民法基本原则论文大全11篇

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篇（1）

一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：

一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。

二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：

就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：

1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。

2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。

3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。

4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。

分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。

三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：

（一）、理论纷争的评述：

我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。

其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。

陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。

肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。

占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。

也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。

综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。

法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！

作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。

（二）、基本原则识别标准的重新确立：

我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性

基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。

2、效力的始终性

正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。

3、相对的特有性

如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。

在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。

其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。

第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？

第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？

一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。

（三）、民诉法基本原则体系的重建：

我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。

具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：

1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。

3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。

体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：

1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。

2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。

对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。

篇（2）

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》

11.民法与人性的哲学考辨

12.论人体器官移植的现代民法理论基础

13.物上请求权与物权的民法保护机制

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

16.瑞士民法上的人格权保护

17.民法的人文关怀

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

19.民法规范在行政法中的适用

20.改革开放以来的中国民法

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题

23.中国民法百年变迁

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合

28.刑法与民法——截然不同的法律类型

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

篇（3）

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

第二、从诚信的词义的分析，我们可以看出，西方的诚信理念的价值趋向为更重视社会性。试想，一个需要置于社会环境才能得以完好现实的价值，能摆脱人与人之间的交往吗？而交易行为应该是这种交往中最主要且常见的一种。而从诚信理念的内涵来看，其也实难涵盖整个民事制度领域，如：婚姻家庭领域。

如此，我们不难看出将诚信原则定为基本原则的缺陷。当然，为了弥补这一缺陷，有学者将诚信分为主观诚信和客观诚信两个方面，进而提出在罗马法上有两种诚信："一种是债法领域的诚信，另一种是适用于物权领域的诚信"的学说[13]。此说在客观上，其实扩大了诚信在民事领域的覆盖面。然而此举仍不能排除的是疑点：1、尽管法律上诚信义务中仍有对人内心"善意"的主观要求，但仅凭这个主观判断是不足以实施法律强制效力的。最终的落脚点仍要看交易行为主体是否严格履行了不欺诈、遵守信用的义务。2、依此观点仍无法涵盖婚姻家庭领域。因此，我们认为，诚信原则应主要限于适用合同法领域，而不应对其作扩大解释。

基于上述分析，我们进一步认为，诚信理念无论从道德层面，还是法律层面均是一种重要的调整人行为的规则（指引）。但不适宜将其作为民法体系的基本原则，而其的定位应为高于原则的法的理念，即诚信理念。

参考文献

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26页.

[2] 刘李明, 冯云翔.《法律诚信与道德诚信辨析》, 载《学术交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 苏亦工.《诚信原则与中华伦理背景》载《法律科学》,1998年,第3期.

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[7] 引自《说文解字注》的《说文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亚理士多德.《亚理士多德全集》,中国人民大学出版社,1990年出版,第233页.

[9] 梁慧星.《民商法论丛（第二卷）》,法律出版社1994版.第171页.

[10] 徐国栋.《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992版,第9页.

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我国的《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这条规定明确指出了民法公理性的基本原则，能够根本性地概括出民法中对于市场经济的一般性规则。在随后制定和实施的《合同法》、《担保法》等民事单行法中，也对这一规定进行了具体的表述，而公平原则也在其中得到了广泛的应用，因而具有一定的分析和研究意义。

一、公平原则在民法基本原则构建中的两个层次

公平原则属于民法基本原则构建中的一项基本原则，公平原则的本质主要包括两项内容：第一，公平是民事活动中的一种主要运作模式，也就是公平运作，这一模式在民法基本原则中得到了一贯性的应用；第二，公平属于民事观念的一种，也就是公平观念，这一观念在民法运行过程中得到了一贯性的应用。

（一）公平运作

在公平理念的基础上，公平运作指的是对于特定民事利益关系的合理性，司法主体和民事主体所进行的评价与自我判断。其主要特征表现在：第一，公平运作是自我评判各类利益关系合理性的一种程序，由此可见，公平运作中的公平一方面需要满足立法者所承认的公平理念，另一方面，公平运作中的公平理念也会因人而异。第二，公平运作主要针对的是实际的民事利益关系。利用公平理念进行运作的民事利益关系主要针对的是抽象的关系，在现实生活过程中，通过民事事实，能够将民事主体之间较为抽象的法律关系转化为更加具体的法律关系，从而具体化转化之后的利益形态，公平运作也就是对这部分民事利益关系进行的一种评判。第三，公平运作是以公平理念为指导形成的。由此可见，司法主体和民事主体在实施各自行为过程中，在心中应该建立起一座立法者和执法者需要具有的公平的天平，首先要保证自身的行为符合公平理念，这样才能够符合受法律保护的公平运作模式。

（二）公平观念

公平观念指的是民法基本原则价值实现过程中，逐渐形成的一种固有的评价和判断各类利益关系合理性的方法和标准。公平观念的主要特点包括：第一，公平观念是固有的评判各类民事利益关系合理性的方法。在社会群体的本质中，所有人都有固有的评价各类民事利益关系合理性的评判方法和标准，然而，公平观念的形成是以法律定型为基础的，也是立法者对其进行主动选择的结果。因此，公平观念是以法律条文为基础，通过推导形成的固定的东西，虽然公平观念形成的基础是社会生活，但其形成后会被赋予相应的价值判断标准和是非观念标准意义。第二，公平观念涉及的主要内容为各类民事利益关系。人们的经济利益相当是最为基础的公平观念内容，民法是平等主体人身关系和财产关系的主要调节系统，也必然会与多方面的利益产生直接的联系。所以，怎样在保证继承、亲属、债权和物权等相关关系下，平衡民事利益，就逐渐成为了民法基本原则中公平观念关注的主要内容。第三，公平观念实现的基础在于民法价值的实现，民法价值指的是对于民事利益或民事主体来说，民法的有用性，公平理念自身没有明确的内在意义，但是，在利用民法筛选民事主体时，就一定会产生一些基本的民事判断，包括定位民事主体为道德人、经纪人或是其他人才符合公平观念，以及民法应满足哪些民事主体需要才符合公平观念等等，由此所产生的一系列观念的总和就被称为公平观念。

（三）公平运作和公平观念

由上述分析可知，公平运作和公平观念是公平原则中最为基本的两个层次，都根本性地在民法基本原则中得到了始终贯穿，也是判断民事利益关系合理性的主要方法和标准。公平运作与公平观念的主要区别在于其具有不同的内涵位阶、不同的评判性质、不同的评判主体以及不同的民事利益属性。

将民法基本原则中的公平原则具体划分为公平运作和公平观念两个层次是具有现实意义的，其意义和区别主要表现在：第一，有助于公平原则价值追求和价值定位的理解与掌握。公平原则的价值定位在于判断民事利益关系的合理性，也就是公平原则主要关注合理负担制作蛋糕的责任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原则位阶和层次的理解与掌握。法律条文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平观念是公平原则的基本层次，个体正是在上述公平观念的指导下，在行为过程中选择出的合理的公平运作模式，从而统一协调自己心中的公平。第三，有助于公平原则实际内涵的理解与掌握。公平原则本质是十分抽象且难以理解的，但是，法律的确切性却需要具体掌握公平原则的实际内涵，所以，具体分解公平原则，就成为了一种主要的解决途径。就公平运作而言，能够在实践过程中总结出满足公平观念的公平运作模式；就公平观念来说，可以与立法本身相结合来具体寻找出公平原则的实际内容，从而为普通人运用和理解公平原则提供了方便。第四，有助于公平原则作用的发挥阶段和场合的理解。公平观念通常表现在立法方面，是立法者对于各类不同的社会公平观念进行提炼总结所得的结果。公平运作的基本内容则主要表现于司法和适法的实践过程中，能够为民事主体的行为提供指导，也是处理民事纠纷过程中司法主体的心理公平标准。

二、民法基本原则中公平原则的体现

公平原则是民法的基本精神，失去公平后，民法也将失去其应有的意义。因此，在民法立法过程中，时刻体现着公平的基本观念。在民事司法和民事活动过程中，公平观念也是无处不在的。

《民法通则》作为我国基本的民法准则，笔者将其公平观念归纳为下述几方面：第一，法人和公民依法获得的债权应受到法律的保护。第二，法人和公民根据法律规定需要承担相应的民事责任，或是因为过错违反义务或损害他人合理权益，都应承担民事法律责任。第三，法律保护公民的基本合法继承权利。第四，法律保护法人和公民的人身权利。第五，公民依法获得受到法律保护的知识产权。第六，法律保护依法签订的合同。第七，法律保护宗教团体和社会团体的合法财产；法律保护公民的合法财产；法律保护集体的合法财产；国有财产是神圣而不可侵犯的。第八，法律保护合法的行为。第九，法律保护公民和法人的民事法律行为，部分民事法律行为是可撤销、可变更的或是无效的。第十，法律保护法人和公民的合法民事权益，且不受任何个人和组织的侵犯。

如前所述，公平观念是对于民事利益关系进行的一种固有判断，公平观念的合理性也是立法者筛选的结果。例如，在我国的《民法通则》中规定的，“公民的合法财产受法律保护”以及“国家财产神圣不可侵犯”的公平观念是以“公民个人财产”和“国家财产”保护不对等为基础建立的，这也是立法者所认为的公平，虽然，从社会发展的角度来看，这一规定不具有必然的合理性，但是，从立法选择的重新实施来看，公平观念的这一体现方法是应该坚持的。

民法基本原则中，与公平观念相比，公平运作在具体体现过程中具有复杂性较高的特点。众所周知，“依法成立的合同受法律保护”是符合公平原则的，然而在法律实践过程中，公平观念则主要体现在以何种价格成交某一拍卖物，有些人可能会认为依据拍卖物的实际价值来确定拍卖物的成交价格是公平的，在根据法定的拍卖程序建立合约，从而体现公平原则。但在实际中，价值和价格通常是相互背离的，甚至会出现价格否定价值的现象，其主要原因在于，如果某一拍卖物具有自身的稀有性或是特殊的纪念意义，则购买者通常愿意以高于其实际价值的价格购买，而若以公平观念和公平运作来看，这一现象则是不公平的。

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论文摘要 高科技的快速发展是时代进步的综合体现，计算机、互联网等各种高科技为人们的日常生活提供了极大的便利，使整个社会快速进入信息时代，而当人们在分享着高科技带来的种种便利的同时，一个问题引起了社会的广泛关注——高科技犯罪。高科技在给社会发展带来便捷的同时也为民法带来巨大的法律挑战，为强化对高科技时代的犯罪管理，民法要找准创新点，从而促使民法本身的进一步完善与民事权利体系的科学构建。

论文关键词 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技时代下人们的交流方式、信息的传输渠道、理念及技术等的更新换代都在不断发生变化，尤其是互联网技术的应用使我国快速进入网络时代，当人们利用计算机、手机等高科技成果在网络上进行交流与沟通时，网络犯罪便逐渐兴起，而随着各种高科技的深入发展，高科技犯罪已经成为人们关注的焦点，因而国家立法部门必须在充分认识高科技对民法的冲击的基础上探究民法的创新点，促使民法的进一步完善与民事权利体系的科学构建。《中华人民共和国民法通则》是我国调整民事关系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原则、民事法律行为和、民事权利、涉外民事关系等方面的内容，高科技时代下的犯罪问题多从这些方面具体的体系出来，因而要以这些具体内容为突破口探究民法的创新点。

二、民法基本原则上的创新

无论是民法、商法还是刑法都要在明确的原则规范的制约下才能得以实行，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在实行过程中也要遵循明确的原则，而随着高科技民事案件的不断发生，有必要在民法基本原则方面实现相应的创新。

（一）强化平等自治原则

《民法通则》基本原则明确提出自愿、平等、诚实信用等原则，这表明人是从事各种活动的主体，公民的正当权益得到法律的保护，而不正当的行为便要得到相应的惩处，所以说民法效力是在充分尊重人的主观能动性的基础上实现的，高科技时代下民法对公民通过正当的途径而实现的行为予以保护，尤其是对网络资源的利用上要保持平等的原则。

另外，随着电子商务等网络交易的快速发展，民法的实施中要全面贯彻自治的原则，在网络交易的过程中双方要在自愿的基础上进行平等的协商，双方认可的情况下就相关合作条款进行合理的更改。平等与自治是高科技时代背景下确保民法有效实行的重要原则，其在鼓励人们从事民事活动、抵制霸王条款方面可以发挥较大作用。

（二）强化公序良俗原则

《民法通则》中明确提出民事主体的行为要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下进行，不得做出有悖于国家公共秩序及社会道德的事情，而随着高科技的发展不难发现，民法中的公序良俗正遭受着较大的冲击。例如，试管婴儿技术是高科技发展的产物，这对社会上不孕或者是不育的家庭是一种福音，但随着技术的日臻成熟，很多人便以此为契机探寻出通过试管婴儿技术“代孕”的技术，“代孕”是一种违法行为，其对社会秩序的稳定发展、对社会的风俗文化均带来了较为严重的冲击。

高科技时代下民法发挥效力必须全面的考虑到每种高科技技术与手段的发展对社会的公共秩序、风俗文化等的冲击，这样有必要结合具体的问题对《民法通则》中的相关条款进行补充、完善，为高科技的研发与利用确定方向，而对利用科技手段做出有悖公序良俗行为的民事主体则要进行相应的惩处，从而为高科技的发展创造更加和谐的社会环境。高科技的发展是一把双刃剑，有利也有弊，因而民法实行过程中有必要以高科技对公序良俗的冲击为创新点，完善相应的制度规范，从而促使高科技沿着科学的轨迹发展以为我国社会的稳定发展服务。

（三）强化诚实信用原则

诚实信用是推进人际交往、社会发展的道德观念，也是民法发挥效力时最重要的基本原则，其在民事活动中具有确保安全交易、保证当事人利益等功能。随着互联网等高科技的发展，虚拟的交易方式对实体交易带来了较大的冲击，网购、电子支付等形式是电子商务发展的主要表现形式，而随着电子商务的快速发展，信用诈骗、虚假宣传、黑客窃取商业机密、恶意串通等网络安全事件层出不求，对社会的稳定发展造成了极大的不利影响。

从网络诚信安全的角度分析，《民法通则》必须强化诚实信用这一基本原则的实行，强制性的规定参与各项交易的民事主体必须恪守信用，在秉承诚实信用的基本原则的基础上进行各项交易。在利用网络进行交易的时候当事人必须将自己的真实信息告知给交易方，杜绝提供虚假信息、欺诈等有悖诚实信用原则交易行为的发生，当然其也要提高自己的警觉，避免上当受骗。

（四）强化效率原则

高科技的发展极大的加快了生活节奏，这种变化为在民事活动中追求效率的民事主体带来了更大的利润空间，尤其是利用互联网技术，使得交易的方式简单化，提高了民事主体的经济效益。

为了更快适应高科技时代的发展，现代民法发展中必须强化其效率，将民法效率原则摆在突出的位置上，在尊重民事主体主观意志的基础上尽量简化交易环节、严格控制交易程序、缩短交易时间，为主体提供更大的便利。

三、民法制度上的创新

民法制度是为民事活动的主体提供行为依据与约束力的规范，其是在充分研究民事主体的具体活动的基础上制定出来的，从实质上讲其更多体现为一种约束力，约束民事主体在其规定的范围内进行民事活动，高科技时代下民事制度的发展要从以下几个方面探寻创新点。

（一）加强民事权利体系方面的创新

我国民事权利体系主要涵盖的是物权、债权、继承权、知识产权、人格权以及亲属权等权利，其中物权和债权是市场经济社会发展过程中的两项基本的财产权利，而民法则强调的是对民事活动中的与上述相关的事件的有效处理。

随着信息技术、能源技术以及生物工程技术等各项高科技的快速发展，民事权利体系随之而扩张，这种扩张更多体现在知识产权与人身权等两个方面。《民法通则》第九十七条规定“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或其他奖励。”该条法律明确指出公民对自己的发明或其他科技成果有知识产权，常规的知识产权主要包括作品、发明、设计、商标等几方面，随着科技的发展，发明与科技成果的种类更为多样化，其中很多科技成果已经超出了《民法通则》实际涉及领域，从而使得民事权利体系中的知识产权体系不断扩大；《民法通则》第九十九条强调“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、滥用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用、依法转让自己的名称。”该条法律表明民事主体的人身权利受法律保护，而随着高科技的发展，人身权所涉及的范围也在不断扩张。例如，隐私权是民事主体人身权方面的重要一种，其主要包括了民事主体的个人详细信息，在信息技术快速发展的时代下互联网便成为了个人信息传播的主要途径，也成为泄漏个人隐私的主要平台，近年来社会上已经出现了多起通过互联网而泄漏其他人个人隐私的民事案件，所以可以说高科技的影响下人身权方面所受到的冲击越来越明显，民事权利体系中关于人身权的法律规范也应随之扩充。通过知识产权与人身权，就高科技对民法民事权利关系的冲击问题进行了分析，未来民法发展过程中有必要以民事权利体系的扩张情况为切入点推进法律规范的创新。

（二）强化民事主体制度的创新

《民法通则》中明确规定民事主体指民事法律关系的主体，即在民事活动中享受各项权利、承担各项义务的参与者，而民事主体制度则主要从民事权利、民事行为等多个角度对民事主体进行保护与约束。随着时代的发展，民事主体的范围会随着社会的进步而不断扩大，这也表明民事主体制度也具有不断变化、不断完善的特点，因而在高科技时代下民事主体制度的范围也处于不断扩大的趋势。以克隆人为例，其是生物科技、克隆技术发展的产物，从常规的角度讲其是人类在自然繁殖规律以外而研制出的科技产物，不应该归属到自然人的范畴，但从克隆人的生活方面分析，其除了在产生方式上与自然人存在差异外，其余均与自然人无异，因而从这一方面讲应将其归属到民事主体行列。

从克隆人的民事归属上分析可知，民事主体制度在某种程度上存在一定的滞后性，因而未来民法发展过程中有必要将民事主体方面的制度规范作为创新的切入点，通过科学、严谨的调研与分析，对民事主体的构成进行重新的确定，以为民法在高科技时代下的创新完善与发挥效力提供帮助。

（三）强化民事制度的创新

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近年来，学界出于对环境问题的关切，在学术上展开了反思传统理念、进行制度变革以应对环境问题的讨论。在民法上，关于如何将环境问题纳入到奉行私法自治理念的民法中进行规制，学者们进行了积极的探讨，但民法基本原则的制度价值还鲜有人认真地发掘，笔者不揣浅陋，在此略陈管见。

一、现代环境观对民法的新要求

通常认为，环境问题是指“因自然变化或人类活动而引起的环境破坏和环境质量变化，以及由此给人类的生存和发展带来的不利影响”[1](P2)。环境问题的产生与人类的环境观是分不开的，人类的环境观是人们对自然界的看法、观点、观念的总和。它对人类的环境意识、社会发展和环境法治建设都具有重要意义。学界认为，迄今为止，人类的环境观大致经历了三个历史阶段和三种观念形态:第一阶段是人类畏惧自然、崇拜自然的阶段;第二阶段是人类无视自然、主宰自然的阶段;第三阶段是重视自然，与自然和睦相处、协调发展的阶段。[1](P9—11)人类环境观的历史发展表明，人类对自然的认识经历了一个由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即无视自然)，再到新的肯定自然(即重视自然)的否定之否定过程，这也是人类环境观由不科学到科学的发展过程。由此体现出现代环境观与传统环境观的不同。

传统环境观是一种功利主义的环境观，它以人类中心主义为价值取向，以人统治自然为指导思想。在传统的环境观下，人们认为自然资源是无限的，取之不尽，用之不竭，因而可以不受限制地、无偿地使用;自然界消化废物的能力也是无限的，可以随意地把废弃物排向环境，造成环境的污染和破坏也认为无关紧要。在这种功利主义的环境观下，自然资源只要是对人们有用的，人们便可以无限制地作用于自然和改变自然，拼命地向自然索取，由此便不断加剧人与自然的冲突和对立，直至出现全球性的生态危机。可以说，环境问题的出现是人类长期奉行传统的价值观所导致的必然结果，在这样的价值观下，环境问题不可能获得解决而只会加剧发展。现代环境观建立在对自然环境与人类社会的全新认识之上，它认为地球资源和环境容量都是有限的，必须尊重自然、保护环境。从这一基本观点出发，其价值取向是人与自然的和谐发展。这种尊重自然和自然规律的思想要求人类转变环境观念，转换社会经济发展模式，由“人类中心主义”转向“生态—人类中心主义”，由以牺牲环境为代价的社会经济发展模式转换到人与自然和谐相处，经济增长与环境保护相协调，经济建设与环境建设同步发展的社会经济发展模式，保障经济、社会发展的可持续性。因此，我们应当在遵循自然规律的前提下，行使利用环境的权利，承担保护环境的义务，应当从经济、社会和自然的同一性上来认识人在自然界中的位置以及人与自然的关系。从民法的角度看，这种“同一性”的认识超越了传统私法对个体利益的关注与保护，它要求民事主体在从事民事活动时不能有害于环境利益和其他社会公共利益，即把环境问题作为“社会公共利益”的一个重要的组成部分进行考量和规制。

可持续的发展观还要求人们不仅关注当代人的利益，还要关注后代人的利益;不仅要关注人类自身的生存和发展，也要关注动物、植物乃至生态环境的良性循环;不仅要关注环境的经济价值，更要关注其生态价值，甚至后者比前者更重要。由此产生出“代际公平”、“生态正义”、“环境道德”等新思想、新理念，它们超越了传统民法公平正义、公序良俗等原则

对现实社会人类自身利益指引的局限，是对社会公共利益内容的新要求，人类社会不可能无视环境保护这个日益重要的社会公共利益而获得可持续发展。社会公共利益对整个私法秩序所起的作用越来越重要，以致于“现在和未来的法律秩序的‘理想图景’是强调社会利益和社会调和，而不再是17至19世纪那种以竞争的个人主义和自由主义为基础的对个人利益的强调”[2](P1)。这种新的社会公共利益的出现需要民法采取积极应对的态度。

建立在人类中心主义价值观之上的传统民法奉行所有权绝对、契约自由、过失责任等理念，在日益加剧的环境问题面前，暴露出很多缺陷，甚至在某种程度上成了环境问题加剧的一个法律制度因素。在这种情况下，就需要对传统民法的相关制度加以改造，使之有利于保护环境。许多人也从不同角度反思民法，提出了变革民法的物权制度、侵权行为制度甚至人格权制度等方案，对民法进行全方位的“生态化”的拓展，使民法适应当前环境保护的需要。笔者认为，这种积极的探索是十分必要的，但同时认为，在民法中纳入诸多的环境保护的强制性条款是不合理的，因为这从根本上违反了民法的私法属性。民法的私法属性在于把政治国家对市民社会生活的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公平、正义之必要范围内，防止政治国家对市民社会的侵扰，以此维护市场经济及市民社会的活力。由此也就决定了民法的权利法性质，即在规范方法上，民法必然以私权神圣为原则，以权利为中心来展开它的规范体系，在规范形式上多采用授权性规范与任意性规范。

“民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等原则是规范市场活动的基本法律准则，民法作为市场经济基本法的性质也就由此而表现出来”[3](P46—51)。可以说，在环境问题面前过多地反省民法、批判民法是不恰当的，环境保护的根本出路在于国家行政权力、经济权力的行使，在于环境资源法律作用的充分发挥，当然，更离不开国家经济增长方式和社会发展模式的更新与改良。在这种情况下，民法应对环境问题仍然要以私法自治、私权保护为基础，在充分尊重私权、保护私权的基础上兼顾社会公共利益，就像有学者论述的那样:“我们强调对社会公共利益的保护，自始至终也没有抛开私权这一前提，反而总是从权利限制这一角度来论及这一问题的。所以，‘权利本位’始终是私法的根本价值取向。”[4](P13)当环境问题引发经济、社会的可持续发展这一人类社会的重大问题时，私法正在经历由“权利本位”之单一价值取向转至“以权利为前提、兼顾社会公共利益”之双重本位的价值取向。在此情况下，面对环境问题的冲击，除了对民法的具体规范进行有针对性的调整、变革之外(如限制所有权的行使，在环境侵害中适用特殊的侵权行为规则等)，民法作用的发挥也离不开民法基本原则这一重要的价值尺度和裁判准则，对其进行生态化的解释与适用同样显得必要。

二、民法基本原则的特性适应了环境保护的需要

在不同的部门法中，以及在同一部门法的立法、司法、守法和法律监督等不同环节中，都离不开对法的原则的探索与运用。民法基本原则属于民法学理论研究的基本范畴，它集中体现了民法的根本价值和基本原理。按照学界通说，民法基本原则是“其效力贯穿于整个民事法律制度和规范之中的民法根本规则，是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。它是民法所调整的社会关系的本质和规律的反映”[5] (P32)。

从其特征来看，民法基本原则是非规范性规定，是不确定(模糊)性规定，是衡平性规定，是强行性规定，同时还是强制补充性规定。[6](P19—41)在民事领域，立法者既要鼓励民事活动当事人的自主性与能动性，又要对民事活动保持一定的控制，使之在一定的秩序内进行。为达到此目的，在诸多的民法规定中，既设置任意性规定，又设置强行性规定。这里的强行性规定，是不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定，民法基本原则即为强行性规定，强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或破坏，将危害该社会赖以存在的社会根基。因此，强行性规定的强行性来自于其负载价值的根本性。民法基本原则还是强制补充性规定，不论当事人有无特别约定，其有关部分都当然地成为每一法律关系的补充内容，每一民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则无效。[6](P40)因此，每一民事法律关系都必须以有关的民法基本原则作为自己的当然内容。

作为民法指导思想的民法基本原则包含了政策性原则和公理性原则。政策性原则体现出国家特定时期社会发展的指导思想，如近年来得到广泛认同的可持续发展思想。公理性原则体现出社会生活的一般要求，如民事主体必须遵循诚实信用、公序良俗等民事生活规则，必须维护社会公共利益。在民事活动中，公理性原则还要求民事主体在享有自身权利的同时不能有害于环境。无论是政策性原则还是公理性原则都是民法的基本原则，都要发挥立法准则和司法解释准则的作用。在环境危机日益加剧的今天，可持续发展观和生态伦理思想已经作为国家经济社会发展的指导思想，并被规定到法律法规和社会发展的政策中，保护环境、人与自然和谐相处的理念日渐深入人心，民法典的制定和民事单行法的修订、颁布与实施应当反映这一思想，以此指导民事立法和民事司法活动。同时，由于法律的不周延性和法典的巨大惯性，法律在快速变化的社会生活面前表现出它的滞后性。一方面，要根据现行法律对社会进行治理、调整;另一方面，法律必须与前进的社会生活相适应，不断把新的社会要求补充到法律中去。在这种背景下，为克服由于环境问题的冲击所导致的私法不周延问题，当立法者需要制定新的私法规范以弥补因社会进步而产生的私法调整的空白时，民法基本原则就是立法者进行取舍所必须遵循的标准。无论是一般的民事立法还是作为法律渊源的立法解释与司法解释，制定者都要遵循民法的基本原则，体现出政策性原则与公理性原则的要求，司法机关也应当按照这一原则的要求司法，否则就是逆社会发展的潮流而动。

民法基本原则的思想渊源于自然法的善意与公平的理念，是道德的法律化，或者说是法律的道德化。[4](P19)正是因为民法基本原则是道德观念的法律化，其具体内容是民事行为的善意和利益衡平的观念，而且，这种观念是变化的，不同时代的规范要求其内容和作用也不同。所以，无论环境问题如何发展，私法都要调整市民社会中私人利益之间的衡平以及私人利益与社会公共利益之间的衡平，私法必需对环境问题做出反应，以适应调整新的利益关系的需要，而民法基本原则正是私法作此反应、调整的准则，是对私法具体制度的价值取向的约束和引导。换言之，私法创新总是围绕着善意与公平的理念而展开的。在环境问题冲击下，“环境友好”、“生态正义”、“代际公平”不但是环境资源法的核心价值，而且也是民法善意与公平理念中不可回避的内容。在法律不周延的情况下，体现在民法基本原则中的新理念就成了民事立法乃至法官裁判案件的依据。民法基本原则的这些特征体现出它的独特价值，在环境保护问题上有着发挥作用的广阔空间，我们需要通过法律解释学的运用，使现行私法规范承受环境问题的冲击，发挥民法基本原则的功能，保障在立法始终不够完善、法律不能详尽无遗的情况下，私法秩序也能得到维护，良好的生态环境也能有助于实现，自由、和谐和正义的私法价值也能得以张扬。

三、民法基本原则对环境保护的作用

按照民法原理，民法规范是从民法基本原则中推导出来的具有具体性和可操作性的规范，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉地以作为民法规范本源的民法基本原则作为自己的行为准则。在此种情况下，民法基本原则具有行为准则的功能。为了实现法律的强制性，行为规范只有同时作为审判规范时才具有法律上的意义，因此，法律上的行为规范与审判规范具有同一性。在民法基本原则作为行为准则被遵守时，它同时是司法机关就民法规范未作具体规定的社会关系所发生的争讼进行裁判的审判规则。[6](P17—18)如果我们通过环境保护的视角来理解民法的基本原则，并将之作为民事主体的行为准则和法官的审判准则来看待的话，同样具有现实的针对性和制度价值。按照通说，民法的基本原则有平等原则、公平原则、自愿原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及权利不得滥用原则等。在这些原则中，平等原则、自愿原则是其他原则的前提，它们充分体现出民法的私法属性，是私法自治的基本要求;权利不得滥用原则是社会公共利益优先的当然要求，任何私权的行使均不得损害社会公共利益，包括破坏和污染环境，否则，不但会因此承担私法责任，还可能承担公法责任。上述几项原则不需赘述，笔者在此仅对诚实信用原则、公序良俗原则稍加展开。

学界认为，所谓诚实信用原则就是民事主体在民事活动中要维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则在现代民法上既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。当事人以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合社会公共利益目的的方式行使自己的权利。一旦环境利益作为社会公共利益日益彰显其重要性时，它必然作为诚实信用原则的一项内容来衡量、判断当事人行为的适当性与合法性，当事人也应当自觉接受这项内容的约束。从诚实信用原则的发展史来看，它经历了由债法原则向民法基本原则的转变，体现了民法内在价值取向的变迁。这一过程可以简单地概括为从对自由的追求向对以安全的保障为主的一系列价值的转变。具体而言，贯彻诚信原则一方面要对当事人的诚实、善意的内容提出要求，另一方面则需要使法官明确利益衡量的原则以及安全价值的内涵。[1](P120—121)

在传统民法中，环境保护、生态安全并未成为民事行为的内在要求，更没有成为法官行使自由裁量权的价值尺度。从诚信原则利益衡平的功能以及追求安全价值目标的本质来看，在现代社会环境问题日益成为诱发个人利益与社会利益严重冲突的社会公害问题时，将环境保护的要求以及生态安全价值纳入诚信原则是必然也是必须的。在这里，“绿色文明”观念的建立是将环境保护纳入诚信原则的核心，“环境安全”是交易安全以及经济安全的基础，如果不将其纳入民事活动的价值判断，环境保护也是无法实现的。[1](P121—123)换言之，为了在环境问题的冲击下最终实现私人利益和社会公共利益的共同维护，必须将绿色文明、环境安全的观念纳入诚信原则中，使之成为当事人的行为准则和法官的审判准则，使当事人在行使民事权利时负有环境保护的义务，当事人的行为同时应有益于环境保护这个社会公共利益，否则法官可以做出对其不利的判决。所谓公序良俗原则，指的是以公共秩序和善良风俗为内容的基本行为准则。公序良俗原则，在大陆法系国家是除诚实信用原则之外的另一项民法基本原则，可见其在规制私法秩序中的重要作用。

“公序”即公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”;“良俗”即善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德”[7] (P334—335)。根据公序良俗原则的要求，民事主体在安排自己的行为时应遵循社会公共利益和社会公德。具体地说，应以国家的基本政策为基点来判断行为是否违反公共秩序;以社会大众的一般道德观念为标准来认定行为是否违反善良风俗，这反映出民法基本原则中政策性原则与公理性原则的要求。在不同的时代里，公序良俗原则的含义也不尽相同，但过去有关公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当今社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会公共利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接威胁着人类的生存和发展，破坏着人类社会的良好秩序。无论是对社会秩序维护的考虑还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展理念和“环境道德”作为现代社会公序良俗原则的基本内容，一个真正健康、稳定和充满活力的社会，必须建立在符合环境道德和可持续发展要求的理性基础之上。环境危机的教训证明，一个缺乏环境道德支撑的社会在物欲横流的刺激下出现的繁荣是不能持久的，社会的发展是不可持续的，因此，应将可持续发展理念和环境道德纳入现代民法公序良俗原则之中，作为人们行为的准则和法官的审判准则。

众所周知，我国属于大陆法系，以成文法和部门法法典化为其特征。在法典法体制下，由于立法者认识的有限性与社会生活关系的无限性的矛盾，成文法典的相对稳定性与社会生活易变性的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾，使成文法典的局限与漏洞始终难以避免，就为法官的自由裁量权留下余地。这就需要寻求一条协调立法机关与司法机关相互关系的新途径。这一途径就是在法律中根据其调整的社会关系的基本要求，确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则。[3](P64—65)民法基本原则的确定，一方面意味着在成文法存在局限或漏洞的情况下授予法官自由裁量的权利，另一方面又意味着把这种自由裁量权限制在符合基本原则要求的范围之内。所以，必须寻求严格规则与自由裁量相结合的途径，既体现对前者的限制，又不失法律适用的灵活性。亚里士多德曾说:“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”[8](P199)民法基本原则正是对法官自由裁量权行使的界限，它一方面有利于法官对成文法的解释和适用，另一方面也使法官在成文法对具体民事活动缺乏规范，尤其是缺乏环境保护的相关要求时，应当直接适用民法基本原则作为审判依据，尽可能在维护私法秩序的同时，使相关的民事活动不能有害于环境。

总之，良好的生态环境符合所有人的利益，它是法律所追求的公平正义的当然内容，无论法有无明文规定，法官都要根据民法基本原则作为裁判案件的依据，保障当事人利益和社会公共利益的同步实现，如果不能，则只能牺牲当事人的个别利益以保障社会公共利益的优先实现。当民法没有对民事主体的行为赋予环境保护的明文规定，或者相关环境资源法律规范不敷使用时，法官不能因为没有相应规定而做出不利于环境保护的裁判。

毋庸置疑，民法的基本原则作为民事法律的抽象性、指引性规定，对民事行为进行行为指引，发挥着行为准则、裁判准则的功能，同时，也正因其抽象性、指引性特点，存在着被裁判者任意解释的危险。由于环境问题的特殊性，在裁判者面临具体的环境民事纠纷时，为确保纠纷的公正解决以及民法基本原则的正确适用，裁判者需要在私人利益之间、私人利益与社会公共利益(环境利益)之间做出恰当的利益衡量，在依据法律的确定性规范基础上，还须遵循环境科学的基本规律，根据环境致害个案问题的特殊性解决发生的具体争议，在当事人举证责任分配、因果关系证明等问题上，尽可能使双方的权利义务分配更加公平。在涉及环境民事纠纷的裁判上，抽象的民法基本原则往往通过具体的民事诉讼等规则加以实现和保障。

参考文献

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篇（7）

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。

首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。 我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。

涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。

我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。

通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

篇（8）

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。 

 生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

 经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

 应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

 理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

 ①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。 

 ②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。 

 ③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。 

 ④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

 ⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

篇（9）

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。

一、意思自治的产生

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。

二、意思自治的理论基础

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。

生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法，均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社会基础——市民社会。

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。

三、结语

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治，绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。

注释：

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

篇（10）

随着世界经济的不断发展，国际经济法中公平原则的重要性日益显著，当前，在国际经济法中公平原则的内容主要体现平等性与合理性两方面。现阶段，国际经济法中的公平原则作为基本原则有着积极的意义与深远的影响，它利于维护国与国的公平，利于推动世界经济的稳定与和谐发展。

 

一、公平的概况

 

(一)公平的概念

 

在法律中始终追求着公平与正义，但关于公平的概念，在经济学、法理学与政治学中存在一定的差异。

 

在经济学方面，公平主要是指平等的分配结果。通常情况下，经济学家对公平的阐述是借助蛋糕的等份分配实现的，此时社会主体均获得了同等的利益，公平具有一定的算术意义。在经济学中，此类公平难以在现实生活中实现，但在法律领域中有所运用，如：民法中的赔偿制度，利用公平的方法对责任主体的赔偿数额进行了分担。在国际经济法中，分配结果中难以体现平等，主要是由于国际经济交往中各个国家的国力存在差异，因此，在国际经济关系中，其权利、义务与影响等各个方面的差距是明显的。在政治学方面，公平主要是指平等的获取机会。政治学理论中的平等具有几何意义，此时的公平主要体现在社会主体的财产与荣誉等分配和其地位与贡献等保持着正相关。

 

在法理学方面，公平主要是指自然人与法人拥有平等的法律地位，此时，在实体法与程序法中均拥有同样的待遇。在国际法方面，公平主要是指反对文明国家对其他国家的公然歧视，对于任何主权国家而言，其地位是平等的、独立的、排他的，在国际关系中，任何国家均没有特殊待遇。虽然，该理论为国际秩序的建立提供了理论依据，利于公平、有序国际秩序的建立，但在国际经济关系中，公平仍未能实现，具有一定的局限性。

 

(二)国际经济法中公平的概念

 

在国际经济法中的公平主要是指在国际经济法律关系中，主权国家拥有平等的地位，各个主权国家均可以参与国际经济法的制定、保持国际经济关系的交往与涉外经济活动的自主管理。在世界范围内，国家间开展经济活动过程中，国际经济法规定所有主体是平等互利的、公平互惠的。

 

(三)公平原则的分歧

 

目前，国际经济法中公平原则作为其基本原则存在争议，不同学者根据不同角度、依据为国际经济法基本原则的价值、构成等进行了阐述，具体的观点如下：

 

一种观点为公平原则应作为国际经济法的基本原则。学者对国际关系的演变进行了研究，殖民体系与后殖民体系是导致发展中国家经济恶化的历史原因，因此，发达国家要对发展中国家提供相应的支持，此想法合情合理，符合法律的基本价值目标，体现了公平与正义。

 

另一种观点为公平原则主要是对国际经济关系中的各方主体间的关系进行调整，并保证其法律地位，但国际经济法中不能将公平原则作为基本原则，主要是由于它对国家间的经济关系进行规范缺乏可行性。

 

二、国际经济法的基本原则——公平原则

 

(一)构成条件

 

国际经济法基本原则主要是指对国际经济关系进行调整的最基本法律原则，此时的原则得到了国际社会的广泛认可，它作为特殊形式表现在国际经济法中。国际经济法中的基本原则，其构成条件如下：

 

首先，彰显国际经济法的基本精神。法中所体现的基本精神可以称之为立法者的价值取向。在国际经济活动中，国家作为重要的参与者，它参与着国际经济法的创设，因此，国际经济法的基本精神便是参与国际经济活动国家的价值取向。国际经济法的基本精神主要内容为：在国际经济关系中，明确国家的主导地位，强调国家主权的平等性、神圣性，构建国际经济的秩序，承担条约义务等。

 

其次，适用性。国际经济法中的适用性主要是指在国际经济交往活动中，国际经济法在任何领域均可以使用，此时的基本原则从整体上把握着国际经济关系，借助国际经济法，对经济关系进行着方向性的引导。

 

再次，稳定性。国际经济关系受诸多因素的影响，如：国际政治与经济环境等，使此关系具有动态性、复杂性与多样性等特点。同时，在稳定时期，国际经济法均有所发展。对于国际经济法中的基本原则而言，虽然它在逐渐变化，但在理论支持与实践验证的基础上，基本原则均彰显着法的基本精神，引导着法的稳定发展，因此，国际经济法的基本原则要具有一定的稳定性。

 

最后，强制性。国际经济法的效力具有一定的强制性，在国际经济关系中，法律法规对特定活动进行着强制的调整，在此基础上，国际经济法的基本原则作用得到了发挥。在国际经济关系中的各个国家，要遵循国际经济法的基本原则，进而其基本精神将得到实现，同时也能够保证公平与正义目标的实现。

 

(二)主要依据

 

1.体现着国际社会的公理。公平原则彰显着国际经济法的法律内涵，表明了国际社会创设国际经济法的价值取向。在一定的时期内，国际经济法的主体仍为主权国家，并且主权国家的经济制度直接影响着其对外的经济活动;同时，主权国家的国际经济活动目标为实现国际收支的平衡、缩小贫富差距，促进社会福利的增长等。公平原则的确定直接决定着国际经济关系，是其可靠的基石。在现代社会，无论是国际法，还是国内法，均要体现公平。因此，公平原则为国际经济法的发展奠定了理论基础。

 

2.拥有一定的历史渊源。目前，世界体系中的发展中国家与发达国家，二者面对的国家环境存在差异，发达国家在发展过程中，在殖民地获取了大量的原材料，并对劳动力进行了剥削，在此基础上，实现了财富的积累，进而促进了工业化的发展，但发展中国家的发展现状不容乐观，其面临着恶劣的环境，此时的发展中国家均曾是殖民地，在政治与经济等方面均被控制过，在现代国际社会中，世界体系虽然被建立，但在全球化的环境下，发展中国家的自决权仍相对较少，在经济、政治等方面受到发达国家的影响与控制。因此，发展中国家在独立后，其发展速度较为缓慢，为了实现国家的富强与繁荣，要求构建公平合理的国际经济制度，并打破旧的国际经济秩序。发展中国家对公平有着实质性的要求。

 

3.具备合理的价值支撑。国际经济法中的公平体现着双重的价值，一方面，关于公平的概念要坚持历史的观点，保持历史的连贯性，将历史与现实进行有效的结合，此时发达国家和发展中国家在国际经济交往中，要对二者的差异给予考虑，并为后者提供相应的优惠待遇与发展机遇，具体的有贸易倾斜、技术支持与资金援助等;另一方面，在经济全球化与一体化的环境下，国际经济交往要坚持公平互惠，发展中国家要拥有一定的发言权与决策权，在此基础上，发达国家与发展中国家才能够实现共同繁荣。

 

4.涉及国际经济法的各个方面。在国际经济法的各个方面均要体现公平的理念，通过国际条约与国内法的制定，体现发展中国家的要求与意见，同时发达国家要对发展中国家提供关税优惠待遇、咨询服务、资金支持与技术转让等。

 

三、 国际经济法中公平原则的重要性与实践

 

(一)公平原则的作用与意义

 

在发达国家发展过程中，借助发展中国家的资源与劳动力，实现了发展与壮大，此后，发达国家借助自身的优势再与发展中国家进行竞争，此时的竞争虽然坚持了公平原则，但在实质上却体现着严重的不公平，违背了公平原则。对于发展中国家而言，要积极利用公平原则，对发达国家的潜在剥削进行停止，并争取实质性的平等，在此基础上，世界经济的发展才能够趋于健康与稳定。

 

公平原则的作用主要体现在以下两方面：它指导着国家主体对法律法规进行有效的运用，面对新的情况，它弥补着法律规则;同时，它规范着国际经济活动，对不平等的贸易往来进行着纠正，进而逐渐形成了合理的经济关系。公平原则对于法律的运用与世界经济关系的规范均有着重要的作用，在国际经济关系中公平互利是最佳的状态，利于实现双方利益最大化的目标，但如果双方过于关注自身的利益，则会制约经济的可持续与长远发展。

 

当前，国际交往日益紧密，为了保证交往的高效性与合理性，要确定国际经济法原则，以此规范国际交往，公平原则作为其基本原则，利于维护世界经济的健康、良性发展，利于控制世界经济的风险;同时，公平原则体现着公平互利的道德理念。在经济全球化与一体化的背景下，公平原则的重要性日益显著，在当今的世界经济中，公平原则的运用具有广泛性与普遍性。

 

(二)公平原则的实践

 

1.普惠制。在国际经济关系中，发展中国家面对着复杂的环境，为了实现公平原则的落实，利用《各国经济权利与义务》对该原则给予了肯定，在国际经济合作过程中，发达国家要为发展中国家出口的产品提供优惠的关税制度。

 

在普惠制中，给惠国为发达国家，受惠国为发展中国家，该制度主要是指受惠国在销售产品时，给惠国要接受更为优惠的价格，在此基础上，实现本国经济的发展，并推动国际经济的健康、有序发展。但在实际操作过程中，给惠国的优惠方案制定依据为本国国内法，因而拥有较大的自由裁量权。虽然普惠制规定给惠国要为受惠国提供关税优惠待遇，但并未规定给惠国必须履行此项义务。在国际经济交往过程中，给惠国的关税优惠待遇均以自身利益与政治需求来制定，普惠制的形式化较为明显，它逐渐成为了发达国家的政治奖惩方法。因此，在国际经济法中要坚持公平原则，进而使普惠制发挥其积极的作用。

 

2.S&D条款。S&D条款主要是指《关税与贸易总协定》，它对互惠进行了阐述，即：互惠互利安排。此条款的法律依据为公平原则，其内在精神也为公平原则，表明了公平原则的重要性。

 

根据S&D条款，发达国家要为发展中国家提供一定的优惠待遇，但在WTO体制下，优惠待遇受到了限制与转化，因此，发展中国家要坚持公平原则，以此维护自身得到合法与正当权益。

 

综上所述，在国际贸易不断扩大的背景下，世界范围内各个国家的竞争日益激烈，为了维护自身的权益，要坚持公平原则。在国际经济交往中，公平原则是重要的，它是世界经济健康、良性与有序发展的重要保障，同时利于维护国家主权的平等。相信，随着公平原则作用的有效发挥，国际经济、国际关系也将更加和谐与稳定。

 

作者：胡启琛 来源：法制与社会 2015年21期

 

篇（11）

经济法基本理论中有很多重要的问题，基本原则是重中之重。基本原则是联系宗旨和规则的桥梁，而且，基本原则最集中地体现一个部门法的特征。可以说没有经济法基本原则，就没有经济法部门。因此，在停止了经济法概念的争论之后，经济法学界将主要精力投入到了经济法基本理论的实质性研究，其中，非常多的经济法学者对经济法基本原则投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文试图从法理学、民法学的研究入手，另辟蹊径，对基本原则理论做出诠释，进而提出经济法基本原则，并进一步对经济法基本原则进行阐释，以期对实践中的经济法问题进行解释、应用于实践。已经有多篇论文面世，而且新近出版的经济法基础理论方面的论著中都有这方面的论述。

一、分析方法及标准

首先来看在法学理论中对基本原则的定义：

张文显主编的《法理学》中给出的基本法律原则的定义：体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。

周旺生编著的《法理学》中给出的法的基本原则的定义：这是体现法的基本精神和基本价值取向的原则，是法的原则体系的上位阶原则。他给法的原则下的定义：法中所存在的可作为法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

其他法理学著作大同小异，法的基本原则主要体现出几个方面：1、体现法的根本价值，作为部门法的基本原则则应体现该部门法的根本价值；2、在法的体系中具有上位阶性质，具有指导、规范法的规则的性质；3、是一定的法的体系的中枢。

在法律英语中，法的基本原则包含两层意思：1.法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础和来源；2.确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部门。

综上，笔者将经济法的基本原则定义为，体现经济法宗旨和根本价值，对经济法的活动具有普遍指导作用，集中体现经济法的特性，是经济法最高的法律原则。

民法理论研究在法学理论中是最成熟的，我们非常有必要对民法关于基本原则的研究进行分析。其他法律部门的研究方法，以及研究路径对我们研究经济法有非常强的指导、借鉴作用。在开始经济法基本原则探讨之前，我先分析一下民法的基本原则的一些情况。

民法基本原则初时有三：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；过错责任原则。在民法最典型的子部门法-合同法中，我们可以十分清晰的看出，这三大原则分别是：构建制度前提的基本原则，行为的基本原则，以及后果责任的基本原则。那么这中三大基本原则，跟法理学中关于法的规范的构成要素：前提假设，行为模式，法律后果。（当然法律学界现在较流行二要素说，但这并不妨碍我们分析，“前提假设”部分可能是一个很强的制度，而制度在任何一个法律条文中没有必要反复的重述，否则有失精炼）现在我国民法学理论中有许多的基本原则，但是这些普遍适用的法律原则，作为基本原则欠缺根本性。比如，在民法实务中被视为“帝王条款”的诚实信用原则，虽然它在实务适用甚广而且普遍适用于各个子部门法，但是它跟三大基本原则仍然无法匹敌。诚实信用原则作为法律原则仍然可以由上述三大基本原则推导得出（推导过程还是比较简单的），所以原则要想作为基本原则，除了要具备高度、普适、特色等特征外，还必须具备根本性，就是在本部门法的至上性，由此，可以得出各个基本原则的独立性和整体的自足性。

上述分析方法恰好与西方管理学中的“结构—行为—绩效”理论在基本构架以及分析方法上想吻合。法律中的结构表现为制度；法律规范中的行为是模式化的行为；行为绩效在法律中就是法律对该涉法行为的评价，即法律后果。因此，两种分析方法具有内在的统一性。这两个方法的契合并不是偶然，因为法律所关注的是一定制度下，一定主体的一定行为的法律判断（即在法律上的后果），而管理学中的“结构—行为—绩效”理论，在一定的制度环境（企业环境）下，企业（或企业中的员工）的行为能够如何产生的效用。理论的契合的原因载于实践中评判标准的制度化，只能对外在的表现进行评判。

从以上分析我们可以得出一个分析基本原则的方法，就是从本部门法法的规范的各个构成要素群中各提炼出一个基本原则，由此构建部门法的基本原则体系。即，分别对经济法制度进行分析，并得出关于制度构建方面的基本原则；对经济法主体的行为进行分析，读出在经济法主体行为上的基本原则；对经济法的法律后果的产生以及形式等进行分析，得出构建经济法法律后果的基本原则。

回到经济法的基本原则分析中来，现在中国经济法学界基本上取得共识，经济法的产生在于市场失灵的突显，因此政府（除非特别说明都是指广义政府）进入市场进行干预，根据传统公法理论，政府行为必须有法律依据（即对政府失灵的事前控制），即“无法律授权即无行为”。由此，在市场失灵和政府失灵中产生了经济法。因此在许多经济法学家看来，经济法就是政府干预经济之法。当然，许多经济法学者对于“干预”一词的称谓进行了诸多探讨，得出了管理、协调、调制等等政府行为的称谓，，在探讨的过程中，对政府干预经济的行为的特征进行了十分深入的研究，对经济法行为理论的构筑，以及经济法其他基础理论的研究提供了非常好的素材和指导。在此，笔者使用干预而不用其他（因为其他三个词我认为都有所缺憾：管理不能突显行为的经济性，协调排斥了不当行为的法律管辖，调制似乎不够包容（经济法体系宽狭，虽属观点差异，总觉有缺憾））。

由上分析，可以得出如下结论：

一、经济法基本原则有三个；

二、这三个基本原则分别属于制度、行为、后果范畴；

三、它们都是经济法中最高的原则，可以推导出一系列子原则，包括一些普遍适用于经济法的原则；

四、三个基本原则普遍适用于经济法各子部门法。

本文关于经济法基本原则的观点：

一、制度范畴的基本原则：国家“干预”市场失灵原则；

二、行为范畴的基本原则：市场行为原则；

三、后果范畴的基本原则：高效市场原则。

二、原则各论

本文对经济法基本原则重在阐释，对其论证从简，以节约篇幅。而对经济法基本原则的阐释也尽量全面，但是由于基本原则规范的范围非常的广泛，因此，阐释不可能做到面面俱全。本文将尽量展现基本原则规范的主要内容。

（一）国家干预“市场失灵”原则

该原则在满足高度、普遍原则方面毋庸置疑，在根本性至上性上来说，也是没有问题的，经济法根源于市场失灵，直接来源于国家对市场的干预，即授权国家干预并对干预行为进行规范。因此，从制度层面来说，国家干预市场失灵是整个经济法建立的基础，其他经济法制度的都是因为干预的需要而建立的。从该原则出发，经济法必须遵从以下制度原则。国家干预“市场失灵”原则，首先体现在，国家对市场基础的认同；其次，体现在国家在引进新制度时的态度必须优先考虑市场机制；再次，国家干预主体事关经济全局，其职能、行为方式必须由法律规定；最后，经济法的干预行为必须本着干预的目的而作为，即以维护市场经济的稳定发展为直接目的。

本原则从它的反面进行解释也就是，非市场失灵部分国家不应干预。因此，可以得出经济法是处于不断的变动状态的。经济法存在的基础即市场失灵，市场又是不断变化的，此时的市场失灵到彼时市场也许就运行正常了，此时市场无法自我调节，到彼时市场就可以自我调节了。因此，经济法一个显著的特征就是不安定性，法律制定和执行部门应当对经济法存在的基础进行监控、条件改变以后必须相应改变相关法律制度。在市场主体来说，有权要求在市场能够自我调节时要求放宽或者取消国家干预，或者改变干预方式。

1、市场基础原则

一国只有先建立市场经济才有所谓的市场失灵，才称得上干预市场。在非市场经济国家，指计划经济，国家统一计划，各个企业单位都只是国家机器的一部分，其存在就是执行国家计划，没有独立的行为能力，根本就无所谓市场，那么在这样的国度中，国家对于资源配置的调整，收入分配的改变，投融资制度的存废，以及经济运行中的破坏秩序的行为的规制都通过行政行为来完成，即使有市场，也是严格限制的不反映市场基本调节机制的半市场。该原则在“国家干预市场失灵原则”下，为国家的干预圈定了一个范围。它要求国家在制定法律，或者其他一切行为时，都绝不能破坏市场的基础调节作用。这点在我国尤其应该强调。战后，世界分裂为两大阵营，资本主义阵营实行了市场经济，社会主义实行计划经济，许多实例（如东西德，朝韩）都表明，在现在的生产力条件下坚持市场的基础地位是国家经济健康稳定增长的需要。市场机制的坚持，是经济法立法必须首先坚持的原则。其次，在其他经济力量破坏了市场的基础地位时，国家就应当介入进行干预。

2、市场优先原则

国家干预的是失灵了的市场，那么市场失灵与否由谁说了算就是关乎市场基础地位的问题。国家干预市场失灵原则，就是要求国家应该在市场失灵时予以干预以期矫正，也就是说，市场失灵在先，国家干预在后。国家干预的是被市场证明了市场办不到或者办不好的事（当然是在当时的条件下），而不是国家任意圈定范围，设置莫须有的限制。在中国，对该原则的违反比比皆是，但凡有点权力的部门乱设关卡，各地方乱设许可，办事瞎吹风凭长官个人意志。前一阶段中国金融法学界最引人关注的问题是，金融业对内的开放问题，中国决策层考虑的不是如何开放而是是否开放，不是进入门槛有多高而是是否该有门，不是监管问题而是扼杀。在没有经过市场的洗礼的制度是不可靠的，如果是因为畏惧市场会破坏既得利益集团的利益而封锁市场，那么这个市场将问题百出，最终被市场所否定。因此，市场优先原则可以明确我国在市场经济建设中关于国家不敢放开的制度上的行为。

3、机关职能法定原则

由于经济法涉及国家市场秩序和制度建设，因此，对于经济法的执法机关必须由最高权力机关指定法律。首先，突显机构建立的程序以及各种因素的充分考虑。国家对于国家机构的建立，尤其是涉及经济秩序公民财产安全的重要部门的建立，必须以法律形式予以规定。法律的制定有严格的法定程序，经过辩论，协商，投票，有的甚至公布草案公开讨论，对于各方面因素考虑比较周全，能够比较正确的反映市场的需求。机构建立的任意性，必然导致市场的反对。其次，机构的职能由法律规定，可以明确分工，明确职责，避免有利争权力，无利相推委，搞得国家机构逐利行为滋生，办事效率低下，权力的自由性导致机构权力的膨胀，国家权威的丧失。最后，根据公法原理“无法律授权既无行为”，没有法律依据的国家机构的建立将导致其任何行为因无法律依据而无效，用中国人的话说就是“名不正则言不顺”。在此可以举出一例：证监会。证监会是国务院直属事业单位，定位于事业单位，如此重要的一个国家职能部门竟然是一个事业单位着实无法满足设立的初衷，因此，国务院以及最高院认可了它的规章制定权，使其拥有地地道道的部级机关的权能，但是设立它的依据仅仅是行政法规。经济法中的干预主体比如中央银行、反垄断机构，从各国实践看，都是具有非常强的独立性，为了保证其独立性，必须以法律形式规定其组织机构和行为方式，以保证其独立行使职权。

4、公共目的性原则

国家进入市场是为了矫正市场失灵，建立有效竞争并稳定增长的市场秩序，并非为了获取收益，一般情况下是为了让大部分市场主体从国家的行为中获益，以刺激他们继续留在市场中，增强对市场的信心。现在中国还有许多国家部门借口干预市场从事营利性活动。在此要区分消费性活动和经营性活动。经营性活动是违法的，而消费性活动并不是干预市场的行为，而是本部门作为一个民事进行的民事活动。经济法规范所期望的干预行为，必须是以经济法为依据，以公共利益为目的，对市场进行干预的行为。干预的公共目的性，是区分公法主体市场行为的主要标准，也是连接国家干预“市场失灵制度”与市场行为原则两大基本原则的桥梁。

（二）市场行为原则

经济法的两个特性：经济性和规制性，其实就是国家经济行为的两个特性。国家的市场行为既是市场行为必然具有经济性，由于是出于国家意志，是国家对市场的干预，同时具有规制性，所以国家市场行为是经济性和规制性的统一。下面将就国家的市场行为种类以及其权源作一探讨。

市场行为原则要求经济法的两大主体，国家和市场主体都要遵循市场行为原则。市场主体的行为必须遵循市场运行的规律，一旦破坏了市场竞争的的原则，就会收到国家的干预；同时国家的干预行为也要本着市场行为的原则进行，采取一切可能降低对市场秩序的影响，市场能够自我调节的不干预，市场调节不好的适当干预，市场无法调节的主动承担，第二，要求国家的干预行为能够遵循市场行为原则就是要求，能够用市场行为解决的用市场行为，能够不限制市场主体权利的不限制其权利。

遵循市场行为原则最主要的是要遵循产权明确和价格决定机制。国家市场行为，主要可以分为以下几种：信息相关、交易、财税、赠与、诉讼。这些行为的性质在下文会逐一详细分析。

1、信息相关行为

现代社会被称之为信息社会，足见信息在我们社会的重要性。国家在社会信息的采集、公布、预测等方面具有无可比拟的优势。信息相关的行为，权力来源主要是，市场主体的知情权。虽然，市场主体是独立的个体，但是作为市场的构成元素，必须公开一部分作为获得市场信息的交换，必要的信息公开时市场交易进行的前提和基础。同时，有关市场的信息越充分，市场主体做出的市场行为就越理性，良好经济秩序就越容易得到维护，也更容易传导国家的政策倾向。市场信息的良好把握是进行其他经济法行为的前提，因此，国家必须非常重视、并做好信息相关行为。

经济法学研究的信息相关的行为，主要有：国家关于市场主体的信息公开以及国家的要求，该部分构成了企业法、监管法、规制法的主体；国家对于市场信息的收集、公布和预测等，该部分构成了统计法、预算法、计划法等。

2、市场交易行为

交易行为是国家市场行为的主要形式，也是经济法主要子部门法宏观调控法的调整对象-宏观调控行为的主要表现形式。

交易行为权力来源于经济的波动性和国家的公共性。由于经济规律的作用，任何经济体的经济都带有明显的波动性，而且这种波动具有相当的规律性，这就为国家对经济进行调节提供了必要性和可能性，同时国家作为一个公共机构和信息中心而存在，拥有国内其他机构无可比拟的财力和信息，其行为在一国最具有中立性和可行性。因此，国家调节经济成为各国的主要职能之一。

该行为要求国家在进入市场时应当作为交易的一方，当然由于国家进入市场的公共目的性，也有一些区别于一般市场主体交易行为的特征。

（1）公共目的性：国家的交易行为并非为了贱买贵卖，谋取经济利益，而是为了维护一个稳定增长的市场，避免市场的大起大落。由于经济规律的作用，使得任何经济都表现出一定程度的波动性，由于国家拥有巨大的财力和最充分的信息，赋予国家对经济的调节作用是必要的也是可行的。从西方社会的发展来看，国家在不同的时期对市场都进行一定程度的调节，只是调节的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于国家的调节行为是为了熨平经济周期，所以它的交易行为应当是在经济过分高涨时打压，经济低迷时拉升。由于经济周期的原因，是的价格普遍低于正常价格时，国家予以高价的收购，保护生产者利益；同样在由于经济周期原因使得价格普遍过高，国家通过大量平价投放基础资源，如粮食、原油等等储备物质，通过降低生产成本来抑制经济过热。

（3）基础性：由于国家调节经济不可能面面俱到，只能选择一些比较重要而商品进行，比如，基础生活资料-粮食、汽油；基础生产资料-煤、石油、钢铁、棉花等；金融交易行为，如货币、期货。

由于交易行为市场化程度最高，因此，其执行机构必须具有相当的独立性，因为市场信息瞬息万变，如果没有充分的权限，则很有可能贻误最佳的调节时机。

3、财税行为

财税行为是国家的主要经济行为，税收是组建国家的经济基础，财政则是国家经济活动的主要方面。财税行为是国家取得和支出的主要形式，其方向可以影响市场主体的行为。而且其对市场的扭曲是基于国家的强大信息库的分析基础上得出的，是对市场长远发展的一种适当扭曲市场的行为，这样引导其向有利于经济法目标的方向发展。由于财政和税收的对于国家的特殊意义，而且该行为的特殊性质，无法归入其他行为种类。对于财税行为，论述颇丰。

4、赠与行为

国家的存在意在保障人权，而人权中最为重要者不外生命和健康。另外，由于稳定增长市场的存在必须以稳定社会为前提，因此，为了获得稳定的发展机会，收入高的人群必须忍受国家对于收入过低人群的资助。同时，国家这部分支出可以使国家的经济选择权转移到个人手中，使得国家的经济增长更加理性。该行为的理论基础从中国人的观点来看，主要在于以众人之仁代替个人之仁。

国家的赠与行为，主要是有关社会保障方面的行为。

（1）失业救济：市场经济是竞争经济，我们没有必要也不可能要求每个企业都担负保障职员的生命健康养老等等问题。我们应当以国家的公共利益行为基点，释放企业在这方面的负担，让所有的市场主体站在同一起跑线上。国家应当尽量引导企业注重经济效率，不断的开发新技术提高经济效益，同时发挥国家的优势，担负起企业在员工正常的使用而造成的失业，而给这部分人以一定的资助。

（2）救助：个人没有义务负担其他人的生存所需，而国家则有责任。国家对于该国的国民的社会救助义务已经为很多国家的宪法所肯认。个人的财力都是有限的，我们不能有求任何个人承担如此的义务。

5、诉讼行为

市场行为中难免引起纠纷，所以，诉讼行为作为市场行为的附带权利也是实体权利实现的保障。除了国家为了执法引起的诉讼之外，国家还担负着涉及面广、众多个人提讼会造成极大的非效率的讼行为。这部分诉讼行为的权力来源于被侵害人的诉讼权利，以及社会秩序遭受破坏而引起的自身的诉讼权利。这部分可以借鉴外国的集团诉讼以及公益诉讼制度。该部分诉讼行为在我国可以设计为经济法中的公诉，它构成了经济诉讼制度的基础。

（三）高效市场原则

经济法法律后果范畴下的基本原则归纳为高效市场原则。此处后果范畴的基本原则被称之为后果原则，而非归责原则或者责任原则，主要是基于如下考虑：归责原则是民法或者刑法中的称谓，是法的后果原则在民法中的具体化，在民法中，法律后果的主要问题的法律责任（即不利后果）的分配，法律后果中没有其他的有利后果。因此，民法中的后果原则称为归责原则。而经济法则不然，经济法中后果模式的分类应当以奖励、维护、否定、制裁为主要，并不以简单的合法和非法为根据。民法体现个人意志，国家在其中只是扮演纠纷裁判者；而经济法中，国家却是最主要的行为主体，体现自己的意志。因此，经济法中的后果范畴的有对市场主体行为的评判，也有国家行为的评判。

在经济法中，高效市场有其比较特定的含义，指一种持续快速稳定健康增长的经济秩序，很多学者归纳的平衡协调原则也是应有之一。持续快速稳定健康增长的市场秩序是各国追求的有效经济环境，因此，以此作为经济法主体的行为的适法性判断标准体现了经济法的基本价值和法制目标，在具体的案件中，也有利于法院在审判时使用法律。高效市场有别于有效竞争市场，有效竞争市场是一种竞争状态，而高效市场是一种动态的有利于长期高速发展的市场状态。

在适用该基本原则中，双方当事人提供其行为对经济秩序的影响的证明，由执法机关综合考虑法治、社会环境以及市场经济秩序来评判其行为的法律正当性。比如，反垄断法中，对垄断行为定义的易变性就是高效市场原则的具体体现，充分考虑市场环境和垄断行为对市场的影响，而对垄断行为的定义作出适当的修正。

以下就高效市场原则从以下三个方面进行分析：后果产生的原因、后果的作用原则、后果的种类。

1、导致经济法后果的原因

经济法中后果的产生原因在于主体行为对高效市场（具体指持续快速稳定健康增长的经济秩序）的影响。奖励的行为是对高效起到创建、促进作用的行为；维护的行为是与国家追求的高效市场精神相符合的行为；否定的行为是与高效市场相违背的行为，但是国家法律尚未明文禁止的行为；制裁的行为是违反高效市场社会的要求，法律明确规定其违法性并做出制裁规定的。

2、经济法后果作用的原则

对于国家法律有明文规定的行为，则依法办理；如果该行为是新出现的行为，则应当视其对高效市场的作用对该行为予以评价。由于经济法规范一般都比较原则，因此，在经济法中，不必拘泥于其他公法中严格的后果法定原则，而可以适用类推。由于经济法执法机构一般兼具司法、行政性质，因此，在法的规范创制方面可以给予比较大的自由裁量权。以更好地促进持续快速稳定健康发展的市场经济秩序的建立。

3、经济法后果的总结与设计

后果种类设计中，笔者一秉高效市场原则，在此处体现高效市场原则的最主要的的方面是，保护现存生产力，并进行高效率的改造，同时尽最大可能的保护私法的主体地位，而限制其乱法行为的可能性。对经济法主体的不同性质的行为设计不同的法律后果，而且法律后果的涉及考虑到对市场经济秩序的维护、最小损害原则，这样对社会经济发展是最有利的。

对经济法主体的后果模式设计主要着眼于市场主体，对干预主体关注较少，是由于，公法主体的法律责任形式基本上是一样的，经济法没有必要特例独行另搞一套。而对市场主体行为的法律后果则必须重新进行设计，是因为经济法的特定法律价值和目标以及作用方式。

（1）奖励：

物质奖励：奖金、免税、资源（含土地等）优惠使用

精神奖励：授予荣誉称号

奖励后果是对市场主体的行为对高效市场起到创建、促进作用，而由国家代表社会对其进行表彰奖励的法律后果。在经济法上，这种法律后果的实现主要是通过国家对其所控制的资源进行优惠分配，这样可以给国家提供一个非常好的引导市场主体行为的行为方式。这也是各国都广泛使用的方法。

（2）维护：确认、保护、引导

维护后果是对市场主体行为的认可，或者追认。私法上所谓“法无禁止即是自由”，但是近代法制对私权主体，在经济法上体现为市场主体，基本上是被框定在法律制度的框架下才被视为合法。市场经济发展到今天，市场行为工具日新月异，因此，有必要充分发挥市场主体的创造性，在经济法中规定对不损害公共利益的市场行为予以确认和保护，并进行引导。

（3）否定：仅仅制止该行为，不予处罚。

由于市场主体的投机性，很可能引至市场主体的行为违反市场经济规则和经济法精神，破坏高效市场经济秩序。对于法律未明确做出制裁规定的行为，国家只能否定其法律上的正当性，而不能要求其承担公法上的制裁。

（4）制裁：

①积极制裁：强制提高技术水平、强制合作

经济法中的制裁行为，同样本着有利于促进生产力，建立高效市场的原则，对市场主体能够但是殆于促进生产力时，强制其采用提高生产力水平的一种制裁措施。这也是在现代社会，防止垄断者在榨取超额垄断利润的同时阻碍生产力的发展。是基于公共利益，对私权的一种干涉，但具体实施仍是市场主体。

②消极制裁：

Ⅰ、行为能力限制：

定价权：我国价格法的规定就可以看出，还应扩展到垄断行业；

股权：表决权的限制：法国等已经在法律中明确做出规定：子公司持有母公司的股票在一定条件下不得行使表决权；

交易权：国家可以限制其交易对象，主要是外国交易者；

收购权：反垄断法关于兼并的规定；

人事权：董事制度，从业资格的规定，特殊行业董事的任职资格

资金使用权：法律关于收益的用途的规定

在市场主体行为违法法律，并且有进一步违反法律的可能性时，法律可以设置其行为能力限制，这样，可以即保证市场主体的相对独立地位，又保护公共利益，而且，这种制裁方式对生产力发展的弊端相对于其他方式来说更加小。有进一步进行深入研究的必要。

Ⅱ、市场主体资格否定：强制分拆、国有化、解散

对市场主体资格的否定，是在市场主体的存在已经无法适应社会发展，对高效市场的秩序无法协调时，所采用的制裁性最强的制裁方式。这些制裁措施在各国已经广泛使用，反垄断法中要求的分拆；早期各国对承担部分央行职能的私人银行进行国有化成为独立的公法组织；现在行政法对主体的否认。

三、结语

该三大基本原则，全面揭示并体现了经济法产生的基础、经济法主体行为的规范、以及经济法主体的责任体系。三大基本原则分别统管经济法规范构成要素的一个方面：制度前提、行为模式、后果模式，为经济法立法和司法活动提供强有力的基本原则规范。基于三大基本原则的确立，经济法的独立性不言自明，其与民商法、行政法的区别显而易见。

本文限于篇幅，未对经济法基本原则同经济法的其他基本理论问题进行交叉研究。经济法基本原则问题的解决，将对经济法其他基本范畴理论带来革命性的突破，也将更好的衔接各主要的经济法基本理论问题，比如，经济法上的主体理论、行为理论、诉讼理论，笔者将陆续在本文基础上推出自己的观点，希望不啻批评指正。

注释：

[1]傅智文（1981—），男，中央民族大学法学院经济法硕士研究生，北京大学经济学院国际金融本科毕业。

王淇（1980—），女，中国政法大学民商经济法学院民诉硕士研究生，该校经济法专业本科毕业。

[2]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年版，P79。

[3]周旺生编著：《法理学》，北京大学法学院组编，北京大学远程教育法学试用教材，P86。

[4]转引自：钱玉林：经济法基本原则之初探，《法学》1995年第1期，见《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司1979年版。

[5]张俊浩主编，民法学原理，中国政法大学出版社1997年版，P28。

[6]张守文，经济法基本原则的确立，北京大学学报（哲学社会科学版）2003年第2期。

[7]张守文，经济法基本原则的确立，北京大学学报（哲学社会科学版）2003年第2期。

[8]应飞虎，需要干预经济关系论，中国法学2001年第2期。

[9]张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第5期。

[10]史际春，邓峰：经济法的价值和基本原则刍论，法商研究1998年第6期。

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[12].李永清。经济法基本原则刍议[J]，当代法学。2002（5）。

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