劳动立法论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇劳动立法论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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案例教学中的学生主体是案例教学的参与者，学生应该从以往被动的接受知识者变成主动探索者，案例教学形式上脱离了书本理论的讲解，但实际上是对理论传授效果的更高要求。由于学生的个性不同，学习方法不同，因此在案例课堂教学的设计中，应该尽量照顾每个学生的学习力。只有保证每个学生在理论准备充足的情况下再讨论案例才能受到良好的教学效果。例如，教师在布置讨论的案例后，学生要在课外对相关知识点进行资料收集，只有这样才能使案例讨论体现出学生分析和解决问题的能力。这样的教学模式使学生在案例教学过程中感到学习负担并未减轻，实践证明，运用这种模式教学，不仅能够激发学生学习的主动性和积极性，而且也能使学生会更加觉得轻松愉快，学习能力也会得到较大提高．

案例教学法应遵循的原则

（一）知识和能力并重原则

知识和能力并重原则是指教师在向学生传授法理知识的过程中，不是单纯让学生掌握知识，而是要培养学生多方面的能力。重点要培养学生的逻辑思维能力、创造能力和操作应用能力。教育学理论认为，知识是个人后天获得的对客观事物的认识；能力是其完成某项活动所表现的个性心理特征。大量的教学实践证明，能力的发展必定以知识的积累为前提，在掌握和运用知识过程中来加以实现、并影响知识掌握的速度和知识的运用效率。法学案例教学法就是要运用教育学理论，要求教师在传授法学理论的同时，注重培养学生分析和解决实际问题的能力。

（二）启发和引导并用原则

启发和引导并用原则是指教学活动以启发启迪为引领，激发学生从事积极的智力活动。在教学活动过程中，从质疑问题、答疑解惑中理解教学内容，融会贯通地掌握知识，并培养、训练学生良好的思维能力和积极主动精神。讨论案例法的运用，使教学活动的互动氛围浓厚，使教师在组织学生讨论法律案件时，不断启发学生积极思考。教师对学生的思考在认真分析，指出不足的基础上，明确思维方法，切实达到理解知识、掌握法理和增强能力的教学目的。

案例教学的实施

（一）课前分析案例

例如在讲解“劳动争议的处理及简易程序中的先行调解”这个问题时，给出这样的案例让学生讨论：“王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？”让学生分组讨论，并将讨论结果派代表发言，讨论要有根据，能以理服人。

教师在出示案例后还可以提出如下思考题：你对这一事件作何分析？你能考虑哪些可选择方案？你最倾向于哪一方案，为什么？你的实施计划是什么？针对上述问题，在学生自由讨论的同时，教师以巡回讨论小组的方式启发引导学生，指导学生运用法理分析案例、结合法条解决案例，帮助学生提高以案明法的思维能力。关于这个案例的回答，在教师的启发指导下，同学A的分析是，王某可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁。同学B的分析是，王某可以直接向劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以向法院提讼。同学C的分析是，王某可以不申请劳动仲裁而直接向法院。同学D的分析是，王某如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解。

（二）课中分析案例

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一、劳动争议的概念及种类

所谓劳动争议，是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷，是基于劳动关系发生的，简言之，就是劳动者与用人者（单位）间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷。在我国，由于《劳动法》起步较晚，所以劳动争议案件在90年代才有一些上升，非凡是《劳动法》实施后，劳动争议案件才逐步被人们熟悉和重视。劳动争议案件的内容广泛，类型较多，归纳起来可分为五种：一是去职纠纷，指用人者（单位）开除、除名、辞退劳动者或劳动者辞职、自动离职发生的争议；二是治理纠纷，指用人者（单位）行使对企业和劳动者的治理权时，给予劳动者行政处分，被处分者不服而发生的纠纷；三是待遇纠纷，因执行国家及单位自身的有关工资、保险、福利、养老金、医疗费、培训及劳动保护等规定发生的争议；四是劳动合同纠纷，因履行劳动合同发生的争议，包括合同的变更、履行、解除、终止及合同效力的确认等；五是其他劳动争议案件，如关于女工和未成年人非凡保护而发生的纠纷，以及依照《劳动法》和《条例》处理的其他劳动争议案件。

二、我国现行劳动争议处理体制概述

我国《劳动法》第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。这就是我国现行的“一调一裁两审”的劳动争议处理体制，即所谓的单轨体制。该条规定同时也确立了我国劳动争议处理机制中的“仲裁前置”原则，即以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对仲裁裁决不服的劳动争议案件。客观的讲，这种处理机制在实践中发挥了一定作用，规定仲裁前置原则可以充分发挥劳动争议仲裁机构处理劳动争议的专长，及时解决劳动争议，维护劳动者的合法权益，减轻人民法院的工作压力。但随着市场经济的深入发展，劳动争议愈发复杂化，这种“先裁后审”的程序越来越不适应劳动争议处理工作的需要，其缺陷和弊端进一步凸显出来。

笔者认为目前劳动争议案件的处理机制存在以下几个方面的弊端：

（一）人民法院是司法机关，劳动仲裁委员会是行政机关，人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决，亦无权改判或发回劳动争议仲裁委员会的裁决。劳动仲裁委员会只有在当事人服从裁决而不向人民法院的情况下在能显示其存在的必要性，只要一进入司法程序，劳动争议仲裁委员会所做的工作就没有任何价值。而根据目前具体的司法实践来看，当事人不服仲裁裁决的比例大大超过了服从裁决的比例，劳动争议案件通过协商、调解或者仲裁程序解决的很少，大部分案件最后都要通过法院的诉讼程序终结。而仲裁机构作出的仲裁裁决，在当事人向人民法院后，即不发生法律效力，人民法院须根据民事诉讼法的规定对劳动争议案件进行重新审理。而要重新查清案件事实，或许人民法院会重复做仲裁机构做过的工作，这无疑是一种浪费；但若人民法院不重复做工作，直接认定仲裁机构确定的事实证据，又会导致法院的诉讼程序流于形式。这种“双不赢”的局面，使得不管人民法院的审理结果是维持还是改变仲裁裁决，都将使前面大量的仲裁工作化为乌有，极大地浪费司法资源、人力资源和国家的财政支出。

（二）“一裁二审”程序繁杂，环节多，周期长，不利于及时有力地保护劳动者。按照现行法律规定，劳动争议案件的处理经过一裁二审，处理和审理时间加在一起，比一般的普通民事案件的审理时间还要长，一个劳动争议案件走完仲裁、诉讼全部程序的正常周期长达11个月，而审判实践中一般还不止这个时间，十分耗时耗力。以至于当事人付出更多的时间和精力，导致了其自身诉讼成本的加大。

（三）当事人之间发生争议或者权利受到侵害时，其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。这些权利的享有不应受到任何的限制。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。

（四）实践中，劳动仲裁机构依据的受案范围是由《劳动法》以及相关的条例规定用列举的方式制定的。因此，不在列举范围内的争议一般不会被纳入处理范围，而仲裁机构不受理的结果是该项争议不能进入仲裁程序，而不能进入仲裁程序也导致不能进入诉讼程序。对于这个问题，最高人民法院在2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；……”。尽管此项规定在一定意义上解决了一部分人的权利救济问题，但其作用仍是有限的。因为假如劳动仲裁机构没有作出书面的不予受理的裁决、决定或通知，即使人民法院认为该案属于劳动争议案件，也仍然不能受理，这往往导致劳动者告状无门。

更大的弊端则是目前这种处理劳动争议案件的方式在具体的实践中缺乏法理依据、法律依据和可操作性。尽管最高人民法院和劳动部屡屡采用解释、细则、答复、说明等多种方式来弥补其不足，但往往是治标不治本，头痛医头，脚痛医脚。要作到既要符合我国的立法精神，又要处理好具体的案件，往往是不能两全其美，只能照顾其中一个方面的需要了。但这样所带来的危害后果是巨大的，不仅给法律的适用带来了混乱的隐患，还有可能影响到我国的法律架构的统一性和完整性。

三、改进现有劳动争议处理机制的对策

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二、在劳动法教学中如何提升法科生的专业

就业能力劳动法学作为一门与大众日常社会生活密切相关的法律学科，是维护人权、体现人本关怀的一项基本法律，在西方甚至被称为第二宪法。劳动法课程中劳动者的权利和义务、劳动合同法律制度、工作时间与休息休假、劳动报酬及劳动保护法律制度等内容直接涉及大量的案例和社会热点问题。笔者认为劳动法课堂教育教学活动中提升法科生专业就业能力，可从以下几个方面着手进行：

1.调整课程设置和课程内容

使课程教学更利于学生能力的发展。劳动法教学的课程设置和课程内容应紧贴社会生活实际和大学生生活实际，不断改革、完善，以适应社会发展的新需要。首先，在课时安排上，理论课时与实践课时应统筹兼顾、合理分配，以2学分30学时的教学设计为例，可将理论课安排18~20学时、实训课安排到8~10学时。其次，在课程内容上，理论知识讲授应与司法考试考题讲解紧密结合，促使学生掌握核心法律知识。最后，课堂案例教学内容可以大学生劳动争议问题和社会热点问题为重点组织相关教学案例，比如大学生校外兼职“洋快餐”的法律问题、毕业生实习与就业协议书的法律问题、“黑砖窑”事件等等，从而引起学生共鸣，使其主动思考，逐渐养成基本的法律思维能力。

2.提升教师教学综合素质、改革教学方法

调动学生学习主动性。教师水平直接影响教学质量。由于我国当前年轻一代法学教师多是“校门到校门”，毕业就进校执教，缺少行业实践经验，专业理论功底强而实践应用弱。由此导致教育教学中，法学教师重理论、轻实践，法科生记笔记、背法条、少自主独立思考。法学教育直接制造了大批眼高手低、缺乏职业基本素质的毕业生“，难就业”成为必然。因此，高校应采取积极措施，打破政策壁垒，多渠道培养“双师型”教师，促使教师积极提升教学综合素质，主动改进教学方法，使法学教育更贴近法律职业的实际要求，解决实际法律问题。在劳动法教学中，应注重理论联系实际，可采取“案例-理论-实践”的教学模式，引导学生主动参与法律实务的解决，从而培养学生的创造性、灵活性，最终培养学生自主做事和主动学习的信心和能力。比如在“劳动关系与劳务关系”的授课中，笔者曾将一起正在处理中的案件作为课堂教学讨论内容，这是一起本校法学大三学生校外兼职遭遇交通意外伤害的事件。参与案件处理的学生讲述了事件处理过程，教师进行适当引导，通过事件发生后的处理流程、证据搜集障碍、双方当事人谈判焦点、涉及法律理论及法律依据、困惑问题等环节的讨论，最后总结出相应的解决方案和谈判策略。这次案例教学使学生对“劳动关系与劳务关系”知识的把握更直观、深刻，由简单识记层面迅速提高到深刻理解运用层面，而且锻炼了学生的运用知识能力和语言表达能力，课堂气氛也十分活跃。

3.加强劳动法实践教学

推动学生参与实践、积累职业经验。劳动法的实践性很强，尤其是劳动合同的订立、变更、解除和终止等内容，如果没有具体案例的引入或学生亲自参与实践，学生很难深入理解这些内容，更谈不上掌握和具体应用相关知识。在劳动法教学中可采取法律援助、诊所教育或社会调研等形式，推动学生亲身参与实践，积极积累职业经验。比如在前述学生兼职遭遇交通意外伤害的事件处理中，笔者要求学生以法律援助的形式参与案件的处理过程。通过实践锻炼的学生，意识到专业知识在实践运用中的重要性，并主动充电学习、查找法律条文，积极与专业教师、执业律师、在职法官联系、咨询，制定谈判方案、谈判思路和策略。通过真实案例，锻炼了学生的人际交往能力、沟通能力、谈判能力、文书能力、自我管理能力和基本的心理素质，坚定了学生们的法律信仰，取得了较好的效果。

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一、劳动法的主体本质和特点

（一）劳动法本质。劳动法作为实现需求方、供求方两个当事人公平、公正的衡量标准，它的本质就是通过平衡劳动双方的关系，主要通过保障弱势群体也就是劳动者的合法保障而建立的法律。劳动法作为立法本位，第一是要将劳动者在整个劳动关系中摆到一个重要的位置，第二则是通过对劳动者最基本的生存权进行保护、保障，最大程度上保护劳动者的合法权力不受到侵犯。但通过多年的实践经验可以看出，劳动法的基本理论并不是简单意义上的保护劳动者权益不受侵害，更多的还要平衡、维护、建立劳动者和用人者、用人单位的关系，甚至是劳动双方与整个社会的和谐关系，以此为基础最终实现经济社会的和谐和发展。所以说，劳动法的本质可以概括为一种平衡对立面的社会关系，通过对劳动者和用人单位之间的不同需求，对双方的利益需求加以保护，最终促成一个均衡、公正、有保障的局面，让双方都成为有利于经济社会发展的利益共同体，共同为我国的经济发展贡献力量。

（一）劳动法主体，指的是企业、个体经济机构、民办非企业单位等经济机构。经济法主体特点必须需要具备两条，一个是必须是严格遵循法律成立，第二个则是必须有一定的组织机构构成和资产。主体必须在成立之日起到营业期撤销止，全程都要受到劳动法及劳动保障部门的监管。

（二）劳动法的特点，可以归纳为如下几点：

第一，劳动法有利于在实际立法、执法过程中，更好的对用人方进行监管控制，从而最大程度保护劳动者的合法权益得到保障，通过有标准的法律来进行均衡双方权力及义务；

第二，劳动法很大程度上可以缓解劳动者和用人方对劳动监察过程中的一些不良情绪，在实际工作中很大一部分企业都错误的认为劳动监察执法总是偏向于劳动者，而不顾及企业经济效益和经济发展，这时便可通过劳动法的宣讲来打消、扭转用人单位的误解，从而培养包括企业负责人在内的守法、护法理念。

第三，劳动法是一种突出私法特性为主的法律，更加具有针对性。

二、劳动法基本理论中的经济功能探析

劳动法作为一种劳动双方的基本保障，它是在为整个经济社会的和谐、稳定、合法化发展打下基础。具体体现在如下下几个经济功能。

首先，在个体劳动法中的经济功能。劳动法下的劳动合同关系通常需要限定在一个固有的期限内，通过这个时间段来满足用人单位的需求和劳动者择业的愿望。而长期合同则是为了尽可能降低建立劳动合同成本和时间，将最优秀、企业最愿意聘用的人才留在企业的一种方式。比如在企业的腾飞阶段，长期合同会受到劳动者和用人单位的追捧，而在用人单位前途莫测的情况下，短期合同则更适应人力资源变化的需求。通过菲利浦定律我们得知，用工水平与薪酬标准通常是成反比例的。如果没有劳动发法这个法律法规进行约束，那么劳动力的市场将会发生偏差甚至失灵。

其次，劳动法作为一种特定的法律，它的经济功能主要体现在法学、经济学及社会领域学中逐步发展、完善。劳动法通过将我国市场经济中发现的一些具体问题进行及时修正，虽然这样做的立法成本有些高，但针对整个劳动力市场而言，这种先实践后修正的手段对劳动者的切身利益非常符合.

最后，劳动法针对集体协议，在经济功能上还客服了个体用功者在劳动力市场中的劣势地地位，通过在劳动法作为基本准则，可以进行较为公平、公正的对话手段和环境。在这种公平、公正的前提下，用工者和劳动者便会对劳动条件、劳动报酬进行一个合理的标准制定，让双方有更多的精力用在经济发展和劳动价值创造上。从此开来，劳动法在经济功能中的作用，是非常显著的。

三、劳动法基本理论中对辞职权赔偿的探索

在我国现行的劳动法中规定，劳动者单方面解除劳动合同必须在三十日内通过书面形式来告知用人方。但对于被雇佣者的辞职权，先行劳动法中没有过多的规定和细则，这就导致了对被雇佣者合法辞职是否需要赔偿的现象容易产生较大争议。笔者通过多年的劳动纠纷案例出发，个人认为在被雇佣者合理提出辞职的时候，原则上不支持赔偿请求，但此人的无故辞职对企业造成巨大影响和巨大经济损失的前提下，执法部门应该支持用工单位对该劳动者的经济赔偿要求。具体原因如下：

第一，劳动者特有的辞职权，参照常理来看只有劳动者不在继续履行义务的时候才能够出现责任划分，但需要注意的是依照法律形式的权力不需要承担责任。如此看来，如果对已经提前三十日内提出书面申请辞职的劳动者承担与违法辞职的劳动者相同的经济赔偿，从事实上就完全颠覆了合法离职与违约辞职的标准，如果实际执行中都一视同仁很容易产生劳动者的逆反心理，很多原本可以正常依法离职的劳动者也会采取非法离职手段，这将会对整个社会对劳动法的认识，产生偏差理解。

第二、通过参读劳动法相关规定，我们知道雇佣方有权在劳动合同签订期限到期前，对用人方进行解聘的权力，此种情况只需要向劳动者赔偿一定的经济补偿款，但不需要承担其他赔偿。这里提出的经济补偿是与违约赔偿有区别的，经济补偿的作用只限于对被雇佣者的服务贡献叠加补偿、失业补偿等方面，仅仅是用人单位的一种社会责任。所以，如果执法机构支持用人单位向被雇佣方索要赔偿，将会是不符合劳动法中提出的优先保障劳动者福利及权力的立法根本。

第三、在实际的工作中，不排除个别重要岗位的劳动者辞职，会为用工方带来较大、巨大的经济损失。特别是一些技术工种、高级管理岗位、高级销售管理岗位等。在实践中，为了杜绝这种损失，劳动法对被雇佣方提出了一种预告义务，所以可以断定在雇佣者不提前申请就抬腿走人的情况下，必须要求这类人群承担一定的经济赔偿，但在提前三十天提出辞职申请后，用人单位依旧提出需要赔偿的要求，则与劳动法中本款意图背道而驰。

第四、目前，我国随着老龄化社会、农村剩余劳动力涌进城市等现象的加剧，劳动力市场基本处于一种供大于求的状态，大部分劳动者在巨大的生活压力下很少会有不经思考便提出辞职的情况发生，能够提出辞职的劳动者一般都是那些自觉得怀才不遇或者实际得到的劳动报酬和福利待遇照自己心中预期差很多的群体，一般这类人分布在部门主管、企业负责人、技术骨干等，从劳动力市场的自由特性分析，这部分群体的人员流动其实是符合现代化用人理念的，这也就迫使用人方必须提高福利待遇和劳动环境，也促使着企业更快更好的发展，可以说这种正常的人才流动对我国的经济化社会建设和提升，具有着良好的推动作用，而这种人才流动方式需要在一定合法、合理、可控的状态下得到提倡而不应该以赔偿经济损失的方式进行压制。

四、结语

劳动法作为劳动供需双方的保障性、强制性法律，需要整个社会的支持与遵守，只有将劳动法的实质落实到实际的经济生产中，才能够为打造国富民强的现代化经济社会添砖加瓦，希望本文中提到的对劳动法若干基本理论探讨，能够为光大从业者和专家带来一些理论支撑。

参考文献：

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近些年来，国内学者开始用数理方法度研究马克劳动价值论，经济学中，数理分析方法就是通过建立数学模型说明经济运行中变量之间的关系，运用数学符号和数字算式的推导研究和表示经济过程和现象的研究方法，是现代经济学通行的方法。数理方法的引人使经济学研究方法更加清晰、准确，逻辑性更加严密。数理方法已成为现代经济学研究方法的主要组成部分，那么用数理方法研究马克思劳动价值论可使研究表述简洁清晰，使经济学的理论框架更加条理化、逻辑化和明了化。马克思也认为:“一种科学只有成功地运用数学时，才算达到了完善的地步。”

一、马克思劳动价值论的简要回顾

马克思的劳动价值论是马克思多年理论研究的结晶，该理论是在批判继承古典经济学的劳动价值论的基础上发展起来的。马克思的劳动价值论提出了劳动创造价值的观点，揭示了商品经济的本质。这里的劳动是指，物质生产和创造价值的无差别的抽象劳动。马克思的劳动价值论的主要内容包括:

商品的二重性。马克思在《资本论》开始写到“资本主义生产方式占统治地位的社会财富，表现为‘庞大的商品堆积’，单个的商品表现为这种财富的元素形式。因此，我们的研究就从分析商品开始。”马克思关于商品的使用价值和价值的论述继承了资产阶级古典政治经济学家威廉·配第、亚当·斯密和大卫·李嘉图的思想，对价值和交换价值进行了区分。价值是交换价值的基础，没有价值就不会有交换价值;交换价值是价值的表现形式。

劳动二重性。劳动二重性是劳动价值论中的重要内容，马克思关于劳动二重性的总结，“一切劳动，从一方面看，是人类劳动力在生理学意义上的耗费;作为相同的或抽象的人类劳动，它形成商品的价值。一切劳动，从另一方面看，是人类劳动力在特殊的有一定目的的形式上的耗费;作为具体的有用的劳动，它生产使用价值。

价值规律。商品经济的客观规律就是商品交换以价值为基础，商品的价值量由生产商品所耗费的社会必要劳动时间决定，商品必须按等价原则进行交换。商品的价值是通过价格表现的，价值是价格的内容和基础，价值规律的表现形式是价格围绕价值上下波动。

马克思的劳动价值论包含的内容不是相互独立的，商品的使用价值和价值是由具体劳动和抽象劳动创造出来的，其中商品的价值由价值量表示，而价值量是由社会必要劳动时间决定的，所以它们之间构成了相互联系的有机整体。

二、马克思劳动价值论的新表述及方法创新述评

劳动价值论的新表述和方法创新，并不是要否定经济学曾采用过的表述和方法。劳动价值论是科学理论，是随着实践的变化而发展的，为了社会主义经济发展实证的要求，经济学必须使自己的理论精确化，数学方法的运用会使经济学的研究变得更加精确。

在一些学者所做的有关马克思劳动价值论的某些研究中，已有运用数学模型的较好范例。如吴易风、冯金华、白暴力、何明等人都对马克思的劳动价值论用数理方法进行分析，对该理论进行了新表述。

(一)吴易风运用数理方法对劳动价值论中的商品二重性、价值规律等理论进行了定量分析

使用价值生产过程中的定量模型。由于具体劳动反映商品的自然属性，所以使用价值的度量只能从量数量上反映，函数式表示为Q=f(L,K)。其中，Q表示使用价值量,L为劳动力数量，创造了使用价值，K是生产商品所需要的生产资料的数量，生产资料包括劳动资料和劳动对象。

价值形成的数学模型。因为决定商品价值的社会必要劳动时间1;是个别劳动时间的数学期望，所以由社会必要劳动时间决定的价值量V是个别价值V的数学期望，价值形成的数学模型表示为V二V(1)二}V;}(1;})P},P}表示概率分布函数，其服从的分布形式由具体生产情况决定。

商品二重性的综合模型。商品二重性模型反映了具体劳动创造使用价值的过程，抽象劳动创造新价值和转移旧价值的过程，前面二者结合构成了商品二重性的综合模型;V=V(L)=V(Le+L})=V(1,+1t)Q(L,+K)，其中，L。表示投人的活劳动量,Lt表示物化劳动量，一方面，L。使劳动资料对劳动对象进行加工，生产出使用价值的数量为Q的商品，抽象劳动创造产品的价值，由于旧使用价值形态被具体劳动生产性地消费后生产出新使用价值，旧使用价值包含的价值V(Lt)被保存下来，被活劳动L。转移到新的使用价值中，所以，商品价值中既包含活劳动创造的价值，又包括活劳动转移的生产资料的价值。

价值规律是商品经济的基本规律，吴易风用数学方法对价值规律进行了重新的阐述。商品的价值量由社会必要劳动时间决定，商品必须按等价原则进行交换，价值规律的表现形式是价格，价格自发地围绕价值上下波动，当某种商品价格高于价值时，会导致该种商品的生产扩大，引起市场供给增加和价格下跌，当价格低于价值时，会导致该种商品生产缩小，市场供给减少，价格上升。

劳动价值论分析的意义:使用价值形成过程模型从物质生产角度考察了生产力和使用价值量的关系，价值形成模型说明了商品的本质和价值量的确定;商品二重性模型概况了劳动二重性和商品二重性的关系;价值规律模型阐明了市场机制的作用和盲目性。

(二)冯金华根据马克思劳动价值理论，提出了价值函数的基本假定z二L+Q和基本公式Z二ziQ=LiQ十c。其中，L代表必要劳动，K为生产资料，z代表价值总量,z代表每一个商品中包含价值量，它是由平均的新价值量和平均的转移价值量组成。马克思说:“如果仅仅就价值创造和价值变化本身进行考察，也就是说，进行纯粹的考察，那末生产资料，这些不变资本的物质形态，就只是提供一种物质，使流动的、形成价值的力得以固定在上面。”〔略〕可见，根据研究的需要，公式简化为:z=L/Q。

冯金华在此基础上引入短期生产函数Q=Q(L)，得到短期价值函数:=L/Q(L)，根据数理推导得出短期价值函数是一条从某个大于0的值开始、先下降后上升的U型曲线。当引人长期生产函数Q=Q(L,K)时，得到长期价值函数z=L/Q(L,K)。并详细谈论了劳动变化、资本变化、劳动和资本同时变化和同比例变化以及生产函数变化对价值量的影响。

马克思劳动价值论数学原理的意义:根据价值函数的基本假定推导出了短期和长期的价值函数。

(三)白幕力以生产函数存在“资本量度和生产函数存在性问题”和效用函数存在“效用量度问题”为出发，在发展了马克思劳动价值理论的基础上构建了市场价值和市场价格模型

白暴力首先分析供纸曲线，设劳动耗费函数，分析假定劳动耗费与产量之间是非线性的，边际劳动耗费和平均劳动耗费不是常量，而是变量，所以称为“非线性劳动价值学说”或“变量劳动价值学说”，在此基础上推到出了市场供给曲线。厂商生产产品的平均劳动耗费为生产该种产品的厂商社会必要劳动时间，厂商生产成本就是劳动耗费的货币形式表现，成本函数就是劳动耗费函数的货币表现形式。由此得出，在假定厂商利润最大化和均衡分析的基础上，完全竞争厂商短期供给曲线就是边际成本曲线向上倾斜的部分，也就是边际劳动耗费曲线向上倾斜的部分;当存在外部效应时，劳动耗费曲线会向上或向下移动，完全竞争厂商长期供给曲线有三种可能的情况。综合前面的分析，完全竞争市场短期供给曲线由短期厂商供给曲线水平相加而得，完全竞争市场长期供给曲线，当无外部效应是是水平线，当存在外部效应时一种是向上倾斜的，另一种是向下倾斜的。

其次分析需求曲线，提出用生产产品的社会必要劳动时间量度边际效用来解决效用无法量度的问题，而且两者成正比例关系。在社会是理性和边际效用递减的假定下，使等量劳动生产的效用相等实现社会最大效用配置，达到效用均衡。当生产某种产品的社会必要劳动时间多，产品出售价值较高，对应的边际效用也较高，这时消费的数量就会较少，反之.消扮的数量就会较多。因此，产品的出售价值与消费产品数量成反比关系，所以市场需求曲线是一条向右下方倾斜的曲线。

最后分析市场均衡，由前面得出的供给曲线和需求曲线相交的交点就是产品的市场价值或价格。短期市场均衡价格是边际劳动耗费的货币表现形式，长期市场均衡价格是部门平均劳动耗费的货币表现形式即生产商品的社会必要劳动时间案的表现形式。短期市场均衡价格围绕着长期市场均衡价格波动，也即围绕着生产商品的社会必要劳动时间决定价格波动。

非线性劳动价值学说的意义:推进了市场价格理论的构建。

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一、发展中国家的人口与劳动力特征

(一)人口增长非常迅速

西方学者按照人口出生率、死亡率和自然增长率的变动关系,将人口增长过程划分为4个阶段:出生率和死亡率都很高,而人口自然增长率很低;出生率仍然很高,但由于死亡率开始下降,人口自然增长率迅速提高;出生率开始下降,但人口死亡率继续下降,人口自然增长率仍然相当高;出生率和死亡都很低,导致人口自然增长率也很低,甚至出现零增长或负增长。大多数发展中国家目前尚处在第3阶段,出生率较高,死亡率较低,人口增长迅速。据世界银行有关资料,1980-2008年低收入国家的平均人口增长率高达2.1%,而高收入国家平均增长率仅为0.7%。

(二)人口年龄结构比较年轻

人口学家将人口年龄结构划分为3种类型:年老型人口、年轻型人口、成年型人口。人口的迅速增长,使得发展中国家的人口结构比较年轻。2008年0-14岁人口占总人口的比重在低收入国家为36.5%,而高收入国家为18.3%。不过在一些人口控制工作推行较早、措施较为得力的发展中国家(如中国)生育率的持续下降,导致少年儿童比重逐渐降低,人口年龄结构已从年轻型转变为成年型,并正在向老年型转变。

(三)人口城市化速度较快

人口城市化是指居住在城镇地区的人口占总人口的比重不断上升的过程。20世纪60-70年代,发展中国家的城市人口平均每年以2.4%的速度递增,超过同期发达国家1倍。不仅如此,发展中国家大城市的发展更为迅速,发展中国家的城市人口比重已上升到38%。

(四)人口素质普遍不高

由于医疗保健条件、营养状况和文化教育状况等方面的差距,发展中国家的人口素质较低,婴儿死亡率仍高于发达国家,而平均预期寿命则低于发达国家。除此以外,与发达国家相比,发展中国家的劳动力市场也有一些特殊的地方。

劳动力市场结构的二元性,即存在着城市和农村两个运行特点不同的劳动力市场,这是二元经济结构在劳动力市场上的具体表现。还有一些发展经济学家将发展中国家的劳动力市场分成3个部门,即城市正规部门、城市非正规部门和农村就业部门。城市正规部门一般由政府和大型企业构成,往往支付高于市场水平的工资,并提供稳定的就业,但就业机会少,申请者众多。城市非正规部门则是由个人或家庭所有的小企业构成,劳动力密集,技术层次低,它提供正规部门所不提供的商品和服务,有时也与正规部门竞争,就业岗位容易获得,但工资比正规部门要低得多。由于进入容易,这个部门的劳动力市场往往处于均衡状态。在农村就业部门,就业对家庭成员而言,主要不是为了获得工资,而是为了获得家庭企业管理中的一份产出。

农业和其他初级产业部门就业人口比重较大,并且经济发展水平越低,这个比重也越大。目前,许多发展中国家农业就业人口的比重仍在50%以上,少数最不发达的国家甚至达到80%以上。随着人均国民收入水平的提高,农业就业人口的比重将会逐步下降。

劳动力增长迅速。发展中国家人口的高速增长以及较年轻的人口年龄结构必然导致劳动力增长迅速。据世界银行估计,1960-1970年,发展中国家劳动力的年均增长率为1.8%,1970-1980年上升至2.2%,1980-1990年仍保持在2.2%,1990-2007年略有下降,为2.1%,而同期发达的工业国的增长率分别仅为1.2%、1.2%、0.7%和0.5%。

大多数工人的工资很低,尤其是农村劳动力市场和城市非正规劳动力市场的均衡工资极低。其主要原因是,发展中国家的劳动力一般是充足的,甚至可以说是无限供给的。过剩的劳动力供给必将使得这些部门工资水平维持在较低的水平上。

二、发展中国家的失业

关于发展中国家的失业问题,克里希纳(R.Krishna)的研究颇有影响。他把发展中国家的失业分为两种:公开失业和非公开失业。公开失业定义为零工时零收入,非公开失业则包括4种计量标准:在时间标准上,劳动者在一年中劳动的天数或时数低于被定义为充分就业的天数或时数;在收入标准上,劳动者在一年中获得的收入低于某种必要的最低额;在意愿标准上,劳动者愿意工作的时间大于其目前工作的时间;在生产率标准上,劳动者从目前就业中撤出来而不减少产出。总之,如果符合这4条标准中的任何一条,这个劳动者就可以被视为处于非公开失业状态。

爱德华兹(E.O.Edwards)通过对发展中国家就业问题的综合考察,对发展中国家的失业类型做了类似的划分。一是公开的失业。这类失业包括自愿失业和非自愿失业。自愿失业是指能够胜任某项工作的人拒绝考虑这种工作而暂时处于闲置状态,非自愿失业是指积极寻找工作但仍无工可作的劳动者。二是非公开失业,指发展中国家除公开失业之外的其他各类失业的统称,具体包括以下类型;就业不足型失业,这类失业者是指那些实际工作时间少于他们能够并愿意工作时间的劳动者;伪装的失业,是指劳动边际生产率等于或接近于零的就业者,如果从总就业中撤出一部分劳动者而不会使总产出减少;隐蔽性失业,指有些人因无工可做而选择非就业的活动;提前退休而引致的潜在失业,在不少国家,尽管人均寿命不断延长,但退休年龄却逐渐下降,这主要是为更多的年轻人创造就业和提升的机会;健康受损引致的潜在失业,指在正常情况下本来可以作全日工作的劳动者,由于营养不良和卫生保健状况较差而使其不能全日工作;无效率生产引致的潜在失业,本来具有生产性的劳动者,因补充性的物质资源不充分,生产率极低,生产出的产品甚至还不能补偿他们生活必需品。可见,与发达国家相比,发展中国家的失业范围要广泛得多,类型也更复杂多样。

发展中国家失业问题已经成为各国政府最“头疼”的事情,其严重性首先表现在城市公开失业方面。表面上看城市公开失业率不算太高,但其发展趋势却呈现稳定上升的势头。其次城市和农村存在着大量的非公开失业。发展中国家城市的非公开失业能常存在于国有企业和城镇非正规部门。一般而言,发展中国家的非公开失业率大约在20%以上,再加上公开失业,实际的失业率大约在30%左右。导致发展中国家存在如此严重的失业问题的原因,表面上看是由于劳动力市场供求的极度不平衡所造成的。但进一步从供给方面看,发展中国家人口的高速增长所带来的劳动力迅速增加则是产生严重失业的主要原因;从需求方面来看,除了人均农业资源、特别是人均土地资源相对不足的因素外,主要是由于城市工业部门创造就业机会的能力较低所致。

解决发展中国家严重的失业问题有两种思路:减少劳动力供给;增加劳动力需求,从供给方面来看,降低人口增长率是最根本的措施。人口增长率的下降可导致劳动力供给的下降,但是一般有15-20年的滞后期,这意味着降低人口增长率是减少劳动力供给的一个长期战略。要在短期内减少劳动力供给还应该在降低劳动力参与率上做文章。对发展中国家来说,降低劳动力参与率,特别是通过发展教育,提供更多的就学机会来降低年轻人口劳动力参与率有相当大的潜力。然而,劳动力供给的调节总是有一定限度的,因此,解决发展中国家严重失业的重点应是扩大劳动力需求。在论述就业扩展与失业治理时,发展经济学家一般都认为,以解决西方发达国家失业问题为中心的凯恩斯主义就业理论和政策对发展中国家的作用是相当有限的,早期的二元经济发展理论也不能作为解决发展中国家失业问题的政策依据,要解决其失业问题,需要实施全方位的就业扩展战略。其主要内容如下:

城乡经济平衡发展,即在工业化和城市化过程中,大力发展农村经济,这是解决农村非公开失业的重要措施。消除价格扭曲,即通过消除劳动和资本的价格扭曲来扩展就业机会。选择和开发适用技术,发展中国家劳动力资源丰富而资本相对短缺。因此应该尽量选择那些使用劳动力多、资本少的技术进行生产。增加出口,特别是选择以劳动密集型制成品为主的出口导向型贸易战略,也是扩大就业的重要措施。通过大力发展农村经济以及采取适当的政策措施来缩小城乡收入水平的差距,对缓和由于农村劳动力过度流入城市所带来的城市就业压力,减少城市公开失业,也有很大意义。

三、发展中国家的劳动力流动

在二元经济向现代一元经济转变的过程中,劳动力由农村向城市的流动,或者说劳动力由传统农业部门向现代工业部门的转移是一个普遍的现象。发展经济学家对这一现象进行过大量的研究,提出了许多著名的理论模型。

(一)刘易斯模型

从劳动力流动的角度看,它是发展经济学关于劳动力流动的第一个理论模型。在二元经济中,传统农业部门存在着大量的剩余劳动力,因此只要工业部门提供略高于农业部门的工资,农业剩余劳动力将由农村源源不断地注入城市,城市现代工业部门在现行固定工资水平上能够得到它所需要的任何数量的劳动力,其劳动力供给相对于需求来说是无限的。随着城市现代工业部门的不断扩大从而可以吸收更多的农业剩余劳动力,如此循环往复,直到农业剩余劳动力消失,发展中国家也就完成了二元经济向一元经济的转换。

(二)拉尼斯-费模型

美国发展经济学家拉尼斯(G.Ranis)和美籍华人发展经济学家费景汉认为,刘易斯模式的不足之处在于忽视了农业劳动生产率提高和农业剩余产品增加是农业劳动转入现代工业部门的先决条件,为此,他们根据农业和工业两部门发展的对应关系把劳动力转移过程分为3个阶段:

劳动边际生产率等于零的阶段。在传统农业部门存在大量显性失业人口,劳动力供给弹性无限大,他们可以由农业部门流入城市工业部门,并不会影响农业生产。

劳动边际生产率大于零但小于不变制度工资的阶段。由于在农业部门存在隐蔽性失业的过剩劳动力,这部分劳动力会继续流入城市工业部门,而农业总产量却不能与工业部门的劳动力同步增长。粮食的短缺必然引起农产品价格的相对上涨,因此,工业部门不得不提高工资。由第一阶段进入第二阶段的转变点被称为“粮食短缺点”。

劳动边际生产率大于不变制度工资的阶段。农业部门已不存在剩余劳动力,农业部门劳动力收入不再取决于制度工资,而是按照边际生产率分配原则取得收入,这意味着传统农业已转化为商业化农业。因此,第二阶段向第三阶段的转变点被称之为“商业化点”,由此开始进入稳定增长的发达经济,二元结构特征消失。

参考文献:

1、马尔科姆・吉利斯等.发展经济学[M].经济科学出版社,2007.

2、高树华.我国二元经济的转换及人口问题[J].山东大学学报,2008(2).

篇（7）

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）

出处： 中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周等 著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版

篇（8）

    14、论过错责任原则和无过错责任原则在劳动法中的适用

    15、论劳动权的冲突与协调

    17、劳动法调整之下的惩戒制度设计 18、论劳动法中的违约金、补偿金、赔偿金的适用

    19、论劳动法上的权利救济 20、劳动法律援助制度探讨 21、社会弱势群体的劳动法律保护 22、论劳动法律关系与民事雇佣关系的联系与区别

    23、劳动权与社会保障权比较 24、劳动法与社会保障法的关系 25、论和谐视角下的劳动关系 26、劳动关系稳定的法律调整机制 27、构筑和谐劳动关系的法律思考

    28、论劳动关系法律调整的特征和方法 29、论劳动关系的社会性特征 30、论劳动法律关系

    31、试论企业改制过程中的劳动关系问题 32、“用人单位”资格探讨 33、“劳动者”资格探讨 34、企业社会责任问题探析 35、劳动纪律合法性标准探讨

    36、用人单位内部劳动规章制度的立法思考37、论劳动者权利的法律保障 38、论劳动者权利的侵权救济 39、劳动者权利能力的法理思辩 40、劳动者行为能力的法理思辩 41、论劳动者的权利本位 42、劳动者分层保护机制研究 43、职工劳动就业权的法律保护 44、论劳动者的基本权利与义务 45、职场性骚扰探讨 46、论劳动者休息权的实现 47、论职业安定权

篇（9）

究其原因,一般认为有以下四个方面:(1)相关立法不够完善.1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.作为特别法,《意见》专门否认了大学生的劳动者地位,使得大学生勤工俭学不能适用劳动法,而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定.(2)大学生法律意识及维权意识不强.大学生在勤工俭学过程中,很少有意识要签订合同,就算签订合同,基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款.调查显示:一旦出现纠纷,权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查,大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失.与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门.劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上,缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性,工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决.工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上,与大学生的权益维护没有太大的相关性.(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助.目前,各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门.前者基本上是为毕业生服务的机构,而后者则为学生校内自治组织,很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用.

二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据

为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法,有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别.由于大学生勤工俭学主要为课外兼职,时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等.以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系.主要表现为家教,大学生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系.这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系,而是属于合同法调整的雇佣合同关系.(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系.如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等.在这种法律关系中,一方为大学生,另一方为单位而非自然人.一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述,因而属于劳动法调整的劳动合同关系.关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题,我们认为:

(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定.结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.”可以看出,《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份.《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文.

劳动法理论上一般认为,适格劳动者应当符合四个标准,即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准,理应具备劳动法主体资格.《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定,解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人

单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.从上述两条规定来看,大学生勤工俭学的性质是非全日制用工,实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据.大学生可以与多家用工单位签订劳动合同,即建立双重或多重劳动关系,并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同.拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析,均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象,其与法律之规定恰好对接. (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定:在校生利用业余时问勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同论文.

首先,其出台有特定之背景.1995年前后,国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权.当时大学生勤工俭学的情况开始出现.该条文重点在强调“不视为就业”.因为当时的大学生仍由国家包分配,如果把这种打工视为就业的话,学校就无需为学生分配工作了,实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公.劳动部的这个意见有明确的立法取向,就是要保护劳动者的利益.对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益,而是旨在保护大学生的合法权益.

其次,“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款,可以不签,也可以签.如果大学生不是劳动主体,怎么还能签订劳动合同呢?因此,有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的,而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的.法律关系的主体资格是法律授权产生的,不能因为人的选择而改变.资格要么有,要么就没有.

最后,同是该部法律,95{意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体,第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员,即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆.这五类人员根据95《意见》第4条之规定,被严格限定为不受《劳动法》规范,而在校大学生并未被包含在内.随后在2003年的时候,劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》,该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式.”劳动部的此项规定,也只是提到“劳动者”,而并没有进行区分,没有将大学生兼职排除在外,就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的,都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围.既然宪法规定我国公民有劳动的权利,下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定.

(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义,第一条规定:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”.

实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外,恰恰有违和谐劳动关系的建立.大学生和用人单位的用工关系中,学生一方明显处于弱势地位,将大学生纳入劳动法的调整范围,符合一般法理关于保护弱者的基本原则.

把大学生纳入劳动法的调整范围,赋予兼职大学生签订劳动合同的权利,对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化,并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一,事前减少用人单位对大学生侵权的可能性.一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围,相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议.依法订立的劳动合同具有法律效力,因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力,从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生.第二,可为大学生提供更为便捷的救济途径.和司法救济相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点.一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝.第三,有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视.作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会,由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情,其自身必会更加重视.这有利于最终解决各类侵权事件.与此同时,还应加快职业中介组织立法的进程,加强对中介市场的规范和管理.如此,才能净化职业中介机构的服务环境,提升其服务水平,才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害.

三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文

实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法,对此,笔者认为:雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度,因而,在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑.毋庸置疑,雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容;同时其平等性与隶属性兼具,劳动力使用权与所有权分离的特征,均与劳动关系相似.而合同关系中一般并不存在主体间的隶属,人身性质的内容也很少见.鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法,出于保护弱势群体的目的,将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益,及实现劳动法保护弱者的立法宗旨.

关于例外,华东政法大学的董保华教授认为:大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定.理由有二:其一,大学生不是劳动者,因为大学生的主要职责在学习而非劳动;其二,最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此,笔者不能苟同.首先,如前所述,大学生作为完全民事行为能力人,理当担负自我供养的责任,其父母已无法律上的抚养之责.同理,大学生作为成年人,也理当担负赡养之责.现行教育法上关于学分制的规定,关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性,也从一个侧面反映了其合法性.

篇（10）

中图分类号:G647.38 文献标识码:A

一、大学生就业歧视的现状

1.经验歧视。不少用人单位为了降低人才培养成本,在招聘时过分看中工作经验,无情地将应届毕业生拒之门外。甚至我们的各级政府部门也来推波助澜,例如,2009年江苏省公务员考试公告规定,全省共有1070个职位面向具有两年以上基层工作经历的人员招录,其中省级机关和南京市市级机关有一半的职位要求工作经验。①如此经验歧视让本已战战兢兢的应届毕业生,更加如履薄冰。

2.年龄歧视。我国劳动力市场上,年龄歧视现象肇端于国家招考公务员限制年龄的规定。1994年为配合《国家公务员暂行条例》颁布实施的《国家公务员录用暂行规定》,要求招考公务员年龄为35周岁以下。受此影响,很多企事业单位在招聘时也对年龄进行了限制规定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一测绘院2009招聘方案中对三类应聘人员的年龄限制分别为:(一)测绘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(二)文秘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(三)财务专业技术人员,年龄在28周岁以下。②

3.生源歧视。生源歧视问题主要发生在东部沿海发达地区,以北京、上海等大城市最为严重。在上述地区各类人才市场上,招聘广告中的“限本地生源”、“具有本市户口”等条件,让外地毕业生望“位”兴叹,徒呼奈何。

4.学历歧视。近年来,由于高校的不断扩招导致市场上大学生、研究生短期内供大于求,出现相对过剩。于是不少用人单位出于攀比等心理,相应提高用人门槛,本来打算招专科生的职位,现在要招本科生;本来打算招本科生的职位,现在要招研究生。“博硕多多益善,本科等等再看,大专看都不看,中专靠一边站”就是其形象写照。用人单位这种非理性的人才观,无疑会造成巨大的人力资源浪费。

5.性别歧视。随着社会的进步,女性的地位得到了明显的提高,但在劳动力市场上,对女大学生的就业歧视现象仍然十分严重,主要表现在就业机会不平等和同工不同酬方面。上海市妇联公布的《2004年上海部分高校本科毕业生就业状况调查》显示:学生中相同岗位试用期月均净收入(不含社会保险),男生月均净收入为1915元,女生为1820元;转正后月均净收入男生为2706元,女生为2441元。③①jsppd.省略②省略③省略

6.特殊疾病歧视。我国就业市场上对特殊疾病的歧视也很突出,主要表现为对乙肝病毒携带者、艾滋病感染者、性病患者的歧视,不少大学生应聘者因之被用人单位拒之门外。中华医学会的《中国乙肝患者生存和治疗现状调查报告》显示,有47%的乙肝病毒携带者担心单位如果发现会丢失工作;有52%的人由于乙肝失去了获得理想工作和学习的机会。①①省略②陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学, 2006(5):91.

在大学生就业过程中,除了以上六种主要的歧视类型外,还包括诸多匪夷所思的歧视类型,如属相歧视、长相歧视、姓氏歧视、名字歧视、星座歧视等等。形形的就业歧视无疑加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定。

二、大学生就业歧视成因的法理学分析

造成大学生就业歧视现象的原因来自诸多方面,包括大学生就业市场供求关系失衡、政府不合理的政策导向、户籍制度不健全、社会保障制度不健全、封建思想的影响等等。但笔者认为最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不完善,具体又可以归结为禁止就业歧视的立法、执法、司法不完善。

(一)禁止就业歧视立法不完善

1.缺少专门规制就业歧视的基本法

由于各种原因,我国目前尚无专门规制就业歧视的基本法律,只是在相关的法律、法规和政府规章中对平等就业权和就业歧视问题有所涉及。这种零星分散的保护规定往往自相矛盾、挂一漏万,不利于构建我国的禁止就业歧视法律体系,难以发挥打击就业歧视行为的合力。

2.法律确定的就业歧视范围过窄

我国目前的法律对就业歧视的范围规定过于狭窄,不能涵盖现实生活中形形的就业歧视现象,导致实践中被歧视者和相关司法机构无法可依。例如,劳动力市场上某些用人单位针对大学生求职者的身高、相貌、户籍、年龄、政治面貌以及健康状况等方面所作出的不合理要求,尽管带有明显歧视的色彩,侵害了劳动者的平等就业权,理应被法律所禁止,但由于我国法律对就业歧视的范围规定过窄,使得这些用人单位可以有恃无恐、逍遥法外。

3.法律的相关规定过于原则

虽然我国的《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律都有保护平等就业,禁止就业歧视的相关规定,但这些规定多属于原则性的宣示,过于笼统、概括、抽象,缺少必要的配套实施细则,也没有相关的司法解释加以落实。

4.缺乏就业歧视法律责任的规定

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。用人单位实施了就业歧视行为,就应当承担相应的法律后果。但我国现行的就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定模糊、疏漏。如我国的《劳动法》根本没有直接提及就业歧视的法律责任,而最高人民法院对于《劳动法》的司法解释,也只是规定用人单位制定的劳动规章制度,违反禁止就业歧视的法律、法规规定的,由劳动部门给予警告、责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。可是,该解释并没有规定其他救济方式,也没有具体规定损害赔偿的计算方法。

(二)禁止就业歧视执法不完善

徒法不足以自行。对于一个法治国家来说,不仅需要有完善的立法,还要有明确的执法机构。纵观禁止就业歧视立法较完备的国家,均设有专门的禁止就业歧视执法机构。如美国设有平等就业机会委员会,负责消除以种族、肤色、、性别、国籍为基础的在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及所有其他的就业条件上的歧视。而我国却没有专门负责实施禁止就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。②这种主管不明、多头领导的执法体制,不可能对就业歧视行为进行统一的执法,无法实现对受害人的有效救济。

(三)禁止就业歧视司法不完善

普通法中有一条古老的法谚“有权利必有救济”。可见救济是权利的核心要素,是保障权利实现的手段。必要的司法救济途径可以令抽象的权利具体化,让纸面上的法律现实化。然而我国现行的相关法律法规,却没有规定公民的平等就业权遭受侵害时具体的司法救济途径。例如,我国的《宪法》、《妇女权益保障法》等法律均规定了男女平等的就业权,但如此抽象的“平等权”,并不能直接解决现实生活中“性别歧视”、“特殊疾病歧视”、“户籍歧视”等各种具体的歧视问题,唯有规定相关的司法救济途径,通过必要的法律程序才能解决各种形形的歧视问题,才能真正保障广大劳动者的平等就业权。

三、大学生就业歧视的法律规制

(一)大学生就业歧视的立法规制

1.制定禁止就业歧视的基本法

尽管我国的《宪法》及相关法律规定了保护平等就业、反对就业歧视等条款,但对就业歧视的规定过于原则,缺乏可操作性,致使现实生活中就业歧视现象泛滥,劳动者尤其是大学生的平等就业权遭受严重侵害,却又投诉无门,难以获得救济。因此,很有必要依据《宪法》,在现行《劳动法》、《就业促进法》的基础上尽快制定《禁止就业歧视法》,以规制用人单位的歧视行为和政府的歧视性政策,维护劳动者的平等就业权,彻底消除劳动力市场上形形的歧视现象,切实保护大学生及其他劳动者的合法权益。《禁止就业歧视法》的内容应当包括:确立平等就业、禁止就业歧视的法律原则,明确就业歧视的涵义、种类、法律责任、救济途径和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。

2.扩大就业歧视保护范围

第一,将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。

第二,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,即禁止就业歧视法中所指的就业歧视,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。①①参见崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007: 22.②参见刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006: 190.

3.出台配套法规及司法解释

基于法律规范自身的局限性,禁止就业歧视基本法只是对一般性、原则性的事项作出规定,不可能事无巨细地堆砌罗列,其内容也基本上是实体性的。因此,禁止就业歧视基本法要得以贯彻实施,必须有与之相配套的实施细则,有保证其运行的程序性规则。最高人民法院也应针对基本法的实施过程加强指导,对出现的冲突和漏洞,及时作出相应的司法解释加以解决和弥补。

4.明确就业歧视行为的法律责任

我国现行的禁止就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定笼统含糊,既不能有效威慑非法用人单位,又不能切实保护受害者的合法利益。纵观各国禁止就业歧视的法律责任形式,主要有民事、行政及刑事责任。笔者认为应当从下列方面设计我国的相关法律责任制度:

民事责任上,应当建立包括停止侵权、民事赔偿和赔礼道歉等在内的综合责任形式。其中,民事赔偿责任对于受害人而言非常重要,对此有两个问题需要完善:第一,应当允许建立惩罚性赔偿制度,而不能仅限于补偿性赔偿制度,从而通过加大被告的违法成本,迫使其不轻易违法;第二,在确定具体的赔偿标准时,因为在很多时候原告损失多少很难确定,因此法律应当确立最低损害赔偿金制度(而且不能太低),以确保受害人能够获得足够的补救。②

行政责任上,应该采取双罚制,即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。用人单位需要承担的行政责任主要有:通报批评;赔礼道歉,承认错误;恢复名誉,消除影响;停止违法行为;撤销违法决定;纠正不当行为等;用人单位主要负责人承担的行政责任主要有:通报批评、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分等。

在刑事责任上,应该在刑法中增加规定就业歧视罪的罪名,明确就业歧视罪的犯罪构成要件,并根据犯罪行为的性质和社会危害性的严重程度确定相应的刑事责任。与行政责任的追究方式相同,用人单位犯罪的,对单位判处罚金,对其主要负责人判处刑罚。

只有通过对违反用人单位及其主要负责人进行双罚,金钱赔偿责任与非金钱责任并用的方式,才能使用人单位因违法成本压力而放弃就业歧视行为,才能使遭受就业歧视的劳动者得到切实的保护和合理的补偿。

(二)大学生就业歧视的执法规制

1.设立禁止就业歧视的专门机构

目前,我国没有专门负责执行禁止就业歧视法律、保护劳动者平等就业权的机构,而是由工会、劳动行政部门、法院和仲裁机构等机构处理就业歧视问题。这种多头负责的管理模式弊端很多:首先,会导致管理机关之间分工不明,权责不清,相互推诿;其次,会导致管理机关各自为政,执法不一,既损害了法律的权威性,又不利于保护受害者。纵观禁止就业歧视立法较完善的国家均设立了专门机构,如美国的平等就业机会委员会、香港的平等机会委员会等,这些专门机构在禁止就业歧视,保护平等就业方面都发挥了重要的作用。因此,我国也应该设立禁止就业歧视的专门机构。

2.加大禁止就业歧视机构执法力度

目前,我国的禁止就业歧视执法多为被动的、运动式执法,只对那些影响恶劣、引起公愤的用人单位或个人进行外科式的处理,治标不治本。而且执法行为还容易受到各种因素的干扰,难以保障其执法的有效独立。因此,各级禁止就业歧视机构要变临时性、突击性执法为长期性、持续性执法。使违法用人单位和个人受到法律的制裁,使受害者得到及时合理的赔偿。

(三)大学生就业歧视的司法规制

1.扩大法院受理案件范围

大学生求职者遭遇的就业歧视主要来自两个方面,一是企业的歧视行为,二是政府的歧视性法规政策。由于目前人民法院对行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为,而对于政府制定的许多含有就业歧视内容的法规政策却无权受理,大学生及普通劳动者也不能通过现有的诉讼程序维护自身的合法权益,所以,要使被歧视者的权利得到救济,还需要从诉讼制度上给予解决,这就需要赋予公民对歧视性抽象行政行为的权,同时扩大人民法院的受案范围,使受到制度性就业歧视的就业者的合法利益能够从司法上得到救济。①①参见肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005: 36.②参见邓蓓蓓.我国反就业歧视法律制度研究[D].西南政法大学硕士论文,2008:2.

2.采用举证责任转移规则

在歧视诉讼中,原告是处于弱势的大学生求职者,被告是处于强势的企业或行政机关,从双方的力量对比中可以看出求职者处于绝对的弱势地位。本着公平正义和保护弱者的原则,我们在诉讼中应采取国际上通行的“举证责任转移”规则,即只要原告提出初步有效的证据事实,例如,原告应当举出其受到差别对待的事实,并且该差别对待是发生在不同的种族、民族、性别等之间,其后的举证责任就由被告承担,被告必须证明原告提出的歧视事实不存在,或者即使存在差别对待但是属于法律所规定或允许的除外情形。②否则,被告就应当承担败诉的不利后果。

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[2]崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007.

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篇（11）

{18}{21}张家伟：《论我国残疾人就业权的法律保障》，山东大学硕士学位论文，2010年，第24页、第26页。

{19}{20}《残疾人就业条例》第十八条，第八条。

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