司法公正论文大全11篇

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党的十六大明确提出社会主义司法制度必须保障在全社会实现公正和正义，强调要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中的腐败。2003年6月份开始，全国检察机关广泛开展了“强化法律监督，维护公平正义”教育活动。在这种新的执法思想指导下，加强法律监督，维护司法公正必然成为检察机关在国家政治、经济、社会生活中履行宪法、法律赋予职责的主要体现，符合惩治司法腐败、推进依法治国的根本要求。因此，强化刑事诉讼监督，强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督以及强化民事行政的法律监督自然成为检察机关的核心工作。

一、明确监督职权，强化权力观念。

检察权实质就是监督权，是宪法和法律赋予检察机关的重要职权，是国家权力的重要组成部分。其一，检察权所具有的独立性，代表了权力的国家性，接受的是党的领导和人大监督，不隶属于任何一级政府，检察权这一特殊地位，标志了国家权力的性质；其二，从领导体制上也体现了检察权的国家性，宪法规定，各级检察院和专门检察属于上下级领导关系，说明检察权是统一的国家的权力；其三，法律是统一的，是全体公民必须遵循的行为规范，法律是平等的，在法律面前，没有特殊性和地域性。因此，法律的这种统一性，决定了检察权的国家性。

检察机关行使检察权，主要目的就是保证国家法律在全国范围内统一和正确实施。具体讲就是检察权即法律监督权的核心是通过行使国家权力，由法定的具有司法监督权的检察机关依法对各种行使国家权力的行为和执法、司法活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障宪法和法律的正确贯彻实施，维护法律的尊严。这种权力，是一种以国家权力作后盾，人民利益为根本，公正司法，维护法律的统一、正确实施为目的的国家权力。作为法律监督机关，实质就是一种法律权威，她的国家性、公信力及人们对她的信仰决定这种权威性质，亦即通过法律监督控制权力，这是与个人权威的根本区别，也是法治与人治的根本区别。

二、突出监督重点，强化办案监督。

检察机关对诉讼活动实施法律监督，重要的是通过办案来实现，办案是实施法律监督最有效的手段。古人云：天下之高，不难于无法，而难于法之必行。完备的法律，只有通过正确有效地实施，才能发挥其作用。当前，一些司法机关办关系案、金钱案、条子案、油水案的现象时有发生，官吏腐败、司法腐败已严重地防碍了法律的正确实施。所以，在法律实施地整体运作机制中，通过依法办案，达到监督职能的有效发挥，特别是通过刑事及民事法律监督，达到清除司法腐败，保障司法机关正确适用法律的目的，已成为当务之急。

检察机关的法律监督职责主要体现在五个方面：一是侦查监督，对公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、，或者不诉，同时进行立案监督，对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。二是审判监督，对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督。三是对国家工作人员的职务活动实行监督，主要是侦查贪污、渎职犯罪行为。四是监所监督，即对刑罚执行活动的监督。五是民事、行政监督。这五大职责，重点是对从事司法活动人员的监督，这是法律赋予检察机关司法监督权的核心内容。刑事诉讼第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这一规定表明，检察机关直接查办上术职务犯罪案件，既是法律监督的重点，也是检察机关履行宪法和法律赋予的司法监督权的具体表现。

既然法律监督的重点是司法监督，那么强化监督力度则是势所必然的人。强化司法监督必须通过办案来体现，只有通过强化刑事诉讼监督强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督等五个具体环节，同时强化民事行政的法律监督，从中发现问题，进而发现违法犯罪案件，依法该立则立，该诉则诉，该抗就抗，力争通过办案，把司法监督落到实处。

三、完善法律规则，强化程序监督

程序法的正确实施是实体法得以正确施行的先决条件和基本保障。所谓司法监督，既包括对实体法的监督，也包括对诉讼程序的监督，二者缺一不可。这里强调的注重程序，就是通过程序公正促进实体公正，程序的意义不仅仅在于保证实体法的适用，而且还在于它通过科学的程序防止、制约司法权被滥用，赋予诉讼主体应有的权利并提供相应的保障，程序决定了法治和人治这间的界限。法律赋予检察机关立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权和民事行政审判监督权。这些权力构成了检察机关对整个刑事及民事诉讼活动及法律监督。因此，要想全面、正确、及时、有效地履行监督职责，就必须做到程序与实体并重。

强化程序监督，一方面要强化诉讼监督，即：加强立案监督，纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题；对审判活动包括一审、二审、再审、死刑复核中违反诉讼程序问题的发现和纠正；对执行刑罚监督着重依法纠正判决生效后不交付执行和不依法执行问题，依法纠正违法适用保外就医、减刑、假释的，特别是以钱抵刑的问题。另一方面，检察机关自身亦应严格按程序行使职权，以往不按程序办案引出的教训是沉痛的，当时刻记取。

强化程序监督，还需要以立法上完善法律监督的程序，应当增加监督的硬性规定，由于立法的缺陷，已造成了监督上的软弱乏力，影响了检察机关监督职能作用的发挥。刑事诉讼第87条、129条、137条、169条、181条、212条、215条、223条、224条的规定，对刑事诉讼各个环节的监督基本上做到了有法可依，但从实践中看，一些规定仍显硬性不足，纠正违法缺乏强制力保证，如在立案监督上，由于法律未对检察机关通知公安立案而公安机关不立案时如何采取法律措施作出硬性规定，从客观上制约了立案监督工作的开展，再如《纠正违法通知书》虽然是一种监督手段，但由于缺乏强制力的保证，监督效力显得不够。变更强制措施也带有随意性，虽然刑诉法第73条有规定，但在实践中，公安机关自行变更强制措施的情况时有发生。在法律监督机制上乏力，导致监督乏力。如民事、行政审判监督，虽然也有规定，但由于规定的不具体，抗诉仅仅是一种事后监督，一些必要的实质性的监督手段和保障措施没有明确、具体的规定。在监督程序上也不尽完善，由于民事诉讼法和行政诉讼法在监督程序上规定对于原则，使实际操作缺乏依据，尤其是在调卷、审级、期限、执行等重要环节上，检、法两家没有可供共同执行的具体而又合理的法律规定，虽然高检院制定了一些有关规则，但也是一家之意，审判机关只按审判机关的规定办，也影响了监督工作的开展。目前，一些基层院在开展民事行政审判监督时，大多采取协调的方法，这有违立法之本意，使监督陷入讨价还价的尴尬境地。

四、理顺执法关系，强制制约监督。

检察机关与公安、法院同属于国家权力机关，均依据宪法和法律行使职权，但由于分工的不同，就自然出现了既有配合，又有制约和依法监督的关系。在过去的司法实践中，由于人们对这种关系认识不足，往往“重配合轻制约，重关系轻职责，重效率轻监督，”甚至一些个别领导也以“大局为重，要加强配合，注意关系”为由强调配合，把搞好关系视为公检法三家的共同要求，及至在交付审查工作报告中，涉及检察院如何监督纠正公、示一些问题的文字也被一笔勾掉，唯恐因此引起不满，影响关系，致使互相制约形同走过场，互相配合形同“合署办公”。这种以重配合重关系的执法关系，显然削弱了检察机关的职能作用，并严重影响着司法公正。

在司法实践中，有的基层院根据当时的社会治安和执法形势，创造了不少有利于工作开展的执法方法，但在依法治国的今天，在实施新法时期，仍沿用旧的方法显然已不合时宜，且有违法法律规定，如提前介入制度等。

刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，确定了检察机关在三大诉讼中的地位和职能，依法监督已成为依法治国、维护司法公正的法律要求。因此，那种以配合代制约、以协调统制约、以关系妨碍监督的做法应当抛弃，代之以制约监督新观念，即：制约、监督也是一种配合，而且是更积极的配合，监督不仅是发现问题，更是解决问题的新观念，配合是在制约前提下的配合，是不妨碍履行监督职权的配合，而制约也是在相互依据职权基础上的制约，这是独立行使检察权的法律原则所决定的。

五、拓宽监督方式，强化预防监督

预防监督在整个司法监督中，占据着重要的位置，做好预防监督，对于减少司法机关工作人员、徇私枉法，促进公正司法和依法治国具有重要的意义。

古人云：为之于未有，治之于未乱；至人未起人患，治未病之疾。这两句古语，均说明一个道理，即防微杜渐，防患于未然。检察机关在履行法律监督职责中，不能独立地看待和处理案件，应坚持打击、保护、促进、服务的统一，在严格依法监督的同时，讲求监督的政策和策略，坚持社会、政治、法律效果的有机统一，预防监督就是这种执法思想的具体体现。笔者所在院，在预防监督上即取得较好成果，如在辖区的监狱开展的监督岗、管教岗双岗达标联手预防活动；把对减刑、假释、保外就医的监督工作前移，变事后监督为事前监督，变被动监督为主动监督，变静态监督为动态监督。在刑事立案监督中，与公安机关联合制定刑事立案监督制度，规定检察院可以到派出所了解立案和未立案情况，通知立案的案件必须在规定时间内立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必须说明真正理由等。在民事、行政审判监督中，与法院联合制定了民行办案规范化制度，各司其职，解决了阅卷难和久拖不办的问题。同时在监狱、街道、乡村、学校、军队广泛开展了检务公开活动，形成了声势。这样就有效预防了司法不公等问题。

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从现行法律上讲,我国行政诉讼的相关法律至今尚未确定公益行政诉讼这一制度。但在司法实践中,有关公益行政诉讼的案件却层出不穷，我国《行政诉讼法》第二条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。第四十一条:原告提讼应当符合的首要条件是认为具体行政行为侵犯其合法权益。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《若干解释》)第十二条:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。将“相对人原告资格论”改为“利害关系人原告资格论”,加强对当事人诉权的保护，纠正实践中被理解为只有行政行为特定针对的相对人才能成为适格的原告这一想法,并赋予相关受害人的原告资格,扩大了诉权范围。但在司法实践中,公益行政诉讼因缺乏必要的法律依据,所以胜诉的甚少。

一、公益行政诉讼的概念

公益行政诉讼是我国法学界特有的概念，关于公益行政诉讼的概念，首先应明确公益的涵义，马怀德教授认为，公益有双层含义。第一层是社会公共利益，则为社会成员所享有的利益。公益的第二层是国家的利益。所谓公益诉讼就是为了维护公民的利益和国家的利益而出现的一种诉讼。公益行政诉讼，是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害社会公共利益或国家利益时，任何组织和个人均可根据法律法规的授权,对违法、违规行为,依法向法院直接提出请求或向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这类诉讼的出现,是社会进步的显著标志,它表明了人们法律意识与权利意识的增强。

二、公益行政诉讼司法权实现的障碍

《若干解释》第12条之规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这表明与具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，并且有间接利害关系甚的人也应该有原告资格。所以说这一规定应征了现代行政诉讼法不断扩大原告资格的范围这一趋势。但司法实践中，通常只有直接利害关系才被承认。因此,鉴于我国现行诉讼制度的缺陷,导致公众无法直接通过民事诉讼或行政诉讼程序来保护国家和公共利益不受侵害。所以我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性。

三、公益行政诉讼司法权实现的必要性

1．填补现代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律条文对某些问题应加以司法控制而实际上没有实现司法权的现象。因违法相对人不,其他人没有资格。如果建立行政公益诉讼,赋予公众对社会公共利益提讼的资格,建立公益诉讼能唤起公众的自我保护意识，随着法律意识的普遍提高,在法治社会中,面对不公平、不合法的事,任何一个公民,都有权利通过司法救济的最终程序得到解决，就可以填补现代法制的空白,从而实现司法权。

2．遏制违法行为发生、实现公民权利义务。建立行政公益诉讼可遏制违法行为的发生,实现公民参与国家管理的权利和义务。生活中一些违法、违规行为时有发生，侵害社会公众的利益。现实的民事侵权纠纷中,包括行政机关的“不作为”行为,法律若允许任何公民都可以通过诉讼对侵犯国家利益、社会公共利益的行为诉至法院,则能唤起公民参与国家管理的积极性。可能有人会说这也可能引讼权利的滥用，但公益行政诉讼的案件范围是特定的,仅限对侵害国家利益和社会公共利益的行为提起的诉讼,因此,造成滥诉的可能性较小。即使这样，为防止诉权滥用,可以在行政公益诉讼中建立反诉制度,以追究原告滥用诉权的民事责任。

四、结语

中国应早日建立公益行政诉讼,,实现法律的价值。构建公益诉讼制度有着重要的现实意义。当前，我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性，消除限制原告资格的障碍，赋予任何组织和个人公益诉讼原告的资格是促进公益诉讼司法救济的前提，也能使我国司法权更好的得以实现。

参考文献：

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[5]韩志红．公益诉讼制度:公民参加国家事务管理的新途径．中国律师．1999(11)．

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重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。

公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。

综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。

关于我国上市公司重整法律制度设计的建议

借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。

上市公司重整的法律条件

根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。

上市伞司重整申请

上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。

法院对重整申请的受理、审查与批准

法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。

重整保护期的效力

法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。

重整机构的产生与功能

公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。

上市重整计划的提出、通过与执行

重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。

上市公司重整的完成与终止

1、重整的终止

发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。

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舆论监督的一个重要特征就是公开性。今天我们谈论运用新闻舆论来监督司法公正，就是要通过公开的新闻舆论来监督司法程序的公正性，使司法人员加强责任心，保证案件能及时正确地处理，从而实现结果上的公正；并且有效地保证人民群众对于国家活动，尤其是司法活动的知情权和参与权，从而也达到使人民群众了解法律，遵守法律，正确应用法律的普法教育目的。

当然，有学者认为法治的关键要素就是法院适用法律而不是某一时刻的所谓民意，担心新闻舆论监督单位会由于各种原因干扰司法独立性。这是一个值得探讨的话题。但本人认为，当前我们国家应当加强新闻舆论监督司法公正的力度，发挥新闻舆论在此领域的正确作用。

首先，新闻舆论监督司法公正的主要对象是程序的公正性，新闻舆论监督和司法活动一样都是以追求客观真实为目标的。我国的法律体现审判公开的原则，宪法也赋予了公民的相关权利，那么就应当让新闻媒体真正发挥监督平台作用；其次，当前一些地方仍存在司法人员素质良莠不齐、个别司法人员违法乱纪、收受或变相接受当事人好处等现象，从而导致了程序上的不合法，允许并促进新闻监督能够有效减少这些问题的发生，公开鞭挞这些现象；第三，媒体作为一个社会群体往往能起到代表社会道德良心的作用，当司法程序不公正现象发生时，也能为受害的当事人这一弱者起到舆论救济的作用；第四，允许媒体对司法公正进行独立合法的监督，更有利于实现司法独立，能够有效地避免各种行政、经济等司法外力量对判决公正的影响，避免过去个别地方法律审判以上级领导说了算的现象；第五，程序的公正性不但需要法律的监督，新闻舆论的监督也能够起到“双保险”的作用，既能向公众说明情况，也能为司法审理提供更多的线索，并更有效地促进公民学法、守法、用法，为建设和谐的法治社会提供基础。

当然，新闻媒体进行舆论监督时也应注意，一是报道有关政法方面的新闻工作者，应当较为专业化，既有过得硬的新闻理论素养又具备一定法律知识；二是在进行监督时，就事论事，不要轻易对司法机关人员进行评论，更不要人身攻击；三是应客观报道事实，监督程序，媒体从业人员不能接受当事人贿赂，将舆论监督变成实现个人牟利的工具和手段。

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1.了解被审计单位业务使用软件：证券公司业务使用的是恒生证券交易系统软件，业务数据分三个库，即CUR（归档库）、HIS（历史库）和RUN（当前库）。

2.索取恒生软件数据字典，了解每张数据表核算内容，根据审计需要，选取了所需的35张数据表（主要是资金流水表、股票代码表、资金账号与证券账号对照表等）。

3.要求被审计单位提供审计选取的以上35张表的文本格式的电子文档（通审软件支持的格式）。

4.按照通审（人寿版）数据转换步骤，根据恒生软件数据字典结构逐张导入并录入选取的35张数据表对应的数据结构（一人录入，其他人引入即可）。导入完毕，账表审计即显示35张表名称及内容。

汉化编程模块及审计案例

一对多审计模块。通过对资金账号与证券账号对照表汉化编程，统计一个资金账号所对应的所有股东号个数；利用软件查询功能，筛选出一个资金号对应股东号个数（一对多个数）大于3个（没有B股即为大于2个）的记录，即查出一对多审计个数及总数。对于一对多较多的资金账号应在下一步审计中予以重点关注。

审计依据：中国证监会《关于做好证券投资基金试点工作有关问题的补充通知》（证监基字[1998]11号）第七条“一个自然人只能开设和使用一个资金账户，并只能对应一个股票账户（证券账户）或基金账户”。

审计案例：通过汉化编程经进一步查询发现营业部普遍存在一对多开户情况。最多的一个营业部存在330个一对多资金账户，其中最高的一个资金账户开设628个股东账户。对开设较多股东账户的资金户进行重点关注，并结合透支等情况进一步发现账外委托理财及拆入资金为股民配资及账外自营等问题。

透支审计模块。通过对资金流水表进行汉化编程，按资金账号统计出交易日当天最后一笔资金流水，利用软件查询功能，筛选出最后一笔资金流水后资金余额小于0的记录，即查出所有资金户不同时点的全部透支情况。将透支情况进行排序，对透支金额较大的资金户及时间段进行重点关注。以此为突破口，查出违规拆借资金给客户配资、账外自营、为中签股民垫支等问题。

审计依据：《证券法》第三章第三十六条“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”。

审计案例1：查出某营业部违规账外拆入资金3000万元为股民配资，以透支方式归还到期拆借资金，至审计日止透支余额-2698.4万元，所配17个资金户股票市值及资金余额2079.8万元，形成浮动盈亏-618.6万元。

通过透支审计模块发现某营业部某资金户自2002年5月21日开始透支，透支金额-2963.5万元，至审计日止仍存在透支余额-2698.4万元。经查，该营业部于2000年1月与某公司签定协议，拆入国债面值3000万元。该部开立资金户并转入拆入国债回购出资金近3000万元向17个资金户进行配资（通过现金取出方式转入股民账户），2002年5月21日回购到期，所配资金户未还回资金，营业部通过透支方式购回国债，形成5月21日透支余额-2963.5万元。购回国债于5月27日托管转出归还拆入国债。之后仍直接从该户现金取款致使透支金额继续增加，2002年7月31日最高达到-4063.1万元。后又陆续现金存入，至审计日止透支余额为-2698.4万元，所配17个资金户股票市值及资金余额2079.8万元，形成浮动盈亏-618.6万元。

审计案例2：查出某营业部违规账外自营，至审计日止，透支余额-692万元，浮动盈亏-414.1万元。

通过汉化编程生成透支审计表发现，某个较小规模的营业部某个资金户透支频繁，时间较长且金额较大。经调阅该户对账单，发现该户自开户起，除转账存入一笔资金10万元，其后购买股票全部由营业部透支融资进行。至审计日止，累计透支天数559天，最高透支额为-799万元，透支余额-692万元。经该营业部总经理解释，该户起初是为股民融资，之后股民撤出，该营业部在该户继续透支自营买卖股票，至审计日止，该户证券余额85万股，最新市值277.9万元，浮动盈亏-414.1元。形成账外自营，潜在较大风险。

国债结存审计模块。根据股票代码表查询生成国债代码对照表，通过与资金流水表进行汉化编程，统计出有国债交易资金户的不同种类国债结存，按国债种类将国债结存数量进行汇总，与该营业部席位国债结存及国债台账进行核对，如不一致或有回购登记的，调阅其交易对账单，是否存在以股票蓝补的方式进行国债回购融资等。调阅协议进一步发现账外以代购国债名义开展委托理财业务，并回购拆入资金用于为股民配资、自营股票买卖或转出资金弥补其他委托理财账户资金不足等账外经营问题。

审计案例1：查出公司总部在其所属营业部开立的委托理财账户3个，共拆入资金8500万元，余额5500万元，至审计日止，浮动盈亏-1616.8万元。

篇（6）

前言

中国要发展市场经济，就必须大力发展证券市场。证券市场不仅具有天然的融资功能，还是有效配置经济资源的重要手段，它的某些指标还是衡量一国经济发展状况，特别是投资者信心的晴雨表，一个国家的宏观经济决策和调控政策亦往往通过证券市场反映其效果。

证券公司作为我国证券市场的主要组成部分，经历了从无到有、从小到大的发展历程，各种金融创新业务也加快了步伐。但从整体上看，经纪、自营、以承销业务为主的投行仍是国内券商的最主要业务内容和利润来源。随着我国资本市场逐步对外开放，其生存和发展越来越受到威胁。为促进我国证券公司更合理、更有序、更健康地发展，学者大多从如何评价和提升证券公司的竞争力，制约证券公司发展的因素，证券公司的风险监管制度、治理结构、经营模式、营销能力、人力资本等角度进行研究，对证券公司区位的研究相对较少。正是在此背景下，本文对适于证券公司发展的区位因素进行了探讨。

因为证券公司总部的发展情况直接影响着整个证券公司在国内的发展，所以，每个证券公司在选择总部的区位时都会做一番思量。但是究竟何种区位因素能够有效促进公司的发展并不十分清楚。本文以拥有证券公司总部(以下简称证券公司)的22个城市为对象，结合城市内证券公司的发展情况，探索影响证券公司发展的主要区位因素。

一、区位因素分析

1、资本规模

随着资本市场逐步开放，国际投资银行逐渐介入，我国证券公司资产规模普遍偏小已经成了威胁其生存与发展的因素之一。资本数量的多少直接决定着证券公司的抗风险能力和开展业务的能力，公司所在区位拥有的资本数量多有利于公司扩资、融资，促进公司发展。

2、人力资本

人力资本指凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，是一种与物质资本相对应的资本形态，具有其自身独特的性质，其基本特征有：依附性、动态性、私有性、波动性、群体性、创造性、层次性、潜藏性。员工是企业人力资本的天然载体。与其他行业相比，证券业的经济效益更加依赖于人力资本的经济效益产出。证券公司的员工是知识型员，所以，证券公司应落户于有人力资本优势的区位，有利于提升公司人力资本的经济效益。

3、科技实力

区位在科技实力上的优势能给予证券公司的运作更多技术支持，同时区位内的大学、科研院校、企业研究中心等是证券公司员工的很好来源，此外，科技实力强的区位，拥有的潜在个人投资者也多，这就增加了对公司的业务需求，有利于公司发展。

4、基础设施

基础设施是一个区域经济运行和发展的基础性保障，是企业赖以生存的重要的外部条件之一。基础设施发育的完善与发达程度直接影响区域经济的活跃度、开放度，是吸引外部稀缺资源和整合内部资源的基础性要素，电力、邮电和交通构成区域发展的基础性环境。证券业所需的技术、信息及其产品主要依赖于现代通讯和网络设备，证券公司与客户，以及客户与客户之间主要通过网络等设备进行信息的传递与交流，此外，证券公司与外部的交流也需要发达的交通设施，所以说区位的基础设施对证券公司的发展有着一定的影响。

5、社会区位优势

社会区位优势指证券公司所在区位的政治文化区位优势，不同的区域在国内的政治文化区位是不一样的，这体现在区域的行政中心等级和科教文中心等级两个方面。我国证券公司无论在总部的选址或是营业部的选址时都会选择所在省份的中心城市或是直辖市，这种做法是有一定道理的，因为这类地区的社会区位优势高。

6、经济发展状况

个人投资者、机构和企业进入证券市场的前提是拥有一定量的资本，所在地的人均地区生产总值影响潜在股票需求者和供给者的数量，同时，一个地区的地区生产总值越多，说明企业发展状况越好，企业数越多，潜在的需要上市融资的企业数量也就越多，所以经济发展状况也是影响证券公司发展的区位因素。

二、实证检验

本文用证券公司所在城市的特定指标表示对应的区位因素，构成计量检验中所需的七个解释变量，并选取变量对城市内证券公司的发展情况进行量化，构成被解释变量，利用Eview3.0计量经济学软件将各解释变量与被解释变量一一进行一元线性回归，并对其t值及模型的异方差性进行检验，分析结果，得出结论。

1、检验变量的选取

证券公司发展的好坏不能简单的用某项经营业绩指标来表示，公司发展的好不仅指公司规模大，还要考虑公司的风险控制情况等。王晓芳、王学伟(2008)选择证券公司经营中的18个参考指标，通过因子分析方法全面反映了我国证券公司的综合实力，以排名的形式对我国证券公司2006年度的经营状况做出了全面、客观的评价，本文中采用了他们的研究成果，用其数据构造实证检验中所需的被解释变量。2006年，我国共有104家证券公司，但是公司的规模存在很大差异，为了更加客观，只采用前50家公司的综合得分，剩余64家不进行考虑。前50家公司的总部分布在全国23个城市，用每个城市的证券公司的平均综合得分表示证券公司在该城市的发展情况，这就得到了检验中所需的被解释变量。

为了得到检验中所需的解释变量，需要选取变量来量化六个区位因素。为了得到检验中所需的解释变量，需要选取变量来量化六个区位因素。本文从《中国城市竞争力报告》中选取了资本数量指数、人才竞争力、科技实力指数、基础设施竞争力、政治文化区位优势指数这五个指标依次量化前五个区位因素。另外，经济发展状况这一区位因素，用城市的GDP与人均GDP两个变量表示。

2、样本数值

对上述各变量的样本值进行整理，现列表如下。

3、回归检验

利用表2中的样本资料，将前五个解释变量分别与被解释变量——证券公司的平均综合得分，进行一元线性回归，并记录斜率项的t检验值。将地区GDP与人均地区GDP这两个解释变量与被解释变量进行多元线性回归，记录t检验值及F检验值。本文采用了截面数据做样本，对于这类计量经济学问题，由于在不同样本点上解释变量以外的其他因素的差异较大，往往存在异方差性，所以，本文对回归模型的异方差性做了White检验。并给出了与各模型相对应的怀特统计量。回归结果见下表。

在5％的显著性水平下，自由度为20的t分布的临界值为t0.025(20)=2.086，在10％的显著性水平下，自由度为20的￡分布的临界值为t0.05(20)=1.725，因此，前六个解释变量的参数都通过了5％显著性水平下的t检验，人均地区GDP的参数未通过检验，但在10％的显著性水平下，其参数也通过了检验，且给定显著性水平a=0.05，查，分布表，得到临界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的线性关系在95％的置信水平下显著成立，即地区GDP与人均地区GDP确实对证券公司的平均综合得分产生显著影响。从怀特统计量的值及其伴随概率看出，每个模型都不能拒绝同方差性这一原假设，即不存在异方差问题。

4、结果分析

通过回归检验，发现七个解释变量都对被解释变量产生显著影响，根据t值的大小，影响程度由大到小的变量依次为：人才竞争力、政治文化区位优势指数、地区GDP、资本数量指数、基础设施竞争力、科技实力指数、人均地区GDP。基于上述发现，得出以下结论：六个区位因素对证券公司的发展有着显著影响，但影响程度有着些许区别，由大到小依次为：人力资本、社会区位优势、经济发展状况、资本规模、基础设施、科技实力。

篇（7）

在证券市场中，证券商以其特有地位，发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的界定与使用不同。美国证券法律没有直接规定证券商的概念，代之以经纪人（brokers）、自营商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韩国、日本的证券交易法通过对证券公司和“证券经营业务”内容的界定间接明确证券商的概念。我国台湾和香港地区的证券法律则明确规定了证券商的概念。我国证券法未直接采用证券商这一概念，而是规定了证券公司等概念。根据我国证券法第119、129条的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的证券公司都可以成为证券经纪人。根据<中华人民共和国证券法）第137条规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”作为证券经纪人，证券公司具有法人资格，本文暂且将具有法人资格的证券经纪人称为证券公司经纪人，以别于其他经纪人。

由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，直接与证券投资者发生广泛的接触和联系。在证券交易市场上，证券公司经纪人与投资者之间关系处理的好坏直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和证券法立法目的实现，证券公司经纪人与投资者之间的关系显得尤为重要。

关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。由于英美法系和大陆法系在民事相关概念和制度上的差异，英美法系国家和地区将证券公司经纪人与投资者之间的关系规定为关系，大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或居间法律关系。先让我们看看他们之间的差异及其成因，再论我国的实际情况。

一、英美法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系之考察

现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券业界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前例，为各国所效仿。

理论上，“英美法认为，经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的人”，“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人。[1]法律上，（1934年美国证券交易法）第3条第A款第4项把”经纪商“广泛地定义为”任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行。“该法注释中说明，经纪商”纯粹是代客买卖，担任委托客户之“。[2]美国法院判断一个人是否经纪商的标准有，（1）该人他人买卖了证券，从事了证券业务。活动不一定是全日的；（2）在从事证券买卖中，该人收取了佣金或者其他形式的补偿；（3）该人向公众视自己为经纪商；（4）该人代顾客保管了资金或证券。[3]英国1889年<经纪人法）规定经纪人是人之一。根据有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人。[4]可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人与投资人的关系是关系。也就是说，投资者作为委托人委托证券公司证券买卖业务，证券公司经纪人在证券交易中是投资者的人。那么，英美法系中”“概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）。[5]概念可分为广义和狭义。各国民法关于的规定并不一致。英美法系与大陆法系的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英美法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。合伙被认为是法的一个分支、合伙人之间、合伙人与合伙企业之间互为关系；雇员与雇主的关系是人与被人的关系，雇主对雇员在业务范围内的一切活动向第三人承担责任。第二，企业与相对人进行交易时形成所谓”企业交易“。无论交易以企业的名义，还是以企业成员的名义进行，企业本身须对自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人都是。前者就是直接，后者是间接。用一位美国法学家的话来说：”广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不籍此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度一切企业都将无法存在。“[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：”任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。“[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采广义概念，不仅承认大陆法中的”直接“关系，也承认大陆法中所谓”间接“关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商、经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10]，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务，没有独立存在的行纪、居间制度。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文”Agency“译为商、业、居间介绍、媒介等，基本上与中介同义（《中华大辞典》谓中介为媒介之意。），因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人与投资人之间的关系规定为关系是完全正确的，由证券公司经纪人客户买卖证券符合实务，保证了概念在法律制度中的同一。

二、大陆法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系的考察

大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异，有关证券公司经纪人与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。

英美法系国家或地区的系广义，由委托所生之业务大多，产生委托的法律关系。而在大陆法系国家或地区，由委托所生的法律关系有委托、行纪和居间等。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，所称仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念。<日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”“人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为。”台湾地区民法上所称之是人在权限内依本人之名义为意思表示，其效力直接及与本人，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之内部关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之。[11]“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，乃以自己名义为他人计算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。”[12]可见，在大陆法系狭义概念的基础上，证券交易中证券公司经纪人不是投资者的人。在日本证券交易制度中，始终坚持了狭义制度。为了贯彻民法典中狭义制度，在证券交易中，将证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。很明显，在大陆法系国家和地区，证券经纪人与人不是同一法律地位，证券公司经纪人与投资者的关系不是关系，而是行纪、居间法律关系。这是由大陆法系国家的、行纪、居间概念和制度决定的。所谓行纪是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义用他方的费用，为他方办理动产和有价证券买卖等业务，并获得佣金。行纪制度源于古罗马时代。现代意义上的行纪制度可见于法国、德国和日本的商法典，瑞士债务法也有规定。（日本商法典）第551条规定：“行纪是指以自己的名义为他人买卖物品为业。”由于行纪行为的后果，需由行纪人另为转移行为，转给委托人，故行纪实为间接。所谓居间是指当事人约定一方按另一方的要求，向另一方提供与第三人订约的机会或作为他们之间订约的媒介，并获得佣金。居间制度在古罗马时代已有之，近代居间合同始见于1900年生效的德国民法典。法国商法典、德国民法典和商法典以及瑞士债务法中都有居间的规定。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券商从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。

当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金”，日本商法典明文规定它实质是行纪，却仍沿用“”一词称谓它。

三、我国证券法规定的证券公司经纪人与投资者关系的法律思考

关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为，”[14]即委托关系。有观点认为，他们之间的关系是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系[15].有观点则认为是信托关系[16].还有观点认为二者的关系是经纪法律关系[17].立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价、促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[18]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法的规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则沿袭了大陆法系的传统，采狭义的定义。依据我国现行民商法之根本大法-（民法通则）第63条的规定，民商法上的“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为”[19].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证券交易所进行交易，才为。然而，根据我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。若用英美法系的概念解释我国证券法规定的概念，不但于法无据，而且与中介的概念属同浯反复。若采民法通则规定的概念，与民法通则规定的概念一致，在规定证券公司经纪人时就不应该采用的概念，规定为“代为”客户买卖证券似乎更为适当。再次，证券法的有关规定同合同法的规定不一。合同法中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的业务界定为行纪、居间，与民法通则的有关概念和规定保持了一致，与证券法的相关内容有别。如（合同法）第419条“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定将证券公司经纪人与投资者的关系规定为行纪关系。上述种种不同规定导致证券公司经纪人和投资者之间关系难以确定，使证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国现在的法律环境下，他们二者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过“民法的范畴是证券法赖以建立的基础”，“没有任何专门的证券法可以独立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展。”[20]其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同此相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法和受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相近的民法范畴的比较中探寻之。

1.委托和行纪的不同

根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意示表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中只明文规定了委托制度，却没有规定行纪制度，也就是说，只规定-厂委托法律关系，没有规定行纪法律关系。但现实生活中行纪大量存在，尤其是改革开放以来，行纪业蓬勃发展，延至今日，已成规模。我国实务对行纪是肯定和保护的。合同法第22章，共10个条文，对行纪合同进行专章规定。就我国有关委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：

（1）身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。

（2）名义不同。委托的人以被人的名义从事民事活动。而行纪人则是在委托人授权范围内，以自己的名义进行活动的。如，我国合同法第414条中规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。

（3）行为效果不同。委托的法律效果直接由被人承担。行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。如我国合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有类似规定。

（4）行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，而行纪人只能从事法律允许从事的业务。如我国合同法第414、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本将行纪限于为物品的买卖或其他非买卖行为。德国的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。我国台湾地区将行纪限于动产的买卖行为及其他商业上的交易行为。

（5）有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿，由当事人协商确定。行纪行为是有偿法律行为，委托人应该支付报酬。

可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有着明显的区别。根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任，这实属行纪行为，二者之间形成行纪法律关系，而不是委托法律关系。合同法第419条的规定正说明了这一关系是行纪关系。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此种弊病，我国台湾地区进行了特殊规定。“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在1977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人，”[21]也就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券公司经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得我们参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，届时投资者不但找不到相对交易人，而且更难于举证，其利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，与民法通则规定的委托不符，与合同法相冲突，与我们的法律体系不合。

2、委托与居间的不同

在我国古代，居间早已存在，称居间人为“互郎”、“牙行”或“牙纪”。古罗马也有居间制度。民法通则没有明文规定居间，但我国实务上一直承认居间。合同法第23章专章共4条规定了居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，他方委托人支付报酬。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。

（1）行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，处理的事物一般具有法律意义。居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，办理的事务本身不具有法律意义。

（2）行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为其服务，对被人负责。而居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。

（3）有无偿性不同。委托可以有偿也可无偿，由当事人选择决定。居间则是有偿的，但只能在有居问结果时才得请求报酬。

可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。<中华大辞典）谓中介为媒介。从法律上讲，证券法规定的“中介业务”实际上就有：述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[22].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务减少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，证券公司经纪人作为居间人仍有存在之必要。

3.行纪与信托的不同

我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别，而不再称行纪为信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世纪英国衡乎法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托入）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存在许多不同。

（1）性质刁；同。合同法414条明确规定行纪关系是一种合同关系，信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。

（2）当事人不同。行纪的当事人为委托人和行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托入，无分离的可能。

（3）行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围远大于行纪人所能为。

（4）成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。

（5）法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[23].（6）享有介入权不同。在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出，这就是行纪人的介入权，合同法第419条给予了规定。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权，受托人不得将信托财产卖给自己，不得用信托资产购买自己的财物。

可见，在行纪与信托之间，证券公司经纪人接受投资者委托，代客买卖证券，实属行纪性质，非为信托。

关于证券经纪商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系为经纪法律关系的观点[24]，从其对经纪的界定来看，经纪即为我们所说的行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[25]我国台湾学者陈春山在论述台湾证券交易法时认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证交法第15条、第16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或民间之业务者。对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的定义和有关规定，甚至条文中采用的字眼原本就是“行纪”。我们认为，该观点所说的经纪法律关系实际上就是行纪法律关系。目前，我国的法律规定和实务中，并没有规定经纪法律关系，而是将行纪法律关系确定了下来。既然已经有了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，“画蛇添足”，造成不必要的混乱和麻烦。

因此，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人与投资者的关系是行纪或居间法律关系。这是由我国的民法范畴决定的。一位知名的法学家曾经提及，如果要执行法律，法律的条文必须准确，以防止不法者在法律漏洞中运作，削弱法律的公信力。对于证券法第137条的规定与民法的有关规定相脱节之处，极有必要由立法机关将证券法第137条规定的“”解释为适用行纪的有关规定，“中介业务”解释为居间业务等，以求法律、法规的准确性、完整性、严密性，以满足金融市场发展的要求，更好地发挥证券法的作用。

注释：

[1]吴弘主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第53页。

[2]潘金生主编：《中外证券法规资料汇编》，中国金融出版社1993年版，第771页。

[3]张育军：《美国证券立法与管理》，中国金融出版社1993年版，第99页。

[4]董安生主编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第188页。

[5]杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第184页。

[6]陶希晋、佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第259页。

[7]王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社，第415页。

[8]何美欢：《香港法》（上册），北京大学出版社1996年版，第6页。

[9]罗伯特。霍恩等：《德国私法与商法》，1982年英文版，第226页。

[10]陶希晋、佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第265页.[11]王泽鉴：《民法实例研习民法总则》，台湾三民书局1996年版，第364页。

[12]吴光明：《证券交易法》，台湾三民书局1996年版，第113页。

[13]参见JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陈学荣：《中国证券经纪制度》，企业管理出版社1998年版，第263页。

[15]韩松：《证券法学》，中国经济出版社1995年版，第181-191页。

[16]李由义主编，《民法学》，北京大学出版社1988年版，第430页。

[17]吴弘主编，《证券法沦》，世界图书出版公司1998年版，第54页。

[18]李双元、李晓阳主编：《现代证券法律与实务》，湖南师范大学出版社1995年版，第199页。

[19]梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，第87页。

[20]梁定邦：《证券法的领域》，载中国证监会主编《证券立法国际研讨会论文集》，法律出版社1997年版，第21页。

[21]余雪明：《证券交易法》，财团法人中华民国证券市场发展基金会1990年版，第128页。

[22]吴弘主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第55页。

篇（8）

论文关键词：民生行政司法救济

改革开放30年来．我国的行政法学在激烈的社会变迁中已成为一门充满无限生机的学科。每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。党的十七大报告不但确立党的纲领而且确立了国家的未来发展纲领，随着我国的国家政策对民生问题的高度关注，对我国的行政法学研究提出了一系列崭新课题。

一关注民生促进行政法学研究

党的“十七大”报告明确提出必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。把改善民生作为当前社会建设的重大任务，表明了执政党及其政府力图解决民众最关心、最直接、最现实的利益问题的勇气和决心，彰显了对现代国家社会功能的崭新认识。在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行．教育、医疗，就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等都与民生改善息息相关。在民生问题成为政府基本的施政目标之后，行政法学无疑应当更加关注社会性规制研究。从“十七大”报告的论述上看，发展民主政治将成为我国未来社会主义现代化建设的重要任务。在行政过程中的公民有序参与将打破政府对公共事务的垄断，然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。随着公民法律意识的提升，因公权力的行使侵犯私权利而引发的行政争议也日趋复杂，如何确定及依法保护行政诉讼中诉之利益已成为行政司法领域急需探讨的问题。

二关注民生定位行政诉讼中诉之利益

“诉之利益”的定位是行政诉讼中的基础性概念，它与当事人行政诉权的行使、法院审理范围的界定密不可分。虽然行政诉讼能够为公民利益提供有利的保障，但审判权不是万能的，法院只对能够审查的行为，由合格的当事人在适当的时候提起的诉讼才能受理。行政诉讼中对诉的利益的审查，旨在明确何种私权利可以对公权力的行使提出质疑，进而避免无意义的诉讼阻碍行政效率的实现。由于诉讼途径是保障公民利益免遭公权力侵害的最后屏障，而诉权是公民利益得到司法救济所必需的程序权。

随着国家政策对民生的高度关注，纳入行政诉讼受案范围需依法维护的“诉的利益”也产生了重大变化。第一，从“自然权利”到“社会权利”的扩大。公共事业的提供和社会福利的保障成为了政府必须承担的义务，与之相对应的是公民享受这些服务的权利，就业权、环境权等新型权利被纳入了法律保护的范围，法律对于权利的保障已经不限于人的自然属性，转而强调为个人充分发展物质、智力和精神活动提供必要的条件；第二，从“法定权利”到“法律保护的利益”扩大。随着政府角色的转变，对传统行政诉讼模式构成了极大的冲击。一方面，在行政行为已经“无孔不入”的情形下，公权力与私权利的接触范围扩大，对公民利益构成了更大的威胁，另一方面，在给付行政的理念下，越来越多的政府行为不再是针对具体相对人做出，而是提供给社会大众；第三，依法维护的诉讼主体资格扩大化。我国的行政诉讼法颁布之前，公民对行政机关的一直适用民事诉讼法，可以说我国的行政诉讼是从民事诉讼发展而来的，因而民事诉讼中“诉的利益”界定标准对日后的行政诉讼产生了深远的影响。虽然2000年的《若干解释》将原告资格扩大适用于“法律上利害关系人”，但《若干解释》也只是将可以请求司法救济的“个人利益”的范围适当放宽，所谓的“法律上利害关系人”仍然是为自己的利益提讼的。随着社会的发展，政府行为已经渗透到人们生活的每一个角落，在一些公民曾经只能被动接受而没有任何发言权的领域，有越来越多的人站出来对政府决策说。不”，这对现行法律的空白与滞后形成了巨大的冲击。从2000年起，垒国范围内出现了各式各样的公益诉讼案件，人们纷纷以维护公共利益为己任，有人将其称为“一场方兴未艾的法律运动”。然而面对公众的热情关切，由于缺乏制定法的有力支撑。法院只能予以谨慎的回应，这促使我们对如何构建多元化纠纷解决机制进行法理思考。

三关注民生掏建多元化纠纷解决机制

利益统筹促进多元化纠纷解决机制研究。在利益主体和利益内容日益多元化的今天，贯彻落实科学发展观的根本方法就是“统筹兼顾”，利益统筹贯穿于利益的激励，表达、协调和保障的垒过程，但关键还是体现在对不同利益冲突的化解上。也就是说，多元的利益诉求和多元的利益表达不可避免地会引发不同利益之间的冲突，而利益冲突的消除实际上也就是一个统筹不同利益的过程。在社会冲突不断加剧的情况下，利益统筹的理念应当贯穿于各种社会纠纷尤其是行政纠纷的解决之中。

(一)构建以行政司法为核心的多元化纠纷解决机制

目前，处于社会转型期中多元利益主体之间的冲突在不断加剧。特别是随着城市房屋拆迁、农村土地征收的强力推行，民众与政府之间的关系在局部地区日趋紧张．甚至暴力事件也时有发生。尽管行政诉讼制度的实施已有20年之久，但民众在与政府之间发生纠纷时往往首先采取的都是内部施压、上访等非常规性的方式，最后通过司法寻求解决的并不占据主流。私力救济的盛行特别是潮的涌现反衬出公力救济尤其是行政诉讼的无能。我国行政复议、行政诉讼受案数长期处于低迷状态即是明证。也许救济与法治之间亦敌亦友的悖论关系可能会成为其作为具有补充性的“特殊行政救济”的理论基础，但正式行政救济社会认同度的下降却值得格外警醒。

笔者认为，鉴于我国当前行政纠纷解决机制的现实状况．应当着力恢复司法在行政纠纷化解中应有的核心地位．从根本上扭转行政纠纷解决无序的局面，进而把权利受到侵害的公民从家庭的血缘关系、从居民委员会或村民委员会的地缘关系、从单位的计划管制关系、从国家机关的非权力化关系(调解关系)中解脱出来。以司法为核心的多元化行政纠纷解决机制的构建至少有三项急迫任务：一是系统改造现行制度，彻底改变是行政纠纷化解主渠道的现状，二是吸收域外“替代性纠纷解决”(ADR)机制的合理成分建立起公正、透明，专业，有效的行政裁判制度，为行政纠纷的及时化解提供新的渠道；三是进一步修正现行行政复议特别是行政诉讼制度，扩大行政司法救济的受案范围，使司法常规手段成为民众最为信赖的行政纠纷解决机制。

篇（9）

司法公正涵盖整个司法工程，其价值蕴含包括适用法律平等、诉讼程序正义和判决结果公平等方面 [1]，具体可从以下四方面进行理解：一是实体公正。指现行法律分配给人们的权益与其通过司法活动所确认的权益相一致，且这种一致性应得到司法机关的充分保障。关于实体公正，我国法律确立的基本原则是 “以事实为依据，以法律为准绳”，即客观地认定案件事实和准确地适用法律。二是程序公正。指在法律适用的具体运作过程中充分保障每位当事人及其诉讼参与人的诉讼权益，它是实现实体公正的重要手段，是长期司法实践中对处理各类案件程序、手段、方法规律性的科学总结。三是执行公正。即按法定程序公正、严格地执行生效的判决、裁定和其他法律文书，使纸上的东西得到切实的履行。四是形象公正。指司法人员的执法形象必须公正，也就是说司法人员在执法的过程中，除了要严格按照实体法和程序法的规定处理案件外，在言行上还要符合司法人员的身份。只有司法机关形象公正，社会公众才能信任司法，司法救济才能成为社会公众一旦发生纠纷的首要选择，促使社会公众的矛盾和纠纷都能通过司法途径得到消解，从而避免社会矛盾的非法律手段解决。

可见，实体公正、程序公正、执行公正和形象公正是司法公正的有机统一实体，都要求司法人员忠实地服从和使用法律，始终站在客观中立立场，不偏不倚，维护社会的公平和正义。

新闻的及时性原则要求新闻报道要快，要及时，才具有新闻价值，于是新闻工作者常常过多的强调新闻自由，对司法活动的报道往往超越了法律的界限，而司法活动具有一定的过程和程序。可见，新闻媒体过早的报道、评论势必会侵犯司法独立的原则，形成媒介审判，对司法公正产生消极的影响，从而对司法独立和司法公正造成伤害。可以说，新闻报道追求的案件往往是具有生动性、重要性、显著性、新奇性的案件，从而引起公众关注与参与，形成媒体热点，而且，新闻媒体对司法案件的报道往往注重结果，追求惩恶扬善、分清是非为目的的正义，这使得其常常要对司法机关追求的以建立在程序正当基础上的正义构成强大的冲击，对人民法官判案形成强大的媒体压力，从而产生“媒介审判”的不良效应。

媒介审判这一概念发端于美国，由“报纸审判”演变而来。我国台湾学者尤英夫认为：“报纸审判的意义较为广泛，即任何民、刑事案件在普通法院审判前或审判后，由一般性或法律性报纸所刊载的消息或意见，不论其是以文字、图片、漫画及其他方式，不论其目的是在讨论、分析、攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及其他诉讼关系人，或案件内容及其胜负得失，凡足以影响审判者，都可称为报纸审判。” [2]

笔者认为，所谓“媒介审判”是指新闻媒体超越司法程序抢先对案件作出判断，对涉案人员作出定性、定罪、定刑以及胜诉或败诉等结论，其是对人民法院审判权和犯罪嫌疑人的公民权利的双重侵犯。新闻媒体报道的对象一般是民愤极大，影响甚广的“非自愿社会公众人物”，在事实的选取上往往是片面的、夸张的，所发生的案件一般具有重要性和显著性。随着传媒业的迅速发展，媒体间的竞争日趋激烈和白热化，一些新闻媒体对具有极大影响力和可读性的案件报道趋之若鹜，对其进行长时间、大容量、一边倒的宣传和炒作，形成一种强大的舆论氛围。在这样的情境下，司法机关在对案件进行审理时，就不得不考虑公众媒体的压力，从而导致某些案件无法得到公正的审判。这实质上是一种严重的越位现象，其干扰了人民法院的独立审判，损害了法律的尊严。对“媒介审判”与司法公正两者间的冲突性，笔者认为可从以下几方面进行分析：

新闻是自由的，其对法庭的报道和批评是需要的，但由于司法活动的严肃性和司法判决在社会上的重要影响，当新闻用于报道和监督司法活动时，其自由的范围和程度应该受到必要的限制。一旦诉讼程序开始，新闻媒体的自由必须向公正审判的公共利益让步。当新闻用于报道和监督司法活动时，由于司法活动的严肃性和司法判决在社会上的重要影响，新闻自由的范围和程度应当受到限制。不仅新闻的采集、和传送要遵照有关法律规定进行，而且发表意见和进行批评更要慎重。也就是说，从事司法报道和监督的记者要采取对法律负责、对真实性负责的态度，要承担更重的法律责任。实践中，新闻工作常常过多的强调新闻自由，对司法活动的报道往往超越了法律的界限，从而对司法独立和司法公正造成伤害。所以，新闻媒体既要发挥披露司法腐败、促进司法公正的积极作用，又要对新闻报道加以规范和引导，以此防止和消除对司法公正产生的负面影响。

为削除新闻媒体与司法行为两者关系上的紧张与不和谐，从而实现司法公正独立和传媒自由的平衡，并依法加以保障、引导和监督，使之达到良性互动与合理构建，形成媒体与司法之间的积极合作、良性互动的主导性关系，逐步探索和建立依法独立行使司法权与新闻媒体正当采访权的合理界限是十分有必要的。那么，在法治推进的过程中，如何促进舆论监督与司法公正独立的良性互动关系呢？笔者认为可从以下几个方面进行着手：

一是提升执法办案水平。在现实生活中，面对强大的舆论压力，人民法

院应积极提高审判人员的综合素质，确保司法公正是当务之急。法官的法律知识丰富了，业务水平提高了，将会把一个高水平的庭审展现在新闻媒体记者面前，以其闪烁着法律的尊严理性和智慧的专业才能赢得记者的尊敬。同时，办案法官要精心审判好每起案件，认真制作每一份法律文书，保证案件从实体到程序都不出现瑕疵，能经得起历史的检验。四是强化自我宣传意识。人民法院在抓好执法办案的同时，应充分利用院内外各类宣传平台，丰富宣传形式、拓宽宣传渠道，及时上报稿件、编发院内信息简报，全方位、多角度、宽领域宣传各项工作的开展情况，壮大宣传声势，做到审判活动与宣传工作合声合拍，为审判执行工作的顺利开展营造出浓厚的宣传氛围。一方面要抓好法院内部的自我宣传。充分利用法院外宣网站、微博等快捷、便利的宣传平台对审判活动的开展情况进行及时宣传，不断提升法院司法公信力。一方面要充分借助外媒搞好对外宣传。进一步加深与各类媒体的沟通，努力与其建立起诚实可信的良好关系，协同做好每一个旁听庭审案件的宣传报道工作，拓宽法制宣传面，形成集中宣传报道的声势。

一是提升新闻从业人员的职业道德涵养。新闻从业人员应遵循新闻职业道德，规范自身的行为，明确自己的角色定位，正视新闻媒介与独立司法的区别，时刻谨记自身的位置与职责，做独立、公正、超脱的旁观者，树立距离意识，保持足够的冷静，不要急于做评判、下结论，有效防止“媒体审判”。工作中，应坚持客观、真实的原则，切实尊重审判独立，遵守法庭秩序，报道案件信息时认真负责，严谨审慎，客观公正，向社会公众报道真实的审判过程和客观的情况，坚决杜绝“有偿新闻”，以新闻从业人员的良好职业形象，与法官一道为实现媒体监督与案件公正审判的良性互动做出努力。

二是加强新闻从业人员的法律知识学习。审判活动有其不同于其他行业的职业特征，从事法制报道的新闻媒体记者和编辑要了解审判规律，熟悉基本的法律知识，尤其要把握现代司法的基本原则和审判工作特点。所以，新闻从业人员应加强法律知识的学习，熟悉司法运作过程，对审判过程中的报道要慎重、严谨，对正在审理中的案件不作评述性报道，应不偏不倚，避免倾向性，不得充当诉讼一方当事人的代言人，不得充当当事人与法官间的裁判员、审判员，更好地处理好新闻媒体与司法机关的关系，最大限度地减少新闻媒体对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。

篇（10）

一、问题的提出

证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。

由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。

二、国外证券公司经纪人的法律地位

证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。

（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察

现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。

理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。

（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察

理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权（人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l5、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。

三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考

（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证

确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关内容有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国目前的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。

1、委托和行纪的不同

根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第414条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l4条规定，行纪行为是有偿法律行为。

可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。

2、委托与居间的不同

古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有法律意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。

可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。

3、行纪与信托的不同

我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。

可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。

因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。

（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务

I.证券公司经纪人的权利。第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。第二，收取佣金的权利。证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。但受托买卖未成交时不得收取佣金。第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第71、72条的相关规定。第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。对委托人财物的处分权，实质上是证券公司对投资者交付的资金或证券所享有的质权性质的权利。本权利的适用对象是投资者不按期履行交割义务的违约行为。如《深圳证券交易所业务规则》第45条的规定。第五，证券公司经纪人的留置权。证券公司经纪人在投资者逾期不履行债务时，有权对与债务有关的财产予以扣留，经过一定宽限期后，投资者仍不履行债务的，证券公司经纪人有就该项财产折价或卖得价款而优先受偿的权利，这就是证券公司经纪人的留置权。该权利针对投资者的各种违约行为而设置，并且只有在给投资者一定的宽限期之后才可完全行使。《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，《深圳证券交易所业务规则》第46条规定了证券商的留置权。

2、证券公司经纪人的义务。第一，忠实地履行投资者委托的事项。证券公司经纪人必须根据投资者的要求，为投资者利益考虑，选择对投资者最有利的条件，及时完成受托各项事项。《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”《上海证券交易所交易市场业务规则》第60条和《深圳交易所业务规则》第42条也有此类规定。这是从保护投资者利益，维护证券交易市场的秩序出发的。第二，向投资者交付为其卖出证券取得的价款或为其购进的证券的义务。如我国《证券法》第l40条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第71条的规定。第三，向投资者及时报告交易结果的义务。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第69条的规定。第四，对投资者委托的事项保密的义务。《证券法》第38条规定广证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。“《深圳交易所业务规则》第39条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第‘2条也有规定。第五，对委托人交付的资金和证券的保管义务。证券公司经纪人在占有资者进行交易所买入的证券或将要卖出的证券以及相关资金时，负有保管的义务，应尽善良管理人的注意义务。如《深圳交易所业务规则》第44条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第6l条的规定。

（三）交易中作为居间人的证券公司经纪人的权利与义务

1、证券公司经纪人的权利。第一，收取报酬权。该权利是证券公司经纪人的一项主要权利。证券公司经纪人完成居间事务后，有权向委托人或向双方当事人请求报酬。这是居间的有偿性决定的。合同法第424、426条进行了规定。第二，居间费用返还请求权。证券公司经纪人为完成居间事务所支出的费用应该由委托人承担。通常情况下，证券公司经纪人所收费用包括在报酬内，如果所收报酬不包括此费用，有权请求委托人支付费用。合同法第426、427条予以规定。

2、证券公司经纪人的义务。第一，向委托人忠实而尽力地报告买卖机会或媒介的义务。根据投资者的委托，证券公司经纪人应该将自己掌握的交易市场行情及相关事项如实报告给投资者，以促使双方成交。合同法第425条规定之。第二，隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定不得将其姓名或商号、名称告知对方的，证券公司经纪人即负有隐名的义务。在经济交往中，为了保守交易上的秘密，证券公司经纪人对在居间活动中获悉的有关委托人的商业秘密以及各种信息、成交机会等负有保密的义务。第三，损害赔偿的义务。合同法第425条第2款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿的责任。证券公司在从事居间活动时，违反自己的义务给投资者造成损害的，应予以赔偿。

总之，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人的法律地位是行纪人或居间人，其权利义务是行纪人或居间人的权利义务。对我国证券法将其作为人的规定极有必要予以解释为适用行纪人或居间人的有关规定。只有这样才能将《民法通则》、《合同法》、《证券法》的有关规定理顺，保证法律的统一，发挥证券法对证券市场的规范作用，促进证券市场的良性循环。

注释：

①吴弘，证券法论[M].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55。

②潘金生主编，中外证券法规资料汇编[M].北京：中国金融出版社，1993.771。

③张育军，美国证券立法与管理[M].北京：中国金融出版社，1993.99。

④董安生主编，英国商法[M].北京：法律出版社，1991.188。

⑤杨志华，证券法律制度研究[M）。北京：中国政法大学出版社，1995.184。

⑥[10]陶希晋、佟柔主编，民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265。

⑦王利明等，民法新论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，l988.415。

⑧何美欢，香港法（上）[M].北京：北京大学出版社，1996.6。

⑨罗伯特·霍恩等，德国私法与商法[M]，1982年英文，226。

[11]王泽鉴著。民法实例研习民法总则[M]，台北：三民书局，l996.364。

[12]吴光明著，证券交易法[M].台北：三民书局，1996.113。

[13]参见JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。

[14]李双元，李晓阳主编，现代证券法律与实务[M].长沙：湖南师范大学出版社，1995.199。

[15]梁慧星，中国民法经济法诸问题[M].北京：法律出版社，1991.87。

[16]梁定邦：证券法的领域（J）。载中国证监会主编。证券立法国际研讨会论文集。北京：法律出版社，1997.21。

[17]余雪明、证券交易法[M].台北：财团法人中华民国证券市场发展基金会，1990.128。

篇（11）

（一）新旧准则相关规定的区别

在现行制度中，证券公司因全额包销或余额包销方式进行承销业务，在承销期结束后如有未出售的证券，按承购价或约定的承购价转为公司的自营证券或长期投资，之后按照自营证券或长期投资的相关规定进行相应处理。

在新准则中，对因承销而带来的未出售证券在会计处理上如何处理，尚无对此的相关规定。那么，这种因承销业务而带来的未出售证券在初如确认时应该如何确认呢？

（二）新准则下的产生的问题

由于新准则并未明确因承销业务而带来的未出售证券的会计处理，那么在初始确认这种性质的证券时，仍然可以依照之前的会计实践，确认为以下二种资产中的一种：交易性金融资产（自营证券）和长期股权投资。

如果证券公司是打算在近期内出售该证券，这时还是应该将其归于自营证券。不过此时问题会产生。新制度下自营证券属于交易性金额资产，以公允价值计量且其变动计入当期损益，那么这时候这些因承销业务而带来的未出售证券的公允价值应该如何确定？因为证券公司的承购价或约定承购价是与投资者的认购价不同的，在全额包销的情况下，证券公司赚取的正是投资者认购价与证券公司承购价之间的差额。如一上市公司发行股票1000万股，证券公司以5元/股的价格承购并采取全额包销的方式承销，通过证券公司的承销，该公司1000万股以6元/股的价格发售，投资者的认购价是6元/股。证券公司以5000万元的价格买下1000万股，但只销售出去800万股，获取了4800万元的收入，尚有200万股未销售。那么此时，证券公司需将这200万股未出售证券转入自营证券的时候，如何确认公允价值？

第二个问题是，由于新准则只是规定，在四类金融工具之间，初始确认为交易性金融资后，不能重分类为其他类金融资产；其他类金融资产也不能重分类为交易性金融资产。那么，如果证券公司在将未出售证券确认为自营证券之后，改变投资目的，计划长期持有该证券，能否将其由自营证券重新确认为长期股权投资？如果可以，长期股权投资的成本如何确定？同样，如果证券公司不打算在近期内出售该证券而打算长期持有，将其初始确认为长期股权投资之后，证券公司改变持有目的，计划在近期内将股票出售，那么是否能够重新确认为自营证券，即交易性金额资产呢？

（三）相关思考及建议

针对第一个问题，即证券公司将因承销而带来的未出售证券转入自营证券的时候，如何确认公允价值，笔者认为应将证券公司的承购价格作为自营证券的公允价值。公允价值，按照《企业会计准则——基本准则》的定义，是指在公平交易中，熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。证券公司承销发行企业股票的过程，只涉及证券公司与发行企业之间的交易，因此证券公司向发行企业购买股票的承购价，正是在证券公司与发行企业的公平交易中，双方自愿进行资产交易的金额。证券公司在承销过程中发挥着金融中介的作用，并承担股票发行失败的风险。因此这一价格与投资者认购发行企业股票的价格的差别，实际上是证券公司所提供服务和所承担风险的代价。因此，不能以这二者价格的不一而将投资者的认购价作为证券公司确认自营证券时的公允价值，仍应以证券公司的承购价作为公允价值。同时，应在该未出售证券上市之日以上市收盘价将其调整为市价（公允价值），之后按照交易性金融资产的相关规定进行处理。

针对第二个问题，即证券公司如果将因包销而持有的股票初始确认为自营证券或长期股权投资后，如果改变持有目的，是否能够重新确认？根据现行制度企业由于投资目的改变或其他原因，在符合一定条件的情况下，可以将短期投资划转为长期投资，而计划处置的长期投资不调整至短期投资，待处置长期投资时按处置长期投资的会计处理进行处理。但在新准则中，交易性金融资产与其他类别金融资产之间不再可以进行重分类。笔者认为，新准则的立法意图，是促使企业慎重对待交易性金融资产的确认，因为一旦一项投资被初始确认为或未被确认为交易性金融资产，无论其后其持有目的是否发生改变，都无法再进行重分类。同时，这一规定也杜绝了企业在各类金融资产之间随意划分类别从而调节利润的行为。根据这一意图，证券公司在将因承销而带来的未出售证券最初确认为自营证券之后，也不能再进行重分类，也即证券公司一旦将该未出售证券确认为自营证券或长期股权投资，就不能在二者之间进行重分类，从而随意调节利润。这就要求证券公司在初始确认时慎重考虑自身的投资目的与意图，进行合理分类。

二、新准则对自营业务的影响及思考

（一）新旧准则相关规定的区别

新会计准则对证券公司自营业务会计处理的最大影响体现在对自营证券的会计处理上。目前，证券公司的自营证券，按取得时的实际成本计价，按照成本与市价孰低法计提跌价准备。根据新会计准则，自营证券应该被归入交易性金融资产进行核算，交易性金融资产采用公允价值进行计量，其变动计处当期损益。

自营证券以公允价值计量且其变动计入当期损益，可以将自营证券产生的浮盈、浮亏都直接记入了当期损益，改变了目前只记浮亏，不记浮盈的谨慎做法，从而使自营业务业绩与股票的市场价格直接挂钩，能够更加公允、及时地反映了自营业务的质量。同时，由于新准则严格禁止交易性金融资产和其他类金融资产之间的互转，这一规定也将有效杜绝证券公司通过调账来控制自营规模和公司利润。同时，在现行制度中，自营买入证券取得时的实际成本包括买入时成交的价款和交纳的各项税费。而在新准则中相关的交易费用直接计处当期损益，这将使记入证券公司资产负债表的自营证券项目更加直实、直接地反映其价值状况。

（二）新准则下产生的问题

按照新准则进行会计处理之后，公司自营证券的规模将与现行制度下的规模有所变化。根据《证券经营机构证券自营业务管理办法》，证券公事自营业务账户上持有的权益类证券按成本价计算的总金额，不得超过其净资产或证券运营资金的80%，《证券公司风险控制指标监管规则》中规定，证券公司经营证券自营业务，除符合证监会规定的其他条件外，还必须符合以下风险控制指标标准：自营股票投资成本不得超过净资本的100%；自营业务规模不得超过净资本的200%。那么，证券公司按新准则对自营证券进行会计处理之后，证监会将以实际成本还是公允价值作为自营规模监管指标计算，将直接影响到证券公司的自营规模，进而可能对公司收益带来影响。对于这一情况，目前证监会并未有相关规定出台。

（三）相关思考及建议

针对新准则带来的这个问题，笔者认为，虽然新准则规定自营证券以公允价值计量且其变动计入当期损益，然而在对自营证券规模的监管指标上，应该以仍然以取得时的成本作为监管指标。证监会规定证券公司自营持仓比例，限制投资规模的主要目的是为了控制自营风险，如果证券公司自营业务风险过大的话，就会导致资金周转不足，这时证券公司就可能出现挪用、违规拆借等问题，严重情况下会导致证券公司的破产与倒闭。证券公司的自营规模，实际上是指证券公司的投资规模，也就是证券公司为购买自营证券而实际支付的成本。在实际工作中证券公司一般以现金购买自营证券，这部分资金会沉淀在自营证券上，如果证券价格下跌，证券公司自营证券最大的亏损额也就是其最初的购买成本。从这个角度出发，以证券公司最初的投资成本认定为自营证券规模，已经能够反映证券公司的投资风险。其次，如果以证券公允价值作为自营规模，那么这一规模将在不断地变动之中，如果证券价格上涨而导致这一规模超过了规定的比例，证券公司是否需要抛售相关证券？在预期价格还会上涨的情况下，这种强制性的抛售将会影响到证券公司的盈利。如一家证券公司以4元/股的价格购买了100万股股票，最初的投资成本为400万元，该公司的净资本为500万元，此时的自营规模是合规的。随着市场行情的上涨，公司股票升至6元/股，这时股票的公允价值规模为600万元，超过了公司资资本的100%，按规定，公司需抛售一定数量（约18万股）的股票而将自营规模降至500万元。一段时间之后，该股票价格可能继续升至7元/股，但公司自营仍只能维持500万元的最大规模，公司还需继续抛售股票。这种做法实际上限制了公司的盈利能力。如果一段时间之后该股票价格又下跌至5元/股，那么这时公司仅持有83万股，自营规模又降至415万元，这时公司是该继续增持，还是保持不变呢？证券公司的经营决策就将陷入极度不确定之中，不利于公司的正常经营。

三、证券公司如何应对冲击