房产法律论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇房产法律论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

篇（2）

【中图分类号】 TU-0 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小产权房概念和类型分析

近几年来， 房价问题已成为我国社会大众密切关注的热点话题，伴随着全国各大中小城市的房价频频高涨，农村建设的房屋大量空置，相较于城市住房，价格比较低廉，套型也比较合理，于是所谓的“小产权房”便引起了社会各界的广泛关注。究于“小产权房”的概念，理论和实务界均没有统一的定义，从法律角度看，小产权房不是一个法律概念，因为没有任何一部法律法规对小产权进行明确规定，因而从法律上对小产权房的界定也就无从谈起了；从当前政策角度看，2008年3月上旬，中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文接受《南方周末》记者专访的时明确指出，中央从来没有允许过“小产权房”的存在，“小产权房”这一概念是媒体误导的结果。所以，从党和国家的政策上看“小产权房”也是没有权威概念的；从目前实务上，“小产权房”是相对于“大产权”抑或“完全产权”而言的， “大产权房”是指依法有偿使用国有土地，由国家有偿将国有土地出让给建设单位，依法开发建设、销售，由国家主管部门登记、征收税费，颁发产权证书，并可进行市场流转的住房。

我们认为，“小产权房”是指房屋建设开发无偿取得土地使用权、占用农民集体所有土地建造的房屋，持有乡政府或村委会发给的产权证明，甚至没有权利证书，且不能对农村集体经济组织以外人员流转的住宅，所占用的土地包括农村宅基地、农村建设用地或农用地。包含以下四种类型：

1.1 农村集体经济组织成员依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自行建设住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明，农民在宅基地上建设住宅，许多农民在进城误工或者有多处住宅后，面向市场转让自己的小产权房，引起许多的纠纷。这一形式是小产权房的典型代表。

1.2 农村集体经济组织，在符合土地利用规划的前提下，由集体成员（集体企业职工或者该村村民）共同出资集中建设的住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明。

1.3 农村集体经济组织的成员利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的个人或组织，受让人持有乡政府或村委会出具的产权证明。这是第一种类型流转后的类型。

1.4 农村集体经济组织与房地产开发商从谋取经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋进行销售，持有乡政府或村委会出具的产权证明。这种类型使得小产权房大规模成批量的向社会销售，许多老百姓误以为是商品房，或意识到权利受限制但价格便宜而争相购买。

小产权房与大产权房的比较分析：①房屋所依附的土地性质不同。大产权房建造于有偿出让取得的国有城镇土地上的，而小产权房则修建于农村无偿取得的集体所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用权不同。大产权房的土地使用权为城市建设用地使用权，而小产权房的土地使用权是农村集体所有权。城市建设用地使用权人可以将建设用地使用权转让、出资、互换、赠与或者抵押，其依法自由处置。而农村集体土地使用权不得随意流转，只能有条件的在该集体经济组织内部进行流转。③房屋权属证件颁发主体不同。小产权房因依附的土地性质，不属于国家政府机关颁发房屋所有权证的对象，所以只能由不具备发放产权证的主体资格的乡镇政府发放产权归属的证明，因为乡村组集体是国家所有权的基层人。[1]大产权房则是法律所规定颁发城镇房屋所有权证的范畴。④房屋权属流转对象的不同。大产权房的流转对象是没有限制的，而小产权房的流转对象只能是本集体经济组织内部的成员，城镇等非本集体经济组织以外的人员是不能作为流转对象的，这当然是由小产权房的土地性质和具有保障性决定的。⑤权利人行使权利的限制不同。我国《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。没有地，也就无法建房。而大产权房只要符合转让和受让的条件，均有自由处分和购置房产。⑥所订立买卖契约的效力不同。我国对于大产权房，只要依法成立的买卖契约，均认定为协议有效，所形成的该项债权应当作为发生物权变动的原因；而小产权房，因不符合《合同法》第五十二条中第五款的情形：违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的买卖合同当然无效。

2 小产权房涉及的法律问题

2.1 小产权房土地的法律问题。小产权房之所以能够热销，最吸引民众的地方就在于其价格优势，在房价持续上涨的当今社会，即使经过中央政府的调控打压，房价的丈夫得到有效地控制，但是期望房价大幅度的下跌几乎是不可能的。处在房价如此高企的时代，几乎要让工薪阶层的家庭用一辈子的收入来购买一套住房，小产权房的价格是同地段商品房价格的三分之一甚至还低，中低收入的家庭争相购买小产权房也就在情理之中了。虽然小产权房在占有、使用、收益、处分四项权能中，收益、处分两项权能得不到法律的保障，但这通常是投资人重点关注的，对于要解决基本居住问题的中低收入老百姓来言，并不重要，其更关注的是占有、使用这两项权能。

小产权房的价格为什么会这么便宜？在建筑安装的人工等硬性成本费用方面，与商品房相差并不多，当然，商品房对建筑材料的质地等要求较小产权房要高，价格相对高，其实，差异并不在这，而是：小产权房建设在集体土地上，该幅土地是没有缴纳土地出让金，土地对其来说，是没有经济成本的，其价值是由建筑安装等成本和适当的利润，这就造成了两者之间价格悬殊的缘由。

因此，我们认为探讨小产权房的法律问题就必须深入地探讨研究小产权房建设的土地法律问题。

根据我国根本大法《宪法》第十条的规定，我国土地实行社会主义公有制和劳动群众集体所有制，即国家所有和集体所有，任何组织和个人都不能拥有国有土地的所有权，国有土地的所有权是不允许转移的。国家将国有土地的使用权通过有偿出让的方式进入到土地市场。土地使用权的出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，有土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在土地出让的过程中，政府是国有土地产权的唯一代表人，有权代表国家的县级以上人民政府出让土地使用权，市县地方人民政府的土地管理部门具体代表市县人民政府主管国有土地使用权出让的行政管理工作。

出让土地使用权仅限于城市规划以内的国有土地，集体所有的土地需经政府一发征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。根据《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法神清使用国有土地”，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。《土地管理法》第六十三条规定：除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况以外”，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设”，如果要在集体土地上进行建设，只能在以下三种情况下才被允许：建设乡办镇办企业，集体成员建住宅，建公共设施和公益设施等，这三种情况也都需要依法批准，才能使用农民集体所有的土地，法律严格限制了集体建设用地的使用。

《物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；《物权法》第一百五十二条规定宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅以及其他附属设施；《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产对以上法律规定的解读，我们可以看出：只有县级以上人民政府才能待编国家出让城市规划内的国有土地使用权；农村集体土地所有权是一种不完整的权利，集体所有的土地需要经政府依法征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。一旦国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只需要通过征用集体土地就可以了，征地是国家的行政行为，带有强制性，被征用者只有无条件的服从。按照世界各国的通行做法，征用范围是严格限定在“公共利益”的需要之上的，即为了国防、环境保护，公共活动场所建设的需要，我国则扩大到国家的一切经济活动范围。

因此，无论是对我国城市规划区的国有土地使用权的处置，还是对农村集体土地使用权的处置，政府是处于权威的权利中心，拥有绝对的话语权。

政府垄断了土地交易的一级市场，房价从九十年代房改以来已经被推上高位，经济适用房、廉租房又不能有保障地供应，在集体土地上建房，买房自然成为中低收入老百姓的选择。在没有土地出让金的集体土地上建设起来的小产权房，成为住房市场需要洪流中的一块凹地，面对政府对土地的控制，高不可及的房价几座大坎的围堵，住房需求的洪流自然就倾泻到这块凹地上来。

据相关媒体报道，2008年小产权房已经占到北京房地产市场的20%，占到西安房地产市场的25～30%，深圳房地产市场的40～50%，小产权房总面积已相当于我国城镇住宅的40%以上。[2]

“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治的格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节——，它是乡镇农村对机会的均等，利益的平衡，城乡协调发展的一种要求”[3]。

《土地管理法》第十条，对集体土地产权作了明确的规定：农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由本村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村解题经济组织的或者村民小组经营管理；已经属于乡镇农村集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营管理。从该规定中我们可以看出：集体土地产权有四级主体，村集体经济组织，村民委员会，村民小组，乡镇农村集体经济组织。

法律的这一规定已不能适应我国经济发展的形势，存在很多缺陷与弊端。一是许多村集体经济组织比如村农业生产合作社，早已经名存实亡或不复存在了；二是村民委员会从理论上虽是一个村民自治组织，但实际上它已经具有政府智能，除了发展本村的生产、经济，协调民间纠纷等，更多的是协调政府完成计划生产、税收、征兵等政府职责。因此，村民委员会很难集中精力行使管理农村土地资产这一农民最为重要的财产管理工作。三是村民小组在后基本解除了，原归属村民小组的土地也都由村民委员会进行管理了，并且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，也不宜作为集体土地所有制的代表；四是其他农业集体经济组织的规定很不明确，其他农业经济组织在农村有很多个，特别是经济发达地区的农村，农、工、商、贸平行开发经营，到底由哪个农业集体经济组织经营、管理是不明确的。

由于我国长期城乡分治，城乡发展严重失衡，农村在基础设施建设、经济发展等方面滞后，大部分农村地区医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏，在农村集体经济组织所有的土地上建房，首先是满足本集体组织成员居住的基本要求，“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”[4]，乡镇集体企业为解决职工居住问题，在经过审批的集体建设用地上建房，同样是满足成员的基本居住要求。其次，乡镇政府或村委员会单独开发建设房屋，或者将土地发包出去，由开发商建设，或者约定利润分配比例与开发商联合建设房屋，县级以上政府虽然无法获取土地出让金，但是象征政府或村委员会是直接获得的，开发商也获得部分建设开发利润，购房者以远低于商品房的价格取得房屋居住权，这部分购房者中绝大部分是当地村民，外地到该地区打工的人员，城市中的的、中低收入人群。近几年来，我国的GDP每年都是高速增长，折射出社会保障体制建设方面的严重不足，首先受到侵害得不到保障的是广大社会中下阶层，城乡法杖不平衡首先受损害的是乡村。因此，在这种情况下建成的小产权房使得乡镇政府获益，中下阶层的老百姓获益，在社会发展的宏观大局来看，是可以接受的，只要开发商在建设过程中获益的是正常标准的行业利润就可以，我们不能苟求开发商参建无利可图，只要和经济适用房的利润差不多或者稍高些就可以，这样，最终解决社会中下阶层的居住问题，使得乡镇政府、村委会获益，也有利于社会的和谐稳定，这虽然不是中央政府积极推进的一项措施，也是基层组织自发探索集体土地流转的一种形式。

对于侵占耕地，在耕地上建造房屋，应眼里给予打击，坚决拆除并予以处罚；对于违反土地利用总体规划，在农村集体建设用地上违规建房，对耕地威胁不大，主要是行政违法，可以追究责任，进行处罚，补办相关手续。以上两种情况在执行过程中需要严格甄别，加大对耕地的保护力度，防止鱼目混珠，逃避打击处罚占用耕地的行为。

2.2 小产权房处分的法律问题。小产权房的占有、使用权利在业主入住该房后就得到保障，出租未获取收益也是能得到保障，但是想通过二次转让未获取价差受益，就存在一定的保障，因为小产权房的处分权利本身就得不到法律的保障。因为小产权房没有土地使用权证，没有国家统一颁发的房产证，仅有乡镇政府颁发的房产权属证，甚至没有房产证，没有法律意义上的物权，在流转过程中极易产生纠纷，纠纷产生后又不能适用商品房买卖过程中的法律法规，存在法律风险。

由于小产权房全力本身的不清楚，不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地（房屋）大幅增长的情况下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋，这也使得小产权纠纷成为全国性的司法难题。

北京由于房价上涨很快，城市化进程迅速，大量流动人口蜂拥而至，周边郊县小产权房发展迅猛，小产权房的纠纷也频频发生。2004年北京市高级人民法院的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。

我们可以通过被媒体追踪报道的李玉兰和北京宋庄村民马海涛房屋买卖纠纷一案来解读北京高级人民法院的规定在具体案例是如何理解应用的。2002年7月，李玉兰在北京宋庄与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间，厢房三间以及整个院落以4.5万的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有所在大队的盖章以及见证人的签名。

2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。北京市通州区人民法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋，与此同时，马海涛要给副李玉兰夫妇93808元的补偿款。该案上诉至北京市第二中级人民法院作出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，李玉兰可另行主张赔偿。2008年3月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，在北京市通州区人民法院，要求马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州区人民法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或者拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失这两个因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，通州区人民法院判决房屋所有人马海涛赔偿买房人李玉兰经济的损失约占房屋评估价的70%。

如果是商品房买卖，在成交四年后因为房价上涨，而卖房人反悔而至人民法院，几乎不可能胜诉，但是小产权房买卖就截然相反了，因为农民在自己宅基地上建成的房屋出卖时，因宅基地是农民集体所有只能在同村村民之间转让，外来的居民不可能享有宅基地使用权而不能买地此小产权房，外来的居民不具备购买小产权房的主体资格，所以只要卖房人后悔，这样的买卖就不受法律的保护。在合同违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不产生效力，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。如果卖房人不反悔，买房人就会因买卖合同而实际占有、使用该房屋，就不会形成民事诉讼。如果机械地以主体不适格为由认定合同自始无效，双方各自返还，是违反民法的公平原则的，毕竟买卖四年以来，房价上涨许多，各自返还，明显是卖房人违约，却是独享四年的价格涨幅。最终，村民马海涛虽然要回房屋，但却要赔偿李玉兰185290元的损失，李玉兰虽然退还房屋，却拿到房屋市场70%的赔偿，相当于4.5万元最初的投资而言，还是获得了较高的经济回报。因此，小产权房的买卖必须双方自愿，双方都不能反悔，否则这样的买卖很脆弱，得不到和商品房一样的法律保护。由于小产权房不受法律认可，无法在房管部门备案，无法办理合法的产权手续，不在政府部门的监管范围内的，一旦产生房屋质量问题、公共设施维护问题，以及房屋建设资金周转困难，小产权房的建设无法向银行贷款融资等问题时，救济途径非常的有限。

2.3 小产权房的政策问题。在我国，党的政策对法律的制定有指导作用，党的政策是我国制定具体法律的依据。近年来小产权房迅速发展，现行法律存在诸多急需完善地方，了解小产权房方面的政策，对预测相关法律的制定和修改是大有帮助的。

1999年国务院办公厅颁布的【1999】39号文件，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为小产权房。2007年建设部风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。

2007年12月11日，国务院召开的国务院常委会会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。2008年用国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”

从法理上看，国办通知建设部的风险提示既非法律也非行政法规，但可以看出中央政府是禁止小产权房流转的，如果小产权房不能流转，只能限于农村集体经济组织的成员才拥有，那么小产权房就没有发展空间，还要面临已建成已经销售的小产权房如何处理的问题，在当前情况下，小产权房处理已不是以一个单纯的法律问题，而更多的是一个政治问题。

3 对小产权房合理制度安排的建议

3.1 长期安排：农村集体土地的流转使得小产权房的土地（集体土地）逐步缩小与城市国有土地的价格差距，因此，解决小产权房的问题，首先要妥善解决农村集体土地的流转问题。

长期以来，我国城镇土地实行无偿无限期的使用制度，使得土地使用权处于静态状态之下，土地不能按照价值规律发挥作用，也不能反映供求关系，更不能形成地产市场，因而土地资源也难得到合理的配置。

我国国有土地使用权制度的改革的成果就是实现了从国有土地的“三无制度”即无流动、无偿、无期限到“三有制度”即有流动、有偿、有期限的土地使用制度的转变。国家将国有土地使用权通过有偿出让的方式进入土地市场，逐步建立起地产市场，促使土地使用权的合理流动，通过交易明确规定土地使用者可以依法自由开展土地使用权的买卖、租。中国未来要解决的最大难题，是8亿农民的致富问题，建设社会主义新农村任重道远。土地是人类的财富之母，土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。国有土地制度改革的成功无疑给农村集体起到了良好的示范作用。伴随者高速城市化的发展过程，许多农村人口进程务工，举家迁徙居住，保留农村住房已无必要，但如果房产不能流转，就抑制物的效用，也剥夺了农民自住筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。也有许多农村人口没有进程务工，但现在农业发展必须通过机械化、产业化才能谋求飞跃，低水平的耕作肯定不能使农业产业升级。农村土地必须有效正和，进行流转，才能打破户户割据、村村占有的局面。

2008年党的明确提出，允许农民按照自愿有偿的原则，以转包、出租、互换、转让、个分合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户，家庭农场，农民专业合作社等规模主体，《中央推进农村改革发展若干重大问题决策》中规定：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。这“三个不得”也就明确规定了集体土地流转的底限。

现在城市居民享有社会保障，农村村民享有集体土地使用权，可以尝试进行置换，完成农民向市民的转变；鼓励农民将承包地向专业大户，农业园区流转，发展农业规模经营；建立流转土地登记制度，对转包、转让、入股、抵押集体土地的行为统一登记，集中管理，逐步实现城乡土地一体化，当农村集体土地与城市国有土地没有差别，实现了“同地同价”的时候，小产权房的主要问题自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：区别类型、逐步消化、避免强拆。

3.2.1 对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府优先考虑收购，不能够补办手续的，作为廉租房使用，能够补办手续的就作为经济适用房使用，弥补政府在廉租房、经济适用房建设方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流转，规定同村村民享有优先受让权，就赋予了农民处分权，帮助农民盘活资产，最大限度地发挥物的效能。集体土地包括：农地（耕地和其他种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地）、建设用地（宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地）

3.2.3 对于乡镇企业经过审批为职工建造的住宅，应当规定集体企业内部员工享有优先受让权，以后也可以逐步流转

3.2.4 对于违反《土地管理法》，在农地上建造的房屋，坚决打击，拆除同时进行处罚。任何制度都是不同利益主体多方利益的博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进而不断调整。我国的改革始于农村，经过城市化的发展，又面临者新一轮的深层次的改革，还是要回到农村，只有立足农村，逐步消除城乡差距，开展城镇化建设，建设社会主义新农村，才具有规划时代的现实意义！

参考文献

1 杨宇著.农民土地权益与农村基层民主建设研究：试论农村土地产权制度与村民自治关系，北京：中国社会出版社，2007

篇（3）

二、房地产证券化的含义、性质和特征

（一）房地产证券化的含义和性质

以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化（RealEstateSecuritization），是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。

因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：

有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。

实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。

房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。

与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。

房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。

房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。

房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款；另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。

总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。

（二）房地产证券化的特征

1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。

2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV（特设机构）和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。

3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。

4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV（特设机构）的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。

5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。

6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构-联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》；以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准；通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。

三、海外房地产证券化的立法体例

海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。

（一）分散立法型国家的法律规定。

1、美国关于房地产证券化的法律规定。

美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT.2、英国关于房地产证券化的法律规定。

英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券；1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资；1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用；此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。

3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。

（二）统一立法型国家的法律规定。

1、日本关于房地产证券化的法律规定。

日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。

2、韩国关于房地产证券化的法律规定。

韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。

3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。

四、我国推行房地产证券化的必要性和可行性

（一）我国房地产证券化的发展现状

房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。

1、房地产抵押债权证券化的发展现状

房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7％，占总行贷款总额的比例还不到1％。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行；（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。

2、房地产投资权益证券化的发展现状

我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：（1）房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80％左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件；（2）房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。

（二）我国推行房地产证券化的可行性和必要性

1、房地产证券化的必要性

（1）有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。

（2）有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。

（3）有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。

2、房地产证券化的可行性

（1）我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。

（2）我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。

（3）我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系；其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。

五。我国房地产证券化的立法体例探讨

众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。

我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法？目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。

采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力；至于房地产投资信托（REIT），由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。

采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。

由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：

1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。

篇（4）

1997年4月18日A办事处与B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040021号协议，C制革厂又与A办事处签订武农银抵合字97年第040021号抵押合同，但该合同中无任何具体抵押物内容，也没有进行抵押登记。同日B药业有限公司与A办事处签订了一份价值为160万元的质押合同。1997年4月25日A办事处依据武农银承兑协字97年第040021号协议，向承兑申请人的收款人开出了400万元承兑汇票。

由于B药业有限公司没有依约定全额偿还A办事处兑付的400万元。1999年10月12日，A办事处根据武农银承兑协字第040021号协议的约定向B药业有限公司和C制革厂发催收通知，要求B药业有限公司和C制革厂抓紧还所欠银行为其垫付的资金，本息合计299.6万元没能实现的债权。依据相关金融政策与措施将其债权剥离转让给中国长城资产管理公司D办事处。

2002年8月，C制革厂以1997年3月7日B药业有限公司与A办事处所签的武农银承兑协字97年第040011号协议没有生效，也没有实际履行其债权不成立，因而其抵押担保也不成立为由，将D办事处告上法庭，请求将岸房他97字第026房屋他项权证予以注销。

在审理过程中，原、被告对04001号抵押合同及岸房他97字第026号房屋他项权证以及该协议未履行的真实性均无异议。但对040011号抵押合同的效力产生了重大的分歧。原告主张既然040011号合同没有履行，担保没有担保债权，抵押无效应当撤销，040021号抵押合同没有抵押物，没有设定抵押。被告主张两份抵押合同都是有效的，040011号抵押合同是040021号合同的前置程序，依银行惯例要先办理好房屋抵押的他项权证之后才能开出承兑汇票款。

法院认为：1997年3月7日，原告（C制革厂）与A办事处为武农银承兑协字第040011号协议所签订的武农银抵合字97第040011号抵押合同，是双方的真实意思表示，并依法办理抵押登记，领取了房屋他项权证，抵押合法有效。但由于武农银承兑协字97年第040011号协议作为主合同根本没有履行且已超过履行期限，作为主合同的武农银抵合字97年第040011号抵押合同的担保责任也就随之消灭，遂判决准予其请求。

【案例分析】

本案争议的焦点是房地产抵押权的法律效力，他项权证的法律地位如何界定。

一、房地产抵押

在我国房地产的抵押由《中华人民共和国担保法》作出相关规定：《担保法》第三十三条，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，第三十六条；以依法取得的国有土地上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这是我国法律对单独以房屋或土地使用权抵押的行为采取的“房随地走”和“地随房走”的双向原则，也是因为土地使用权和房屋所有权之间存在着依附关系习惯上称谓“房屋抵押”即包括土地使用权和房屋所有权的抵押。

二、抵押登记

1、抵押合同的签订

首先抵押合同的形式依《担保法》第三十八条之规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

其次抵押合同的内容也由该法第三十九条作了明确的规定，抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额。

（二）债务人履行债务的期限。

（三）抵押物的名称、数量、质量状况所在地、所有权权属或

者使用权权属。

（四）抵押担保的范围。

（五）当事人认为需要约定其他事项。

笔者认为上述四项必须具备的要件是抵押合同的重要内容缺一不可，即使不完全具备可以补正，这里可以补正同样是必须的，其第五项是备用性的、选择性的即双方当事人共同认可的。

2、抵押合同的效力

抵押合同经双方签字后，即对双方具有约束力，对于不动产、特定物的生效条件是经登记才能生效。《担保法》第四十一条，当事人以本法第四十二规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，第四十二条列举了必须登记的抵押物及登记部门。办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定作物的土地使用权抵押的，为核发土地使用

权证书的土地管理部门。

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押

的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门。

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

凡是以房地产作为抵押物是必须进行登记的，不登记的抵押合同是没有法律效力的。但我之理解抵押合同只要双方一签字即对双方具有约束力，登记行为是我国对不动产、特定物设定的一种公示制度。抵押登记也是这种公示制度延伸，它的目的与在于保护第三人的合法权益。

关于抵押权登记最高人民法院对此作了解释。

法释（2000）44号第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签定后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。这项规定主要解决担保法关于抵押合同中两个方面补遗，一是对于签订的抵押合同不符合担保法第三十九条所列举的内容之后由第二款规定可以补正的方面，而没能补正的，这样的情形下抵押行为不成立；二是符合前述内容应当登记而没能登记的原因是抵押人违背了诚实信用原则、拒绝办理，那么在这种情况下使债权人受到损失的，抵押人应当承担责任。

A办事处与C制革厂签订的040021号抵押合同内容不符合法律的规定，签订合同后也没能及时补证，所以C制革厂的主张是能够成立的，当然就不适用解释的第二款了。

三、其他方面几个问题

1、关于抵押物的价值

篇（5）

一、住房"部分产权"法律性质诸学说及其评析

关于住房部分产权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：单独所有权说、租赁权说、共有权说和他物权说。

（一）单独所有权说

有的学者认为，住房部分产权属于受到特殊限制的单独所有权。其基本理由：

一是把住房部分产权的法律性质设计为单独所有权有利于稳定职工的队伍，也是对社会分配不公的一种矫正措施。

二是把住房部分产权设计成单独所有权，符合住房商品化的目标，有利于住房进入市场，有利于房地产市场的发展。

单独所有权说，能从我国住房改革的价值取向去把握住房部分产权的法律性质，有现实意义和可取之处。但该学说也存在值得商榷的地方。首先，该学说未看到将住房部分产权设计为单独所有权不公平的一面。标准价住房是以行政手段分配的，而不是通过市场公平竞争获取的。其次，该学说未注意到通过房改获取的住房部分产权与发展商完全按市场规律运作开发的商品房在诸多方面存在的不同。通过房改获取的住房未能反映房地产价值构成基本情况，不是一般意义上的商品房。再次，单独所有权的理论设计不符合我国房改的实际情况。尽管现在各地房改的具体做法有所不同，但有些做法是比较一致的，如通过房改获取的住房部分产权，在很多方面受到限制，特别是收益权和处分权都是有限的。

（二）租赁权说

有的学者认为，住房部分产权的法律性质为租赁权。其基本理由：

一是购房人与原产权单位之间存在着行政隶属关系或劳动关系，购房人对所购住房支付的标准价，仍有福利性质，故属租金而非价款。

二是有的地方房改政策规定，原产权单位仍负有无偿供水、供热、修缮住房的义务。如《长春市住房制度改革方案》规定："住房的供水系统和住房暖气费用，在政府没有新的规定之前，仍由原渠道解决。"租赁权说只看到某些局部情况，未能正确反映住房部分产权的真正特征。第一，住房部分产权是一种新型物权，而不属于债权范畴，租赁权是债权。住房部分产权包括占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。而租赁权不含有收取租赁物孳息之权，也无处分租赁物之权，只有占有权、使用权和享受租赁物的自然效用之权。购房人所付标准价款，包括住房本身的建筑造价以及征地和拆迁补偿费，而租金仅仅包括维修费、管理费、折旧费、投资利息和房产税五项。第二，购房人所持住房的法律凭证为产权证书，而非租赁合同书。第三，租赁权说仅仅是根据个别地方的暂时政策得出来的结论，不具有全面性、代表性和科学性。

（三）共有权说

有的学者认为，住房部分产权的法律性质为共有权。其基本理由：

一是有些部门规章和地方政策规定，购房人和原产权单位对所售住房享有共有权。

二是许多县市在进行房屋产权登记时就将住房部分产权分成份额予以登记。

三是几乎所有地方规章都规定："原产权单位有优先购买权"，"售房收入在扣除双方原投资后的增值部分，按售房单位和购房人原投资所取得的产权比例分配"，"售房收入扣除有关税费后所得收益，按政府、单位、个人的产权比例进行分配".这些都是共有权的表现。

共有权说反映了不少规章所规定的具体内容，我们也不能排除把住房部分产权定性为共有权的可取之处。然而从许多地方规章和政策对住房部分产权的规定来看，有许多规定有别于共有权的法律特征和效果。第一，住房部分产权人，即购房人，大多为自住自用，原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权，共有权无从体现。如果购房人与原产权单位对住房有共有权，就等于说购房人无偿占有、使用、收益着原产权单位的房屋份额，这与共有权的本质要求是不相符的。第二，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。但在住房部分产权情况下，购房人在支付全部价款经过若干年（一般住用5年）后可以不经原产权单位同意直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物，至少在适当的时候有这种权利。但在住房部分产权情况下，原产权单位只有在购房人出售时才有分割收益之权或优先购买权。在购房人自用时，原产权单位绝无请求分割之权。

（四）他物权说

有的学者认为，住房部分产权从法律性质来看为他物权，其基本理由：他物权是一种受到限制的物权，住房部分产权也是一种受限制的物权，因此，住房部分产权的法律性质应定性为他物权。

仅从住房部分产权的受限制性来界定其法律性质为他物权是不妥的。因为，他物权包含两种，即担保物权和用益物权，其担保物权系为担保债务的履行和债权的实现而设立的，住房部分产权产并不因担保什么债权而存在。用益物权的重要特征是在他人之物上存在的物权，而住房部分产权是购房人在自己所购之物上存在的权利，属于自物权。

二、住房"部分产权"应作部分所有权理解

任何事物的产生都有其特定的历史原因或条件。在考察某一事物时，必须在特定范围内联系特定的历史条件进行。住房部分产权的产生是在我国住房制度由计划模式向市场模式的转变过程中产生的新事物。所以，对其定性时，必须联系住房制度改革的历史条件和内容。笔者认为，对住房部分产权的法律性质应作部分所有权来理解，即它是财产所有权之一种，是一种新的物权。其理由：

（一）从住房部分产权产生的历史条件来看

住房部分产权是在我国住房制度由计划模式向市场模式过渡的过程中产生的。这种过渡过程中的特殊历史条件必然孕育特殊的事物。

（二）从我住房制度改革的有关规定来看

国务院关于深化改革城镇住房制度改革的决定对职工所购住房的产权界定为三种情况：第一种是职工以市场价购买的住房，产权归个人所有；第二种是职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，在进入市场的时间上受到一定限制；第三种是职工按标准价购买的住房，拥有部分产权。"我国民法学所使用的产权，除非另有说明，均指所有权。"（注：崔建远等著：《中国房地法研究》，中国法制出版社，1995年3月第一版，第159页。）所以，部分产权指部分所有权。

（三）从部分产权的内容来看

部分产权的内容即占有权、使用权、有限的收益权和处分权。这些内容与所有权的内容基本一致，但有一定区别，其区别在于其收益权和处分权只是部分的，或者说是有限的。如住房部分产权在5年后进入市场时，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，原售房单位有一定比例的收益分配权。如果把住房部分产权界定为单独所有权则不能反映住房部分产权的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房从部分产权的主体来看

如前所述，住房部分产权是一项具有占有权、使用权、有限的收益权和处分权的新的物权，是所有权之一种，有其有限性或特殊性的一面。共有权是两个或两个以上的人，对同一财产共同享有所有权，其主体是多数，其内容不特殊。而住房部分产权的主体是单一的，其内容是特殊的或有限的。所以，住房部分产权不同于共有权。

将住房部分产权的法律性质设计为部分所有权具有重要的意义：

首先，将住房部分产权设计为部分所有权，能从根本上反映住房部分产权所固有的本质，表明住房部分产权系一种特殊的所有权形式和该种所有权形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表现在其收益权和处分权的受限制性。

其次，部分所有权的见解能体现我国住房制度改革的根本目的。我国城镇住房制度改革的根本目的是：建立与社会主义市场经济体制相适应的新的城镇住房制度，实现住房商品化、社会化；加快住房建设，改善居住条件，满足城镇居民不断增长的住房需求。把住房部分产权的法律性质设计为部分所有权体现了我国城镇住房制度改革的上述根本目的。国务院有关部门的行政规章和地方规章一般都规定城镇居民按标准价（优惠价）购买的公有住房，在特定时期内不能被转售，甚至不能被出租，经过一定时期可以转售，其收益的一部分要归原产权单位所有。将住房部分产权的法律性质界定为部分所有权正好体现了上述内容。

再次，部分所有权的见解有助于协调购房人与原产权单位的关系。住房部分产权所受之限制，在很长时间内和很多情况下，是购房人与原产权单位约定的结果。它是为解决政府无力负担提供低租金住房并满足城镇居民日益增长的需求，低收入的职工无力以市场价格购买商品房这一棘手问题应运而生的，为政府、单位和职工所接受。在法律上，购房人与原产权单位通过契约（合同、协议）约定双方的权利义务，既划分的清楚，又比较合理，加上有登记这一适当的公示方式，因此，能比较好地协调购房人与原产权单位之间的关系。

三、确立完善的物权制度才能最终解决住房"部分产权"的法律性质问题

物权法定原则是罗马法以来各国法律均予以遵守的原则。虽然我国民法未明文规定之，但学说则一致承认它，并主张在将来的物权法里予以规定。由于住房部分产权为一新型物权，因此，欲确认它在我国法上的有效性，不能不讨论它与物权法定原则的关系。

所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事权利主体随意创设的原则。（注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第101页。）据此判断住房部分产权是否与物权法定原则相抵触，回答是否定的。

（一）所有权是不断发展的

法律不因所有受限制而发生变化就认为其违反物权法定原则。"所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。"（注：瑞安著：《民法导论》，PTY有限公司，法律书籍公司，1962年版，第163页。）民法发展史表明：所有权的最基本和简单的形态，系个人独体所有权，即所有人个人对其财产排他地直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种独体所有权静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变成复数时，这种个人独体所有权便成为共有权。当法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，产生了法人所有权。当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。总之，个人独体所有权、共有权、法人所有权以及建筑物区分所有权，都是所有权在不同历史时期的具体表现形态，是所有权在不同历史条件下的具体表现形态。

（二）物权的产生具有规律性

物权的种类与内容，往往先由人们以法律行为设定，待普遍化之后，才进一步上升为法律，从立法上加以确认。

法学认为，法律"根据于物质的生活关系".（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82页。）"都只是表明和记载经济关系的要求而已"（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122页。）法律不是立法者主观臆断的产物，在物权尚未在实践中涌现出来时，很难由立法者想象出来，这就是经济基础对法的决定作用。既然如此，我们就不能固守必须经法律明文规定，才使新出现的"物权"成为合法有效的物权。

我国经济体制改革在不断深化，而立法相对滞后，一些物权往往是先由当事人以法律行为设定，然后被政策肯定，最后才升为法律的规定，企业经营权是如此，农村土地承包经营权是如此，土地使用权也是如此。住房部分产权产生于城镇住房制度改革过程中，一些单位通过内部规章首先与职工签订标准价的购房合同，承认职工享有有限产权或部分产权，后被地方规章和部门规章确认，这符合经济关系法律化的一般进程。

篇（6）

以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化（RealEstateSecuritization），是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。[4]

因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：

有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。

实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。

房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。

与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。

房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。

房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。

房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款；另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。

总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。

（二）房地产证券化的特征

1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。

2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV（特设机构）和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。

3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。

4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV（特设机构）的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。

5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。

6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构-联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》；以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准；通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。

2、海外房地产证券化的立法体例

海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。

（一）分散立法型国家的法律规定。

1、美国关于房地产证券化的法律规定。

美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT.[5]

2、英国关于房地产证券化的法律规定。

英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券；1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资；1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用；此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。

3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。

（二）统一立法型国家的法律规定。

1、日本关于房地产证券化的法律规定。

日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。

2、韩国关于房地产证券化的法律规定。

韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。

3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。

3、我国推行房地产证券化的必要性和可行性

（一）我国房地产证券化的发展现状

房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。[6]

1、房地产抵押债权证券化的发展现状

房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7％，占总行贷款总额的比例还不到1％。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行；（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。

2、房地产投资权益证券化的发展现状

我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：（1）房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80％左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件；（2）房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。

（二）我国推行房地产证券化的可行性和必要性

1、房地产证券化的必要性

（1）有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。

（2）有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。

（3）有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。

2、房地产证券化的可行性

（1）我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。

（2）我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。

（3）我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系；其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。

4。我国房地产证券化的立法体例探讨

众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。[7]

我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法？目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。

采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力；至于房地产投资信托（REIT），由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。

采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。[8]

由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：

1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。

2.统一立法有利于参与者更好地操作。房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。

3.分散立法实际上成本更高。房地产证券化的环节非常繁杂，涉及到的法律部门很多，如果对原有法律部门进行一一修订，那花费的立法成本肯定很高。衡量之下，不如把这些环节集中在一起统一立法。

4.统一立法，我国有后发优势。前面提到了很多统一立法型的国家和地区，它们的立法能够给我国借鉴，当前我们关键的是如何把这些规定同我国的具体实践结合起来，实现法律的本土化。须指出，统一立法并不否定其他一些法律对房地产证券化的规制，毕竟统一的法律不可能也没有必要涵盖房地产证券化的所有过程，所以我们可以看到，无论是日本还是我国台湾地区，在其资产证券化法案的一些条文中，都明确指出可以适用某某法，这种规定可以避免重复立法，保持立法的简洁性，值得我国借鉴。

参阅资料及网站：

1.《证券法律评论》，法律出版社2002年12月第一版。

2.《金融创新与法律变革》梁慧星主编，陆泽峰著，法律出版社2000年1月版。

3.何小锋刘永强《资产证券化：中国的一个早期案例》，载于《资本市场杂志》1999年第3期。

4.华伟孙蔡明《关于证券化启动我国房地产有效需求的若干思考》，载于《哈尔滨金融高等专科学校学报》1999年第2期。

5.中国资产证券化网：。

6.焦点房地产网：。

7.中国律师同盟网：。

8.中国房地产律师网：。

[注释]

[1]“121”好文件只中国人民银行发出通知要求加强房地产信贷业务管理，参见：《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》载于焦点房地产网。

[2]参见：《亚洲的资产证券化发展与原因剖析》秦启岭资料来源：中国资产证券化网：。

[3]参见：《我国资产证券化的运作方案与政策设计》载于《证券法律评论》P487，法律出版社2002年12月第一版。

[4]参见：<房地产证券化概述及法律特征>，上海市清华律师事务所载于中国资产证券化网：。

[5]参见<海外房地产证券化法律规定面面观>载于中国律师同盟网，。

篇（7）

关键词：非物质文化遗产 旅游房地产 旅游目的地 口碑营销

同物质文化遗产一样，非物质文化遗产也同样具有科学价值、文化价值与历史价值。它能将一个民族赖以存在和发展的特有的生存方式、生活智慧、思维方式、想象力和文化意识等形成产业化，是一种文化不断积累和传承的过程（王焯，2009）。而旅游房产具备不动产投资和休闲度假消费双重属性，是一种结合了金融业、房地产业、旅游业和资产管理的复合型投资开发及经营管理概念。因此，一方面将非物质文化依附于旅游房地产这种载体，进行产业化开发和经营，可以得到更广泛的认识和推广；另一方面旅游房地产在客观上又是具有极高价值的旅游资源，反过来又能够推动着当地旅游业的发展。

大力发展四川非物质文化遗产旅游

四川作为中国西部大省，辽阔的地域、丰富的自然资源、悠久的历史和绚烂的文化，非物质文化遗产门类齐全、丰富多彩（泽波，2010）。国务院在2006年公布的国家第一批非物质文化遗产保护目录中，四川拥有27项；2008年公布的国家第二批非物质文化遗产保护目录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录中四川又有78项，位居全国第三（练红宇，2010）。但是，在2008年的汶川大地震中，四川省的非物质文化遗产遭受到严重破坏，损失难以用数字来衡量。

最大限度和最广泛地利用物质与非物质文化资源的方式就是旅游，旅游能将经济与文化有机的结合在一起。四川灾后旅游业的恢复需要一个长时间的过程，特别是针对于境外游客的入境旅游更是一个长期的恢复过程。不过，这样的情况在2010年开始有了较好的转变，境外游客开始逐渐增多。2010年1月至5月入境游客人数已达27.66万人次，比2009年同期入境游客总量21.34万人次增加了近30%。

灾难亦是契机，这次地震应唤起我们对非物质文化遗产进行合理保护的深度思考，怎样才能使其传承下去，得到更好的发展与利用。而旅游产业由于拥有丰富的、具有高价值的非物质文化遗产资源，也能拥有更好的发展前景。四川省丰富的非物质文化资源令成都建成落户了我国第一个非物质文化遗产主题公园，并于2007年5月和2009年6月先后举办了两届“中国成都国际非物质文化遗产节”。非遗是重要的人文旅游资源，具有丰富的旅游开发价值（曾亚玲，2010 ），四川凭借得天独厚的自然风光和“非遗”文化资源，打出了四川的名声和品牌，有利于促进四川非物质文化保护和传承工作，给其带来更多存活的空间，有利于推动四川灾后旅游产业健康有序地向前发展，为四川旅游业增添无尽的魅力和效益。

旅游房地产的产业属性

旅游房地产的发展历史并不长，同时也是个“年轻”的概念。其发源地始于法国地中海沿岸。旅游房地产开始的标志是1964年法国阿尔卑斯山地区的别墅度假村，它首次采用了分时销售的方式招揽客户，旅游和房地产紧密结合，标志着旅游房地产业的诞生。随后这种方式在瑞士和欧洲其他国家传播开来。

“旅游房地产”是在引进国外“分时度假”概念的基础上，进一步延伸、发展和创新而来的。由于产业归属的困惑、产品的丰富、实践的迅速变化、“旅游”与“房地产”的交叉和融合性等因素加大了旅游房地产概念的界定难度。目前国内学者对旅游房地产的概念界定还不统一，尚未形成公认的概念。如祝晔和殷红卫（2010）认为，旅游房地产是指以旅游景观为依托，以房地产开发为经营手段，具有旅游、休闲、度假功能的旅游产品和物业形态。

不同研究者从不同的角度和方面对旅游房地产的概念进行了阐释，虽然在界定其概念时强调的侧重点不同，但是在基本的核心认识上是一致的。从房地产的角度而言，旅游房产（住宿业）是围绕满足现代旅游业发展对住宿业需求而出现的房地产开发模式。从投资的角度而言，旅游房产（住宿业）是各类资本通过对与旅游住宿相关的房地产进行投资开发，来获取投资收益，是针对旅游业投资开发的重要组成部分。从产品的特征而言，旅游房产具备消费和不动产投资双重属性，具体体现在：一方面，旅游房产（住宿业）是现代旅游业的重要组成部分，为各类旅游、休闲度假者提供相应的住宿、餐饮、娱乐等高品质消费服务；另一方面，旅游房产也是商业房地产投资开发产品，具备极强的投资经营和资产增值价值。

笔者认为可以从广义和狭义两个方面对旅游房地产的产业属性做出界定：广义上，所有与旅游业相结合具有一定旅游主题的房地产开发项目，或者开发方式上实现旅游服务功能的旅游住宿设施以及间接为旅游服务的地产开发项目都可以叫做旅游房地产；狭义上，旅游房地产是以多种旅游项目为依托和基础，以旅游区域的景观、生态、文脉为开发契机，以优美的景观和良好的度假休闲配套设施为主要特征，通过与旅游项目的嫁接与融合，两者互为依托，相辅相成，共同构成一个旅居结合的、融旅游、休闲、度假、居住等诸种功能于一体的大型旅游休闲社区，并且所开发的房地产项目以本地区以外的人群为主要销售对象。

四川非物质文化遗产与旅游房地产共生发展策略

单纯将非物质文化遗产作为旅游的重要资源之一，还不能充分挖掘旅游业的潜力，而应放眼未来，利用开发旅游房地产的模式加强对非物质文化遗产的保护，采取适当的整合营销策略，重塑四川旅游新形象，使灾后四川旅游目的地更能贴合游客的心理及感知，从而吸引更多的游客，尤其是海外游客重来四川旅游。

（一）建立健全四川非物质文化遗产保护和发展机制

非物质文化遗产存在形态的复杂多样性决定了其保护与发展是一个庞大的系统工程。虽然一些传统的非物质文化遗产项目也许可以经过包装和商业运作产生一定的效益，但大多数非遗项目本身的文化价值还有待进一步发掘，其生命力已经相当脆弱， 如果对其开发和商品营销不当，极有可能将会导致其更加边缘化、濒危化，甚至丧失其文化品质及本真性价值（马知遥，2010）。因此，在对非物质文化遗产的保护和开发过程中，不能盲目迎合旅客的需求，不能忽略遗产本身的不断变化，在维持其本身稳定性延续的同时也要注重其与时俱进的时代特征，符合事物客观发展的规律，在发展同时也须要维护其本真。

（二）促进非物质文化遗产保护与旅游房地产资源的整合

随着市场经济的发展，通过旅游房地产的开发，有利于带动非物质文化遗产产业的发展。通过建立国内包括国外的交换平台，将四川非物质文化遗产旅游纳入到一个更大的系统中扩展客源空间，提高行业间的竞争力，进而满足消费者新的需求，避免产品供应过剩。同时，非物质文化遗产市场本身需要创新，将多元化的非物质文化遗产以统一主题的旅游地产、旅游公园的形式出现，必将为我国的旅游市场和房地产市场找到切合点，并在互动中寻求更好的发展方向和更快的发展速度。

（三）完善旅游配套设施建设

非物质文化遗产不仅仅是由于自然外力的损毁，同时也由于对其发展的不加重视，非物质文化正在快速消失。通过产业化运作，能扩大非物质文化遗产传承的受众（钱陈翔，2010）。旅游业已成为国民经济的重要支柱产业之一。目前四川地区旅游每就业1个人，可以间接带动社会就业4.7人。因此，建议将产业化的方式引入到非物质文化遗产的保护和开发中来，通过“旅游导向型土地综合开发”（Tourism-oriented Land Development，TOLD）模式（吴必虎和徐小波，2010），引导民间资本投入到非物质文化遗产的开发中来。通过对非物质文化遗产旅游资源的创新开发、重新开发和补充开发等方式，完善旅游配套设施建设，形成具有一种或多种主题、兼容多种非遗旅游活动、集中多种休闲、游憩、娱乐、商业、运动、度假等功能的旅游房地产，弘扬非物质文化遗产的民族精神与内涵，增强旅游接待能力，扩大非遗影响力。

（四）提高非遗旅游房地产经营者的经营水平

由于旅游房地产在中国起步较晚，立法相对滞后，相关的法律法规还不完善，加之中央土地调控政策的密集出台，一些以旅游房地产开发为名，变相圈地的情况开始抬头。事实上规划是非遗地产建设的龙头。这就要求开发商既要着眼当前，又要立足长远，不能把非遗旅游的附加作用表象化和扩大化，不能浪费有限的非遗资源和破坏非遗生态环境，而应突出非遗特色，大打非遗文化品位牌，做到有序开发，注重非遗旅游区原有生态格局和景观结构，使得非遗地产项目持续发展。

（五）整合非物质文化遗产资源以进行旅游房地产的非遗和绿色开发

一般来讲，城市是主要的客源产生地和旅游集散地，除了商务会展旅游之外，多数观光旅游和休闲度假旅游发生于城市周边地区和远离城市的旅游景区。正是基于这种旅游时空规律，产生了环城游憩带现象，且约有50%出游力集中在环城市50千米以内。我国度假目的地综合化发展主要依靠两种途径，一是依托原有旅游地的综合型更新式开发，二是新建的综合型度假地。前者往往受制于先前旅游地功能结构和资源禀赋，体现出特定的度假主题，如海滨度假、乡村度假、遗产地（历史街区）度假等；后者通常受市场需求主导，在度假内容和主题选择上相对灵活，可分为单主题、多主题和无主题等几种类型。目前，由于人均休闲度假资源的限制，中国旅游发展模式无法重走西方道路，而必须在有限的旅游景区和城市内部解决国民不断增长的休闲度假需求。有鉴于此，建议围绕特定非物质文化遗产主题，打造具有四川特色的、具有明显的“主题化混合性”的非物质文化遗产旅游产品组合，将观光、休闲、度假、养生、宗教、娱乐、购物、房地产等多种产品混合在同一个区域中，宣传四川非物质文化遗产的内涵和精神，使其成为名副其实的“泛度假旅游”。

结论

如何促进新世纪中国非物质文化遗产的更快更好发展，应是我们认真面对和探讨的课题。将非物质文化遗产与同样作为新的经济增长点的旅游房地产横向结合是一种新的探索途径。有理由相信随着我国产业结构调整和市场经济进一步发展成熟，人们对本地非物质文化遗产保护的自觉意识势必增强，与之共生发展的旅游房地产业也会不断发展成熟。这样一来，能够吸引更多的游客前来观光，同时还能为非物质文化遗产的发展与传承提供广大的群众基础，实现旅游房地产开发与非物质文化遗产保护的双赢局面。

参考文献：

1.王焯.辽宁非物质文化遗产产业化保护模式探究[J].文化学刊，2009(11)

2.泽波.略论非物质文化遗产保护与构建和谐四川的关系[J].四川戏剧，2010(3)

3.练红宇.四川省非物质文化遗产的保护与旅游开发研究[J].成都大学学报（自然科学版），2010(9)

4.曾亚玲.吉林省非物质文化遗产保护与旅游开发的共赢[J].中国商贸，2010(9)

5.祝晔，殷红卫.旅游房地产绿色开发评价体系的构建及应用研究――以南京汤山温泉度假区为例[J].生产力研究，2010(2)

6.马知遥.非遗保护中的悖论和解决之道[J].山东社会科学，2010(3)

7.钱陈翔.非物质文化遗产的产业化探究[J].商业时代，2010(33)

篇（8）

一、占有的概述

占有概念源于罗马法，指对物件的事实上的支配和管领。在日耳曼法中，占有与所有权并未严格区别，不是一种单纯的事实，一种权利，以占有状态体现权利，以占有推定某种权利的存在，占有就具有公示性，权利被包裹于占有之内，故占有又称为权利之衣。[1]

各国民法规定，所有权人都有权占有所有物。同时也有非所有权人占有的种种状况，而且范围十分广泛，情况也相当复杂。为此，各国民法典和民法著作，按不同标准对占有作了不同的分类，其中比较重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般认为所有权人的占有是完全占有，他可以对占有物拥有完全的物权。非所有权人的占有则是不完全占有，如抵押权人人对抵押物，不享有完全的物权。

2.直接占有和间接占有。直接占有是指直接对物的控制，而不问权源如何。所有权人常常直接占有所有物；而在不少情况下，所有权人并不直接占有，而为他项权人如质权人、承租人、保管人等直接占有，但所有权人的所有权未变，依法或依约仍可请求返还。这种占有称为间接占有。直接占有也被称为实际占有。间接占有由于是从所有权推定的，因此又称为推定占有。

3.合法占有和不法占有。或称正当占有和不正当占有。在非所有权人的占有中，有合法占有和不法占有两种情况。凡有法律依据，即依照法律规定、所有权人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而实行的占有 ，叫做合法占有。反之为不法占有。另外，按照有无正当权源，可分为有权占有和无权占有，其含义和法律后果与合法占有、不法占有类似。

4.善意占有和恶意占有。在不法占有或无权占有中，按照占有人是否知情（已知或应知）为不法占有，可区分为善意占有和恶意占有。如占有人知情或应当知情，就是恶意占有；如占有人不知情或不应知情，就是善意占有。另外，占有还分为公然占有与隐秘占有、和平占有与暴力占有等，用以确定因占有时效而能否取得所有权。

占有具有如下法律特征：1.占有是一种法律保护的事实状态。占有不是一种权利，只是一种事实状态。这种事实状态就是一种对物的实际控制。物权法对其规定，并对这种事实状态予以法律保护，使其具有准物权的性质。2.占有的对象仅限于物。按照《物权法》的规定，占有的对象仅限于物，包括动产和不动产，但须注意的是这里的物并非必须是独立的物，对某一独力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是对物具有事实上的管领力。这种管领力，就是对物具有实际的控制和支配能力。空间、时间和法律上的结合是判断

二、我国《物权法》中关于占有制度的规定与不足

2007年我国通过并颁布了《物权法》，其中设单独的一章来规定占有制度，但《物权法》第十九章对"占有"的规定中却回避了对占有的定义，这是不太合理的。其作为占有一章的起点，占有这一概念应当得到明确的规定。

在《物权法》出台之前，我国关于占有的法律规定，只有《民法通则》中的第71条一个条文："财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。"这里，占有与使用、收益、处分都被看作是所有权的一项权能，可见《民法通则》中并没有建立独立的占有制度。虽然《物权法》比起《民法通则》中的规定要完备得多，其在所有权中规定了占有，而且还专设了占有一章，规定了占有制度。具体内容有：第106条规定了善意取得，第241条规定占有的产生，第242、243、244条规定恶意占有与善意占有，第245条规定了占有保护请求权。但是从占有制度的法律价值角度来看，权利推定和权利救济作为占有制度的重要组成部分，并没有在现行的《物权法》中得到完整体现，具体表现在没有规定占有防御请求权和占有取回权。在对占有的保护中，我国《物权法》只是规定了占有保护请求权，而同样重要的占有防御请求权、占有取回权等并未对其进行规定。要构成完整的对占有的权利保障体系，它们是不可或缺的。

占有防御请求权可以给予占有人通过自己的力量来保护占有，弥补公力救济不及时的缺憾，从而保护占有人的合法权利。占有取回权可在占有物被他人非法剥夺后，给予占有人依法享有取回占有物之权利。关于占有人应当享有哪些具体的权利，我国《物权法》中规定得并不是很明确。尽管占有人可以依照合同的规定享有占有权，但其内容也受合同的约束，在合同没有约定或约定不明确时，我国《物权法》只是规定"依照有关法律规定"！可见，在我国现行法律体系中仅仅在《民法通则》和《物权法》中对占有作了相关的规定，而两部法律都没有规定占有的内容，一旦发生这样类似的纠纷，权利人就不知道去哪里寻找法律依据。对占有权利推定规定得不明确，既不利于有效贯彻占有制度，也不利于实现占有本身的效率价值。同时，占有制度的正义价值也要求占有制度应是保护有占有权利的人，而此处的占有权利并没有界定好，势必会影响占有制度正义价值作用的发挥。此外，《物权法》没有将公示公信确立为基本原则。缺少了公示公信原则，占有本身并不能当然代表占有人为有权占有、合法占有、公开占有，占有一物也并不当然代表占有该物的人享有该物上的权利。而物权法上的公示公信力在动产上的体现就是占有，如果没有规定占有的权利推定规则，必然会动摇占有公示公信力的根基。因为占有权利推定规则是公示公信力的具体体现，而占有权利推定规则是保护信赖利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果没有确立占有以表征权利，那么即使相对人信赖占有人拥有该项权利，法律也并不保障这种信赖。这样的占有制度并不能保证交易的安全，也就难以达到物权法设立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的权利推定规则以及我国立法对此规则的完善建议

民事立法与学说中"推定"用语屡见不鲜，典型者如物权法学说上的占有推定：占有人得推定为所有人。有学者从文义上对推定进行定义：依据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。[4]

根据"推定"的依据不同，又可分为法律上的推定和事实上的推定 。[5]《德国民事诉讼法》第292条第1句规定了法律上的推定，"法律准许推定时，如无其他规定，许可提出相反事实的证明" 。事实上的推定又被称为经验法则，它容易与法律上的事实推定相混淆。后者虽是对事实的推定，推定的依据却是法律规范。事实上的推定依据只是经验法则，它并未被民事立法所明文规定。

所谓占有权利推定规则，按照学理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有权时，应推定其适法有所有权。如占有人于占有物上行使租赁权或其他权利者，推定其适法有租赁或其他权利。"简单地说，就是指动产的占有人在法律上推定为动产的权利人，但此种推定可以辩驳，只要存在相反的证据证明，就可以推翻此种推定。占有权利推定规则看起来简单，但实际上具有较为复杂的内涵。

我国有代表性的观点，从第三人善意取得的角度，论及占有的推定效力。[6]要探讨《德国民法典》第1006条占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主张的推定，即当前的占有人被推定为所有人，是否属于占有推定规范所调整？

德国现行学说对此持否定的回答，因为《德国民法典》第1006条的目的是，减轻诉讼当事人证明动产所有权的困难。因为根据一般的经验，动产所有权继受取得很难被证明。尤其当前手有很多人时，受让人必须证明前手或者前手之前手的所有权，这样就必须完成一条证明锁链（魔鬼般的举证）。只要证明的链条上有一环不能完成，那么整个关于所有权的证明就付诸东流，为此占有推定制度应运而生。

其次，从《德国民法典》第1006条的文义出发，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受让人而发生的。只有占有人才能享受《德国民法典》第1006条的推定效力。善意取得中的受让人主张由于信赖占有而相信占有人有处分权，则是为证明该受让人取得无权处分动产的所有权。该主张完全不利于占有人，可能导致占有人由于善意取得制度适用而失去转让物的所有权，因此违背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信赖占有人为所有权人，应适用《德国民法典》第932条以下的规范。《德国民法典》第932条规定："如果转让物不属于所有人，受让人根据第932条的转让也可获得所有权，但是受让人在取得占有物非善意时，不在此限。"该规范通过"但书"的方式，使得受让人的善意并非是第932条的积极要件，而是受让人的恶意成为善意取得的权利阻碍性事实。因此，受让人的善意并非是第932条的积极要件，无须受让人在诉讼中主张并证明，而是提起返还所有权之诉的当事人要证明受让人为恶意。由此可见，在动产善意取得的客观证明责任分配中，也无须受让人主张占有推定。

占有推定作为攻击和防御手段都具有重大的意义。[7]在占有人面临他人起诉要求返还占有物的情况下（防御情形），推定效力可以保护占有人，使他只要证明占有，便可被推定为所有权人。当原占有人向当前占有人要求返还其所有物时（攻击情形），原占有人在特定的情况下也能主张占有推定。比如，当原占有人向当前占有人提起所有物返还之诉时，原告通常要对诉争物的所有权承担证明责任。但是这样的证明有时是很难完成，因此需要借助于《德国民法典》第1006条第2条对于原占有人的所有权推定。在当前占有人的推定效力被驳斥后，原占有人可以被推定为所有人，以此来减轻他在诉请返还所有物时证明的困难。

笔者认为，我国《物权法》中有关占有权利推定立法需从以下几方面来完善：首先，明确占有人享有的具体权利。尽管有一部分占有是根据合同产生的，但并不是说只有合同可以产生占有，除了合同可以产生之外，很多其他的情况下，占有也是有可能发生的。那么至少应该有法律来规定合同之外占有的内容、权利行使方式等。《物权法》不能仅仅凭一句"合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定"来敷衍了事，更何况现在我国并没有别的法律来规范占有的权利和义务。其次，应当补充占有权利推定规则。根据占有权利推定规则的要求，应规定占有防御请求权和占有取回权作为占有救济的途径。占有防御请求权、占有取回权规定，将对占有人权利的保护起到重要作用。[8]占有人也应该拥有防御他人侵犯占有、保护自己占有的权利，以及在他人侵犯其合法占有或夺走占有物时，可以依法取回占有物。只有法律明确赋予占有人这种权利，占有人在行使自己权利的时候才可以真正做到有法可依，才会积极地去行使，从而更有效地保护占有。最后，将公示公信规定为物权法的原则。只有运用公示公信原则才可以推定占有人的占有是合法的、公开的有权占有，或者当它是无权占有的时候，也推定它是善意占有，这样才能更好地保护人们之间的信赖，发挥公示公信力的作用，从而达到稳定社会秩序、促进交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我国司法实践中的适用

根据我国现行法律规定，占有是一种事实，而非一项独立的权利，所以在占有保护纠纷中法院无需查明占有人是否有权占有，只要查明客观上存在占有事实，该占有事实就能受到保护。人们对物的现实占有状态应受到保护，任何人不能以私，力改变占有现状。占有保护纠纷之诉是以恢复原状为目的的应急措施，并不从根本上解决当事人之间的矛盾。占有人的占有得到保护后，如另一方认为其对争议物拥有实体权益，可基于本权另行起诉。下面举一案例进行阐述：

1995年11月，北方饭店分配给职工付合文、甄桂萍位于宣武区铺陈市胡同145号院平房各1间，该院另有自建房若干间，分别由分配到该院的人作厨房使用。分配房屋后，付合文即与妻子徐荣兰入住所分房屋，并占有1间自建房作为厨房（即本案诉争厨房，使用面积不足4平方米）使用。几年后，甄桂萍入住该院所分房屋，并与付合文、徐荣兰共同使用本案诉争厨房，该厨房有简易隔断墙。2005年，付合文、徐荣兰将其居住的住房腾退，并根据标准租私房屋腾退安置政策获得了一定的安置补偿款，因仍无力购买新住房，付合文、徐荣兰便在本案诉争厨房自己使用部分继续居住。2005年7月，甄桂萍在本案诉争厨房归其使用部分安装了分户水表。付合文、徐荣兰与甄桂萍因用水问题发生争执，强行将本案诉争厨房的隔断墙向西（甄桂萍使用 一侧）移动，并将甄桂萍存放厨房的物品扔出，并将厨房北门封堵，只保留东门进入。现甄桂萍已无法使用本案诉争厨房。

另查，北方饭店系原北京北方服务（集团）公司下属企业，2002年由北京市协和医院征用。北方饭店作为服务（集团）公司下属企业，职工福利分房由企业自行安排解决，服务（集团）公司不参与，不管理，也不予备案。

2007年11月7日，甄桂萍起诉至北京市宣武区人民法院，要求付合文、徐荣兰停止侵害，将厨房恢复原状。

付合文、徐荣兰辩称，甄桂萍所述其与付合文均是原北方饭店职工属实。甄桂萍对诉争厨房没有任何权利，不享有所有权和使用权。诉争厨房是北方饭店1995年分给付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬过来后，付合文、徐荣兰就把厨房钥匙交给甄桂萍，也同意让其使用。厨房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐荣兰不在家期间，于2005年或2006年私自安装的，安装水表后又不让付合文、徐荣兰使用。

北京市宣武区人民法院经审理认为：当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，出庭证人虽称当时单位将诉争厨房分配给甄桂萍与付合文共同使用，但鉴于本案诉争厨房的现使用人为付合文、徐荣兰，且甄桂萍未能提供其对诉争厨房享有所有权或租赁权的权属证书，故法院认为甄桂萍未提供充分证据证明其对诉争厨房享有合法权益。甄桂萍的水管位于本案诉争房屋内，甄桂萍可通过其他方式解决其用水问题。综上，对甄桂萍要求付合文、徐荣兰停止侵害，将厨房恢复原状，以保证其正常生活用水的诉讼请求不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：驳回甄桂萍的全部诉讼请求。

宣判后，甄桂萍不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉请求是：撤销原判，责令付合文、徐荣兰停止侵害，将厨房恢复原状，以保证其正常生活用水。上诉理由为：1、根据优势证据证明标准，应认定甄桂萍与付合文、徐荣兰共同使用诉争厨房的事实；2、诉争厨房属于自建房，没有权属证书，不能以此为由驳回甄桂萍的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院经审理认为：占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。本案诉争厨房长期由付合文、徐荣兰与甄桂萍共同占有使用，中间有隔断墙分隔，各有出入门口，分别使用各自部分。2007年7月，付合文、徐荣兰强行移动隔断墙、封堵甄桂萍使用的北门，造成对甄桂萍占有部分的侵占，现甄桂萍起诉要求付合文、徐荣兰停止侵害、恢复原状，有法律依据，应予支持。原审法院以本案诉争厨房现由付合文、徐荣兰使用，甄桂萍不能证明其对本案诉争厨房享有合法权益为由，驳回了甄桂萍的全部诉讼请求不当，本院予以撤销。根据甄桂萍的诉讼请求，本案仅对甄桂萍的占有权予以保护，且因单位内部分配住房产生的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，故有关本案诉争厨房的承租权或使用权问题本案不予处理。

北京市第一中级人民法院依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项、物权法第二百四十五条之规定，判决：一、撤销一审判决；二、付合文、徐荣兰于本判决生效后7日内将诉争厨房的隔断墙及北门恢复原状，停止对甄桂萍的侵害。

长期以来，占有被看作是所有权或他物权的一项权能，占有是以所有权人或他物权人行使占有权之权能的方式受到保护。物权法的颁布和施行，使占有已经独立于所有权和他物权而单独受到保护。物权法第五编除规定了占有的一般调整原则（第二百四十一条）、无权占有人对实际权利人的责任（第二百四十二条至第二百四十四条）外，还创设性地规定了对占有的保护（第二百四十五条）。这样，物权法施行后，占有作为一种事实开始受到法律保护。本案就是在物权法施行后，甄桂萍提起的要求对其占有进行保护的诉讼。

由于本案的立案是在民事案件案由规定施行之前，使用的仍是老案由一般所有权及与所有权相关权利纠纷，但根据2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》，本案属于物权纠纷，二级案由是占有保护纠纷，三级案由是占有物返还纠纷。与占有物返还纠纷同属于占有保护纠纷下的三级案由还有占有排除妨害纠纷、占有消除危险纠纷和占有物损害赔偿纠纷。其中，占有物损害赔偿纠纷属于占有的债权保护，其余3个案由属于占有的物权保护，共同构成我国的占有保护制度。占有保护纠纷是一全新的案件类型，具有如下特点：

（一）、占有保护纠纷无需查明占有人是否有权占有

目前，学界已经基本放弃了原来将占有认定为所有权权能的观点，通说认为，占有是一种事实，是对物事实上的控制与支配，强调一种事实状态，而不关注权利本身。所以，占有才能够独立于所有权和他物权而单独受到保护。

因为占有是一种事实，而非一项独立的权利，所以在占有保护纠纷中法院无需查明占有人是否为有权占有。有权占有，是指基于法律的规定或合同的约定对某物进行的占有，理论上又称有本权的占有，包括基于合同、物权或特定身份关系而享有的占有。反之，非基于本权或者欠缺法律上的原因而占有某物就是无权占有，如盗窃人占有赃物，承租人在租赁期满后仍占有租赁物等。在占有人的占有受到侵害时，占有人是有权占有，还是无权占有？无权占有中，是善意占有，还是恶意占有？法院均无需审查，只要查明客观上存在占有事实，就可对该占有事实予以保护。

本案中，甄桂萍与付合文、徐荣兰多年来共同使用一个厨房，由于中间有隔断墙，各走各的门，已经形成分别占有二分之一的事实。对甄桂萍而言，客观上存在着占有二分之一厨房的事实。查明至此，甄桂萍要求对其占有进行保护的诉讼请求，就应得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何种原因占有二分之一厨房，则不是本案所要考虑的问题。正由于这一原因，再加上单纯的因单位内部房屋分配引发的争议并不属于法院主管，本案才没有解决诉争厨房的承租权或使用权问 题。

（二）、对占有进行单独保护的目的在于维护社会和平秩序

人们对物的现实占有状态应受到保护，任何人不能以私力改变占有现状。即便对于物的现实占有状态与法律的应有状态相去甚远，也不允许以私力擅自加以改变。就算是正当的权利人，如果允许他们可以任意否定这一占有状态，和平的社会秩序必然会遭到破坏。这正是物权法对占有进行单独保护的立法初衷。

本案中，甄桂萍与付合文、徐荣兰分别占有二分之一厨房的事实已经长期存在。2007年7月，付合文、徐荣兰以私力强行拆除隔断墙、封堵甄桂萍使用的北门，排除了甄桂萍对二分之一厨房的占有，严重扰乱了和平的社会秩序，因此对甄萍的占有必须予以保护。

（三）、占有保护纠纷不妨碍权利人另行主张实体权益

因为对占有的保护不考虑占有的实体权利，占有人只需对占有事实和权利受侵害的事实进行举证即可，从举证的难易程度看，相比基于本权进行的诉讼容易许多。这样，占有人通过提起占有保护纠纷之诉，可以使受侵害的权益及时得到维护。但占有保护纠纷之诉毕竟是以恢复原状为目的的应急措施，只能使物的现实占有人继续保持其原有的占有状态，并不从根本上解决当事人之间实体权益的归属。所以，占有人的占有得到保护后，如另一方认为其对争议物拥有实体权益，可基于本权另行起诉。

本案中，甄桂萍对二分之一厨房的占有事实得到了二审法院的保护，使甄桂萍与付合文、徐荣兰双方对厨房的占有恢复到了原来各占有二分之一的状态。但本案并没有确认到底是谁对甄桂萍占有的二分之一厨房拥有占有的本权。如果付合文、徐荣兰认为其拥有本权（单位将整个厨房分配给付合文、徐荣兰使用），则可以依据本权起诉要求甄桂萍腾退房屋。

五、结语

占有制度是一项有着长久历史的制度，在世界主要国家及地区的立法也比较完善。而对我国而言，占有制度却是在立法上第一次正式作为一章引入《物权法》，其当然具有极其积极的意义。但是，纵观《物权法》的规定，其仍存在着许多问题：它缺少对占有概念、必要的占有种类等的规定，尤其是关于占有权利推定、占有的取得丧失等效力和准占有以及先占、取得时效、拾得遗失物、发现埋藏物等重要制度的规定上基本上还是一片空白，占有的保护规定也是很需要完善的。总而言之，我国《物权法》对占有权利推定的规定不是需要简单修补的问题，而是几乎需要全面填补，占有权利推定规则的完善与发展还有待立法者在今后重新描绘。

参考文献：

[1]吴冰.对我国占有效力的评论[J]，法制与社会，2009（3）：365-366。

[2]周庭芳，汪炜 .《经济法概论》 ：武汉理工大学出版社 ，2013年2月第三版。

[3]张友莲.论占有制度的法律价值[J]，安徽大学学报，2008（5）：64-69。

[4]王利明："试述占有的权利推定规则"，《浙江社会科学》2005年第6期。

[5]朱广新："论物权法上的权利推定"，《法律科学》2009年第3期。

[6]程啸、尹飞："论物权法中占有的权利推定规则"，《法律科学》2006年第6期。