债权转股权论文大全11篇

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一、实施债权转股权的基本原则

债权转股权，简称“债转股”，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称“公司”）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。国家工商行政管理总局针对当前部分企业特别是中小企业出现资金困难的情况，了《公司债权转股权登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第57号，以下简称《办法》），全文十九条，自2012年1月1日起施行。《办法》是我国第一部全面规范商业性债权转股权登记管理的行政规章，为商业性债转股在全国范围内的实施打开了大门。

债转股问题争论已久，风险客观存在。首先是哪些企业、哪些债权可以转，哪些不具备条件的不能转；二是转多少，怎么转，有些什么限制；三是选择怎样的转股程序，如何运作，有些什么政策规定等。这次国家工商行政管理总局在制定《办法》时确定债转股的基本原则是“鼓励投资、防范风险、有限放开、依法监管”。“鼓励投资”意在充分发挥公司债权转股权对企业扩大规模和健康发展的积极作用，支持企业债务整合；“有限放开”是指在公司债权转股权的范围方面实行有限度的放开，目前仅适用于债权人对公司的直接债权转为公司股权的情形；“防范风险、依法监管”就是要求有效防范债权转股权的风险，加大对公司债权转股权违法行为的监管力度。

二、债权与股权、债务与资本的比较分析

债权转股权由于是债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资，增加债务人资本的投资行为，它会导致债权债务关系消灭和股权法律关系产生两个法律后果。签订债转股协议是双方当事人对原来债权债务关系的协议变更，当一方当事人履行合同义务后对另一方享有债权时，另一方因无力履行合同约定的义务，双方协议变更履行义务的方式，将债权作为对债务人的投资，由债权人通过对债务人持股，享有企业产权从而获利以折抵债务（《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解（五））。所以债转股涉及的问题，既有投资方债权转股权事项，又有被投资方债务转资本事项。债权通常是指未来收取款项的权利，主要包括应收账款、预付账款、其他应收款等。债权表现为财产上的请求权，不得通过限制债务人的人身来实施；它是一种相对权，债权人只能向特定的债务人主张权利不得向债务人以外的第三个人主张权利；债权为有期限权利，不得设定无期限债权。股权又称股东权，通常是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。按照企业股权持有者对企业的影响程度，股东可以分为控制性股东、重大影响性股东和非重大影响性股东。

债权与股权都体现为财产的所有权，一般都可以依法买卖转让等。实施债转股之后，在会计处理上，一方面增加了长期股权投资，另一方面减少了相应应收款项等债权，此增彼减，增减金额相等的话，资产总额保持不变，一般与现金流量无关。虽然债权和股权都体现为公司的资产占用，但债权和股权两者之间在表现形式、会计属性与要素分类、资产占用特性、权利性质、偿还期限、承担风险、会计计量方法和会计核算方法等方面毕竟差异较大，应当引起关注。其中，会计属性与要素分类：债权为资产―流动资产，股权为资产―长期资产；承担风险：债权为违约风险，风险较低，股权为投资风险，风险较高；会计计量方法：债权为历史成本为主，股权为公允价值为主；会计核算方法：债权为一般采用实际成本，股权为有成本法和权益法之分。从财务的角度分析，债务归属于债务资本核算和管理的内容，股本归属于资本核算和管理的内容，两者都是重要的会计要素和管理对象。但所有者权益是剩余权益，只有在偿还了债权人权益后，剩余部分才是所有者权益。

实施债转股之后，被投资公司的债务将被转为资本。在会计账务处理上，一方面增加了实收资本或资本公积，另一方面减少了相应应付款项等债务，此增彼减，增减金额相等的话，资产来源的总额保持不变，但现金流量并不会因此而直接产生增量。虽然债务和资本都体现为公司的资金来源，但两者在表现形式、会计属性与要素分类、资产来源特性、权利性质、偿还期限、承担风险、会计计量方法和会计核算方法等方面差异较大，令人关注。

从债转股制度本身来看，它实际上正是运用了债权和股权的根本区别。债权是一种契约性的权利，不仅债权人具有强制性的索偿权利，债务人也应当将其作为负债或财务费用在报表中列示，它的增减变动直接影响企业的利润和持续经营能力。股本作为企业的资本金，股东没有强制性的索偿权利，只在盈利时才有分红的权利，而且股本在企业资产负债表的所有者权益中列示，它的增加不但不会影响企业的利润，还增强了企业的持续经营能力（王辉，2010）。债转股正是利用了这种区别，将债权转成股权，减少企业的本息支出，增加企业的资本金，对特定企业还可以达到扭亏的目的（王胜彬，2002）。但是，应当看到，不少实施债转股的企业都是经营和财务非常困难的企业，债转股后其经营前景仍是“未知数”，如果其产业结构、产品前景和经营管理不作相应的调整，还是难以走出困境的。

三、政策性债权转股权和商业性债权转股权的特点分析

在我国，债权转股权又可分为政策性债权转股权和商业性债权转股权（非政策性债权转股权）两种。其中，政策性债权转股权实施已久，操作难度较大；而商业性债权转股权方兴未艾，蓄势待发。

1.政策性债权转股权的特点。政策性债权转股权是由政府职能部门在国有商业银行的资产管理公司和国有企业之间进行的一项政策安排，需要经过特殊审批程序，具有特定指向性，适用面较窄。 政策性债权转股权的根本目的是为了化解金融风险，把银行不良资产盘活，把银行不良资产分离出去，转为企业的股权，增加国有资本的活性，也减轻国有企业负担，有利于实现国有企业脱困目标。政府对政策性债转股方案有明确的审核原则、范围、内容、会审程序等，过不少文件与规定。国家之所以对政策性债转股要作限定，一是可用于债转股的资源有限，债转股需要财政、银行出资承担部分坏账损失，动员资本市场资金，采用某些特殊倾斜政策等。二是其不宜广泛使用，债转股在减轻企业债务负担的同时有可能产生软化企业贷款约束、诱发赖债逃债、转嫁风险等负面效应。

2.商业性债权转股权的特点。非政策性债转股完全出于当事人的自由意志，是市场经济主体基于平等地位实施的民事法律行为，由此发生的民事纠纷属于民事法律的调整范畴。商业性债权转股权并非局限于银行与企业之间，因而具有普遍适用性，近年来试点范围也在不断扩大。浙江省、江苏省、山东省、重庆市、天津市、昆明市、上海市等都先后出台过相关的债权转股权登记管理暂行办法。目前主要有以下几种情况：（1）增加注册资本和实收资本。即债权人对公司（债务人）所享有的合法债权转变为对公司的投资，从而增加公司的实收资本。对于以债权出资增加公司资本的，又可分为二种情况，一是股东债权转为股权，二是经营性债权转为股权。（2）不改变公司的注册资本，只发生股东的变更。这种情况通常发生在公司股东不能清偿债务的情况下，将其持有的公司股权转让给债权人，从而折抵债务。这种转让可能发生在股东之间，也可能在股东与股东以外，其实质就是股东将其股权转让的收入来冲抵债务。（3）企业改制时的债权出资。债务人为非公司企业法人时，利用其转制为公司的机会，债权人作为出资人，将债权作为拟设公司的投资，待公司成立后取得相应股权。其中主要为非公司制企业法人所欠职工工资或经营时所形成的债务，利用企业法人进行公司制改制时，债权人用债权出资而成为新股东。

从正面分析，上述债转股的实施对公司最根本的影响，应当并不在于对资产负债表的改善，而在于通过对公司股本结构和经营体制的影响，在将债务变成资本金的同时，使企业减轻还本付息的压力，为企业增加了长远的发展动力。但债权转股权，只是减轻了企业的包袱，真正的发展仍要靠自身的经营。不过，企业轻装上阵，有助于增强竞争力，同时也有利于今后开展资产重组等一系列资本运作，使企业脱胎换骨，真正达到脱困与可持续发展的目的。所以，应当发挥公司债转股对企业整合、扩大规模和健康发展的积极作用。

四、债权出资风险与“有限放开”问题的研究

债权一般是不能直接转化为股权的，因为投资形成的股权和合同形成的债权是两种完全不同的民事法律权利。债权人是合同之债的权利人，不是企业股份的持有人，因而大多数国家禁止债权出资，以确保公司资本的充实和稳定。然而债权却是一项十分重要的财产权， 大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整时期的债转股。在我国，由于现实的债权已具备非货币出资“可以用货币估价并可以依法转让”的条件，又由于《公司登记管理条例》在对不能作为出资的六种形式进行列举时，没有将债权列举在内，因此，按照“非禁即准”的原则，以前不少有识之士也认为“债转股”并无明显的法律障碍。《最高人民法院关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第十四条规定：债权人与债务人自愿达成债权转股权协议的，且不违反法律和行政法规强调性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。在2007年颁发的《企业财务通则》中也已经提到了特定债权出资的问题。《办法》将债权出资视同非货币出资。与其他非货币出资方式相比，由于债权的实现具有不确定性、形式非法定性、内容非公开性等特点，因而债权出资存在一定的风险，现举例如下：一是债权到期后可能无法实现。将不良债权转为不良股权，将“陈年老账”转作股本，将债转股看作是“债务豁免”或“债务核销”而产生赖账、逃债的行为屡见不鲜。二是债权价值存在不合理估算。不仅债转股的定价需要公允、合理、确定，而且在很多情况下可能存在债务重组收益等，需要考虑债权估算背后的经济利益输送与作为非经常性损益应当交纳所得税等问题。三是当事人虚构债权或签订虚假债转股协议等。转为股权的债权需要是真实的和公允的，应当防止出现某些股东为了出资但没有钱于是就假签了一个购销合同来确定债权从而实现转股等虚假行为。所以，最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》：债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。债权转股权协议被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。

以上行为的出现都可能导致公司虚增资本，影响其他利害关系人权益实现等社会危害，所以，应当实施“有限放开”。所谓“有限放开”，就是在公司债权转为股权的范围方面实行有限度的操作，而不是所有的债权都可以转为股权。首先只有债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权才能转为公司股权，非公司制企业不行；同时只有债权人对公司的直接债权才能转为公司股权，排除了以第三人债权出资等情形，如果用以转为股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割；此外，下列情况发生的债务不能转增资本：虚构的债务不能转增资本；没有投资方债权存在关系的被投资方债务不能转增资本；符合法定条件的确实无法支付的债务不能转增资本；同户名的债权和债务在没有核对清楚并进行重分类调整之前该债务不能转增资本等。

具体进行债转股操作时，工商管理部门对债权转股权的登记管理范围规定如下：

1.合同之债可转为公司股权。一个公司债权种类可能很多，如合同之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等，除了经营活动中产生的合同之债外，其他种类债权一般难以确定数额和公允价值等，不能用于债转股。对于公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债，如要求转为公司股权的，也必须是债权人已经履行债权所对应的合同义务（而不是虚构债权的），且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定的，才能用于债权转股权。

2.人民法院生效裁判确认的债权可转为公司股权。债权人基于生效判决确认的债权转为公司股权，债权的真实性和合法性已经具备法律强制力的认可和支持，实施公司债权转股权可以保障权利人的权利实现和司法裁判的有效执行。

3.公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权可转为公司股权。在公司破产重整或者和解期间，实施公司债权转股权有利于破产企业重整或者和解计划的制定和执行，促进破产企业走出困境、焕发活力，对进入破产程序的企业减轻债务负担、改善资产结构、缓解现金流动困难等具有现实意义。此外，法律、行政法规或者国务院决定规定债权转股权须经批准的，应当依法经过批准。

五、积极控制和有效防范债权转股权的风险措施

“债转股”的实施是一把“双刃剑”，如何积极控制和有效防范债权转股权过程中存在的风险，至少可以从以下几个方面入手。

1.签订相关承诺书和债权转股权协议书等法律文本。用以债转股出资的债权真实存在、权属清晰，是社会投资、企业经营、交易安全及企业登记管理的必要条件。因此，债权人和公司在债转股过程中，应当签订相关承诺书和债权转股权协议书等法律文本，对债权的真实、合法、有效负责。如果当事人虚构债权债务关系，或债的产生违反法律法规规定，将导致债权无效，而不能作为出资转为股权。公司提交的股东（大）会决议应当确认债权作价出资金额并符合《公司法》和公司章程的规定。公司管理当局应当对债权以及债转股行为的存在或发生、完整性、权利和义务、估价或分摊、表达与披露等方面的认定承担法律责任。

2.依法进行评估和验资。为了防止债转股过程中的舞弊行为，用以转为股权的债权，应当经依法设立的资产评估机构评估，之后再经会计师事务所验资并出具验资证明。承担评估和验资的机构应当对债转股的存在性、完整性、所有权（合法性）、估价（公允性）、截止期、准确性、披露、分类等方面承担认定的法律责任。尤其是验资报告，应当证明的主要内容如下：债权的基本情况，包括债权发生时间及原因、合同当事人姓名或者名称、合同标的、债权对应义务的履行情况；债权的评估情况，包括评估机构的名称、评估报告的文号、评估基准日、评估值以及相关评估事项的说明；债权转股权的完成情况，包括修订后的公司章程、股东大会的决议、已签订债权转股权的协议、债权人签订的相关承诺书和免除公司对应债务的声明、被投资公司相关会计处理和财务报表的调整情况，以及与债权转股权相关法律文本的说明；债权转股权依法须报经批准的，其批准的情况等。

债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值，并且债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于公司注册资本的百分之七十。

3.信息公开与社会监督。一是对债转股的公司基本登记信息的公开，如公司登记机关应当将债权转股权对应的出资方式登记为“债权转股权出资”；二是对债转股公司违法行为处罚信息的公开，任何人都可以向工商部门申请查询。信息公开是防范风险的重要手段之一。

4.依法处罚与社会公开。债权人、公司以及承担评估、验资的机构违反《公司法》、《公司登记管理条例》以及本《办法》规定的，公司登记机关可以依法处罚，并向社会公开。处罚种类包括：没收非法所得、罚款、责令停业、吊销资格证书和吊销营业执照等。

（作者为主任会计师、高级会计师、CPA）

参考文献

[1] 国家工商行政管理总局.公司债权转股权登记管理办法[S].国家工商行政管理总局令第57号，2011-11-23.

[2] 中国注册会计师审计准则第1602号――验资[S].财会[2006]4号，2006-02-15.

[3] 李敏.资本管理与验资准则[M].上海财经大学出版社，2011.

[4] 李敏.审计学[M].上海财经大学出版社，2012.

[5] 陈斌，宋阿南.“债转股”若干法律问题研究[J].哈尔滨：北方经贸，2004（12）.

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市场经济快速发展的今天袁以计划经济为 指导 思想的国有企业已经不能适应现代市场经济的发展遥通过国有企业改制尧重组为改革企业组织结构袁促进企业的生存发展已经成为目前我国国有企业所面临的首要问题遥传统退休人员养老金尧医保的拖欠尧多年经营利润入不敷出等都导致了我国国有企业在改制问题上面临着巨大的资金缺口遥如何解决国有企业重组中的债务问题是决定我国国有企业重组的关键遥。

一、我国国有企业重组中债务现状分析

由于国有企业多年经营问题以及退休人员尧工伤人员养老等负担使得我国国有企业背负了巨大的债务遥而这部分巨大的资金缺口在很大程度上又影响了企业改制重组遥有关 调查 显示仅我国北方省会一个城市的国有企业不良资产就达到100 亿元袁如此巨大的资金缺口严重影响了企业重组遥企业回购 银行 或资产 管理 公司的不良资产需要30 亿元袁企业不能筹措到资产回购资金就不能够享受政府给予的优惠政策袁也就影响了企业重组的进程遥针对这样的情况袁采用何种方式对国有企业重组中的债务问题进行解决成为了影响国有企业重组的关键遥。

二、国有企业重组中的债务问题分析

1.国有企业重组中债务解决难点分析目前我国国有企业债务主要以银行债务尧企业间债务等为主袁传统不良资产的处理以银行债务企业回购尧企业资产变现等方式为主遥但是在实际操作中袁由于企业难以筹措到回购资金使得企业对债务无法处理袁而国有企业限制设备尧厂房由于变现过程中面临许多问题袁也影响了企业债务的解决遥针对这样的情况袁加快我国国有企业重组中债务分析解决的研究与试验就显得尤为重要遥2.关于国有企业重组中债务问题解决的分析针对我国国有企业重组中面临的债务问题袁积极推 行政 府回购尧企业职工集资尧债权转股权尧政府担保贷款等方式是解决我国共国有企业债务分析的关键遥通过与银行尧债权企业等进行债转股的协商袁将原有企业负债转为企业入股袁这样能够快速解决企业重组中的债务问题遥银行债权转股权的具体做法根据国际通行的做法袁可以通过 社会 中介机构实现遥我国现在也开始为建立银行债权转让市场创造条件袁吸引中介机构和社会上的优势企业接受银行转让的债权袁参与企业债务重组袁尝试将银行债权转换为不同 投资 主体对企业的股权遥为此应允许银行向中介机构出售债权袁由中介机构对企业实施债权转股权遥对于企业间的债权转化为股权具体可以采用股份制改造尧债权转增股权尧债权转分立股权尧三角置换等方式进行袁以此快速解决国有企业重组中的债务问题遥对大部分资产已经抵押袁债务无法解套的国有大中型骨干企业袁应采取企业自筹与担保金资助相结合的办法解决债权回购袁使被抵押的有效资产尽快解封袁运作变现袁盘活存量袁推进重组遥另外针对国有企业重组过程中资产评估尧资产变现过程中可能存在的问题袁我国有关部门还要加强对企业资产变现的管理袁杜绝职务侵占情况的发生袁将资产变现中的详细信息通过报纸等媒体公布袁消除企业职工的猜疑袁为企业职工集资入股打下良好的基础遥。

三、加速我国抵押担保体系建立，促进债务重组问题的解决

我国国有企业改制重组的债务问题是制约我国国有企业改革的瓶颈袁单纯依靠企业变现资产尧职工集资以及债转股很难解决这一问题遥针对这样的情况袁加快我国抵押担保体系建立袁从国有股权转让收益中提取一定数额的资金委托市中小企业担保中心袁按比例放大贷款规模并以此作为担保资金用于国企回购债权是促进我国国有企业重组债务问题最为有效的方式遥结论院国有企业重组债务问题关系到我国国有企业改制的进行袁归于我国经济发展有着重要的影响遥有关部门应加强对国有企业资产变现的监管袁或成立专职国有企业资产变现部门袁有政府统一对所辖区域的国有企业资产变现进行实施遥以此减少国有资产的流失袁保障国家利益遥企业作为债务的主题袁应积极寻求债务解决的方法袁通过与国有企业改革部门的合作袁促进国有企业的重组尧促进我国经济发展袁为我国解决国有企业职工工作尧解决我国剩余劳动力打下基础遥。

参考文献：

[1]李琳.国有资产管理与企业重组[m].经济技术出版社,2007,6

[2]李丹.国有企业债务重组的实施[j].资产管理资讯,2008,4

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中图分类号：F830.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）18-0068-02

一、债转股的背景

债权转股权即债转股。在我国具体做法为：由国家组建资产管理公司，专门收购银行的不良资产，把原来企业与银行间的债务关系转换为资产管理公司与企业的控股和被控股关系。目前我国成立了4家此类资产管理公司，即长城、华融、东方、信达。我国首次实施债转股是在20世纪90年代末，处置了4 000亿银行不良资产，效果良好。目前，我国银行的不良贷款率上升，利润水平下降，处置不良资产又一次成为当务之急。面对这些压力，我国准备再一次实施债转股，并将规模扩大至1万亿左右。债转股是一项直接对公司治理结构产生影响的经济行为，其对于公司治理和债转股实施效果影响重大。

二、债权、股权与公司治理结构的关系

（一）债权、股权是公司治理结构形成的基础

企业的融资结构就是指企业各项资金的来源构成，其中包括债权融资和股权融资。债权融资主要包括：向各种金融机构借款、融资租赁和向对外发行公司债券；股权融资包括：来源于企业留存收益的内源融资和以对外发行股票方式筹集资金的外源融资。其实质反映着企业所有者、债权人和经理之间的契约关系。因此，威廉姆森认为，股本和债务与其说是融资工具，不如说就是控制和治理结构。

1.债权、股权构成决定了企业所有权的配置。企业控制权和剩余索取权的配置，因不同的财务状况和经营状况而在股东和债权人之间进行分配。当企业出现财务危机时，债务人有权通过资产重组或破产清算等方式介入企业经营，取得企业的剩余索取权，同时将企业的经营权和控制权也转移到债权人手中。因此，不同融资模式形成的资本结构背后隐藏着企业所有权配置的机制。

2.债权、股权构成决定着公司治理的目标。（1）以股权为主要融资模式的治理目标。以股权融资为主要融资模式时，股东占公司治理的主要地位，股东既是公司治理的主体，也同时享有公司主要利益。在此情况下，公司治理就是约束和激励经理人，最大限度地使股东与经理人目标函数一致，确保股东获得最大程度的回报。治理目标被称为股东至上目标。（2）以非股权融资为主要融资模式的治理目标。Blair（1995）实际承担企业风险的人就应当作为公司治理的主体，以所有权为基础来谈论公司治理是不恰当的，应当以实际权力、所承担的责任和风险为公司治理的基础。剩余风险的承担者不仅有股东、工人、债权人，供应商也是潜在的剩余风险承担者。股权融资为非主要融资模式时，剩余风险很大程度上是由债权人等利益相关者承担。显然，不能由股东利益最大化推出相关者利益最大化，股东至上的治理目标不再成立。公司的治理目标应更多地保护利益相关者，并赋予股东之外的利益相关者更多的治理权。

（二）债权、股权具有不同的治理方式

1.债权融资的治理方式。（1）债务契约内含经营权的转移方式。不完全契约理论指出，当企业破产时，负债会发挥其重组功能，剩余索取权将向债权人转移，债权人同时获得更多的经营权。（2）负债对自由现金流量的约束。詹森（1996）指出，负债对于企业有较强的偿还压力，经理人能随意使用的自由现金流量将减少，从而降低股东和经理之间的利益冲突所带来的成本。这种治理机制对于现金流量大的企业尤为重要。（3）债务是担保经理人努力工作的机制。由于企业经理人得到的一切好处，都是建立在其职位基础之上，而职位又依托于企业的生存。经理人需要在较高的个人收益与破产导致丧失全部好处的高风险间权衡，债务融资就可以缓和股东与经理人的利益冲突，它可以作为一种激励机制。

2.股权融资的治理方式。（1）内部控制方式。内部控制方式也通俗地称为“用手投票”。由于股东具有投票权和表决权，股东会通过选举产生董事会，董事会寻找合适的经营者，并授予经营者日常的经营决策权。在经营者不能良好地完成受托责任时，股东可以通过董事会及时更换经营者。（2）外部控制方式。外部控制方式也通俗地称为“用脚投票”。在资本市场相对较发达，股权相对分散且具有较强流动性的条件下，企业的经营状况达不到股东预期时，他们可以卖出股票。当大量的股东选择抛售股票时，股票将因为供大于求导致股价下跌。反之，股东也可能对公司经营十分满意，将手中股票视若珍宝，非高价不出售手中股票。股东通过这种机制向经理人员传递满意或不满意的信号。当股价低于真实价值时，新的投资者将进入获取控制权，通过董事会成员的更换，间接更替公司管理层或直接更替管理层，从而介入公司治理行为。

三、债权转股权对公司治理结构的影响分析

（一）对国有企业股权结构的影响

1.对于未完成公司制改革的国有企业的影响。债转股实施的前提是根据债转股后债务所转换成为的股份份额和比例可计量。所以，转股企业必须是股份制企业，不是股份制的企业必须首先进行公司制改革。

2.对已进行公司制改革的国有企业的影响。参考以往债转股的经验，针对已进行股份制改造的企业，一个普遍接受的做法是，资产管理公司和转股企业的部分优良资产进行重新组合，新设一个公司。新公司与被转换企业相比，新公司的投资主体更为多元化，并且可以有效降低国有股权一股独大的状况，从而使得股权结构得以优化。

（二）对公司利益机制的影响

参考资产管理公司的债转股条款，其针对不同转股企业有以下共同条款：第一，售后回购条款，即在一定时间内承诺回购资产管理公司的股份；第二，被转换公司承诺提供固定回报率；第三，引入地方政府为重组方案做担保。

由此可以看出，资产管理公司的股份具有优先股的属性，并且风险与债务工具接近。基于利益的获得方式，资产管理公司会表现出与债权人类似的治理动机，从而对企业提出资产流动性的要求，厌恶高风险回收期较长的投资项目，投资更注重短期收益和风险适中。

（三）资产管理公司对公司治理结构产生的影响

1.积极方面。首先，资产管理公司会对转股企业实行严格监控，以确保企业的偿付能力，这有助于成本的降低和公司治理结构的优化。其次，资产管理公司的定期退出决定了其关注短期利益实现，而非企业长期发展。最后，资产管理公司的引入导致了较硬的预算约束，这对于经理人的业绩考评有积极作用。

2.消极方面。由于资产管理公司属于国有独资的政策性企业，资产管理公司自身存在委托下的激励问题。首先，资产管理公司人员主要来源于国有商业银行，对于公司治理和企业经营没有经验，难以真正有效盘活被转换企业资产，增强企业盈利能力。其次，由于资产管理公司与地方政府存在利益冲突，各主体必然为自己的利益而相互博弈，这反而将导致企业治理结构的弱化。最后，资产管理公司的业绩难以评估，而且资产管理公司也不用对产生的损失负责，将使资产管理公司治理动机减弱，同样对治理结构产生不利影响。

四、对策和建议

（一）出台债转股整体规划

此次债转股已是我国第二次实施债转股，第一批已经实施过债转股的企业，其中部分企业当前又一次面临负债率较高的问题，国家是否又将把其纳入债转股实施企业范围？转股企业是否会对债转股形成依赖？债转股是否会沦为政策兜底行为？倘若果真如此，此种依赖必然使得，企业完善治理结构的动机大大削弱，甚至破坏企业生存规律，从而抑制市场经济发展。因此，政策制定者应当出台债转股整体规划，规划中应当明确以下几个重点问题：债转股对象企业的筛选标准；转股企业破产办法；债转股业绩奖惩措施。从制度上对转股企业的依赖心理进行震慑，不对债转股抱有侥幸心理，使企业真正以债转股为契机，完善公司治理结构，提升企业经营业绩。

（二）明确债转股目标定位

由于资产管理公司没有足够的专业能力和动力参与公司管理，因此，若仅关注债转股企业表面、暂时的账面扭亏，此种形式的债转股必然导致企业治理结构的弱化。只有明确把债转股目标定位于债转股企业的治理结构改善与完善，才能实现企业真正扭亏，实现可持续发展。

（三）引入社会资本组建债转股运作主体

由于资产管理公司扮演着阶段性持股股东和国家资本监督者的双重角色，因此，拥有剩余索取权的资产管理公司与债转股企业的关系是可能存在合谋行为的委托关系。为了防止处置企业与资产管理公司的道德风险和利益输送，应当引入社会资本，使运作主体更加市场化和多元化。

（四）强化资产管理公司治理职能

由于资产管理公司的临时股东角色，使得股东在公司权利易被架空。此外，资产管理公司对具体经营决策参与较少，使得诸多权利形同虚设。只有明确资产管理公司在人事、重大决策、收益分配方面的具体职能，才能使资产管理公司确实发挥其作用，从而真正改善转股企业公司治理结构。

参考文献：

[1] 课题组.债转股对企业治理结构的影响及其前景分析[J].管理世界，2001，（5）.

篇（4）

在2016年全国“两会”和博鳌亚洲论坛年会上，李克总理曾两次提出要借助市场通过债转股的方式，逐步降低企业杠杆率。同年10月10日，国务院印发《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，债转股这个概念又再次映入人们眼帘。

一、债转股的定义和分类

所谓债转股是指商业银行将原有的不良信贷资产转化为对企业的股权，是一种债务重组，亦是一种处置不良资产的常用方式。它使得企业负债减少，所有者权益增加，从而降低了企业的杠杆率。

根据承载主体不同，债转股可分为三种类型。其一，商业银行直接将对企业的债权转化为商业银行对其的股权；其二，商业银行将对企业的债权卖给第三方，第三方再将这笔债权转化为对企业的股权；其三，商业银行将债权变为股权之后，再将股权交给资产管理公司，由资产管理公司管理，银行从资产管理公司处获得股利和分红。

根据主导对象不同，债转股可分为两种类型。其一是政府主导的债转股行为，又称政策性债转股；其二是债权人和债务人双方在市场的引导下，平等自愿地将债权转化为股权的行为，也称市场化债转股。在此过程中，政府等相关部门制定规则和提供担保等适度介入行为并不改变其性质。

二、债转股产生的原因

当前全球经济下行压力不断增大，我国出口也呈疲软之势，要想拉动我国经济增长，投资和消费的作用就显得尤为关键。同时，我国经济正处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期，“三期叠加”的特定阶段。经济增长速度放缓，整体经济、尤其是实体经济存在杠杆率过高的隐患。实体经济杠杆率过高，一方面会导致某些企业甚至行业陷入困境，捉襟见肘；另一方面也会在无形中加大投资者的投资风险，进而引发一系列经济问题，阻碍经济发展。与此同时，我国商业银行等金融机构的不良贷款率也在不断攀升，给金融机构带来不小压力。在当前局势下，如果不及时采取措施，放任高杠杆率和经济增长放缓不管，极易引发系统性风险。

此外，企业的融资成本较高，供给结构扭曲也使其利润率不断下降，信用风险不断上升，假以时日，可能会危及我国金融体系的稳定性。因此，基于以上种种问题，我国经济在发展过程中，为了达到经济模式调整和结构优化的目的，采取措施，降低企业高杠杆率已是当务之急。因此，债转股应声而出。

三、债转股的运行机制

本次债转股与以往不同，最大的亮点在于运转机制上。上一轮债转股中，是由国家注资成立金融资产管理公司，收购银行不良资产。而在本轮债转股中，银行作为债权人直接参与转股企业的重组经营之中，将债权转化为股权，由企业的债权人变为企业的股东。此举对企业来说，减轻了企业经营过程中的负债压力，降低了杠杆；对银行来说，减少了银行的不良贷款，降低了账面不良率。日后，等到企业经营状况得到改善，利润回升，银行可通过市场退出回收资金，或继续持股，收取分红。

四、我国债转股的历史经验

1999年，国企改革，银行业重组，我国曾实施过一次债转股。当时的经济背景是我国经济上面临通缩压力，四大商业银行不良贷款率居高不下，国有企业改革三年仍然脱困压力较大。此轮债转股是政策性的债转股。首先由国务院批准设立了四大资产管理公司，这四大资产管理公司按账面价值认购商业银行的不良资产，再由资产管理公司将持有的债权转换为对国有企业的股权。四大资产管理公司承担着处置商业银行不良资产和周转国有企业资产的重担。

该年12月，国家经贸委根据“五范围”、“五标准”这10项条例，列出了一份债转股企业名单，该名单中有601家企业，其中账面上出现亏损的企业有365家，亏损282亿元；表面盈利实则亏损的企业有236家，亏损271亿元；有4596亿元的不良贷款。1995年之前的不良贷款为2834亿元，占比为62%，之后为1762亿元，占比为38%。银行账面不良贷款3834亿元，占比83%。2000年8月，580家企业与资产管理公司同签订了债转股框架协议，四家资产管理公司接收四大商业银行不良贷款总额为13939亿元，协议金额占该不良贷款总额的29%。在协议的4051亿元转股金额中，信达管理金额为1759亿元，占比43%；华融管理金额为1095亿元，占比27%；东方管理金额为603亿元，占比15%；长城管理的金额为117亿元，占比3%；国家开发银行477亿元，占比12%。2002年底，经中国人民银行、国家财政部和经贸委审核，547家企业得到国务院批准实施债转股，金额3850亿元，占协议债转股企业数量94%，协议转股额95%。其中债转股企业依法注册成立了新公司的有372家，占批准实施总数的68%。

据中金公司估算，在此次被剥离不良资产1.4万亿人民币中，大约有4000亿元人民币通过债转股方式转化，约占30%。总而言之，此次债转股基本实现了降低企业融资成本、为重点企业赢得发展时间等目标。

回顾过往，所得经验有以下两点：其一，在经济下行时期进行债转股，可以在经济上升时期获得可观收益。我国经济在2000年以后就有了良好的发展形势，促进了债转股资产向优质资产转变。随着金融资产管理公司持有的债转股资产不断升值，金融资产管理公司所获得的收益自然就增多。

其二，债转股的首要任务是快速实现资产价值回收，并非实现资本增值和企业运营。债转股的核心是提高资产流动性，将原先的不良资产变为股权，最终还是要变回资本，回到金融资本管理公司手中。因此，比较好的方式便是通过资本市场来提升债转股资产的证券化比率。

五、债转股面临的风险和问题

在此次债转股中，由于银行作为债权人直接参与转股企业的重组经营之中，因此银行面临着流动性风险、投资风险和道德风险等问题。

（一）流动性风险

相比于单纯的债务，股权所带来的风险更为复杂。商业银行从企业的债权人变为投资者，银行所持有的股权往往具有流动性和不稳定性，相比于单纯的债权，银行有着更大的流动性风险。而且，银行持有公司股权，实际上将该企业所在行业的行业风险与银行绑定在了一起，银行所面临的风险非但没有减少，反而增加了。

（二）投资风险

债转股之后，银行变为企业的股东，对银行来说实际上是从一笔贷款业务变成了一项股权投资。很明显，银行的投资风险直线增加。根据我国《商业银行资本管理办法（试行）》，商业银行需要预留大量资金，以符合该办法中对资本金充足比率的相关要求。根据该办法对银行被动持有非金融公司股权投资的相关规定，商业银行也需承担更大的风险。

（三）道德风险

债转股这一举措给企业带来的好处尤为明显，可以直接降低企业的杠杆率，减轻企业负担。且在整个过程当中，银行与企业对于不良债权的信息上存在信息不对称，因此存在道德风险和逆向选择。某些企业未达到债转股的要求，可能会虚构报表，提高债务比率。某些地方政府也可能会对个别企业进行包装，进而达到帮助该企业的目的。这些都会扰乱债转股的正常秩序。

六、针对债转股实施的建议

（一）制定债转股比例

债转股并非解决商业银行的不良贷款的唯一方法，制定一个合适的比例是明智的做法。首先是要确定整个银行业的不良贷款债转股的比例，这样有利于政府部门进行监管。该比例不应该过高也不宜过低。过高会增加实施的难度，过低又无法发挥债转股的作用，参考国内外经验数据，将这个例定为整个银行业不良贷款总额的30%左右为佳。

其次，确定单个商业银行不良贷款债转股比例。针对不同银行，根据其自身不同情况确定不良贷款债转股比例。期间，需考虑该银行自身不良贷款情况、风险管理能力和其他因素，做到量体裁衣，制定合理比例。

最后还要确定单个企业债转股比例。该比例的制定应量体裁衣，可以定为全部债转股，也可以定为部分债转股。双方应站在自身角度衡量利弊之后进行博弈。作为银行，应着重考虑资产价值回收。作为企业，应着重考虑融资成本问题。在进行商谈之后，确定出该企业的债转股比例。

（二）建立道德风险防范体系

首先，完善相关法律法规，严格规范债转股的流程，并_展相关课程让相关在职人员前往学习，熟悉业务。

其次，以市场为主导，减少政府干预，防止带来不必要的资源错配，扰乱市场秩序。

再者，应确保企业信息的公开透明，防止由信息不对称引发的道德风险和逆向选择。

最后，引入第三方权威机构对债转股企业进行征信评估，并对所有信息进行全面披露。

参考文献

[1]杜金.债转股呼声再起：梳理AMC债转股业务[N].金融时报，2016-03-28.

篇（5）

一、引言

2006年以来随着政策性收购不良资产的处置接近尾声，资产管理公司的存量不良资产逐渐减少，公司面临着转型和未来发展的问题。而股权退出是资产管理公司运营的关键一环。本文通过分析华融资产管理公司股权现状，寻找股权退出面临困境的原因。

二、华融资产管理公司股权现状

截至2006年末，涉及公司355户政策性债转股企业中，已经组建新公司的352户，股权金额628.10亿元。牵头转股的234户已全部完成新公司的组建工作，涉及股权金额507.73亿元。尚有3户非牵头企业未注册新公司，涉及转股金额2.2亿元。7年来公司向牵头债转股新公司派出董事、监事等高管人员1600多人次，累计参加新公司“三会”3500多人次。华融公司对于非控股债转股企业在重大经营活动中没有足够的表决权，不能及时完整地获得企业的有关信息和资料，缺乏对转股企业的驾驭能力。转股企业不重视华融公司的股东地位特别是股权比例小的公司。如华融公司天津办事处在天汽集团股权占比仅为12.27%，11名董事成员中只占两名，不仅在董事会重大决策事项中根本起不到作用，而且重大经营事项还对资产管理公司保密，股东的知情权受到侵害。同时资产管理公司不能独立行使人事任免权，不能通过市场的手段选聘出色的经营管理者，无法真正履行股东的权利。

截至2006年12月末，公司资本金累计收益为9.56亿元，其中国债收益0.64亿元，存款利息4.54亿元，国债回购收益0.59亿元，股权分红3.79亿元。股权累计处置118.33亿元，累计收现80.79亿元。2000～2006年，公司累计支出三项费用35.66亿元。其中：人员费用累计支出11.19亿元；业务费用累计支出13.05亿元；管理费用累计支出11.42亿元。截至2006年末，公司每回收百元现金，成本为5.43元。华融资产管理公司行使股东权力遇到一些困难和问题，股东权益得不到实质上的保护。同时股权收益与成本相比不匹配。但是受现状约束又很难从企业中退出。

三、股权退出陷入困境的原因分析

（一）公司治理结构和经营目标

国外金融资产管理公司的运作一般采取股份制的形式，即由政府、原剥离银行和其他有关方面共同出资组建。公司内设董事会，对资产收购、管理和重置过程中的重大问题进行决策。具体收购哪些资产、收购多少、以什么价格收购、以及内部激励和约束机制等都由公司自行决策。公司的运行目标相对单一，主要是降低处置成本，最大限度地回收资产，实现利润最大化。

华融资产管理公司是在特定历史条件下银行依照国家政策成立的公司，采用的是国有独资公司的模式，实行专业化经营。浓郁的政策性氛围使得公司治理结构不完善，核心竞争力弱。在经营目的上，它不以盈利为目的而是以最大限度地减少资产损失为目标；在组织机构上，目前华融公司实行的是总裁负责制而不是《公司法》规定的董事会制；在经营目标上，既有政策目标又有经济目标，以政策性目标为主。

（二）收购的不良资产的质量

通常国外金融资产公司收购的资产大体分为两种类型：收购某些发生了财务困难的金融机构的全部资产，而这些机构的资产并非全部是不良贷款，其中含有相当数量的正常资产；从某些正常经营的金融企业中收购不良贷款，一般只收购具有盘活价值和重组潜力的资产。对已经丧失价值的呆账贷款等一般不予收购，由原金融机构直接核销。

我国的金融不良资产规模大而且资产质量差，处置难度大。在华融公司接收的资产中，除了账面呆账有577亿元以外，还有部分符合财政部规定的呆账标准、但银行当时未列入呆账统计的不良贷款。在接收资产的过程中，与工商银行审查确认符合财政部呆账标准的贷款有869亿元，使公司收购的不良贷款中，呆账贷款共计1446亿元，占全部接收资产的35.5%.在华融公司政策性资产中纳入政策性破产建议名单的收购债权有256亿元。

（三）收购不良资产的方式

国外大部分资产管理公司采取的是多次循环收购，即用初始发行债券或从央行借贷获得的资金收购首批不良资产，而后用处置不良资产回收的资金再购买不良资产进行处置，如此循环往复。由于循环收购中每一次收购的资产规模相对较小，因而资产管理公司需要支付的利息成本较低。

我国政府为了尽快解决国有银行不良资产问题，要求资产管理公司一次性大规模买断式收购。这种收购方式需要资产管理公司筹措资金多利息成本高。因为资产管理公司接手的大多是亏损企业，即使盈利，绝大多数企业短期内的资本收益率不会高于银行利息率，资产管理公司作为股东更不可能获得比利息率高的股息率。

（四）外部环境

1、法律法规环境。从国外情况看，一些国家为了加速处置银行不良资产提高回收率，为处置不良资产制定了大量专门的法律，赋予资产管理公司特殊的法律地位和准司法权，从而使资产管理公司债权具有超越一般债权的特权。原有的民商法规也对债权人起到强有力的保护作用，而且信用制度和会计制度都比较健全。我国目前尚未有一部有关资产管理公司的专门法律，现有的民商法对债权人的保护程度十分有限，资产管理公司业务运作中的问题主要靠行政文件。《金融资产管理公司条例》等行政法规受立法层次所限，只能在现行法律规定的范围内做出规定，难以解决资产管理公司业务运作与现有法律之间的一些冲突。如《公司法》规定，股东可以现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。但资产管理公司是以债权这种信用方式出资的，并不包含在法定的出资方式范围内，这就使资产管理公司的出资方式的合法性受到质疑。

2、资本市场与中介机构。世界各国对金融机构不良资产的处理，大都是依托资本市场尤其是债券市场来降低债务重组成本，尤其是债转股，几乎都在完全依靠资本市场，充分利用资本市场技术和手段的前提下得以顺利实施的。此外，国外的各种中介机构非常健全，资产管理公司可以调动社会资源从事不良资产的处置工作。通过同国外同类公司比较，华融公司在最初实施债转股时没有或者不完全掌握决策权，内部缺少专业人才和外部环境不健全，是目前股权退出面临困境的主要原因。

四、对策建议

（一）摆正政府位置

各级政府及主管部门不应参与不良资产的处理事宜。债转股是一种经济行为，应该由债权人和债务人按照市场规则和法律程序来处理。政府的职责是为企业开展公平竞争和交易创造条件，制定游戏规则并当好裁判。

（二）调动社会资源

处理不良资产的工作涉及到金融、商贸、法律、资本运营、企业管理、房地产等多方面的知识，工作人员必须具备全面的知识才能胜任。加之处理银行不良资产涉及到大量的企业重组工作，包括企业债务及资产的重组、企业组织结构和经营、管理模式的改造等复杂的业务，对人力资源的需求是很大的。如此高素质、大数量的人才需求，难以在短期内得到满足，借助中介机构的力量是一条捷径。中介机构的专业经验、智慧不但可以最大限度的实现、维护、保障其交易利益，而且可以优化人力资源的配置、提高经营管理效率。

（三）完善资本市场、健全法律

世界发达国家在处理银行不良资产过程中，都要依托资本市场特别是债券市场，以减低进行债务重组的成本实现股权顺利退出。我国资本市场还处于发展时期，机构投资者的规模和实力都很弱，吸纳不良资产的能力有限。因此应尽快加强金融市场建设，尤其是改变当前资本市场中股市债大市小的畸形局面，积极培养投资基金、养老基金等机构投资者。

同时借鉴国际先进做法，尽快制定和颁布涉及资产管理公司，特别是资产处置的相关法律，从法律上切实规范资产处置行为。如果国家赋予华融公司更多手段，公司在处置不良贷款时将会有更多的回旋余地，不良资产的回收率就会相应提高，股权退出就更加顺利。

参考文献：

1、许滨.华融资产管理公司的发展战略研究[D].吉林大学,2006.

2、项莉.债转股企业股权管理和退出研究[J].华北金融,2006(7).

篇（6）

一、股权转让的概念及法律依据

（一）概念

股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。

股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。

（二）法律规定

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

二、股权转让的原则及限制

（一）基本原则

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。

股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。

（二）限制

对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。

1.对内转让的限制

（1）导致股东人数为一人的股权转让

对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。

（2）股东权的平等保护

这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。

2.对外转让的限制

《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。

三、法律关系

只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：

（一）股权转让双方之间的关系

股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。

（二）转让股东与其他股东之间的关系

有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。

（三）受让人与其他股东、公司之间的关系

股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。

（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系

由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。

四、对股权转让合同的效力考察

（一）股权转让合同的成立

前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。

（二）股权转让协议生效的影响因素

1.一般规定

我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。

2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：

﹙1﹚股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；

﹙2﹚其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；

﹙3﹚未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；

﹙4﹚未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；

（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。

首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。

其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？

第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。

第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。

第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。

第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。

尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。

（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。

（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。

此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。

篇（7）

一、引言

融资结构是指企业的权益资本的构成及其比例关系。它具体包括三个方面的内容:一是权益融资与债务融资的比例关系;二是公司内部融资和外部融资的比例关系;三是各种资本的构成关系。而公司治理则是一套制度，用以支配若干在公司中有重大利益关系的团体—投资者(股东和债权人)、经理人员、职工之间的关系以及如何设计和实施激励机制(青木昌彦，钱颖一，1999)。融资结构不但反映了企业的融资风险和融资成本，影响了企业的融资能力和经营绩效，而且决定了公司治理机构。Williamson(2001)指出，在市场经济下的公司中，债务和股权不仅仅被看作是不同的融资工具，而且还应该看作是不同的公司治理结构。哈特(1998)甚至认为，给予经营者的控制或激励并不十分重要，至关重要的问题可能是要设计出合理的融资结构，限制经营者以投资者的利益为代价，追求他们的自身目标的能力。

有关股权结构与公司治理的理论研究和实证分析由来己久，并且取得很大成果。但是，这些研究把银行等间接融资和债务直接融资对公司绩效以及公司治理结构的影响排除在外，仅仅考虑资本市场直接融资的股权结构，则未免有失偏颇。笔者从融资结构对委托关系的影响，融资结构如何影响控制权争夺等因素，来考察融资结构与公司治理的关系。

二、融资结构选择与治理结构形成的内在机理

在一个典型意义上的所有权与控制权相分离的现代企业制度条件下，企业利用外源融资(包括债权和股权融资)将产生成本，即公司的融资结构是企业问题的金融体现。融资结构对委托关系效率的发挥，并关系到企业所有权和控制权的分配，进而影响与决定着公司治理结构的模式。在此，可以将融资结构与治理结构的这一内在联系归结为一条逻辑关系链:融资方式—资本结构—产权特征—治理机构。

股权融资对公司治理结构产生的影响的内在机理在于股权融资所引致的“用手投票”与“用脚投票“机制。公司的剩余索取权和控制权主要集中在出资者手中，当股东在对公司经营状况不满时可以“用手投票”来实现对公司经理的监督，主要方式包括通过董事会对经理人员进行干预、接管。而股东对公司业绩和管理效率不满的另一途径是“用脚投票”，公司股票的大量抛售，不仅给公司经营者带来极大的市场压力，而且为敌意接管创造了条件，接管的发生极易导致现任经理的下台，即使只是潜在的接管可能，也相当于向公司经营者传递了一个警告信息。但必须指出的是，股权融资的分布状况(集中还是分散)对公司治理结构有着决定影响。股权的集中降低了集体行动成本，避免由于股权过度分散而带来的“搭便车”问题，有利于公司治理机制的发挥。与股权融资相比，债权融资在优化公司治理结构方面的独特性，甚至可以弥补股权融资的不足。

债权融资在公司治理中发挥的作用，主要体现在(1)债权对企业经营者不当经营作为的约束机制。哈特等人的研究认为，债务约束是作为一种硬约束，公司债务比例的上升会增加公司破产的可能性，而破产意味着控制者会失去公司的控制权收益。因此，债务会使公司经理承诺在未来支付的现金流以偿还债务本金和利息，从而减少了经理可用于享受其个人私利的现金流，以抑制经理的过度投机行为。(2)债权人采取相机抉择的治理机制。当公司资不抵债时，债权人可以对公司进行重组或清算来解决问题。由于债权人集体行动的问题，债权人对公司的控制是通过受法律保护的破产机制来完成的。(3)公司债务数量可以反映公司的经营状况.。罗斯(1977)通过其信息传递模型说明了这一点:由于经营者与外部投资者之间存在关于公司收益不对称信息，外部投资者把较高的负债水平视为公司高质量的一个信号，而低质量的公司无法通过发行更多的债务来模仿高质量的公司。

詹森和麦克林认为，公司最优资本结构应建立在权衡两种融资方式利弊得失的基础以使总成本最小。成本是指达成和执行这些协议的成本，其中，债权成本随负债比例的提高而增加，而股权成本则随负债比例的提高而递减，因此存在着使总成本最小的最佳负债比率的可能，极小值所对应就是公司的最优融资结构。

如图二所示，假定一公司外部融资规模为K，其中股权融资为E，债权融资为B，即K=E+B。用b代表债权融资占外部融资的比重，即b=B/ ( E+B )。设股权融资和债权融资成本均为b的函数，CE代表股权融资成本，CB代表债权融资成本，总成本CT(b)=CE(b)+CB(b)。横轴代表企业负债比率，纵轴表示成本，CE(b)曲线表示股权融资成本变化轨迹，CB(b)曲线表示债权融资成本变化轨迹，CT(b )表示总成本变化轨迹。当企业所有外部资金来自债务时，债权融资成本最大，成本降为零。债权融资比重下降，股权融资比重相应提高，当外部资金全部来自股权融资时，股权融资成本最大。当债权融资比重为b*时，总成本最低，此时股权融资和债权融资的比例为最优融资比例。

所以现代融资结构理论认为，融资策略是防止企业人损害委托人利益的有效工具，利用不同的股权和债权配置方式来保护所有者利益，其核心是通过融资机构的合理设计来改进股东和企业经理在非对称信息条件下金融契约的无效率问题。

三、日美企业融资结构对公司治理结构的影响

由于受到各国不同的政治、经济、法律、文化等诸多因素的长期影响，目前主要存在着两种融资结构与公司治理模式。一种是英美模式，即以证券融资为主的融资结构，并由此决定的市场导向型外部控制的公司治理结构;另一种是日德模式，即以银行融资为主的融资结构，并由此决定的关系导向型的内部控制的公司治理结构。

由于融资模式的差异，公司治理结构的确立与运作效率，将很大程度上取决于资本市场的发展状况、金融中介的地位以及金融法规和监管政策的设计。以英美为代表的外部控制治理模式的形成与存在的基础是公司股权的高分散性，于是单个股东对公司的控制自然从直接过渡到间接方式，即“用脚投票”机制来对董事和经理进行激励和约束。这种外部控制模式的公司治理重视对所有权的约束力，股东对经理人员的激励与约束占支配地位，且这种激励约束机制的作用和效率是借助市场机制发挥的。以日德为代表的内部控制模式的形成和存在的基础是股东相对集中，特别是股东之间的互相持股和银行对公司的持股，这样为股东和债权人对公司进行直接控制创造了可能性。以间接融资为主体的融资制度，强化了公司债权人对公司的控制与监督能力，这种法人治理结构的特点是强调股东和债权人对公司的直接控制，而且公司发生财务危机时，债权人有较高积极性参与公司重组，从而保证公司的稳定经营和长远发展。

两种融资结构与公司治理孰优孰劣，一直在国内外学术界存在较大的分歧。20世纪80年代，主流观点认为日德式的融资结构与法人治理结构，法人股东和公司管理层长期合作有利于推进企业长期发展;英美以证券市场为主导的融资结构，容易导致经理层的短期行为。但到%年代，尤其是东亚危机之后，学术界认为英美融资结构模式更优越，因为这一体制市场发育完全，强调投资者利益保护，有利于企业的资源配置。近年来，受经济全球化和金融全球化的影响，两种治理结构模式发生了很大变化，许多机构股东的迅速发展，使人的支配形态发生相应改变。这种变化被杜鲁克(1991)称为“看不见的革命”，指出以退休基金为代表的机构投资者已经成为公司的控股机构，导致原有所有权和权的分离产生了逆转，并标志着贝利和米德提出的人资本主义在消失。英美企业正由经理人事实掌握全权，不受制约的“管理资本主义”，向由投资者控制、监督经理层的“投资资本主义”转化，开始注意治理结构中“用手投票”的监督功能。而日德公司融资结构开始向银行信贷与证券市场融资共同发展的方向演进，并且注重“用脚投票”的监督功能。由此可见，企业融资结构优化过程中，公司法人治理结构开始呈现出由股权和债权共同决定的特征。

四、优化我国企业融资结构的政策建议

我国国有企业低效率问题已经成为制约国有企业改革的重要阻碍。造成低效率的原因有多种，但最根本的是国有企业治理结构的内在缺陷。而造成国有企业治理结构内在缺陷的根本症结，在于传统的经济体制与融资体制。由于改革的“路径依赖”效应，融资制度的缺陷造成了企业所有者控制权残缺，企业内部人控制严重，法人治理机制功能失效，债权保障机制未能有效建立，市场机制对经理人的约束机制严重弱化，进而成为影响企业经营绩效的最重要的体制因素。为加快国有企业机制转变，重塑市场经济下的微观基础，目前应以融资制度创新为契机，大力推进金融体制改革，优化企业的融资结构，在融资制度设计上充分发挥股权融资和债权融资在企业资本结构中的互补性功能，实现融资结构中的良性互动、协调配合的市场机制，以发挥股东和债权人在企业治理中的积极作用。防止日德企业融资结构中因银企关系过度亲密，造成的银企信用关系扭曲而导致的融资风险，同时也要避免英美企业融资结构中因股权过度分散而带来的“内部人”控制的倾向。

(一)强化银行债权在企业相机治理中的作用

目前我国国有银行系统已经逐步建立和规范了一套信用评级制度和指标体系，基本实现了事前监督功能，但是在事中和事后监督方面相对薄弱。在此，我们可以借鉴日本主银行体制中的事前、事中、事后相机抉择的治理机制，通过引进商业银行的“相机治理”机制，把商业银行作为国有企业债务资金的提供者和企业经理之间激励与制衡的一种制度安排。为实现相机治理的制度安排，必须进行国有银行的产权改革，使国有银行成为真正的市场主体，硬化对国有企业债权约束。同时，完善我国的《破产法》等法律法规，以适当的破产程序为依托，强化债权在公司治理中的作用。

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中国信达资产管理公司成立十年来,全面完成了政策性不良资产处置任务,在依法处置国有商业银行的不良资产,防范和化解金融风险,推动国有银行轻装上阵等方面取得了积极的成效。特别是在对国有企业实施债转股过程中,为帮助企业脱困并建立完善的现代企业制度等方面,起到了积极的决定性作用,为实现国有经济的战略重组做出了积极的贡献。

■一、债转股工作的作用及意义

10年多的实践证明,债转股对于减轻国有大中型企业财务负担,帮助国企扭亏解困,推动国有企业改革,化解金融风险起到了积极作用。具体表现在:

一是通过实施债转股,使相当一部分企业的资产负债率降到了基本合理的水平。二是停息政策明显减轻了企业财务负担。三是通过债转股,改变了国有企业普遍存在的“出资人虚位”状况,国有企业产权结构实现了由一元化向股权多元化的转变,促进了国有企业经营机制的转换。四是通过资产管理公司以股东身份参与企业管理,依据出资比例享有企业的利润分配,根据资本市场的需求转让债转股股权,在一定程度上化解了金融风险。

■二、债转股过程中存在的主要问题

1、“非股非债”问题

资产管理公司存在不少未注册项目,其原因主要是:净资产负值问题;地方政府、原出资人、企业人为因素不配合问题;评估结果的协调难以达成协议等。这些项目既无法完成转股,又没有明确终止债转股,AMC处于“非股非债”的境地。

2、企业办社会职能和非经营性资产、剥离富余人员分流难以落实

由于历史的原因,转股企业承担着政府应承担的部分社会职能,如公安、消防、医院、学校、宾馆、幼儿园等,形成了大量后勤、社会服务资产。按照国家债转股政策的要求,债转股实施方案中明确了上述非经营性资产,不进入债转股公司。新公司成立后,从产权关系上,非经营性资产与新公司没有隶属关系。但实际上,由于主管、客观原因,地方政府的承诺大部分没有兑现。由企业原出资人接受的,由于大部分优良资产进入新公司,原出资人的造血能力有限,也无法承担剥离资产和人员的费用。实际工作中,新公司成立后,对被剥离部分一般采取了暗补变明补的扶助措施,即由新公司补贴或母公司在新公司分红补助、或直接由新公司补贴等办法。从几年的情况看,大部分债转股公司分红很少,被剥离资产能够继续运转要靠新公司补贴维持,能够自立运做的仅是少数。因新公司包袱未卸,综合竞争实力大受影响。

3、原股东出资不实、出资不到位

在债转股过程中我们发现普遍存在评估不实的情况,原股东出资不到位或出资不实的现象时有发生。主要体现在:

公司业务不独立。一些债转股企业搞形式转股,新公司设立后,不按债转股协议的有关约定,长期不分帐,人员、机构不独立。

权证未过户。对分立转股企业,新公司注册后,属于新公司的土地、房产、无形资产等须办理产权过户到新公司,但在新公司注册后,这些后续工作不了了之。

采矿权证问题。对分立转股企业(即原企业仍存续,原企业以其经营性资产作为出资,与资产公司债权组建新公司),采矿权证问题是困扰其合法经营的最大问题,大部分企业采矿权证留在原企业。

■三、政策建议

1、关于出资不实、出资不到位的解决办法建议

(1)关于权证过户。债转股企业的原股东大部分是地方政府部门,由国家统一明确政策,督促过户。(2)对注册后发现评估不实的,应按照虚增资产金额核减原股东的出资;属于评估机构原因的,应同时追究中介机构的责任。

2、关于资产管理公司参与企业管理相关政策的建议

在新公司高管人员的考察、选拔及其任用方面,帮助国企建立现代企业制度,彻底转变经营机制,依法选择经营者是关键。不能按市场化的原则选择经营者,即使国企改制完毕,也只能是换汤不换药。建议要积极向国家更高层次呼吁,管人管事管资产必须一致,权、责、利必须统一,要严格遵守《公司法》的要求;要明确资产管理公司股东参与选择企业高管人员(含董事、经理层)也是完全符合党管干部的原则、完善股份制企业高管人员选用的管理办法。

3、关于股权出让金是否用于职工身份等转换成本的建议:

对出让后,企业国有性质不变的,不存在职工身份转换成本问题,应明确不能在转让款中提取身份转换费用;对转让后改变国有企业性质的,应按股东的的出资比例提取身份转换费用,职工身份转换成本应经审计部门审计,报董事会、股东会同意后,上报主管部门批准。

4、关于完善资产管理公司功能、促进资产管理公司加强股权管理和提高股权处置回收效率的建议

建议应允许资产管理公司从股权处置回收或分红所得中提出一定比例的资金,用于对符合一定条件的企业,如净资产收益率超过2.25%的持股企业进行投资;鼓励资产管理公司对所持股企业实施重组整合,对部分项目由单纯股权管理变为股权运营;鼓励资产管理公司在持股期间,加强管理,对控股的企业可以派员担任实职,如担任专职董事长、副董事长甚至经理人员;明确在持股企业任实职、兼职及所得薪酬的具体管理办法等,以规范资产管理公司的行为和消除社会人士的误解。明确资产管理公司在依法合规的前提下,允许利用自身优势和业务特长,为持股企业提供财务顾问等服务,以使资产管理公司在有形资产不断减少的同时,培育、形成一批市场化的的客户群。

参考文献:

[1] 王立德. 对债转股问题的思考[J],内蒙古煤炭经济,2007年

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    一、股东除名制度的定义

    (一)美国对股东除名制度的定义1996年,美国首次在《统一有限责任公司法》中确立了股东除名制度。该法第602条规定:“1.股东根据经营协议被除名。2.符合下列条件,经其他股东投票一致同意可将股东除名:(1)继续与该股东共同经营公司构成违法;(2)股东全部实质分配权利已被转让;(3)在股东已注册申报了的解散证书或类似文件或其特许证已经被撤销,或法人已被中止其从事商业经营权利的情况下,公司向该股东发出将其除名的通知之日起90日内,该股东仍未撤回解散证书,或未能获新的许可证,又或未能重新获得从事商业经营的授权;(4)股东已被解散并处于清算之中。3.符合下列条件,经公司或其股东申请,股东可以被法院裁定除名:(1)股东实施了对公司营业不利并具有实质性影响的不正当行为;(2)股东持续、故意严重违反经营协议或本法规定的股东对公司或其他成员的义务;(3)股东所做出与公司营业相关的行为,使得继续与该股东共同经营在情理上已经不可行。”豍从上述规定,我们可以看出:美国的除名制度是指股东在不履行经营协议义务或者法律规定的情形下,根据约定或者法定的程序,股东可以被开除的制度。

    (二)我国对股东除名制度定义我国的股东除名制度的定义的学说众说纷纭,但仍未形成通说。目前主要的定义如下:第一,“……社员因社团一方之意思表示,而被动地被剥夺其社员资格时,则为开除(除名)。”“……除名是股东被迫德脱离公司,其基本理念乃在于藉由除名,以确定公司存在额价值及其他股东继续经营公司的权益,所以,公司除名权,可说是股东集体性的防卫权。”第二,“股东除名是指股东在不履行股东义务,出现法律规定的情形下,公司依照法律规定的程序,将该股东从股东名册中删除,强制其退出公司,终止其余公司和其他股东的关系,绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度。”第三,“有限责任公司股东的除名指基于法定的事由,将有限责任公司某一股东开除出公司,它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体做出的强制性决定。”豑但是,2011年2月16日施行的《最高人民法院关于<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称为《公司法解释(三)》)第十八条第一款将股东除名定义为:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”

    二、股东除名制度产生和背景

    (一)美国股东除名制度的产生和背景美国是个信用制度很完善的国家,相对应的,公司法的规定也遵从自律、自主的原则来实现利益的最大化。相对于德国严谨的公司法来说,美国公司法的强制性较弱。在上个世纪六十年代之前,美国公司法律在公司股东退股这一问题上,一直采取的是反对的态度。如果股东要退出公司,只能是转让股权、向法院提起解散公司之诉才可以。而且当时对于向法院提起解散公司之诉的要求非常的严格,只有达到相当的困境才可提起。因为美国崇尚的是股东本位,以股东的利益最大化为首要目标。在股东除名制度未规定之前,股东只能采取向法院提出解散公司的方式来推出公司,保全自己的利益。为了更好的保护股东和债权人的合法权益,便产生了股东除名制度。并于1996年,美国首次在《统一有限责任公司法》中确立了股东除名制度。

    (二)我国股东除名制度的产生和背景在2011年2月之前,股东除名制度仍然处于真空状态。甚至是2005年公司法也只是修订了股东的股权转让制度、股权回购制度以及公司强制解散制度,但是。学界对于公司的股东除名制度的相关研究也比较少,同是也有不少学者认为这种制度严重的违反了公司的“资本三原则”,不利于维护公司和债权人的合法权益,甚至是损害公司和债权人的利益。虽然我们法律未规定,但是我们现实的司法实践当中,“股东除名问题”却是非常常见。“法学发展的真正源泉,法律真知的真正来源,必定是法律的实践和社会现实”,法律没规定不代表就不需要!正是因为法律没有明文规定,而学界也没有统一的说法,以至于司法实务中的判决存在着巨大的差异,严重的司法的威信。现在,我国的股东除名制度的法律渊源主要源于2011年2月16日施行的《公司法解释(三)》和国内学者的学说、以及国外的股东除名法律制度。

    三、股东除名制度的意义及作用

    股东除名制度的意义就在于它具有独有的、区别于其他的(股权转让制度、异议股东回购请求权制度、公司司法解散制度和股权强制执行制度)适用范围和领域。它是公司僵局之后,在向法院提起公司解散之前的唯一有效的保护其他股东、公司和债权人利益的措施。

    (一)股东除名制度与股权转让制度比较股权转让可以分为部分股权转让和全部股权转让。当转让全部股权的时候,其产生的效果就如同股东除名制度的效果一样,都是彻底的离开公司。但是,股东除名制度与股权转让制度有着明显的不同之处。第一,从股东的意愿上来说,股东转让其股权都是在其自愿的情况下实施的行为;而股东除名制度则是完全相反,股东除名的决定权的主体是公司,被除名股东是被公司剥夺其股东资格,处于被动的地位,是非自愿的。第二,从限制条件来说,股权转让制度较为自由。股东可以内部自由转让,也可以在一定条件下转让给外部的第三人;而股东除名制度则是需要符合严格的条件才可以。只有在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经催告,仍未缴纳或者返还出资,公司才能以股东会决议解除该股东的股东资格。第三,从制度效果上来看,股权转让制度不会产生减资的效果;而股东除名制度则是有可能产生减资的后果。股东除名之后,该股东的股权由公司内部股东认缴,如果无人认缴,那公司也只能依法进行减资程序。

    (二)股东除名制度与异议股东回购请求权制度比较异议股东回购请求权制度和股东除名制度都是以部分股东退出公司的方式保全公司其他股东利益的代替公司解散制度的措施,都能产生使股东丧失股东资格的效力的法律后果。但是这两种制度之间也存在的巨大的差异:第一,从发生场合上来说,异议股东回购请求权制度发生于股东对股东(大)会的重大决议有异议时才能行使的权利;而股东除名制度则是在公司僵局的时候,为了不解散公司所不得已而为之的制度。第二,从保护的利益上来说,异议股东回购请求权制度保护的是小股东或者少数股东的合法权益,是为了避免受到资本多数决的迫害。而股东除名制度则主要保护的是公司、除被除名股东之外的股东和债权人的合法利益。第三,从股东的意愿上来说,异议股东回购请求权是股东自愿、主动实施的行为;而股东除名制度则是完全相反,股东除名的决定权的主体是公司,被除名股东是被公司剥夺其股东资格,处于被动的地位,是非自愿的。第四,从形式权利的主体上来说,异议股东回购请求权是由异议股东来行使权利的;而股东除名制度的行使主体则为公司。第五,从权利属性上来说,异议股东回购请求权属于请求权;而股东除名权则是形成权。公司股东被除名,只需要公司以股东会决议方式,即大部分股东的意思表示,无需被除名股东的同意,决议一经通过即生效。所以,股东除名权是形成权。

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    2006年5月7日,《上市公司证券发行管理办法》(以下简称《办法》)正式公布,《办法》在完善现有可转换债券发行制度的同时,首次将“认股权和债券分离交易的可转换公司债券”(以下简称“分离债”)列入上市公司再融资品种,从此,中国证券市场上多了一个全新的交易品种。分离交易可转债与我国现行的可转债相比较,既有相同点,又有不同之处。本文通过对二者的比较研究,希望能对发债主体和发债客体具有一定的指导意 

    义。 

    一、可转换债券与分离交易可转债的相同点 

    可转换债券是指发行人依照法定程序发行,在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券,可转债持有人可以在特定的时间内,按预定的价格将手中的债券按一定比例换成公司普通股票;分离交易可转债是指认股权证和公司债券可分离交易的可转换债券,认股权证的持有人可以在将来特定时间、特定条件下行使认股权证,按照特定价格认购公司普通股股票。 

    公司发行债券时附带认股权证或者发行可转债,主要目的在于以认股权与可转换机会吸引投资者,从而降低债券利息,降低筹资成本。从投资者的角度看,投资于附带认股权证的债券和可转换债券,当债券利息太低或股票价格较高时,可以按照预定的价格购买或转换为公司的普通股票,持有人可以根据市场环境的变化选择执行这项权利,向发行人转移风险。与普通债券相比,可以使投资人得到一份额外的保护,从这个意义来说,认股权证与可转换债券实际上又都是一种期权或期权组合。因此可以说,分离债与可转换债券都是兼具股权、债券和期权特性的混合型金融工具。 

    二、可转换债券与分离交易可转债差异比较 

    1、发行条件。根据《办法》的规定,分离交易可转债和普通可转债发行后累计公司债券余额不超过发行前一年末净资产额的百分之四十;由于分离债包含的债券与认股权证是独立交易的,因此对分离交易可转债来说还需要满足“预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额”,认股权证融资的上限为公司债券部分的融资额。在发行一定数量债券的情况下,可分离可转债还可以通过认股权证二次融资,两次融资总额最高可以达到可转换债券的两倍。因此,相对于可转债来说,分离可转债的融资规模更大。 

    2、条款设计。由于债券和认股权证是独立交易的,因此分离交易可转债的发行条款相对简单,分离交易可转债不设赎回条款和回售条款,而发行可转债均设置赎回条款和特别向下修正条款。可转债的赎回条款,在符合条款规定的情况下,发行人可以按事先约定的价格买回尚未转股的可转债,赎回条款的设置可以加速转股,限制了可转债投资者在牛市中的收益,在一定程度上可以保护原有股东的利益。而已发行的分离债由于没有赎回条款,因此不能限制投资者在牛市中的收益和保护原有股东的利益。特别向下修正条款是指在连续一段时间内,公司股票价格均低于转股价格的一定比例时,发行公司通过相关程序之后,可对转股价格向下调整,增大转股比例。特别向下修正条款可以减轻发行公司在熊市中的回售压力和财务压力。对于分离交易可转债来说,由于不存在回售条款,所以就相应增加了认股权证持有者的风险,但是分离可转债对管理层的激励约束作用更为明显,普通可转债可能会出现经营者为了获得低成本的债务资金,刻意压低股价,而发行分离可转债,管理层为了获得再次融通的资金,会千方百计地提升经营业绩和股价。

    3、融资成本。公司发行债券时以附带认股权或转换权为条件,就是为了吸引投资者,降低筹资成本。两种可转债在发行时的债券票面利率都比较低,但是普通可转债的低融资成本只能持续到债券转股之时,一经转换取而代之的是普通股的高成本。而分离可转债债券部分的低成本会一直存续到债券期满为止,同时债券的利息费用可以在税前抵扣,起到节税效应。因此,相比较而言,可分离可转债融资成本较低。 

    4、对资本结构的影响。可转换债券与其所包含的期权是不可分割的,而认股权证在公司债券发行完毕后即与原债券分离,可单独交易。所以,当认股权证被行使后发行的债券依然存在,还是企业的未偿还债务,而当可转换债券行使转换权之后,债券本身即不复存在。可转换债券的转换权被行使后不能为公司带来新的资本,在资产负债表上只是由长期债务转换成权益资本,即企业的负债减少,权益增加,负债比率下降。而认股权证被行使后,企业会增加新的长期资本,具体表现为发行在外的股票数量增加,公司的权益资本增加。根据权衡理论,公司选择融资方式时会在税收收益和破产成本之间进行衡量,存在一个最优资本结构,使公司的价值最大。如果公司在发行前考虑到要达到最优的资本结构,一般负债比较高的公司会选择发行普通的可转债,而一些现金流状况良好、高成长的公司则偏好通过发行分离交易可转债获取长期的低利率资金,而不希望在公司成长初期发行人的股本就被大量稀释。 

    5、对项目融资的影响。公司未来存在投资期权时,可使用可转债或分离债,但两种融资工具对应的投资期权的价值显现和新项目需要资金投入的时间是不同的。分离债的认股权证存续期较短,当认股权证被行权之后,公司会有一笔购买股票的资金流入,而此时债券资金仍留在公司使用,公司相当于获得了股票和债券两笔融资资金。而可转债转股是将债券转换成股票,不会为公司带来新的资金流入。因此,发行人需要根据融资计划、项目周期等情况来确定企业更适合发行哪一种债券。 

    如果目前企业财务状况较差,而且企业认为所投资项目有较好预期,但目前二级市场企业股价较低,使得直接采取股权融资会对每股收益带来较大摊薄,并且融资额较少,那么企业可通过发行可转债进行融资,如果投资项目如企业所预期的一样好,那么随着企业市值的提高,可转债会逐渐变为一项“推迟的股权融资”,由于债务变为股本,从而可以缓解企业的财务压力。相对于可转债而言,分离交易可转债由于债性较强,这就要求发行人必须对公司债券的还本付息做出合理的财务安排。为使分离债的二次融资特性得以发挥,必须对第一次债务融资有较高效率的使用和安排,使得企业市值能在第二次融资之前得以提高,促使认股权证持有者行权,从而实现预定的股权融资计划,进行项目的再投资。所以,当公司使用可转债时,公司的第二个投资项目应该是在第一个项目结束后开始;而当公司使用分离债的时候,公司的第二个投资项目应该是在第一个项目进行时开展的,这样才可以使融资和投资资金流匹配,并达到抑制过度投资,节约发行成本的目的。 

    三、结论 

    本文通过对可转换债券和分离交易可转债进行比较,分析表明,虽然二者都是兼有股权、债权和期权因素的融资工具,但仍在诸多方面存在差异。通过比较可以看出,分离交易可转债与普通可转债相比具有融资规模大、成本低的优势,而普通可转债则在条款设计上更灵活,对于对企业资本结构和项目融资的影响方面而言,则要结合企业的财务状况、项目周期等情况具体分析。总之,两种融资方式各有利弊,企业应把握其本质,科学合理运用,使其更好地为企业发展服务。 

    参考文献: 

    [1]冯祈善,王娜.分离交易的可转换债券相关问题探析.江苏商论,2007.9. 

篇（11）

1.1以现金清偿债务

1.1.1债务人的会计处理以现金清偿债务的,债务人应当将重组债务的账面价值与实际支付现金之间的差额,计入当期损益.以低于应付债务账面价值的现金清偿债务的,应按应付债务的账面余额,借记应付账款等科目,按实际支付的金额,贷记“银行存款”科目,按其差额,贷记“营业外收入———债务重组利得”科目.

1.1.2债权人的会计处理以现金清偿债务的,债权人应当将重组债权的账面余额与收到的现金之间的差额,计入当期损益.债权人已对债权计提减值准备的,应当先将该差额冲减减值准备,减值准备不足以冲减的部分,计入当期损益.企业收到债务人清偿债务的现金金额小于该项应收账款账面价值的,应按实际收到的现金金额,借记“银行存款”等科目,按重组债权已计提的坏账准备,借记“坏账准备”科目,按重组债权的账面余额,贷记“应收账款”等科目,按其差额,借记“营业外支出”科目.收到债务人清偿债务的现金金额大于该项应收账款账面价值的,应按实际收到的现金金额,借记“银行存款”等科目,按重组债权已计提的坏账准备,借记“坏账准备”科目,按重组债权的账面余额,贷记“应收账款”等科目,按其差额,贷记“资产减值损失”科目.如例题1:甲单位应收乙单位的账款200000元,提的坏账准备30000元,乙单位由于财务困难无力偿还甲单位的帐款,与甲单位达成债务重组协议:1)假设乙单位只需偿还甲单位160000元.乙单位的账务处理:借:应付账款200000;贷:银行存款160000;营业外收入40000.甲单位的账务处理:借:银行存款160000;坏账准备30000;营业外支出10000;贷:应收账款200000.2)假设乙单位需偿还甲单位180000万元.乙单位的账务处理:借:应付账款200000;贷:银行存款180000;营业外收入20000.甲单位的账务处理:借:银行存款180000;坏账准备30000;贷:应收账款200000;资产减值损失10000.

1.2以非现金资产清偿债务

1.2.1债务人的会计处理以非现金资产清偿债务的,债务本论文出自人应当将重组债务的账面余额与转让的非现金资产公允价值之间的差额,计入债务重组收益.转让的非现金资产公允价值与其账面价值之间的差额,确认为资产转让损益.企业以非现金资产清偿债务的,应按应付债务的账面余额,借记“应付账款”等科目,按用于清偿债务的非现金资产的公允价值,贷记“其他业务收入”、“主营业务收入”、“固定资产清理”、“无形资产”、“长期股权投资”等科目,按应支付的相关税费,贷记“应交税费”等科目,按其差额,贷记“营业外收入”等科目或借记“营业外支出”等科目.非现金资产公允价值与账面价值的差额,应当分别不同情况进行处理:(1)非现金资产为存货的,应当视同销售处理,根据会计制度“收入”相关规定,按非现金资产的公允价值确认销售商品收入,同时结转相应的成本.(2)非现金资产为固定资产、无形资产的,其公允价值和账面价值的差额,计入营业外收入或营业外支出.(3)非现金资产为长期股权投资的,其公允价值和账面价值的差额,计入投资收益.1.2.2债权人的会计处理以非现金资产清偿债务的,债权人应当对接受的非现金资产按其公允价值入账,重组债权的账面余额与接受的非现金资产的公允价值之间的差额,计入当期损益.债权人已对债权计提减值准备的,应当先将该差额冲减减值准备,减值准备不足以冲减的部分,计入当期损益.企业接受的债务人用于清偿债务的非现金资产,应按该项非现金资产的公允价值,借记“原材料”、“库存商品”、“固定资产”、“无形资产”等科目,按可抵扣的增值税额,借记“应交税费———应交增值税(进项税额)”科目,按重组债权的账面余额,贷记“应收账款”等科目,按应支付的相关税费和其他费用,贷记“银行存款”、“应交税费”等科目,按其差额,借记“营业外支出”科目.如例题2:甲公司欠乙公司购货款350000元.由于甲公司财务发生困难,短期内不能支付已于20×7年5月1日到期的货款.20×7年7月1日,经双方协商,乙公司同意甲公司以其生产的产品偿还债务.该产品的公允价值为200000元,实际成本为120000元.甲公司为增值税一般纳税人,适用的增值税税率为17%.乙公司于20×7年8月1日收到甲公司抵债的产品,并作为库存商品入库;乙公司对该项应收账款计提了50000元的坏账准备.(1)甲公司的账务处理:借:应付账款350000;贷:主营业务收入200000;应交税费———应交增值税(销项税额)34000;营业外收入———债务重组利得116000.同时借:主营业务成本l20000;贷:库存商品l20000.(2)乙公司的账务处理:借:库存商品200000;应交税费———应交增值税(进项税额)34000;坏账准备50000;营业外支出———债务重组损失66000;贷:应收账款350000.

2债务转为资本

2.1债务人的会计处理将债务转为资本的,债务人应当将债权人放弃债权而享有股份的面值总额确认为股本(或者实收资本),股份的公允价值总额与股本(或者实收资本)之间的差额确认为资本公积.重组债务的账面价值与股份的公允价值总额之间的差额,计入当期损益.以债务转为资本,应按应付债务的账面余额,借记“应付账款”等科目,按债权人因放弃债权而享有的股权的公允价值,贷记“实收资本”或“股本”、“资本公积———资本溢价或股本溢价”科目,按其差额,贷记“营业外收入———债务重组利得”科目.

2.2债权人的会计处理债务重组采用债务转为资本方式的,债权人应当将享有股份的公允价值确认为对债务人的投资,重组债权的账面余额与股份的公允价值之间的差额,计入当期损益.债权人已对债权计提减值准备的,应当先将该差额冲减减值准备,减值准备不足以冲减的部分,计入当期损益.将债权转为投资,企业应按应享有股份的公允价值,借记“长期股权投资”科目,按重组债权的账面余额,贷记“应收账款”等科目,按应支付的相关税费,贷记“银行存款”、“应交税费”等科目,按其差额,借记“营业外支出”科目.如例题3:20×6年7月1日,甲公司应收乙公司账款的账面余额为60000元,由于乙公司发生财务困难,无法偿付应付账款.经双方协商同意,采取将乙公司所欠债务转为乙公司股本的方式进行债务重组,假定乙公司普通股的面值为1元,乙公司以20000股抵偿该项债务,股票每股市价为2.5元.甲公司对该项应收账款计提了坏账准备2000元.股票登记手续已办理完毕,甲公司对其作为长期股权投资处理.(1)乙公司的账务处理:借:应付账款60000;贷:股本20000;资本公积———股本溢价30000;营业外收入———债务重组利得10000.(2)甲公司的账务处理:借:长期股权投资50000;坏账准备2000;营业外支出———债务重组损失8000;贷:应收账款60000.

3修改其他债务条件

3.1债务人的会计处理修改其他债务条件的,债务人应当将修改其他债务条件后债务的公允价值作为重组后债务的入账价值.重组债务的账面价值与重组后债务的入账价值之间的差额,计入当期损益.修改后的债务条款如涉及或有应付金额,且该或有应付金额符合《企业会计准则第13号———或有事项》中有关预计负债确认条件的,债务人应当将该或有应付金额确认为预计负债.重组债务的账面价值,与重组后债务的入账价值和预计负债金额之和的差额,计入当期损益.上述或有应付金额在随后会计期间没有发生的,企业应当冲销已确认的预计负债,同时确认营业外收入.或有应付金额,是指需要根据未来某种事项出现而发生的应付金额,而且该未来事项的出现具有不确定性.以修改其他债务条件进行清偿的,应将重组债务的账面余额与重组后债务的公允价值的差额,借记“应付账款”等科目,贷记“营业外收入———债务重组利得”科目.

3.2债权人的会计处理债务重组以修改其他债务条件进行的,债权人应当将修改其他债务条件后的债权的公允价值作为重组后债权的账面价值,重组债权的账面余额与重组后债权的账面价值之间的差额,计入当期损益.债权人已对债权计提减值准备的,应当先将该差额冲减减值准备,减值准备不足以冲减的部分,计入当期损益.修改后的债务条款中涉及或有应收金额的,债权人不应当确认或有应收金额,不得将其计入重组后债权的账面价值.或有应收金额,是指需要根据未来某种事项出现而发生的应收金额,而且该未来事项的出现具有不确定性.以修改其他债务条件进行清偿的,企业应按修改其他债务条件后的债权的公允价值,借记“应收账款”等科目,按重组债权的账面余额,贷记“应收账款”等科目,按其差额,借记“营业外支出”科目.如例题4:甲公司20×6年12月31日应收乙公司票据的账面余额为65400元,其中,5400元为累计未付的利息,票面年利率4%.由于乙公司连年亏损,资金周转困难,不能偿付应于20×6年12月31日前支付的应付票据.经双方本论文出自协商,于20×7年1月5日进行债务重组.甲公司同意将债务本金减至50000元;免去债务人所欠的全部利息,同时将利率从4%降低到2%(等于实际利率),并将债务到期日延至20×8年12月31日,利息按年支付.若20×8年乙公司盈利,则利率恢复到4%,假设乙公司或有应付金额满足预计负债的确认条件,该项债务重组协议从协议签订日起开始实施.甲、乙公司已将应收、应付票据转入应收、应付账款.甲公司已为该项应收款项计提了5000元坏账准备.(1)乙公司的账务处理如下:①债务重组时的会计分录:借:应付账款65400;贷:应付账款———债务重组利得50000;预计负债1000营业外收入———债务重组利得14400.②20×7年12月31日支付利息:借:财务费用1000;贷:银行存款(50000×2%)1000.③20×8年12月31日偿还本金和最后一年利息:借:应付账款———债务重组50000;财务费用1000;贷:银行存款51000.同时做下列会计分录若20×8年没有盈利,借:预计负债1000贷:营业外收入1000.若20×8年盈利,借:预计负债1000;贷:银行存款1000.甲公司的账务处理:①债务重组日的会计分录:借:应收账款———债务重组50000;坏账准备5000;营业外支出———债务重组损失10400;贷:应收账款65400.②20×7年12月31日收到利息:借:银行存款1000;贷:财务费用(50000×2%)1000.③若20×8年没有盈利,20×8年12月31日收到本金和最后一年利息:借:银行存款51000;贷:财务费用1000;应收账款50000.若20×8年盈利,借:银行存款52000;贷:财务费用2000;应收账款50000.超级秘书网