反垄断法论文大全11篇

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篇（1）

二、中国反垄断法历程

2007年8月30日，酝酿十年之久的《中华人民共和国反垄断法》正式出台，为我国的反垄断规制提供了法律依据。和大多数国家基本一致，中国反垄断法确立了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及控制经营者集中三大制度。

2009年5月24日，国务院反垄断委员会出台关于相关市场界定的指南，填补了中国反垄断法中最大的空白。

2009年6月，国家工商总局41号、42号令先后出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，对行政执法工作作出了具体要求。

三、中国反垄断法的特点

1.对滥用行政权力排除、限制竞争做出了规定，列举了强制交易、地区封锁、强制经营者从事垄断行为等行为。这是针对中国市场经济中存在的行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行政性垄断的规定。

2.中国反垄断法平等地适用于所有的市场主体，不分国有企业和民营企业、外资企业和内资企业。在民商法中所有的民事主体享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于国有企业在我国经济中的特殊地位，使得反垄断法的适用主体问题一直备受外界关注。

3.排除农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为的适用。这是为了保护农民在市场经济中的弱势地位，对于农业生产者的联合，国家不但不予禁止，还专门出台相关法规予以鼓励和保护。

四、中国反垄断法实践

随着改革开放的深入以及中国融入世界经济的进一步加深，制定反垄断法既是我国市场发展的内在需要，又是融入世界经济的外在要求。但在实践中，我国的反垄断政策几乎聚焦在对经营者集中的审查上，而迄今为止还没有对垄断协议和滥用市场支配地位的处罚。截至2009年6月底，商务部共收到经营者集中申报58起，已结案46起，其中附条件批准2起，禁止1起，其余43起无条件批准。笔者认为，反垄断文化尚未成熟的体制下，国家对经营者集中申报应采取谨慎的态度，即不轻易禁止没有明显不利后果的经营者集中，不轻易批准明显具有排除、限制竞争效果的经营者集中，这也是商务部在处理已申报案件时所体现出的原则和态度。

参考文献：

篇（2）

一、国际反托斯问题的严重性及其危害

国际限制竞争为的危害主要表现在阻碍国际贸的发展：当各国致于贸自由化的活动时，国际间消除政府贸障碍达成贸自由化所预计带来的益处，同时很可能被国际间的私人限制竞争为所抵销。为此，我们应该正视国际反托斯所带来的问题。这些问题包括两类：一类是国际限制竞争行为对国际经济发展和国际社会进步所带来的危害和阻碍问题，不妨称之为“阻碍问题”；另一类是国际反垄断法的缺乏和不统一给国家当局和跨国企业所带来的成本以及其他负面影响，可以称之为“制度问题”。

（一）、“阻碍问题”：

1.国际卡特尔破坏市场竞争机制以及消费者利益

私人的限制竞争为所破坏的，仅是市场机制的建，还有消费者的利益。对消费者利益的破坏以联合为所造成的影响最为直接，这种影响主要反映在商品的价格上。根据纽约时报的报导，国际联合为曾经造成石油、维生素以及非酒类饮的大幅涨价。在维生素联合定价一，该案涉及的总额多达五十亿美。从事卡特尔的国际大厂包含瑞士的豪夫迈.罗氏公司以及德国的巴斯夫公司等，他们在1990至1999间制定、抬与维持维生素A、B2、B5、C以及β胡萝卜素的价格，并分配市占有与销售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可乐公司、泰森食品公司、宝侨等大厂遭受损害，而将数十亿美的成本转嫁到消费者身上，消费者每吃一颗维生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麦片都是在为他们付出成本。

2.跨国公司在全球滥用垄断，影响国际竞争秩序和消费者利益：全球化和市场经济体制的发达也带动跨国公司的发展，增强跨国公司的势，因此增加跨国公司滥用垄断的情况，如喧腾一时的微软案，微软在美国、欧盟都有滥用垄断的为，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度问题”

1.国际合并的多国标准造成企业的额外成本，国际合并的进，并造成国际紧张

国际贸的发展，同时使得跨国合并的案件数增多。合并对整体经济可能有正面效应也可能有负面效应，一方面可能拯救营运佳的公司，使该公司员工免于失业之苦，发展合并带来的纵效，加强公司营运效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市厂占有而使其在市场上享有强势压倒的垄断地位，使市场无法有效竞争。因此，商业发达的国家莫对于合并抱持管制态。国际合并通常会面临多国管制的情况，除因为合并企业有同国籍，另外一个原因是因为目前各国关于合并管制采取效果原则，假使A国企业和B国企业合并影响到C国企业的市场，该合并案仍须受到C国企业管制，因此纵使是同一国籍的企业合并，其营运不是局限于一国之内，仍会有受多国审查的情况。虽然相关市场可能都是相同的，但是多国审查由于各国主管机关基于其同的考虑以及其广泛的自由裁空间，最后对于合并案的批准与否很可能出现同的结果。以美国波音公司和美国麦道公司合并案为，两者虽然都是美国公司，但是因为符合欧共体合并管制规则的共同体规模而必须向欧盟执委会申请许可。申请的结果，虽然最后欧盟和美国都允许两公司的合并，但是欧共体是在波音公司提出干保证之后，才附条件地答应该二家公司的合并。

2.反垄断法的缺乏以及反垄断法的执构成市场进入障碍

有一些国家根本具有反垄断法，而无法自保，这类国家多为发展中国家或是最不发达国家，在全球化和市场经济体制蓬勃的今日他们容成为大企业宰割的对象，而成为全球化和市场经济体制发展下的牺牲品。从另外一个角来看，缺乏反垄断法，仅对于进口国本身是一隐忧，对于出口国亦同。反垄断法的积极执有助于贸自由化，缺乏反垄断法反而会对贸自由造成阻碍，因为无法对于限制竞争为有效管制。

另一方面，纵使是有反垄断法的国家，但却未能有效执，对贸也是一种阻碍。美国就曾经和日本因为日本未妥善执反垄断法而对美国输入商产生伤害而衍生争执。1995美国要求日本摧毁其本国内汽车和汽车零件市场的的keiretsu销售系统，否则要以GATT第23条向WTO争端解决小组控告日本。

二、国际反垄断问题的单边主义解决之道及其缺陷

为处国外限制竞争为对国内所产生的影响，保护本国益，国内法方面已有所谓的“域外适用（extraterritorialapplication）”的单边主义对策产生。所谓反垄断法的域外适用是指将在国外所发生的反竞争为亦纳入该国反垄断法的规范对象。随之而来的，就是域外适用的合法问题。对于全部或部分在境外实施的垄断行为,因为行为本身并不发生在国内,行为主体的国籍也没有与本国发生任何的联系,行为在国内也没有发生直接的侵害后果(尽管会产生间接的影响),因此,适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题。尽管,国际上尚有保护主义管辖的立法与实践(如我国刑法典即规定了保护主义管辖),但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为,将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试,许多国家纷纷提出了“效果原则”,“合理管辖原则”等理论。

1．“效果原则”

“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。随后，欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其反垄断法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟反垄断法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中,欧共体法院以效果原则域外适用了其反垄断法。此后,在一系列涉及第三国的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案,欧盟都表现出了同样的姿态。

然而,正如很多学者所指责的那样,该理论缺乏可靠的国际法基础。[7]首先,根据效果原则,垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权,这就引起了意图行使域外管辖的国家与其它国家的管辖权冲突。而目前,国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益,而径直适用本国的反垄断法,无疑是一种霸权主义行为,这是违反国际法的。其次,效果原则过于抽象和笼统,它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响,有多大影响,是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正,也不会得到其它国家的认同和配合。最后，反垄断法域外适用的规定，打破传统“属人原则”和“领域原则”的管辖权决定办法，而采效果主义（effectdoctrine），但是这种管辖权扩张的结果造成国际紧张。例如，各国针对这种域外适用的情况予以反击，而有所谓的“抵制（blocking）”和“回复（clawback）”条款出现。以英国1980的《保护贸益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》为，该法案授权国务院禁止私人与外国竞争主管机关合作，包含提供资，此为“抵制”条款。除英国之外，加拿大、澳洲、法国、荷兰以及南非，都有这种抵制条款。英国并赋予符合在美国受三倍惩罚赔偿的一定资格的英国公司，在英国法院回复三分之二的赔偿，此为“回复”条款。

2．“合理的管辖原则”

鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素,这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。

篇（3）

对于反垄断法理论而言，双边市场理论的发展既带来了全新的分析工具和视角，也提出了巨大的挑战。传统反垄断法中的市场通常不用“边”来进行描述，这一市场由相关的产品构成，覆盖一个地理区域，并包含特定层面（如制造、批发、零售）上买卖双方之间的交易。[1]尽管在市场中企业从上游购进原料并向下游出售制成品，但这些市场并不都是双边市场。因此，“双边市场”这一术语的称呼便隐含了与传统反垄断法理论所描述的市场的差异以及对理论可能的冲击。“唐山人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）案”[2]（以下简称“百度案”）是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。而在这一案件中，法院就面临着对双边市场中平台企业的相关市场进行界定的考验。

一、“百度案”的判决理由及其存在的问题

2009年12月18日，备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和法律依据为由，驳回了唐山人人公司的诉讼请求。

“百度案”一审宣判之后，媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。[3]相关市场的界定在反垄断案件审理中不仅非常重要，而且非常难处理。《反垄断法》第12条第2款虽然对相关市场有明文规定，但也只是概括性地表述了相关市场的概念，对于如何系统地对相关市场进行界定并没有明确指向。有鉴如此，2009年5月24日，国务院反垄断委员会还专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。遗憾的是，《指南》所包含的11个条文仍然非常原则，对法院的直接指引作用有限。正因如此，对“百度案”的关注实际上也包含了大家对法院如何用抽象条文进行判案的好奇和期望。

在“百度案”中，从承办法官所披露的判决书内容来看，北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分：

1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为：“搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。”[4]

2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求，被告提出的抗辩理由是：搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此，法院认为：“根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的”。[5]

由上可见，法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的，并以此界定相关市场。与此同时，法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度，否定了北京百度公司的抗辩理由。然而，法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾：认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定，法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中，法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户，而且这两个群体之间存在一定的关联性，网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告，但遗憾的是，法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论：若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台——百度——来进行信息搜索，那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；若厂商利用百度是进行广告营销，那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。因此，法院的判决存在不合理性。要解决这一矛盾，需要从搜索引擎的独特经济属性出发，认识其产业特性并以此为基础才能正确界定相关市场。

二、搜索引擎平台的双边市场特性

在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称之为单边市场。例如，航空产业就是一个典型的单边市场，航空公司可以根据消费者的需求弹性制定不同的票价。而不同的消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。因此，从这个角度来看，航空公司的任务就是向所有的消费者制定一个最优的价格水平以最大化航空公司的利润。[6]这类市场可以用图1表示。

而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。例如，在银行卡支付市场中，银行卡组织就面对持卡人和商户两个群体。消费者对银行卡的需求不仅取决于购买银行卡的费用和持有银行卡的其他消费者规模，而且更取决于受理银行卡的商户规模；反过来，商户对银行卡的需求不仅取决于受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且更取决于消费者持有银行卡的规模。[7]这类市场被称之为双边市场。[8]这类市场可以用图2表示。

其实，在理论系统表述之前，双边市场就已经在生活中存在，而且非常常见。理论上讲，双边市场只需满足以下三个条件即可成立：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体A、B相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。[9]符合这些条件的情况非常多，常见双边市场的类型及商业模式可见下表：[10]

相比单边市场，双边市场最显著的特点在于其具有交叉网络外部性（cross-groupnetworkexternali-ties）特性。网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[11]例如，使用电话的消费者越多，对每一个使用电话的人而言都具有更大的价值。而双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[12]例如，在操作系统双边市场中，个人电脑（PC）终端用户规模的增加会增加应用软件开发商开发某个操作系统应用软件的动机，因为同样软件的销售量可以增加，从而吸引更多的开发商开发更多的应用软件；软件开发商数量以及适用软件数量的增加也会使PC价值上升，吸引更多用户使用。[13]

由于交叉网络外部性特性的存在，类似PC的平台产品或服务在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。因此，这实际上是一个先有“鸡”还是先有“蛋”的问题。对此，为平衡两类消费者的需求，交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台并进行交易。例如，微软公司向软件开发商“免费”提供视窗（Windows）操作系统接口，而只向PC用户收取操作系统的费用以使两类消费者群体都能加入到Windows操作系统平台上来。

在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平台——百度——就属于双边市场而非传统的单边市场。百度面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。北京百度公司对这两个群体制定的价格结构会直接影响平台的交易量。竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。[14]这类平台的首要任务是吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上广告或产品信息。[15]而这也成就了特殊的商业模式。因此，从经济属性上而言，百度是典型的双边市场。

双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域。具而言之，一方面双边市场理论为反垄断法理论的发展提供了新的视角，对部分产业的特性有了更适当的观察角度；另一方面，由于传统反垄断法只考虑了单边市场，而双边市场的提出，对整个理论框架带提出了挑战，相应的反垄断法分析工具也面临更新。对“百度案”而言，解决法院判决中的内在冲突即在于此。

三、“百度案”中相关市场的界定

从理论上来讲，相关市场就是产品或服务所受到的竞争约束的范围。一般而言，我们说微软公司是垄断者，隐含的前提是微软公司控制了PC操作系统软件市场，是这一市场的价格决定者。但是，如果将这一市场扩大为所有的软件产品，那么微软公司在其中所占的份额则非常小，无从制定整个市场的产品价格。此时，如果要判断微软公司是不是垄断者，就需要明确到底是以操作系统软件市场还是以所有的软件市场来衡量。也就是说，必须在一定的范围内判断行为是否违法的垄断行为。这一范围的确定，就是反垄断法上的相关市场界定。因此，反垄断法中的相关市场界定具有非常重要的意义，它是衡量企业市场支配地位的基础，并直接决定企业是否要承担相应的反垄断法责任。而双边市场下的平台企业也面临比单边市场下的企业更为复杂的竞争关系。在此情况下，对于“百度案”中相关市场的界定必须更为谨慎和全面。

（一）百度面临的竞争约束

因为百度的搜索引擎服务具有双边市场的特性，而双边市场中两边的群体相互之间存在影响，任何一边市场受到市场竞争的压力，都会影响整个平台的竞争状况，进而影响相关市场的界定，所以从定性判断的角度来说，在双边市场下界定相关市场时，必须考虑更多的竞争约束因素。换言之，双边市场下的平台企业通常会面临更多的竞争约束，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。

在“百度案”中，百度的搜索引擎服务面临的竞争应该包括以下四个方面：（1）与其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如谷歌（Google）、必应（Bing）等；（2）在吸引广告客户市场上，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争；（3）在进行信息查询上，面临“114”等电话咨询公司的竞争；（4）面临其他只在单边市场下与自己竞争的其他双边市场平台企业的竞争，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场与百度进行竞争的广告支持型电视台。

以上四个方面的竞争，由于搜索引擎所具有的双边市场特性，都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”，实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题，而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中，百度显然不可能都占据市场支配地位。例如，广告市场是一非常巨大的市场，存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手，而百度在其中的份额微乎其微。因此，北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。

（二）产品功能界定与假定垄断者测试

界定相关市场的具体方法可以划分为两大类：一是传统的产品功能界定法，二是假定垄断者测试法（SmallbutSignificantandNo-transitoryIncreaseinPrices，简称SSNIP法）。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是，由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。

相比之下，SSNIP法则基于经济学理论，克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，[16]因而更具有科学性。但是，在“百度案”中，法院认为，之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场，是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场，不仅与《指南》的精神相悖，而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。

按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中，法院虽然考虑了需求问题，但没有在替代性分析上做充分说明，仍然简单地从产品功能替代上进行分析，更没有采用SSNIP法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性，如果仅仅采用产品功能替代，则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品，使得结论的主观性更加突出，因此，对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题，更无法解决双边市场中产生的新问题。

虽然法院直接得出了结论，回避了精确界定相关市场的问题，但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场，则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤：（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般为5%-10%）后会出现的情况。（3）如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，没有将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，再重复以上步骤。（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]

SSNIP法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。与传统的产品功能界定法相比，SSNIP法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了前者所固有的主观任意性。

然而，双边市场的特性为在“百度案”中进行假定垄断者测试增加了难度。假定垄断者测试要求从争议的双边平台开始进行假定涨价测试，并逐步增加它最接近的替代品。在这一过程中，如果只考虑从一边市场进行价格提高测试时，价格的提高不仅会导致这一边市场消费者的流失，而且还会导致另一边市场消费者的流失。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。[19]也就是说，我们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。[20]正是因为这个原因，SSNIP法在单边市场中应用时，5%-10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度，以此可以测试出需求的变化，这在很多反垄断案件中已经得到验证。但是，在单边市场下确定的这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。因为交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%-10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。因此，双边市场是不能按照5%-10%的涨价幅度来测试的。只不过，百度搜索引擎服务在进行假定垄断者测试时要相对简化得多。这是因为一方面百度需要解决“鸡”和“蛋”的问题，所以其对网络用户是免费的；另一方面，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。这些特性在一定程度上简化了“百度案”中的相关市场界定，避免了上述问题。

四、“百度案”的进一步说明

“百度案”尽管突出地反映了双边市场特性对于相关市场界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其实还不能完全反映双边市场理论对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。

双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。划出市场边界的一个自然而然的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。这一过程可以认为是一个简单定性的过程。定性分析在一些简单的涉及双边市场的反垄断案件中可以得到应用，并能解决问题。但是，如果案件相对复杂一些，这种区分可能就不够精确。一个必须考虑的因素是潜在竞争对手的多样性，他们都可能限制相关主体价格和其他策略的实现。[21]此时，主观地区分不同商家就不够理想。而运用假定垄断者测试，从定量的角度来分析问题或许更适当。但是，复杂双边市场案件中运用假定垄断者测试有不同于单边市场的困难。

例如，对假定垄断者测试选取的价格基准的确定。传统单边市场下，从需求替代的角度来界定相关市场争议不大。界定相关市场时对于要进行测试的价格是比较明确的，由于只有一边市场，因此只需针对这一市场中可能的替代品进行测试即可。但是，一旦涉及双边市场时，假定垄断者测试存在到底应该选择哪一边市场、何种价格来进行测试的问题。以银行卡为例，图3是开放式银行卡组织交易的流程图。[22]

在银行卡网络服务中，表面上可以利用SSNIP法进行测试的价格就包括对接受银行卡的商户收取的交换费和对持卡消费者收取的卡费，简单应用任一边的价格都会存在疑问。而分别以市场两边的价格作为测试的依据也不合逻辑，因为相关市场的界定是用产品集合而非价格集合来定义相关市场的：一项产品或服务要么属于某一相关市场，要么不属于，不能在市场的一边被认定是相关市场中的产品，而在市场的另一边又不是。[23]这种市场的复杂性为相关市场界定带来了极大的挑战。

此外，对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲，网络的外部性越强，交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单，但如果要进行定量分析，数据要求就会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[25]对此，很多学者都感叹，对于双边市场价格结构的分析非常困难，而得出的结论都比较模糊，没有普遍意义。[26]也就是说，如果要对双边市场下相关市场进行精确界定，需要准确衡量交叉网络外部性的强度，但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论还没有。[27]

由于这些难题的存在，原告要想通过举证证明被告的市场支配地位就更加困难。而只有具有市场支配地位，相关企业才需要承担比一般企业更多的责任。

在“百度案”中，原告在相关市场的界定上不仅回避了产品功能界定法，更没有按照SSNIP法来完成相应的举证。原告所提交的相关证据为两篇文章：一是百度网站的公司新闻《百度Q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》，二是《中国证券报》2008年9月17日发表的新闻稿《百度坐拥中国搜索市场近2/3份额》。这两篇文章都提到百度的“市场”份额超过1/2，原告以此来证明案件的相关市场和被告的市场支配地位。对此，法院认为：“原告所提交的两篇文章中虽然都提及了被告的市场份额，但是，上述两文中所提到的‘市场份额’所依据的相关市场的范围与本案中所定义的相关市场的范围是否一致无法确定，而相关市场范围的大小与市场份额的计算直接相关，所以，我们不能确定文章中市场份额的计算是以范围相同的相关市场为依据……”[28]在这一点上，法院判决理由很充分，原告败诉理所当然。只是，当通常的相关市场界定对于原告已经很难的情况下，双边市场环境下原告的举证负担无疑会进一步加重。对此，如何从立法上进行考虑的确是一个问题。

而从法院的角度而言，在此情况下对相关案件应当如何处理呢？对此，笔者认为有以下两个方面的维度需要把握：（1）必须清楚地认识双边市场和传统单边市场的差异，在定性问题上有明确的认识，否则会犯孤立看待市场的错误。实际上，不仅“百度案”中的中国法院会犯如此错误，美国的反垄断法执法机构同样可能犯这样的错误，如美国司法部在“美国维萨卡公司案”[29]中就是如此。

[30]（2）在定量分析上，由于目前的理论成果偏重于个案解决，并对模型、数量有较高要求，因此，对于法院处理类似案件而言，采取相对保守的态度似乎是一个更为明智的选择。与“百度案”类似的搜索引擎反垄断案件在美国也发生过多起，但美国法院很少主动认定相关市场的范围。例如，在“坎德尔斯达网诉谷歌案”[31]中，法院就没有支持原告的主张。在相关市场界定问题上，法院认为，原告对于搜索引擎市场、搜索引擎广告市场以及网站排名市场的界定是不清晰的，也没有证明被告行为构成反竞争行为。原告虽然认为被告构成拒绝交易或拒绝接入必要设施，但并未证明被告控制搜索引擎广告市场的价格、危害了搜索引擎市场，也未证明其因排名下降导致的利润损失与被告反竞争行为之间的相关性。在“佩尔森诉谷歌案”[32]中，原告佩尔森认为谷歌所采用的竞价排名广告商业模式违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。因为谷歌将市场支配地位扩张到了其他市场，并且提高了小企业的竞争成本，不利于小企业成长，而有利于其与大企业共谋。但是，法院审理之后认为，原告对于相关市场的界定过于模糊、宽泛。原告认为被告处于独立的“目标关键词互联网广告（Keyword-targetedInternetAdvertising）”市场，但法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场的理由。在涉及谷歌的案件中，美国法院对相关市场的界定相比北京市第一中级法院而言是比较“保守”的。他们虽然并不认可搜索引擎构成独立的相关市场，但也没有主动认定相关市场的范围。相比之下，中国法院在类似案件中表现得更为“积极”、“主动”。

五、结语

双边市场理论为反垄断法带来了全新的观察视角和巨大的理论挑战。而到目前为止，学者们都认为，在相关市场界定中，双边市场理论并不是对传统反垄断法理论的颠覆，“相关市场”概念本身所体现的基本内涵仍然是适用的，需要改变的是具体的界定方法和思维惯性。[33]也就是说，确定可能构成竞争约束的因素，并判断每一因素对竞争实质性影响的基本思路仍然是相关市场界定的基础。只是，我们必须改变简单地用单边市场的思维去处理双边市场问题的态度，避免错误。[34]《反垄断法》实施之后，在第一个法院判决的反垄断案件中就涉及双边市场中的相关市场界定，无疑对于还没有反垄断案件处理经验的中国法院而言是一个考验。而作为中国法院在反垄断案件审判中所迈出的第一步，存在一些问题是可以理解的，因为中国反垄断法在理论和实务上的发展，无疑将建立在对这些案件的反思与评论之上。

注释:

[1]SeeWilliamH.Rooney&DavidK.Park，TheTwo-sidedMarketLiteratureEnrichesTraditionalAntitrustAnalysis，CompetitionPolicyInternational，Vol.3，No.1，2007.

[2][4][5][28]参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案评析》，《中国专利与商标》2010年第1期。

[3]参见周波：《北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念》，http：///show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。

[6]参见杨冬梅：《双边市场：企业竞争策略的新视角》，《管理评论》2008年第2期。

[7]参见程贵孙、孙武军：《银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角》，《国际金融研究》2006年第1期。

[8]双边市场的定义是：“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。”SeeRochet，J.&Tirole，J.，Two-sidedMarkets：AProgressReport，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006.

[9][12][30]SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003；RobertoRoson，Two-sidedMarket：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.

[10][13]参见陈宏民、胥莉：《双边市场——企业竞争环境的新视角》，上海人民出版社2007年版，第4页。

[11]SeeKatzMichael&CarlShapiro，NetworkExternality，CompetitionandCompatibility

[14]SeeDavidS.Evans&RichardSchmalensee，MarketswithTwo-sidedPlatforms，Competition

[15]需要注意的是，这类平台的不同用户群体之间，如广告商与观众之间一般呈负的间接网络外部性效应。对于广告商来说，对于他们的信息有积极反应的观众越多，他们的效用越高；而广告商的广告越多，观众的效用越少，许多观众不是为了看广告，他们之所以看广告是因为规避广告的成本太高了。SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003.

[16]具体而言，SSNIP法的优势体现在以下两点：（1）它提供了一个连贯一致的分析框架，该框架考虑了被调查企业所面对的竞争约束的相关问题，并最终有助于使分析中的争论明确集中于需求或供给方面的替代性等关键概念；（2）它能将市场界定与识别市场中的竞争者区别开来，在市场界定的地理维度和价格歧视方面有所创新，并能将越来越多的经济学数量分析方法引入到市场界定中来，丰富了市场界定的量化标准。正因为如此，20世纪80年代中期以后，SSNIP法开始在反垄断司法实践中得到广泛应用，成为世界大多数国家和地区界定相关市场的主要方法。

[17]当然，从民事诉讼的角度而言，相关市场应该由原告来进行证明。但是，法院既然主动对争议问题作出认定，就应当对结论有足够的论证。

[18]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，《经济评论》2010年第2期。

[19]SeeDavidS.Evans&MichaelD.Noel，TheAnalysisofMergersthatInvolveMultisidedPlatformBusinesses，JournalofCompeti-tionLaw&Economics，September2008.

[21][33]SeeDavidS.Evans，MarketDefineinAntitrust：TheoryandCaseStudy，http：///abatract=1396751，2010-02-03.

[22]需要说明的是，图中卡交易费f和商户扣率m分别表示发卡行和收单机构因提供支付服务而向持卡人和商户收取的单位费用（这里同样假定没有年费）；n1、nA分别表示因提供转接服务，卡组织向发卡行和收单机构收取的单位转接费；a是交换费，表示发卡行因向收单机构提供结算服务而收取的费用，作用是弥补发卡行的服务成本并平衡市场两端需求。参见董维刚、张昕竹：《银行卡产业特征与反垄断难题》，《数量经济技术经济研究》2007年第6期。

[23]参见张静等：《银行卡产业并购规制的相关市场界定研究》，《财贸经济》2008年第10期。

[24]参见岳中刚：《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》，《财经问题研究》2006年第8期。

[25]SeeDennisW.Carlton，MarketDefinition：UseandAbuse，EconomicAnalysisGroupDiscussionPaper，April2007.

[26]SeeRochet，Jean.Charles&JeanTirole，Two-sidedMarkets：AnOverview，2004；RobertoRoson，Two-sidedMarkets：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.

[27]SeeRysman，M.，CompetitionBetweenNetworks：AStudyofTheMarketforYellowPages，ReviewofEconomicStudies，71（2），2004；Kaiser，U.andWright，PriceStructureinTwo-sidedMarkets：EvidencefromtheMagazineIndustry，InternationalJournalofIn-dustrialOrganization，24（1），2006；Ackerberg，D.A.andGowrisankaran，QuantifyingEquilibriumNetworkExternalitiesintheAchBankingIndustry，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006；Rysman，AnEmpiricalAnalysisofPaymentCardUsage，TheJournalofIndustrialEconomics，55（1），2007；Argentesi，E.andFilistrucchi，L，EstimatingMarketPowerinaTwo-sidedMarket：TheCaseofNewspapers，JournalofAppliedEconometrics，22（7），2007.

[29]SeeVisaU.S.A.，Inc.，163F.Supp.2d322.

篇（4）

[论文关键词]经营者集中 审查标准 豁免制度

随着我国市场经济的进一步发展和全球经济一体化的进一步加深，经营者集中在我国越来越多。经营者集中对我国市场经济的发展具有重大的影响，这不仅是一个法律问题，也是一个涉及经济和政治等多方面的问题。一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竟争的丧失。

经营者集中一般界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织所实施的合并，通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。经济力量的过度集中，有可能会出现损害竞争的垄断结构，各国都对此进行引导和规范，我国主要采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。本文主要讨论经营者集中行为的审查标准和经营者集中豁免制度。

一、我国经营者集中行为的审查标准

经营者集中是一种正常的经济现象，其本身并不必然违法，只有实质上限制或排除竞争的经营者集中才会受到反垄断法的控制。由于对经营者集中进行控制是一种预防性制度，确立一个适当的审查实体标准是十分必要且重要的。

我国《反垄断法》规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”经营者集中的主要审查内容考虑下列因素：“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”

从《反垄断法》规定来看，我国经营者集中行为的审查标准存在以下问题：

（一）实体标准不明确

我国经营者集中的实体标准是“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，反垄断法有关的配套性法律法规、实施指南等大多侧重于《反垄断法》的程序规定，实体标准的规范涉及较少，所以，经营者集中实体标准最大的缺点在于标准不明确导致操作性薄弱。因为严格地说，任何经营者的集中行为都会造成排除、限制竞争的效果，只是影响的程度不同而已。

结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准，将经营者集中的审查标准限定在一个明确的范围之内。

（二）审查标准模糊

欧美国家在界定经营者集中行为时，采用了大量经济学方法，比如界定相关市场时采用了SSNIP（假定垄断者测试）的方法等，这些方法提高了反垄断法的可操作性和审查的精确度。

我国《反垄断法》对经营者集中的界定标准规定得比较模糊，只有审查因素的要求，没有审查因素的执行要求。因此，涉及到经营者集中界定标准的关键因素，比如“相关市场”、 “市场份额”、“市场集中度”等如何界定没有明确规范。

相关市场范围极其重要，要审查经营者集中是否实质性减少竞争，需要明确经营者集中影响的市场范围，这是反垄断执法机关审查是否造成反竞争效果的前提。“相关市场” 要考虑产品市场和地域市场两个因素，相关产品市场，是指根据产品的性能、用途及其价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，产品之间的替代性越高，相关市场的界定就越准确。相关地域市场是指具有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围，即一个企业在多大的范围内对市场具有控制力，主要指企业产品的销售范围。

“相关市场”的界定可参考欧美比较通行的方法SSINP（假定垄断者测试）。假定集中后的经营者是要实现最大利益的垄断者，能否在正常的销售条件下持久地小幅提高产品的价格。随着产品集合的变大，替代产品变少，最终形成一定程度上的产品集合，这个集合便是最后形成的相关产品市场。

市场份额是经营者市场地位的指标之一，即特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。市场份额越大，经营者控制市场的能力就越强，也就越有可能对市场秩序施加不利影响。

我国在完善市场份额的计算方面应当考虑以下因素：第一，集中后经营者的市场份额不等于经营者集中前市场份额的简单相加，这样会对集中后经营者市场份额估计过高；第二，要考虑经营者市场份额的波动因素，选取较为客观的时间段，计算市场份额；第三，要考虑行业技术革新难易程度等因素，一定时间内的市场份额占有优势是否容易被打破，要给予经营者自辩的权利。

市场集中度是指在一个特定的市场中少数几家大型企业手中掌控的生产份额的大小，少数集中者所占的市场份额越大，垄断程度就越高。在对市场集中度分析时，要找到适合我国市场的分析办法，比如，我们要考虑到少数集中者造成的垄断是否容易被打破，如果市场集中造成的垄断价格，不足以阻止消费者在面对价格和品质发生重要变化时进行消费转向，即转向成本较低，即使集中者占有市场份额大，也不能证明垄断程度高。我国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，从长远来看，随着市场的完善和统计信息的进步，采用赫芬达尔指数（HHI）能更精确地反映市场的集中程度。

HHI指数规定了三个安全等级，其中HHI<1000的经营者集中被认为对市场竞争是没有危害的，不会受到反垄断法的审查；1000

二、我国的经营者集中豁免制度

我国《反垄断法》第22条是关于经营者集中豁免制度的规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

我国经营者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是仅对形成绝对豁免关系的集中进行了豁免。“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”和“参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”均形成了绝对的控制关系。但在实践中还存在大量其他形式的相对控制关系的经营者之间的集中，例如，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者有表决权的股份没有达到50%，但是仍然是最大股东且拥有对公司的绝对控制权或者其他可以施加实质影响的能力。

二是豁免的因素较为单一。从欧美国家的情况来看，经营者集中可以豁免的情形是多种多样的，如企业破产、潜在市场竞争、国家产业政策、国家经济安全、效率抗辩等。我国的反垄断法显然在这些方面规定不足。

建议我国经营者集中豁免制度从以下几个方面进行完善：

（一）效率抗辩制度的完善

所谓效率抗辩就是对于实质性损害竞争的合并，如果其对大众的好处大大超过了对竞争造成的直接损失，就会被准许。我国目前并没有对效率抗辩进行规定，这是我国在经营者集中豁免领域中的一项空白。我国应将这一制度引入反垄断法当中，结合自己的国情有选择地吸收采纳。

篇（5）

我国反垄断法相较于其他国家垄断法而言是一部较为年轻的法律，且条文规定过于宽泛，实施起来难度较大。再加之我国目前经济发展的现状，完善反垄断法律制度势在必行。一方面可以在对外贸易合作的时候保障本国企业和国民的经济利益，另一方面可以维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

一、 反垄断法的概述

反垄断法（Anti-Monopoly Law），是国家对市场主体以排斥和限制竞争，控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。它所规制的主体是市场主体，规制的行为是反竞争行为，它是结合了程序法和实体法规范的一部法律。 世界各国中美国的反垄断法较为发达，它的反托拉斯法对世界各国反垄断法的产生和发展影响都较为深远。我国反垄断法发展较为落后，这与我国历史上的自给自足和计划经济的发展模式有关。目前，随着加入世界贸易组织及颁布反垄断法后，我国也逐渐融入到了国际化的反垄断发展进程中。

二、 反垄断法的实施现状

我国反垄断法的颁布预示着我国经济发展的另一个里程碑就此诞生，反垄断法和反不正当竞争法共同构成了中国市场经济的规制体系。这对我国市场经济的健康发展是至关重要的，反垄断法中规定的禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等都对现实的经济发展问题起到了很大的作用。社会财富集中于少数人手中的情况得到缓解，地方保护主义的势头也在不断收敛，行政垄断的情况也得到限制。人民的权益在受到经济垄断侵害的时候也可以提讼，要求赔偿。这一切，在反垄断法颁布以前还是未知数。如今，一切都成为现实。

任何法律都有亟待完善之处，不可能是完美的，我国的反垄断法也不例外。美国于1890年颁布的《谢尔曼法》被誉为是全世界第一部反垄断法律，我国的反垄断法是2007年通过的，这之间相差117年，如此鸿沟自然不容易超越。且“反垄断”这一概念是近些年才受到中国学者重视研究的，经验不够。加之国民在这方面的意识不高，市场经济中垄断严重等问题将我国反垄断法的实施陷入了尴尬的境地。

三、 反垄断法实施存在的问题

（一） 反垄断实施机构独立性缺失

根据我国《反垄断法》第九条第一款规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第二款规定，国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。由此可见，我国的反垄断管理机构以委员会的形式产生，并未形成一个固定的机构，而是分散于各个机构之中，这很容易产生执法时相互推诿的情况，也使反垄断法威严大打折扣。

（二） 条文规定过于宽泛，执行难度大

整个反垄断法的规定只有57条，但所涉猎的范围却十分宽广。包括了垄断协议、滥用市场垄断地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争及相关的法律责任。因此，整个条文难免过于形式化，与实际脱轨，现实中不好把握。例如，我国《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是一个典型的公法行为，没有对私人权作任何规定，同时也没有对私人诉讼作禁止性的规定，这使得受到损失的“他人”在寻求救济的时候无路可走。

（三） 形式重于实质化

反垄断法颁布了，但垄断的行为在中国却仍旧频发，甚至某些领域的垄断情况根本就从未消失过。铁路、石油、电信、汽车甚至于电脑使用的windows 软件，都是十分明显的占据市场支配地位的垄断，许多民营企业也逐渐淡出这些行业的竞争。现有的法律制度为什么不能对其进行规制，执行力度为何如此薄弱，究其深层次的问题，还是立法的不足。过于形式化的东西在执法者们看来是很难适用的，尤其是关乎于国民经济的大型企业更是无从下手。

（四） 对行政垄断缺乏实质有效性的规制

反垄断法中第五章关于滥用行政权力排除、限制竞争的规制力度过小，根本起不到实质性的作用，只能从某些方面起到缓解作用。我国是社会主义国家，在计划经济的影响下，行政垄断尤为明显。因此，对于行政垄断的法律规制应该更为严格。但根据反垄断法的规定，实施行政垄断行为的组织承担法律责任的形式仅仅在于由上级机关责令改正，对主管人员给与处分等，并未做太多的处罚规定，所以现实中的地方保护主义、行政强制交易、行政限制招投标、行政强制限制竞争等现象依旧络绎不绝。

四、 对反垄断法实施和完善的建议

（一） 合理设置反垄断法的执法机构

目前我国反垄断法实施并未固定于某一特定的机构，因此，在执法过程中很容易造成成本过高、资源浪费、效率低下等问题。将各种领域的反垄断执法机构设为一体，在现在行政体系庞大，部门繁杂的中国看起来不太现实，但可以是试着将权力集中于某几个少数的部门之中，逐步发展出一个单独的机构来施行。这样将节省大量的行政资源，同时也为申请救济的权利人提供了简便的救济渠道。

（二） 制定配套法律规范及实施细则

结合实际情况和现有的反垄断法实施的不足，国务院等相关部门应积极的制定办法来逐步完善反垄断法的体系，为执法者们在执法时提供清楚、可靠的法律规范，加大执法力度。同时也可有限度的授权地方组织行使职能，结合地方当地的特点颁布相关的实施细则。这对于地方经济的健康发展十分的重要。

（三） 加大对行政垄断现象的规制

行政垄断的加剧对国民经济的影响会十分的巨大，因此，对于我国的行政垄断应严格立法规制。尤其是在法律责任上面，不能仅仅是责令改正如此简单，可以在民事责任和行政责任上加大力度，包括赔偿中的惩罚性赔款，还有行政责任中的各种等级的惩罚都应适度的考虑。对于主管人员违法行为严重的还应追究刑事责任。

五、 结论

篇（6）

1 反垄断法的公共执行与私人执行

1.1 反垄断法私人执行的界定

反垄断法的执行可以分为公共执行和私人执行两种。反垄断法公共执行是指反垄断执法机构针对反竞争行为行使公权力来执行反垄断法的行为；一般认为，反垄断法公共执行的特点是动用公共财政资源和权力资源，其目的是为了维护国家和集体等公共利益。而私人执行则是利益受侵害的主体从自身利益出发基于利益最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的，其主要目的是为了保护个人利益，但有时也可以起到维护公共利益的作用。

反垄断法的私人执行，也称为私人实施，有广义和狭义之分。在狭义上，反垄断法私人执行是指反垄断法的私人诉讼；而在广义上，私人执行则是指指自然人、法人或其他组织依据反垄断法律规范对垄断行为进行举报、干预、诉讼、裁判、制裁和监督等活动。这样，广义的反垄断法私人执行不仅仅包括私人损害赔偿诉讼，还包括私人想主管机关举报或控告反垄断违法行为以及私人向行政主管机关提起反垄断调查申请，这些都可能引发反垄断主管机关对违法主体进行调查、处理及提供相关信息支持。

由此可见，广义上的反垄断法的私人执行并不等同于私人诉讼，私人诉讼只是私人执行的一种途径和方式，但同时也是其最主要的一种途径，两者在实体内容上具有一致性。遭受反竞争行为侵害的私人主体可通过诉讼追究违法主体的民事责任，这是私人实施制度的主要内容。由于反垄断法私人诉讼是反垄断法私人执行的最主要的方式，因此在没有特别说明的情况下，反垄断法私人执行与反垄断法私人诉讼可以通用，即在狭义上使用反垄断法私人执行的概念，本文也主要是在这个意义上使用的。

1.2 反垄断法公共执行与私人执行的协调

无论断法的公共执行与私人执行都不能单独发挥作用，反垄断法的执行需要两者共同作用才能发挥作用，才能有效的起到威慑、制裁和惩处违法者的作用，并赔偿违法者垄断行为的受害者。

首先，私人执行对公共执行有协助作用。私人执行对公共执行的协助作用主要表现在弥补公共执行缺陷，从而纠正反垄断法公共执行中不当行为方面。反垄断执法机构的人员和精力都是有限的，其不可能追查、制裁发生的所有的违法行为，因此有必要赋予自然人、法人等主体以诉讼的权利，允许私人主体直接提起反垄断民事诉讼。在公共执行之前表现为对涉嫌垄断行为的揭发、检举和控告；在公共执行之中体现为为公共执行提供各种违法信息、事实资料以及对公共执行机关的调查取证提供便利条件；在公共执行之后其重视对公共实施的效果予以监督、申诉和 补救等。

其次，公共执行为私人执行提供支持。这主要是指反垄断执法机构对私人实施反垄断法的参与或者援助。在私人执行的案件中，私人主体由于人力、物力、财力等各方面的限制，在收集证据方面往往力不从心，无法独立完成。而证明责任和证明负担往往成为决定私人实施能否成功的关键因素。此时就需要反垄断执法机构对私人主体进行协助。如果私人主体不能获取证据或获取证据存在困难的时候，反垄断执法机构能够及时施以援手，这将大大促进私人执行制度的发展，从而更加有利于私人主体权利的实现。

最后，公共执行对私人执行的合理限制。反垄断法私人执行制度的一个很大的局限性就是其很可能被滥用。在私人执行过程中，私人主体为追求自身的利益，很可能会与公共利益发生冲突。为避免反垄断法私人执行制度被不法的滥用而造成司法以及社会资源的滥用，公共执行机关对私人执行应当进行适当的限制。公共执行机关主要是通过事前审查、事中参与和事后监督等制度对私人执行进行干预和限制。

总之，反垄断法公共执行对私人执行进行适度的限制和合理的支持，私人执行同时又能协助公共执行，两者相辅相成，不仅可以实现此两种制度间的协调与合作，并且可以最大限度的发挥反垄断法实施的功效。

2 反垄断法私人执行制度的利弊分析

2.1 反垄断法私人执行的优越性

1、私人执行对受害人有激励和赔偿作用

私人是市场活动的主体，垄断行为可能造成的损害，最有可能与私人主体产生经济上的利害关系。私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法权益收到了反垄断违法行为的侵害。无论是垄断行为的竞争对手，还是垄断损害的受害人，作为反垄断法的私人执行的主体，执行反垄断法的收益均可较为直接和显著的体现于其自身经济利益的保障和增进。因而，私人具有执行反垄断法的高度的积极性。

反垄断法的私人执行，不仅使私人主体的利益得到补偿，而且使得反垄断法的规则与利益受到损害的私人主体的利益直接联系。通过私人执行，利益受损的私人的损害得到了赔偿，从而实现了直接正义，这是公共执行很难达到的。

2、私人执行可以弥补公共执行的不足

反垄断执法机构的人力和财政预算都是有限的，因此其没有足够的能力来充分执行反垄断法，这样就会产生执行缺口。当有限的经费限制了公共执行时，私人执行可以填补这个缺口。受资源的限制，对反垄断执法机构来说，有些案件可能不是很重要，但由于其直接损害到了私人主体的利益，因而对受害人来说非常重要。此时，私人反垄断执行可以发挥某种救济功能，并弥补公共执行的缺口。

3、私人执行对垄断行为人具有较强的威慑作用

反垄断法实施的威慑功能，是指通过实施反垄断法使潜在的垄断违法者忌于违法行为白了可能承担的不利后果，从而产生自我抑制不去从事违法行为的作用。如果潜在违法者据见到违法行为可能受到制裁，那么其很可能就会放弃从事该行为。私人执行是造成对违法行为威慑效应的重要源泉。成功的私人诉讼后的支付民事赔偿金责任具有强大的威慑效果，当民事诉讼导致违法行为承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共同谋害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。

2.2 反垄断法私人执行的局限性

1、过度威慑和执行

私人执行反垄断法具有一定的威慑功能，而这种威慑功能主要是通过损害赔偿制度来实现的。以美国为例，三倍赔偿制度是美国反托拉斯私人执行制度的核心内容。理论上来说，三倍赔偿制度提高了私人主体发动诉讼的可能性，使大多数的私人受害者基于可能获得的高额赔偿而发动私人诉讼，这当然可以减少潜在被告从事反托拉斯违法行为的刺激，从而减少违法行为的数量。但实践中，该制度在一定程度上鼓励了太多的私人诉讼，同时带来了过高的成本，产生了过度威慑的问题，其结果是导致了经济上的无效率。同时，由于害怕成为私人提起三倍赔偿诉讼的目标，公司对一些法律上为界定的行为和领域望而却步，这样就会影响公司的创新能力。由此可见，适度的威慑产生的是积极的作用，但过度威慑显然是不利于社会经济发展的。

2、私人执行的滥用

反垄断法具有多元化的立法目的，不同国家、不同时期的反垄断法实施可能在客观上有不同的需求，但通过促进竞争实现社会福利的保障是任何反垄断法立法初衷只应有之意思。然而，反垄断法在个案中的具体实施，却未必具有促进竞争的效果，有时候反而可能被用作排除和妨碍竞争的手段。有其是在私人反垄断诉讼过程中，其主观动机受自身利益的驱动，而其个体或少数群体的利益很可能与社会利益相背离。在反向激励作用下，死人会策略性的运用反垄断法，提起缺乏事实依据的滥诉，来提高谈判筹码、制衡已有的对己诉讼、逼迫竞争对手达成和解、抵御正常的市场竞争等。

3反垄断法私人执行的现状分析――私人执行是反垄断执法潮流

3.1 国外反垄断法私人执行的现状

1、美国法的私人执行

美国是世界上最早规定反垄断法私人执行制度的国家。《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第四条规定了私人执行制度。《谢尔曼法》第七条规定：任何因违反反托拉斯所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。《克莱顿法》对《谢尔曼法》的规定进行了细化，它授权私人当事方对违反联邦反垄断法的行为以获取三倍赔偿和禁令的救济。获胜的私人原告可以获得合理的律师费补偿。该法还对私人反垄断案件设立了四年的诉讼时效。后来，美国通过不断完善程序规则，允许反托拉斯集团诉讼，使得反托拉斯的私人执行制度得到不断完善。在完善的程序规则下，受三倍赔偿制度的激励，美国反托拉斯私人执行如火如荼的开展起来，成为世界各国建立私人执行制度的典范和标尺。

2、其他国家的私人执行立法

德国的《反限制竞争法》受美国反垄断法制度影响较深，在颁布之初就规定了私人执行制度。经过第7此修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订为有效的私人执行铺平到了，其引入了一些新的制度和规则，以促进竞争法的私人执行，如扩大了私人执行者的范围、有限开放集体诉讼、减轻了私人执行者的剧增责任、简化和强化了损害赔偿责任、限制了传递抗辩的运用等。

英国更加关注的是公共执行，私人执行的范围是相当有限的。从《1998年竞争法》看，并没有明确规定私人执行的一般条款，私人主体提起民叔诉讼的权利并不确定。《2002年企业法》改革后，英国明确开放了私人执行竞争法的大门，私人执行具有了确定性。其从三个方面规定了竞争法的私人执行制度，使得受到损害的当事人提讼变得更为容易，分别是：第18条规定了金钱赔偿请求权；第19条规定了消费者代表诉讼制度；第20条规定了违法行为调查结果，即约束力规则。这些规定为竞争法的私人执行提供了基本法律依据。

除上述介绍的国家之外，加拿大、澳大利亚、新西兰等多个国家均规定了反垄断法的私人执行制度。据学者统计，目前世界上有30多个国家的反垄断法确立了私人执行制度。可以说反垄断法的私人执行制度已经得到了广泛的认可。

3.2 我国反垄断法私人执行的现状

我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是我国《反垄断法》对私人执行的规定，由此条规定也可看出，我国反垄断法私人执行制度规定过于简单原则，私人执行制度还很不完善并且缺乏可操作性。从我国反垄断法的规定可以看出，其已经赋予了私人在权益受到侵害时提讼的权利，违法者需要为其实施的垄断行为承担民事责任。但是对于私人在反垄断实施机制中的主体地位以及权利如何实施都只做了模糊规定。《反垄断法》已经规定了经营者的垄断行为造成损失的受害者用于提讼的权利，但是对于原告资格的界定仍然十分模糊，而且也没有确立私人诉讼制度来保障私人诉权的实现。

4 我国反垄断法私人执行制度的改进与完善

4.1 明确反垄断法私人执行制度的原告资格范围

对原告资格的认定是反垄断法私人执行制度必须解决的一个问题。原告范围过宽会引发滥诉，但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼，并可能导致真正的受害人得不到应有的赔偿。我国《反垄断法》第50条规定的原告资格的主体范围非常模糊，原则上仅限于直接利害的经营者。这种狭隘的原告资格范围并不利于其他受损害影响的市场参与主体的保护，特别忽略了间接购买者的诉权。反垄断案件涉及的受害人众多，究竟谁享有原告资格就显得异常复杂。这些人是否都享有原告资格，条文的规定没有明确给予指出，使得原告资格的范围很不确定。

我国《反垄断法》第1条明确规定要维护经营者、消费者的合法权益，那么久就应当赋予他们原告的资格。但是这里的消费者不仅包括直接购买者，还应当包括间接购买者。我国反垄断法在规定间接购买者的资格的同时，必须辅之以科学的程序设置。为了高效处理间接购买者诉讼，可以规定采用合并式的分割程序，即首先使用按键合并程序将所有案件合并在一个程序之中，然后针对不同的事项分两个步骤加以处理：第一个步骤，主要在违法者与直接购买者之间决定总体的过高价格，即被告实际收取的高价与本应收取的价格之间的差额；第二步骤，在直接购买者与间接购买者之间决定总体损害赔偿的分配。

4.2 明确规定减轻原告举证责任的相关措施

在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，因而原告必须对自己的主张承担证明责任。但事实证明，由于原告自身能力的有限，要求其证明因果关系是非常困难的。如2009年4月南航、东航、海航、上航等国内多家航空公司通过中航信联合抬高票价一案，尽管这些企业联合涨价的行为很明显，后果很严重，但普通消费者如果提起反垄断诉讼，举证这些航空公司存在价格共谋行为，其难度可想而知。

私人主体相对于垄断的大型企业来说明显处于弱势地位如果实行过错原则和谁主张谁举证规则，那么他们成功的可能性微乎其微。因此，在归责原则上，应规定无过错责任。日本、韩国、美国等过都规定了无过错责任，对此，我们不妨予以借鉴。在举证责任方面，垄断行为的本质是一种特殊侵权行为，故应该使用举证责任倒置。由被告对自己行为的合法性负举证责任，否则就应当承担相应的不利后果。

4.3 反垄断执法机关应重视竞争文化的培育

除上述制度层面的不足之外，我国反垄断法私人执行还存在着观念层面的障碍，主要是因为竞争文化的缺失。我国传统社会所具有的无讼是求，调处息争的法律文化，决定古代法律问题大多为息事宁人的处理方式，竞争文化在古代社会并无立足之地。目前，我国反垄断法实施过程中公共执行仍然会在调查反竞争行为中扮演关键角色，私人执行难以在短时间内获得优势地位。不像美国竞争文化那样发达和繁荣，我国诉讼文化和竞争文化显得滞后和发展不足，这反过来进一步影响反垄断法私人实施，甚至使其退化。

竞争文化水平的高低制约着一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，可以推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于改国竞争文化水平的提高。《反垄断法》颁布实施后，培育、传播竞争文化的任务，主要有反垄断执法机构来承担。本世纪初，美国层刮起反垄断风暴，严厉打击国际卡特尔活动.美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音资料，将卡特尔成员的秘密活动公之于众，公众由此真正认识了卡特尔的庐山真面目，进而加大了政府对反垄断工作的支持力度。我国反垄断执法机构也应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等，从而更好的培养整个社会的竞争文化，进而也更加有利于反垄断法私人执行制度的实施。

参考文献

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[22]文学国、孟雁北、高重迎：《反垄断法执行制度研究》，中国社会科学出版社2011年10月版，第23页。

篇（7）

    反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。

    一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较

    (一) 反垄断法损害赔偿的请求权人

    因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。

    一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。

    (1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。

    (2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。

    所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。

    美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③

    由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。

    (二) 反垄断违法行为之发生

    反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。

    日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。

    在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。

    (三) 以因果关系为基础的损害之存在

    要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤

    对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。

    在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。

    日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。

    (四) 过错

    过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:

篇（8）

一、市场支配地位及其滥用的内涵

(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

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可口可乐并购汇源果汁一案，引起了国内业的大讨论，也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资，但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠，结果可能是闸门打开，淹了大地。而这沟渠的第一步，就是反垄断法的完善，我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个，是一部颇为框架性和原则性的法律，要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善，需要实践、借鉴、研究，一个积累的过程。

一、外资并购在我国的发展现状

（一）立法方面

2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》，亦被视为经济宪法。该法共8章57条，明确规定任何经营者，无论是国有企业还是民营企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。

2009年6月，为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改：包括删除第五章“反垄断审查”，新增依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易等。

2011年2月，国务院办公厅通知，将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

（二）现实方面

2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权，金额5.206亿美元；日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司，金额4.746亿美元；丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒，涉及金额3.49亿美元；韩国韩亚银行收购吉林银行股份，金额3.16亿美元；瑞士奈科明制药入股中国天普药业，金额2.1亿美元①。

2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决，成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。

2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准，双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。

二、外资并购中反垄断规制的必要性

（一）外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择

1.影响中国商业市场结构和竞争格局

市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业，抢占战略制高点，外资商业企业可能操控流通市场，形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商，将利润合法地汇出中国。

2.弱化国有经济战略地位，导致国有资产流失

当前许多国有大中型企业发展不容乐观，大多数面临困境而成为并购的对象和目标，而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为：（1）国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；虽然有的经过相关机构的评估，但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。（2）无形资产流失。在并购过程中，中国品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成无形资产的流失。

（二）我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求

1.立法过于简单、可操作性差、协作困难

《反垄断法》只有五十七条，这些条文都是高度概括的，过于原则化它的实施细则也没有出台，这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》，但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准，很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争，所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短，缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章，法律和行政法规仅只占少数，法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以，相互之间缺乏协调，导致各规定交叠重重。

2.立法思想存在误区

外资并购对任何一个国家来说都有利有弊，中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害，就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的，目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的，这就是一个误区。

三、对我国外资并购中反垄断规制的建议

（一）控制外资并购的实质性要件

控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范，它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前，归纳各国反垄断立法，现有的实质标准有三：“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。

总体来说，各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上，其政策的基本出发点是维护公平竞争，保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准，“具有排除、限制竞争效果”，表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度，应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则，以提高执法的透明度。

（二）关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议

1.市场集中度

我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算，应该建立一个“安全港”制度，该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选，筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是，假设一项并购超出了“安全港”指数范围，也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究，最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素，对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此，建议采用两种安全港指数，这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。

2.市场支配地位

《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

推定与认定的不同，主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者，而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格，只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性，建议降低市场支配地位的推定标准。

（三）完善反垄断执法机构的建议

1.设置专门的反垄断执法机构

目前，我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前，国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会作为协调机构，辅助反垄断工作，不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢？这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构，该机构隶属于国务院，任何一个部门不得干涉其工作予以保证。

2.完善反垄断执法机构的决定权

《反垄断法》在第六章对涉嫌垄断行为的调查中规定了反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时可采取的措施。包括反垄断执法机构可以进入被调查的经营者的场所进行检查；查阅、复制相关数据；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户等权力。同时也规定了反垄断执法机构的保密义务。但对于外资并购，这些规定不够具体。该反垄断执法机构在履行反垄断审查时有足够的权威。

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    《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日通过,自2008年8月1日起施行。反垄断法在国外被称为经济大,从表面上看他是一部维护市场机制的法律,通过反垄断执法机构对于实施垄断的行为进行的一些行政处罚等措施,其最终目的在于通过促进竞争和公平的交易来保护消费者的权益,提高人民生活水平。反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施两大部分,公共实施相关问题是反垄断法的重要组成部分,但私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色,私人实施有助于加强打击非法垄断行为的法律效果。因此,在关注反垄断法公共实施的基础上,重视私人实施的重要性显得十分有必要。

    一、反垄断法私人实施的涵义

    法律的实施,也称为法律的执行,是法律从文字转为行动、从应然状态转入实然状态的一种过程,是人们将法律规范的抽象可能性转变为具体现实性的一种能动性行为,是人们在社会生活中实际贯彻和施行法律规范的一个动态过程。

    反垄断法的实施主要包括两种方式:法律的公共实施和法律的私人实施。公共实施主要是指是法律赋予特定的行政主管机构对违法行为实施相关法律的权力,私人实施则是指私人参与者(自然人、法人或其他实体)为保护自己的合法权益不受违法行为的侵害或弥补自己所受到的损害,直接开展反垄断法的实施。一般而言,公共实施主要运用公共权力和公共财政来维护公共利益;而私人实施则是在利益最大化的基础上进行理性选择,其主要目的在于保护私人的个体利益,但同时也能起到部分维护公共利益的作用。

    关于私人实施反垄断法的概念又主要分为广义与狭义之分。美国的学者大多主张广义的概念,他们将反垄断法私人实施定义为私人依据反垄断法律规范开展的监督、追述、裁判和制裁违法行为的活动。而部分欧洲学者则主张狭义的反垄断法私人实施概念,他们将其定义为“任何私人主体参加到反垄断规则的实施中来,并且针对涉嫌违反竞争规则的被告提起的诉讼当中担当诉讼当事人的活动”,“更为清晰的定义是,反垄断法的私人实施是指私人主体依据欧共体竞争法的规定提出的独立的民事诉讼或反诉”。

    二、反垄断法私人实施制度的优越性

    (一)有利于弥补公共实施的不足

    实施反垄断法的主要目标在于维护社会的整体利益、优化社会资源的整体配置,在重视社会的整体利益的基础上,通过禁止部分行为来保护竞争,从而促进经济效率,提高消费者的福利。但是,公共机构在执法过程中必然会面临执法资源受到限制的情况,例如预算以及人员等的限制因素,从而影响反垄断法的最优执行效果。除此之外,由于受到担心败诉、对新型案件产生疑难等各种消极因素的影响,部分已违反反垄断法的案件也未受到相关公共执法机构的法律执行。因此,单纯依靠公共实施将无法保证我国反垄断法的最优执行效果,而适当给予私人实施反垄断法的权利不但有利于弥补公共实施在反垄断法执行上的不足,而且将大大增加反垄断法的总体执法数量,加强对违法行为的处理和制裁,从而真正达到有效遏制违法的目的。

    (二)有利于提高反垄断行为的诉讼效率

    垄断行为产生的消极影响往往通过损害私人权益,进而影响到社会公共利益。私人主体直接置身于各种相关行业的竞争之中,熟悉各个行业的内部竞争情况,一旦其私人的合法权益受到违法行为的损害,他们就会积极地提起诉讼,收集有效证据,提高反垄断行为的诉讼效率。因此,私人主体基于利益最大化的考虑,在反垄断的过程中会更为坚定与主动,积极与违法的垄断行为进行斗争。

    (三)有利于实现社会公平公正

    公共实施主要通过行政处罚遏制违法,例如对违法人员处刑法上的监禁、罚款或是命令其停止违法等方式来阻吓违法行为的再次发生。但是这些方式并未在经济上对受害的当事人给予补偿,例如某些垄断行为破坏了市场竞争,公共执法机构对违法行为进行处罚,但直接受到损害的往往是具体的消费者,而征收罚款的却完全上缴国库;遏制违法行为仅仅是避免受害者的二次损害,却未对已受到的损害进行弥补和挽回。相比之下,私人实施能更好地补偿受害者受到的损害,并实现矫正正义。私人不仅可直接通过法院禁止违法行为的继续发生,还可以通过申请法院判决损害赔偿,补偿因违法行为已经受到的损害。

    三、目前我国反垄断法私人实施的困境

    (一)私人实施与一般性民事执行的界定模糊

    反垄断法是经济法的重要组成部分,与经济法一样具有公法的性质,这就决定了违反反垄断法的行为与违反民事法律规范的行为之间存在一定差别。首先,我国《反垄断法》第50条规定经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。而民事责任的划分要根据行为人违反民事义务的性质,可分为侵权责任、不当得利返还之责任、合同责任(包括违约责任、缔约过失责任)。不同性质的民事责任有着不同的责任承担方式、归责原则、构成要件等。因此,需要对违反反垄断法民事责任的性质做出明确规定,以便明晰民事责任的构成要件,但我国《反垄断法》第50条并未对此做出详细解释与说明。第二,《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式规定,包括停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还财产、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等,但我国反垄断法未对责任承担方式作明确规定。第三,民事违法行为所侵害的对象是确定的、可预测、容易衡量的利益,而垄断行为所侵害的利益相比更抽象。原告要举证明确因垄断行为而产生的损害额度相当困难,借鉴国外部分反垄断司法实践不难发现,因垄断造成损失额度的计算需要采集汇总大量的市场数据,还需要经济学专家运用负责的数学模型进行运算,并提供证人证言。

    (二)私人实施的程序不清晰

    目前我国在反垄断法私人实施程序上的规定比较含糊,例如原告资格的认定、举证责任、权力控制等。以原告的资格认定为例,若允许各类受害人提出反垄断诉讼,则会导致大量重复诉讼、浪费资源,从而加重法院的工作负担;但若只允许部分受害人提出诉讼,则可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。

    (三)证据制度有待加强与完善

    证据制度是私人实施程序制度中的重要问题之一,关系着我国反垄断私人实施制度是否能顺利地进行。在大多垄断行为案件中,由于垄断的特殊性质导致受害人的举证能力比较弱,原告若按照传统的民事证据规则进行举证诉讼难以成功,这将不利于私人实施制度的实施。

    四、完善我国反垄断法私人实施的对策

    (一)明晰私人实施与一般性民事执行

    首先,应当确定反垄断法中的民事责任的性质。反垄断法里的民事责任应是多样的,除了传统的侵权责任,还应当包括合同责任。其次,要根据民法通则上确定方式的适用原则和条件明晰民事责任的承担方式,如排除妨碍、损害赔偿等。另外,要建立和完善反垄断法私人实施的损害赔偿制度,保证私人实施制度的核心内容。允许私人在自己竞争行为因受到限制而发生损害时向法院提起诉讼,并且在私人向法院提起诉讼时提供足够的激励。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作为一种事前救济措施,赋予潜在的受害人在侵害发生之前向法院提起诉讼的权利,以此排除可能发生的违法行为,从而更加有效地保护私人的合法利益。

    (二)明晰并完善私人实施的程序制度

    程序制度是实体制度的必要保证,要确保反垄断法所规定的实体制度在现实经济生活中得到有效贯彻,就必须对私人实施的程序做出明确规定。在原告的自定认定上,要考虑合理扩大我国反垄断法私人实施的主体范围,对因受限制而对竞争行为产生侵害的受害者做出明确规定,赋予其向法院提起诉讼的权力,并且对限制竞争行为做出必要且清晰的分类。在举证责任上,应采用举证责任倒置的方式减轻原告的证明负担。在权利的控制上,可以采取“审前前置”的方式防止滥用私权,但这一方式的前提在于拥有高效健全的专门负责审查反垄断行为的部门。

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一、利益平衡论概说

利益平衡论中的一个核心词汇便是“利益”，在法学中，利益是一个重要范畴。从古至今，法学家们在研究法律和社会问题时总是将利益问题作为出发点及核心。那么究竟何谓利益？庞德认为法律的作用和任务在于承认、确保、实现和保障利益，或者说以最小限度地阻碍和浪费来尽可能满足相互冲突的利益，这些相互冲突的利益可分为个人利益、公共利益和社会利益三大类，个人利益是直接从个人生活本身出发、以个人名义所提出的主张、要求和愿望；公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望；社会利益就是从社会生活角度，为维护社会秩序，社会的正常生活而提出的主张、要求和愿望。豍在社会生活中，个人利益、公共利益及社会利益有时会发生冲突与重叠，因此法律就需要对于如何评价和估量这些利益，及如何解决这些利益之间的冲突做出安排。

利益平衡的本意即是各种利益之间达到的一种相对和平共处、相对均势的状态，在法律层面则是指，“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”豎复杂多变的社会生活使得不同利益主体时常发生利益摩擦，每个人都希望自己的利益最大化地得到实现，然而社会资源是有限的，这样的愿望显然难以实现，在这种情况下不同利益主体之间的冲突就很难通过主体自身的调和来实现，法律的作用就显得十分重要了。法在解决不同主体之间的利益冲突时，首先就需要对不同的利益作出价值判断，确定出法在协调社会关系时会优先保护何种利益，从而使得相互冲突的一方利益服从于另一方利益或者使相互冲突的双方都服从于第三方利益或公共利益，由此法在解决利益冲突的过程中通过对优先保护的利益作出预设，以尽可能地协调不同主体之间的利益，满足社会生活的需要，实现社会正义和公平。

利益平衡是法律追求的目标，同时也是法律对不同利益做出制度安排的原则与方法。在现代社会，存在着利益差别和矛盾利益主体间的利益分配，实质上体现为法律上的权利和义务关系，法律需要按照一定的正义标准对不同利益个体的权利义务进行配置，这是衡量一个特定社会或国家的法律法治正义情况的晴雨表。豏法律作为调整权利义务的规范，将不同利益个体权利义务的配置作为落脚点，也必然需将利益平衡作为基本的价值追求，可见利益平衡理论在一个国家的法治建设中占有重要的地位。

二、利益平衡论——知识产权法正当性的法理基础

在知识经济的时代，知识产品的创造对于促进科技、经济的发展和文化的进步起着十分重要的作用，知识产权法通过赋予知识产权人合法的垄断地位，以激励人们通过自己的劳动获取智力产品，从而增加社会智力产品的总量而促进社会进步。这种垄断保护了知识产权人个人的利益，但同时也付出了代价即阻碍了信息的自由流通，使得公众自由地接近知识与信息的公共利益遭到了损害。知识产权法的产生即是对个人利益和公共利益进行协调的结果，知识产权法需要在知识产权人和知识产品使用人即公众的利益之间进行平衡，既要保护知识产权人的利益，以激发他们的创造热情，激励他们创造出更多的知识产品，又要兼顾使用者的利益，实现知识产权法促进科技文化进步的社会目的。

在知识产权法的利益平衡体系中，知识产权人的利益与公共利益的平衡构成了核心内容。知识产权本质上是一种私权。世界贸易组织的《知识产权协定》的序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调知识财产私有的法律性质，权利本体的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。豐但知识产权法的根本目的是促进国家经济、科技和文化的发展与社会的进步，为了达到这个目的，知识产权法就不能只保护知识产权人的这种私权，还需要就如何保护公众接近、利用、传播知识产品的权利进行制度安排，即实现私益与公益的平衡。

如前所述，利益平衡论在实质上反映了法律上权利义务的正当、合理的分配。那么知识产权在进行制度设计时就需要对知识产权人的权利和义务以及公众的权利和义务进行合理的分配。我们可以看到，知识产权的很多制度设计正是为了平衡知识产权人与社会公众的利益，如著作权中的合理使用，专利权中的强制许可等。可见知识产权的确立是符合利益平衡论的，知识产权中很多制度的设立本身也是对利益平衡理论的反映。利益平衡论是知识产权得以产生和发展的重要基础。

三、利益平衡——反垄断法追求的价值目标

经济法是调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。豑经济法作为第三法域，兼具公法与私法的的属性。经济法领域里的利益平衡，是对经济法律关系主体的权利义务状态以及经济法调整内容上的利益平衡。豒反垄断法作为经济法的重要组成部分，是国家干预经济、克服市场失灵的重要手段，反垄断法肯定经营者之间的正当竞争，并保护经营者与消费者的个人利益，同时，反垄断法作为一种社会本位的法，以追求社会总体利益的平衡为价值目标，并维护良好的市场自由竞争秩序。可见，反垄断法充分体现了个人利益与社会利益、个人本位与社会本位的双重立法思想和价值目标豓。反垄断法通过反对垄断，保证市场的自由竞争，由此也就保护了经营者与消费者的个人利益,竞争秩序得到维护，对社会及经济的发展也必将有所裨益。反垄断法正是通过不断实现个人与社会之间的利益平衡促进经济的发展。

四、知识产权法与反垄断法的冲突与协调

如上所述，知识产权法与反垄断法都致力于实现利益平衡，并且都对经济与社会的发展起到促进作用。二者在很多方面都实现了契合：

（一）二者都促进了竞争

知识经济时代的到来，使得企业之间的竞争逐渐转变为知识、技术的竞争，企业要想在市场经济中立于不败之地就必须致力于拥有更多的知识产权，知识产权现已经成为企业之间竞争的手段。反垄断法通过禁止垄断行为和限制竞争行为实现自己的目标即是维持市场竞争秩序，促进有效竞争以实现经济发展。由此，二者在促进竞争，实现经济效益方面是契合的。

（二）二者都刺激了创新

知识产权法赋予知识产权人对一定知识产品的独占权，要求使用者有偿利用知识产品从而保障知识产权人的利益，目的即是刺激他们做出更多的发明创造。而反垄断法通过禁止财产所有人从事限制竞争导致垄断的行为，刺激技术创新。

（三）二者都促进消费者福祉

知识产权可以促进科技进步与技术革新，而科技进步与技术革新最大的收益者即是消费者，知识产品不断丰富，也给了消费者更大的选择产品的空间，生活质量也会由此提高。反垄断法的一个重要目标即是保护消费者权益，反垄断法通过宏观规制，禁止损害消费者利益的不当竞争行为，使价格保持在合理水平，从而维护消费者的权益。

但是，尽管知识产权法与反垄断法在诸多方面实现了契合，但知识产权毕竟属于私权，而反垄断法保护地更多的是公益，二者仍然存在着冲突。知识产权作为一种私权，更多的是保护知识产权人私人的利益，从某种程度上说，这种私人利益的保护所承认的垄断，对于知识信息的自由流动和传播是一种障碍，这与以社会为本位的反垄断法所致力于形成的自由地市场竞争秩序是相悖的。且知识产权的制度设计主要是为了充分保障创造者的个人利益以激励创新，而反垄断法的制度设计则是限制个人借垄断地位限制和排除竞争，从而保护市场其他经营者的利益，进而保护社会的整体利益。可见，知识产权法和反垄断法在性质和制度安排等方面都存在着冲突。虽然知识产权的设立本身是符合利益平衡论的，制度的设计也基本实现了个人利益与公共利益的平衡，但现实中这种平衡往往因为知识产权人滥用权利而被打破。比如拥有独占权的个人和企业若利用知识产权赋予的垄断权而实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权，以减少或消除自己在市场上的竞争对手或是在许可他人利用其知识产权时附加了明显限制正常竞争的条件等，此时知识产权就遭到了滥用，个人利益与公共利益之间的平衡被打破，自由公平竞争的原则被打破，社会的公益遭到破坏，将十分不利于知识产权法实现公共利益与私人利益平衡的初衷，与维持自由公平竞争秩序，保护社会利益的反垄断法也是相违背的。

五、利益平衡论——协调知识产权与反垄断法冲突的理论基础