟：《税务行政诉讼若干问题初探》，载《行政法学研究》1999年第2期

篇（5）

对于检验检疫管理事项的性质，以及行政管理相对人的行为性质，检验检疫部门均有自由裁量权。可以通过自由裁量来判断其行为是否违反了检验检疫相关的管理秩序，并在调查和评判之后来确定是否需要对其进行行政处罚。

（二）自由裁量违法行为情节轻重

主观和客观是检验检疫违法行为情节分类的两个主要方面。其中主观的行为包括动机、目的、态度表现和心理状态等；客观行为包括对象、时空、方式方法和结果危害等。因此，在施行检验检疫行政处罚的时候，必须对上述所说的主观、客观行为的内容进行认真考虑，然后再判定其违法行为情节的轻重，而检验检疫部门在这方面仍然具有自由裁量的权利。在检验检疫的相关法律法规中，不少涉及行为情节轻重判定的内容都是可以酌情来定的，也就是说在都相关违法行为进行处罚时，可以由检验检疫部门综合考虑主观和客观两大因素来对其情节轻重进行自由裁量，其中包括其违法情节的程度、范围以及轻重等。在相关的法律条款中，“视情节轻重而定、根据情节轻重”等字眼是比较常见的，这样的字眼显然表示相关的法律法规并没有对违法行为的轻重做出非常明确的划定，而是赋予了检验检疫部门根据自身的理解和判断，对其进行自由裁量的权利。

（三）自由裁量处罚的类型、对象和程度

根据我国现行的检验检疫法律法规，对于相关违法行为的处罚方式主要有警告、暂扣或吊销许可证、罚款等。对于那些违反了检验检疫法律法规的行为，究竟应该采用怎样的处罚方式，而主要的处罚对象又有哪些呢？在判断这方面问题时，首先需要根据相应的法律法规来进行。目前这方面的法律法规主要可以分为两大类型，其一是确定型，即在法律法规条款中，明确规定了某种违法行为的类型，以及需要处罚的对象；其二是选择性，即对某种违法行为，相关法律法规只是给定了处罚对象、处罚程度的选择范围，而具体的决定权交给了检验检疫部门。二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的必要性所谓检验检疫行政处罚自由裁量权，就是对于违反了检验检疫相关法律法规的公民或组织，法律所赋予检验检疫部门自主对其进行裁决的权利，其中自主裁决的内容可以包括其违法的性质、处罚的力度等等。但如果不对检验检疫行政处罚自由裁量权进行规范，那么必将造成在实际运用过程中出现较多的缺陷。可以说，对检验检疫行政处罚自由裁量权进行控制室十分必要的，它能够在较大程度上减少行政处罚不合理现象的出现。对于是否给予处罚、处罚力度的轻重等问题，部分检验检疫法律法规赋予了行政部门自主决定的权利。这些法律法规给行政执法人员提供的处罚裁量自主决定空间是比较大的。所以如若行政执法人员不能合理地使用自身的自由裁量权，就有可能造成实际执法过程中出现不公，甚至是违法的行为。所以，如果能够对当前的行政处罚自由裁量权进行较为深入地解读，并结合其在行政执法人员实际工作中的运用情况进行研究，制定出能够对行政执法人员自由裁量权进行规范的条款，就能确保行政执法人员和各级行政执法机关能够合理的范围内对拥有的自由裁量权进行正确运用。具体来看，则是将行政执法人员拥有的自由裁量权进行细化、规范，并在一定程度上缩小其使用范围和可以自由裁量的幅度，从而确保行政执法人员能够根据违法行为情节的轻重给出最合理的处罚，既不过轻也不过重，这样能够有效避免在实际的行政处罚过程中出现处罚的标准不同、处罚随意、处罚不当等现象。

二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的途径

（一）建立行政执法回避制度

我国有明确的法律规定，当违法的当事人和执法者存在明确的利益关系时，在执法过程中，该执法者应该进行回避（详见《中华人民共和国行政处罚法》第37条）。进行回避的方式主要有申请回避以及主动回避两种，在实际的工作当中，应该注意这两种回避方式的结合。而对于执法者是否有必要进行回避，需要由行政部门的上层领导进行决定；如果是要决定行政执法部门的领导是否需要回避，则由领导层集体进行确定。

（二）根据处罚的具体原则，来确立违法行为裁量的标准

对于裁量标准的制定，需要充分结合本部门、本地区的实际状况来进行，在主体法律法规所允许的范围内对处罚幅度、种类等进行适度的调整。这种调整只能在原有基础之上进行变化，而不能独立建立新的处罚规则。这种裁量标准的制定，主要是为了避免处罚力度出现过大的偏差，出现轻罚重错、重罚轻错的情况。首先，应该对违法行为情节轻重的程度进行规定，明确指出违法行为处于哪一个层次，而且处罚力度又应处于哪一个层次；其次，需要规定哪些层次的违法行为不应该受到较高金额的罚款，以此来避免执法者受利益的驱使而对较轻的违法行为给出过重的处罚。

（三）为确保行政自由裁量的科学合理性，应进一步完善行政处罚裁量标准

篇（6）

例一：行政诉讼法制定之初，一些行政机关由于嫌被告称谓不光彩（在行政诉讼中行政机关只能当被告，不能当原告），不同意该法使用原告、被告称谓，而要求使用申请人、被申请人的称谓，未获采纳。

例二：前些年四川某法院受理了一个造假者告打假者-技术监督局的行政案件，遂引起轩然大波：人大代表质询法院院长是造假者的保护者还是打假者的保护者；中央新闻媒体大字标题称打假者竟然走上被告席，恶人竟然先告状。这些同志不了解基本的法律常识：在行政诉讼中，行政机关只能当被告，不能当原告；当被告未必败诉，当原告未必胜诉；恶人乃至杀人犯也有诉权；而这些正是法治的基本要求。

例三：某地区行署负责人在一次研讨会上大发幽默之慨：本地区有两个律师煽动老百姓告政府，我们动用无产阶级工具将他们抓起来了。该幽默的错误之处不言而喻：律师要老百姓告政府是行政诉讼法赋予的权利，何谓煽动，岂能？恰恰相反，这是监督、帮助政府依法行政的一种合法手段。

篇（7）

司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。

关键词：司法行政复议特征范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。

二、司法行政复议的范围

对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。

7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。

8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。

9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。

10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：

1、执行刑罚的行为

2、执行劳动教养决定的行为

3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的

4、资格考试成绩评判行为

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

注释：

①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。

②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。

③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。

篇（8）

司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。

关键词：司法行政复议特征范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。

二、司法行政复议的范围

对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。

7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。

8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。

9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。

10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：

1、执行刑罚的行为

2、执行劳动教养决定的行为

3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的

4、资格考试成绩评判行为

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

注释：

①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。

②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。

③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。

篇（9）

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。

书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。

二、司法行政复议的范围

司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。

7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符；②当事人不符合收养法规定的条件；③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突；④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示；⑤当事人未履行公证前的法定程序；⑥当事人提供的材料不真实或不合法；⑦送养人对被收养人没有合法的监护权；⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权；⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的；⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。

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一、公益诉讼的概念及公益诉讼的意义

(一)公益诉讼的概念

公益诉讼一词始于20世纪60年代，美国在经历了剧烈的社会变革后，伴随着公益运动的展开而广泛使用该术语。由于当时美国的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们是为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。

(二)公益诉讼的意义

1.公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。

近年来，公益诉讼已成为司法实践和社会生活中的热点话题，各类公益诉讼不时见诸媒体报道。无论从国外公益诉讼的发展历程与趋势，还是从我国的现实情况来看，公益诉讼的兴起是我国社会和法治进步的重要标志之一。

公益诉讼的原告打官司不图私利，为社会公益，且风险很大，因为被告往往是垄断性大企业或者国家机关。为什么会出现公益诉讼，出现这么多“好事之徒”？现实生活中，在一些国有资产流失、不正当竞争、环境污染等严重损害国家和社会公共利益的事件频频发生，而行政权力膨胀和现有监督制度还存在着一定的疏漏。于是，寻常百姓开始拿起法律武器向不法行为叫板。这表明社会主义法治建设逐步深入推进，改变着人们的生产、生活方式和态度。对社会公众来说，公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。

2.公益诉讼既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。

在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，而葛先生个人在近三年的诉讼中，付出了大量人精力财力，且精神上承受了相当的压力。

公益诉讼难以获得支持，但却并非“与己无关”。现实生活中，有些人损公肥私、大发不义之财，不就是掏了每个公民的腰包吗？同样是纳税人，有人靠守法经营发财致富，有人却投机取巧，从国库里骗钱发家，这能叫公平竞争吗？这是对其他纳税人的不公正待遇。我们有责任维护法律的尊严，有责任协助有关部门执法，这既是维护国家整体利益，也是维护我们自身利益的一种手段。为了国家或公众利益不受侵害，通过诉讼的办法要求法院追究被告的违法责任，既昭示了人们权利意识的加强，更冲击了社会上普遍存在的麻木；既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。

3.公益诉讼在国际上受到普遍支持，是国家法制健全的标志。

二、对我国公益诉讼发展的思考

(一)我国公益诉讼需要立法支持

从依法治国的要求来说，为公共利益挺身而出的“好事之徒”的出现说明老百姓学会了用法律作为维护权利的武器，使得法的意义开始向“权利”的本原回归。

然而，由于现行的法律不够完善，各地崭露头角的公益诉讼的原告，在维权道路上可谓步履艰难。在一个法治社会，面对不公平、不合法的事情，任何一个有社会责任心的人，都应有权通过法律程序解决问题。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”虽然在目前的社会生活中，人民必须把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使，但当受托者不按照人民的意志行使权力时，人民该怎么办呢？承认公民对公共事务的诉讼权力，是宪法原则在诉讼领域的具体体现。现行法律中有关“诉讼主体”的规定，使当前的许多公益诉讼徒具虚名。在一些污染环境、制假售假、不正当竞争、国有资产流失等案件发生后，虽然受害者众多，但根据现行法律，只有直接对公民个体利益造成了损害，公民才能向相关部门举报，但却无法代表公众对致害人提讼。如相关行政机关不履行法定职责或怠于履行维护公共利益的职责，公民也无法对行政机关提起行政诉讼。

公益诉讼机制的缺乏，限制了公民通过法律手段维护社会公共利益的行动，削弱了社会自我调节功能，不利于发挥公民监督政府的作用。可见，公民个人提起的公益诉讼有待立法的支持。

(二)检察机关应成为公益诉讼的重要主体

司法实践中，一直存在着一个怪现象，一方面，国有资产流失、环境污染、垄断等和国家利益、社会公共利益紧密相联的案件，日益受到社会的关注。另一方面，社会公共利益一旦遭到损害，却普遍存在着无人应诉、无力应诉、不愿应诉等问题，致使国家和社会利益遭受损害。由个人自发为维护不特定多数人利益而提起的公益诉讼，尽管被告的行为可能侵害了公共利益，但因公共利益并非个人利益，按法律规定普通公民无权，致使这些诉讼多以败诉告终。法院驳回的理由很简单，就是“原告与被告之间没有直接利害关系”。直接利害关系，成了横亘在公益诉讼面前一道过不去的关坎。

因而，检察机关应成为公益诉讼的重要主体。检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检查机关提起的公益诉讼活动的开展，有利于维护公共利益和弱势群体的利益。

(三)公益诉讼应成为行政诉讼的重要组成部分

根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，只有与被诉具体行政行为具有法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织才可以提起行政诉讼，这就意味着，我国行政诉讼法规定的诉讼仅限于救济个案而提起的私益诉讼，而对非法律上的利害关系人针对国家公权机关的作为或不作为提起的诉讼，也即公益诉讼不予承认，实践中对此类也是不受理的。

公益诉讼的推进必须有一个过程，无论从现有法治环境还是行政诉讼的实际地位来看，目前不可能有较大的冒进，而只能是稳步推进。但是，这种限制公益行政诉讼的规定在实践中越来越显现出其缺陷：当国家怠于行使职权造成公共利益受损时，如果个人或其他社会组织无法提讼，不仅不能体现法律的公平和正义，而且也不符合日益高涨的公民权利要求。因为公共利益是与每一个人都休戚相关的利益，公益与私益在本质上是一致的；况且，法律上的利害关系不仅仅包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系；既包括切身的利害关系，亦包括非切身的利害关系，因此，私以为，当私人认为自己的合法权利受到行政机关具体行政行为的影响时，即使这种影响是间接的、非切身的、可能发生的，也应赋予其原告资格，这也是现代行政法发展的最重要的趋势之一。“法律就是朝着允许全体公民他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”

综上所述，公益诉讼立法和实践虽然在我国处于相对落后状态，但它对于维护我国宪法尊严，建设法治国家，完善依法行政，增强人民法制精神具有重大意义，是值得我国大力推进的。

参考文献

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一、我国行政复议机构设置的现状与缺陷

行政复议机构是行政复议制度的一个重要组成部分，复议制度是否健全且产生良好的社会效果与复议机构的设置是否科学有着十分密切的关系。我国的行政复议制度建设、运作从1990年的《行政复议条例》算起到1999年《行政复议法》的颁布实施至今，大约经历了十来年的实践，然而复议制度却依然可以称得上是问题多多！笔者在此仅对复议机构的设置及其运作略陈管见。[i][i]在这个问题上，笔者大致将其归纳为四个方面的问题。

（一）复议机构缺乏独立性

1990年的《行政复议条例》规定：“复议机关应当根据工作需要，确立本机关的复议机构或者专职复议人员。”；“县级以上地方各级人民政府的复议机构，应设立在法制工作机构内或者与政府法制工作机构合署办公。”这种规定以行政法规的形式确立了行政复议机构相对独立的法律地位。而1999年颁布的《行政复议法》尽管在总体上应该说是吸收了复议制度实践的经验，因而是进步的，但就行政复议机构内容的规定来说，却并没有关于行政复议机构的专门规定，而只是在总则中的第3条对复议机构做了一个简括的规定：“依法受理行政复议申请的行政机关是行政复议机关；行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”二者比较我们可以看出，按照条例的规定还可以在法制工作机构中设立相对独立的专门从事复议工作的机构，而复议法则只规定由政府法制部门一并连带着从事行政复议工作，这不能不说是一种倒退。因为作为复议机构的“负责法制工作的机构”分别隶属于各级不同的人民政府和不同的行政职能部门，缺乏应有的独立性。《行政复议法》第12条到第15条集中地规定了复议管辖制度，从中我们可以看出：作为行政复议的机关要么是被申请复议行政机关的上一级行政机关或主管部门，要么是作出原具体行政行为的行政机关自身。

现实中各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况设立主管行政复议的工作机构，没有一套统一的行政复议机构体系，而且主持复议的行政机构完全听命于其所属的行政首长,没有自主决定权；而其所属的复议机关又与作出具体行政行为的行政机关有千丝万缕的联系。由于行政复议是行政机关内部上下级之间的监督活动,不少行政机关将复议工作混同于一般的行政公务，复议活动受行政内部各种关系的影响和干扰较为普遍，特别是一些长官意志、“以言代法”、“以权代法”现象，使得复议机构难以充分履行职责，行政复议决定维持的多，而变更、撤销的少，复议变成走过场，流于形式。这样就给复议工作的开展带来了很大的不便，从而严重影响了行政复议裁决的公正性。而实践中复议机构不独立的问题已经导致行政复议的公正性大打折扣，致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。因为当事人除非受“复议前置”约束之外，至今选择复议的相对较少，大多都愿意直接选择行政诉讼，而且在复议实践中，复议决定作出于行政机关不利的撤销或改变的决定也寥寥无几，大多以维持了事，这使人们丧失了对行政复议应有的信心，同时使得该种制度设计很多时候流于形式。

另外，即便是在各级行政机关内部设立的行政复议机构，其组织建设上也十分地不健全。目前,我国行政复议立案数量不足、审理难的主要原因就在于复议的组织机构不健全。《行政复议法》规定，复议机关应当根据工作需要确立本机关的复议机构或专职复议人员。行政复议的程序性、技术性较强，要求复议机构和人员保持固定，承办人员具备较高的行政管理和法律专业知识。否则，就难以保证行政复议工作的规范化和正常化运转。长期以来，除公安等少数部门有比较健全的复议机构和专职人员外，大多数行政机关或者缺乏此类机构，或者不够健全，有名无实。这种状况很大程度上削弱了复议制度的固有功能，也给行政机关和申请人造成诸多不便。

鉴于上述缘由，为了保证复议机构依法行使复议职权，切实发挥行政复议的积极作用，就应当保证复议机关享有相对独立性，同时认真做好复议队伍的组织建设工作。这里的“独立性”是指复议机构地位要相对超脱，能够保证其排除工作过程中的各种外来干扰。另外，设置公正独立的行政复议机构及审判机关审查有关行政行为，是我国“入世”议定书的承诺，也是《关贸总协定》第10条的要求。因此，为了履行承诺，实现行政复议的公正性和合理性，监督行政机关依法行使职权，必须改变目前行政复议机构不独立的现状，重新设计适应中国国情的行政复议机构。

（二）复议工作人员存在问题

我国现实中的行政复议机构工作人员配置亦难以保证复议工作的需要，行政复议的队伍建设差强人意。

首先，是复议机构的工作人员不足，难以应付复议工作的需要。目前有些省份的行政复议处仅有两个人，却要指导全省的行政复议工作，同时办理以省政府为行政复议机关的行政复议案件，显然难以适应工作需要。更有甚者，有的地方甚至只有一个人，使得行政复议工作几乎无法开展。现在大量行政复议案发生在市、县，但很多市、县政府法制机构力量薄弱、专职人员配备不足。有的县、区政府法制机构只有一名工作人员，甚至还是兼职；有的部门只有法制机构的牌子，没有专职工作人员，造成该受理的行政复议申请无人受理，该办理的案件不能按期结案。

其次，在现有的为数不多的复议工作人员中，却又存在着素质不高、专业化不够的尴尬问题。直到目前，我国尚没有法律规范对行政复议人员任职资格作出规定，没有高素质、专业化的复议人员，就不可能有高质量的复议裁决，因此也就很难使得复议制度的预期价值发生作用。实践中行政复议案件种类繁多，牵扯面广，技术要求较高，因此负责审议的工作人员如果不是谙熟各种法律规范，则很难能胜任复议工作。而我国对复议机构人员的任职资格却并无规定，其审理案件的效果便可想而知。由于一些行政复议人员素质问题，造成在作出复议决定时出现一些基本的法律常识性错误，这些都明显制约着行政复议工作的开展。实际上，这种状况已经在很大程度上削弱了复议制度的固有功能，给行政机关和申请人造成了诸多不便。

造成目前复议工作人员的这种问题的一个主要缘由在于相关立法内容笼统、不配套。无论是《行政复议条例》还是《行政复议法》都没有各种配套制度，对于行政复议机构工作人员的组成、任职条件、回避及审议规则等均未作明文规定，这些都影响到复议机构的组织建设，以至影响复议案件处理的客观与公正。

（三）缺乏有效的监督机关

尽管《行政复议法》在法律责任一章中比较详细地规定了各种法律责任，如对行政复议机构及工作人员和被申请人违法的具体责任的规定，但并没有指明追究该种法律责任的具体机关，其第38条也只是简要规定了复议机关负责法制工作机构的提出建议权。这就使得这种规定在现实当中没有多少可操作性，存在着虚化的可能最终导致行政复议机构缺乏有效的监督制约机制。

（四）复议工作缺少有效的经费保障

目前，各级政府的行政复议活动所需经费基本没有全面得到保障，行政复议机关内具体办理行政复议事项的法制工作机构本身的经费就不充裕，更别提有专门的复议经费的保障了。更有甚者，有些部门甚至对行政复议活动所必需的外出调查、核实有关事实证据的差旅费用也难以保证，从而严重地影响了行政复议办案质量，给复议工作的顺利开展带来了很大的困难。

以上复议制度中的这些问题筮须有效解决，而在当今这个经济全球化和世界一体化的世界大背景下，任何一个国家的各项建设活动都不可能“自说自话”，都需要认真地对待、借鉴外国的经验来解决本国的问题。综观各国的类似制度，似乎英国的行政裁判所制度对于我国复议制度的完善比较富有亲和力，下面就让我们来看看该项制度的情形。

二、英国的行政裁判所制度

行政裁判所（administrativetribunals），也称为行政裁判庭、特别裁判所，其叫法不尽一致，还可以称之为tribunal（裁判所）、committee（委员会）、board（局）、commissioner(专员)、division（司）等等。总之就是指普通法院之外，通过议会立法设立的用以解决行政机关和公民之间纠纷及公民相互之间某些和社会政策有密切联系的等其他争议的准司法机构。但是它们是作为行政运作的组成部分而设立的。行政裁判所主要有两个任务：解决个人纠纷,主要是处理土地与财产问题以及就业问题；解决公务机关(通常是政府部门)与公民之间的纠纷。在英国设立行政裁判所有以下几个主要的理由：公正性、程序灵活简便、经济合理性、专门化和符合社会立法需要。[ii][ii]据统计英国现有各类行政裁判所近70类，数量近3000个，涵盖移民、社会保障、劳动、教育、税收、运输和土地等领域。英国的行政裁判所主要分为四种类型，即财产权和税收方面的裁判所、工业和工业关系方面的裁判所、社会福利方面的裁判所及外国人入境方面裁判所。从整体上来说，裁判所职责的重要性并不亚于法院，甚至其本身已经构成了比法院还重要的行政决定审查机制。

（一）发展简史

英国的行政裁判所制度是英国行政法领域一项非常有特色的司法制度。该制度在英国法史上的历史并不长，主要是在20世纪以来尤其是一战以后，才逐步产生发展起来。整体上看来，行政裁判所制度在英国的确立和发展大致可以分为以下三个阶段：第一个阶段是初步发展阶段，这一时期是20世纪初到二战；第二个阶段是行政裁判所急剧而又混乱的发展，这个阶段是从二战到1958年；第三个阶段是行政裁判所的规范化发展，这是从1958年发展至今天。[iii][iii]

在英国，最早意义上的裁判所可以追溯到都铎王朝时代。但我们现在所谈的行政裁判所主要是20世纪的产物，在20世纪前虽也有些个别裁判所出现，但并不是我们现代意义上的行政裁判所。现代意义上的裁判所，应从二十世纪之初开始追溯。英国行政裁判所的风行，其背景是20世纪初现代福利国家的兴起，以及由自由派执政的政府所推进的社会改革。

根据弗兰克斯委员会报告而于1958年制定的《裁判所与调查法》虽然篇幅不长，但是对各类裁判所的组成原则、裁判程序、上诉以及普通法院对裁判所的司法审查等问题做了明确规定，并且第一次规定了全国的裁判所委员会为一个常设监督机构。该法后来经过1966年和1971年两次的修订，就是目前所适用的《裁判所与调查法》。从制度层面来说，1958年的《裁判所与调查法》可以说是行政裁判所制度发展史上的一个重要里程碑，该法为行政裁判所制度的规范发展提供了鲜明的法律依据和良好的基础。从那之后，行政裁判所走上了良性发展的道路，其数量直线上升，同时它们的工作也变得更加复杂。但在英国，对裁判所的性质究竟为行政性质还是司法性质在行政学界与法学界长久以来存在着激烈的争议，且直到今日尚无定论，不过从实践情形来看，似乎裁判所制度的行政因素已经越来越少，而裁判的色彩则日益浓厚。[iv][iv]

（二）组织结构及其人员构成

行政裁判所的一个基本特征在于它是相对独立于行政机关之外的，能超脱政治因素而独立地作出自己的裁决。对于任何案件的裁决，其都决不服从行政干预。而要实现这种独立，十分重要的一方面就是其成员不能由政府工作人员组成。在大多数情况下，裁判所的主席是由大法官直接任命的，或者由部长从大法官提名的有适宜资格的人中任命；裁判所的大多数成员也和政府官员没有直接的联系。裁判所可以是全国性、区域性或者地方性的组织，这要视裁判所所裁判的事项而定。对于行政裁判所的领导模式，裁判所委员会建议：对于专业化的裁判所应更多的适用总裁制（PresidentialSystem）模式。让总裁成为裁判所体系中的首脑，对于各个裁判所的工作负有领导责任。

英国行政裁判所种类繁多、数量庞大、管辖对象不一，所以各行政裁判所的组织结构和人员构成差别很大，而且没有一部统一的组织法来加以规范——英国不存在一部适用于一切行政裁判所的程序法典。由于各个裁判所的性质不同，裁判所的人员构成也不尽相同。通常采用的形式是“均衡裁判所”（balancedtribunal），其目的是使成员能够平衡各方面的利益，这类裁判所由一名独立的主席和两名成员组成。主席一般应具有法律资格，由上议院大法官提名任命。主席要努力去确证案件中法律问题和事实问题中所存在的漏洞，并决定应采取怎样的步骤来弥补这些漏洞，要特别注重维护在上诉中处于弱势地位的当事人的利益。裁判所主席或由普通法院大法官任命或从大法官同意的事先准备好的名单中由部长挑选任命。裁判所的其他成员或者由部长任命，或者由裁判所主席任命。裁判所成员的任命途径大致有三种，包括由相关的政府部长或者部门提名；由上议院大法官任命；对于实行总裁制的特定类别裁判所而言，例如社会保障上诉裁判所和产业裁判所的成员，则由总裁任命。部长提名时，必须要考虑裁判所委员会的建议；要免去裁判所成员的职务时，一般要征得上议院大法官的同意。研究表明，相对年长、有时间和精力及经验学识从事该工作的中产阶层的人一般更有可能获得任命。而且很多时候，裁判所还是不得不去接受政府部门的提名，因提名而成为裁判所成员会有一种复杂的感觉，觉得自己是被“借给”裁判所的，这会削弱裁判所的独立性。[v][v]现代行政管理的一个特点就是具有专业性，由此引起的争端也不可避免地具有专业技术性，因此很多时候必须要求裁判所成员具有专业的经验和学识。行政裁判所的人员组成中，一般既有法律人士又有相关专业人士，这样在案件涉及专门知识时，他们的审理就比普通法官有优势。

（三）行政裁判所的制约监督机构和救济作为监督和指导行政裁判所工作的经常性机构——行政裁判所委员会成立于1958年，它可以对受其监督的行政裁判所成员的任命提出一般性建议；它每年提出工作报告，对行政机关具有一定压力；它可以对行政裁判所程序规则的制定提供意见。理事会由16名成员组成,其中15名由大法官和苏格兰事务大臣任命，且该委员会下设一个苏格兰委员会。非法律专家成员占多数，以保障理事会以一般公众的公平观念作为指导原则；非法律专家成员中包括工业、商业、工会、行政等方面富有经验的人才。此外,议会行政监察专员为理事会的当然成员。根据1971年的《行政裁判所与调查法》的规定，行政裁判所理事会的主要职责有：(1)监视、检查相应的各行政裁判所的规章制度与工作情况，并提出报告。(2)考虑和汇报根据该法可以提交委员会解决的有关裁判所的特殊问题。(3)对于提交委员会考虑的或者委员会认为特别重要的有关行政程序的问题或相关事项提出报告。从这里我们可以看出，其主要职责就是控制并审查为数众多的行政裁判机构的工作情况，并且还有权考虑并报告因制定法规定的由公开调查的运行而引发的事宜。

根据《1958年裁判所和调查法》规定建立起的裁判所委员会，本意旨在监督裁判所的组织和运作，其性质是咨询机构，而非执行机构。但从实际操作来看，由于政治地位不高和人力、物力的缺乏，裁判所委员会仍然只是一个起不了很大作用的咨询委员会，其权力行使是很有限的。因此，可以说从总体上看，行政裁判所委员会对行政裁判所的监督和制约是软弱的。一方面，行政裁判所本身没有执行权，只是一个咨询机构，本身不具有任命裁判所成员的职能，只是有权对裁判所和相关的调查进行一般的监督。另一方面，由于它的成员是兼职的——多数没有报酬，而且工作人员很少，预算也有限，不能完全地胜任有效地监督每年几十万起的诉讼与调查活动的工作。

但是，裁判所委员会的存在至少是有了一个常设的监督组织机构，能够对行政司法的重要问题开展研究和咨询，并且能从一种相对独立的立场发表意见和批评，因此其价值也是不容忽视的。裁判所委员会对于政府的任何咨询事项都应给出报告做出回答；也可以对法律所列的裁判所的人员组成提出建议。在任何裁判所程序性规则颁布之前，都必须向裁判所委员会进行咨询；在建立任何新裁判所之前，都要提前征求裁判所委员会的意见。

当然，尽管英国的行政裁判所制度在现实中起到了不容小觑的作用，甚至某种意义上构成了比法院还重要的行政决定审查机制，但其并非一点问题都没有。比如，各行政裁判所数量众多且十分零碎，管辖不清，当事人有时无所适从；行政裁判程序虽不复杂，但确定性较弱。各种类型的行政裁判由于工作对象不同，适用各自独特的程序规则，造成裁判缺少系统性和规范性；裁判所委员会的职能在实践中过于局限，地位过于羸弱，它的人员和配置的资源都不足以完成自己的任务。因此其本身也还处于不断的发展与完善之中！[vi][vi]但是这并不妨碍我们借鉴其成功经验来改革和完善我国的行政复议机构的设置，最终促进我国行政复议制度效能的充分发挥。

三、启示与借鉴：复议机构设置的改革之途

将英国行政裁判所与我国现有的行政复议机构相比较可以看出，二者存在着如下一些差别：首先，在设立方面，前者是直接根据议会通过的法律而设立的，不是根据国家行政机关的委托立法和部长的自由裁量设立的；而我国行政复议机构是由行政机关依法设立的。第二，在独立性方面，行政裁判所独立于行政机关，只根据事实和法律裁决案件，基本不受行政机关的无端干预；而我国行政复议机构由于设置在行政机关中，因此在独立性方面的效果就很差，基本不具有多少独立性。第三，在裁决适用程序方面，行政裁判所审理案件是不适用行政程序的，而是采用不完全等同于普通司法程序的简便、灵活和迅速的准司法程序；我国行政复议程序则兼具行政性和司法性，只是司法性较之行政性稍稍突出一些。第四，在救济方面，当事人不服行政裁判所的裁决通常可就法律问题向高等法院上诉，部长或者上级行政裁判所也受理个别上诉案件；这一点与我国比较相似，我国除复议终局的案件之外，都可以提讼，只是我国行政首长不能受理行政诉讼案件，而且二级复议在我国也比较少见；第五，在受理范围方面，行政裁判所不但受理行政争议，也受理民事争议；而我国行政复议基本上只受理行政争议，而且还只受理除了内部行政争议之外的行政争议。[vii][vii]当然，英国行政裁判所的优点是显而易见的：专门复议机构的人员专业性、技术性较强，裁判所的成员一般都是各行各业的专家,它的成员既有法律知识，又有行政管理经验，因而能够保证专业权威性。其次，专门复议机构常设，有较强的独立性，因而有助于树立公正、权威的形象，博取当事人的信赖。适用法律和程序比较灵活，不受“判例”拘束，解决行政争议迅速及时等等。

考虑到我国现行复议机关设置的弊端，借鉴行政裁判所制度，结合我国的特殊国情，笔者在此大胆地为我国复议机构改革提出如下构想：[viii][viii]

首先，在县级以上（含县级）各级人民政府内统一设立行政复议机构，地位上平行于各级人民政府的工作部门。之所以不主张建立类似英国裁判所那样的机关，主要是出于我国特殊的制度建设情形的考虑。我国已经建立起的复议机构体系主要的问题在于缺乏相对独立性，一旦将现有的制度推倒后建立完全独立的复议机构体系，则不可避免地会大幅增加制度改革成本。而针对现有的制度，似乎在政府内部设置统一的平行于各工作部门的复议机构就可以很大程度上解决其开展工作的独立性问题，比完全推倒重来的制度改革所带来的震荡要小的多！考虑到各级政府内部一般都设有法制办公机构，因此复议机构宜在其基础上组建，以免造成资源的浪费。而乡镇政府的复议事项由于其自身的条件限制，似乎可以直接交由县级政府的复议机构统一受理。同时，对于现有的垂直领导的一些机关（如海关、金融、国税和外汇管理等）的复议，则可以考虑统一交由各级政府的复议机构来受理，因为原有的复杂、混乱的复议管理设置在现实中的运作弊端显而易见。[ix][ix]