行政合理原则论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇行政合理原则论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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一、基本原则

1、坚持德才兼备、任人唯贤的原则。

2、坚持公开、公正、竞争、择优的原则。

3、坚持群众公认、注重实绩的原则。

4、坚持能上能下、岗变薪变的原则。

二、竞争职位

农业技术推广专业人员15名，其中站长3名。

三、竞岗范围和条件。

1、竞岗范围。乡镇全额财政开支、学农专业的人员。

2、基本条件。（1）拥护党的路线、方针、政策，热爱农村和农业技术推广工作，遵纪守法、爱岗敬业。（2）具有良好的思想品质和职业道德，身体健康，作风正派。

3、岗位条件。（1）站长：具有中专以上学历，中级以上技术职称，连续三年年度考核称职。（2）专业技术人员具有初级以上技术职称。

四、竞聘方法

(一)专业技术人员竞聘方法

采取个人申报、资历评价、考试、民主评议的方式，择优聘任。总分为100分，其中资历评价30分，考试60分，乡镇测评10分。

1、资历评价。（1）职称。副高以上职称10分，中级以上职称5分，初级职称3分。（2）学历。全日制本科学历10分，成人本科及全日制大专学历5分，成人专科、全日制中专学历3分，成人中专1分。（3）行政奖励。市级以上行政奖励5分，县级行政奖励3分，系统行政奖励1分。行政奖励不重复计算分值，只计算最高级的行政奖励。（4）科研成果（论文、论著）。省级科研成果，国家级论文、论著5分；市级科研成果，省级论文、论著3分；县级科研成果，市级论文、论著1分。科研成果（论文）分值不重复计算，只计算最高级别的科研成果（论文）分值。

2、考试。成立命题组进行封闭命题，考试的重点为农业技术基础知识。

3、乡镇考核。所在乡镇乡村干部进行民主测评。分为优秀（10分）、称职（7分）、基本称职（5分）三个档次。参加测评的人数不能低于所在乡镇乡村干部的三分之二。

按照综合成绩由高到低录取15名人员，由县农业技术推广中心与录用人员签订聘用合同，聘用期为三年，第一年为试用期，聘用期间聘用人员出现重大问题可随时解聘。各乡镇原从事农业技术推广工作的人员落聘后，由乡镇政府负责重新安排工作，取消相应的技术岗位待遇。

(二)站长竞聘方法

录用的15名人员符合站长竞岗条件的，采取个人申报、面试竞岗的方式产生，总分100分。拟竞聘人员竞聘专业人员时的综合成绩占60%，面试成绩占40%。

(三)专业技术人员分配方法

本着就近就便、高分优先择岗、组织调剂的原则进行分配。不服从分配的退回原乡镇，空缺岗位按照综合成绩递补。

五、时间步骤

竞聘上岗工作从2005年11月7日开始至2005年11月30日结束。

1、11月7日至11月8日，召开××县农技推广区域中心站竞聘上岗动员大会，公布竞聘岗位。

2、11月9日至11月11日，组织报名。报名由个人自愿填写报名申请表，每人限报一个岗位，并需出具相关资历证书。

3、11月12日至11月14日，竞聘上岗领导小组按照条件和要求，对申请人员进行资格审查，并进行公示。

4、11月15日，邀请有关人员组成命题小组封闭命题。

5、11月16日，集中进行考试。

6、11月17日至20日，到所在乡镇进行考核。

7、11月21日，张榜公布综合成绩。

8、11月22日，领导小组审定聘用名单，并将聘用名单向社会公示3天。

9、11月25日，农业技术推广中心与拟聘人员签订聘用合同，并发聘书。

篇（2）

中图分类号：G642.0 文献标识码：B 文章编号：1674-9324（2012）05-0021-03

当前加强行政管理专业实践教学既是专业人才培养的需要，也是我国高等教育从精英教育转向大众化教育的必然。实践教学对于提高行政管理专业教学效果，增强学生的实际操作能力、创新能力和社会适应能力具有重要作用。本文结合国外行政管理专业实践教学的成功经验，针对我国行政管理专业实践教学中存在的实际问题，谈谈对于改善行政管理专业实践教学的一些思考。

一、改善行政管理专业实践教学必要性

行政管理是一门实践性非常强的学科，在公共管理教学较为发达的美国大学通常都十分重视行政管理专业的案例教学、实地考察和技能培养等实践教学。我国当前大学教育已由精英教育转向大众教育，大学生已成人才市场上的普通求职者，高校培养人才的标准应反映实际社会需求。当前社会更需要具有创新精神和实际操作能力的应用性复合型人才，行政管理专业的人才培养模式必须由传统的学术型向应用型转变，以适应社会经济发展需求。国内高校对于加强行政管理专业实践教学已形成普遍共识，实践教学形式主要以案例分析、专题讨论为主的课堂教学方式和以毕业实习、毕业论文为主的实践教学方式。但在实际的教学工作中存在一些明显不足：实践教学形式单一，不能与理论教学有机结合；某些实践教学内容更新不足，使实践教学达不到预期效果；实践教学标准制订不合适，不符合人才培养需要；实践教学安排不合理，不符合学生意愿等。

二、改善行政管理专业实践教学的思考

针对当前我国行政管理实践教学中的上述不足，不仅需要加强实践教学体系建设，加大实践教学经费投入，同时还应注意创新实践教学形式，完善实践教学实施细节，本文就此思考提出几点建议：

1.加强行政管理实践教学形式创新。当前行政管理专业实践教学应增加大一、大二学生的参观调研活动，让学生尽早获得对行政管理的感性认识；通过挖掘校内行政资源，使学生在校内行政机关锻炼，亲身体验各职能部门的工作流程，掌握行政管理工作基本职业技能。同时积极支持学生的校内实践活动，通过开设行政管理论坛，邀请国外知名专家学者讲座开拓学生视野，支持学生策划、组织、参加校内外一系列文体活动和创办学生社团和报刊，提高学生的沟通协调能力和组织领导能力。教师应带动和指导学生积极参加全国“挑战杯”竞赛、大学生校级科研课题以及教研项目，为学生培养创新性思维提供机会。同国外大学建立交换培养机制，以及与跨国公司达成实习或赴海外研习的合作。学校还可以尝试三学期制，使学生能够充分利用暑期增加社会实践能力，但关于如何利用好小学期的问题，还有待探讨，防止流于形式。通过创新实践教学形式，使学生能够理论联系实际，增长见识和锻炼才干。当前国内一些行政管理专业知名院校如北京大学、中山大学在此方面都做了有益尝试并取得良好效果。

2.更新学生基于计算机应用技术的管理技能。实践教学内容也应注意与时俱进，通过不断的调整和完善才能到达实践教学预期效果。办公自动化技术发轫于上世纪90年代初，由于当时政府、企事业单位人员对办公自动化技能学习和掌握能力较弱，行政管理专业学生掌握此项技能就显得十分突出，加之可用于办公自动化实践设备不多，行政管理专业组建办公自动化实验室意义重大。当前上述组织成员素质普遍提高，办公自动化设备非常普及，办公自动化技能已经成为大学生一项基本技能。当前行政管理专业学生应掌握的计算应用技术主要指能够利用网络搜集整理信息的能力，能够通过统计软件分析信息和输出结果的能力，能够编制网页、利用网站信息或维护网站常规运行的能力，以及利用电子政务系统或管理信息系统解决管理实际问题的能力。当前行政管理专业完全没必要组建专门办公自动化实验室，而是针对培养学生上述技能组建多功能信息管理实验室。

3.加强行政管理专业案例教学及案例库建设。案例分析既是教学平台，也是分析工具，对于理解和掌握公共管理理论知识、培养运用理论知识解决实际问题的思维与能力具有重要意义。案例教学在我国起步较晚，当前还处在探索和发展阶段，需要进一步加强。当前适应我国国情的行政管理案例还比较缺乏，案例教学的方法和手段还需改进，熟练运用案例教学的教师也比较稀缺，案例库建设也非常不足，资源共享程度也较低。当前行政管理教学案例库建设和更新严重滞后，国内高校普遍使用国外案例，无法适应国情，行政管理专业要加大案例库建设力度，便于教师在实践教学中随时选用。

4.规范毕业论文写作标准。当前高校行政管理专业本科毕业论文通常要求在8000字左右，论文格式也日益冗杂，有向硕士研究生毕业论文标准趋同的势头，这样的要求虽然更能体现学术规范和追求，但往往却是“揠苗助长”、“本末倒置”。目前高校许多学生在毕业论文写作过程中，写作目的不明确、选题材料准备不足，正文撰写时间仓促，并限于知识积累丰度和深度不足，根本不具备撰写这样高标准学术论文的能力和条件，只能为了凑够论文字数而进行大量文字堆砌，乃至抄袭，或过于注重论文格式的规范化，而忽视毕业论文的自身写作质量。这样不仅不利于学生创新能力和学术能力的培养，反而有强化浮夸空洞文风和形式主义之嫌。多数学生在未来工作岗位上一般不需要撰写如此高标准的学术论文，只需要具备在一般学术期刊上发表自己的学术观点的论文写作能力即可。故行政管理专业本科毕业论文应考虑要求在3000字左右，能够符合一般学术期刊格式和标准即可。同时毕业论文也可以考虑采用调研报告、典型案例分析等形式，从而更有针对性地培养学生调查研究和分析解决问题的实际能力。

5.注意实践教学安排与学生意愿相结合。实践教学安排只有符合学生意愿，才能提高学生参加的兴趣，故在实践教学安排中应充分考虑学生的诉求和兴趣。如当前多数高校行政管理专业毕业实习安排在大四第一学期，但这样容易同学生该学期找工作、考公务员和考研究生相冲突。毕业实习时间可以开始于大三暑假，结束于大四第一学期前10周内，这样既可以避免冲突，又使学生在毕业实习后有个“查漏补缺”和反思、定位的机会。在为学生分配实习单位时，应尽可能满足学生合理的分配要求，采取“集中为主，分散为辅”的原则，有些学生愿意自己选择实习单位作为未来就业跳板也可以考虑予以满足，但都要有专职实习指导教师跟进。当然对于某些学生希望利用毕业实习和毕业论文写作时间去打工挣钱，认为去实习单位就是打杂，充当廉价劳动力，还要受实习单位约束，不如在学校自习或娱乐等不恰当想法应及时予以教育。通过将毕业实习安排与学生志趣紧密结合，使学生能够安心投入到毕业实习当中去，达到实践教学的预期目的。

学生只有更多地接触社会，具有更多的实践机会和实习机会，做到能写、会讲、能做，具有吃苦耐劳、乐于奉献精神，提高了综合素质与社会适应能力，才能符合当前社会需求。就人才培养而言，行政管理专业学生应成为具备扎实理论知识、实践操作能力和具有创新精神的应用性复合型人才。因此，实践教学在行政管理教学中的地位将越来越重要，改善实践教学中的不足，推动实践教学进一步发展，还需要我们更多的投入与努力。

参考文献：

[1]陈振明.行政管理专业由传统的学术型向应用型转变的探索[J].中国行政管理，2001，（10）：23-24

[2]罗湖平.“挑战杯”与创新型公共管理人才培养模式探析[J].文史博览（理论），2009，（8）：80-81

[3]杨述厚，李百齐.创新高校行政管理专业实践教学模式的探讨[J].中国行政管理，2006，（6）：78-81.

篇（3）

在二十世纪的后半叶，人类思想、文明、生活方式和社会结构都发生重大转变，有些学者称之为「后工业社会的来临，有的学者认为是历史上的「晚期资本主义阶段，而更有些学者用「后现代社会现象，来标志与过去的不同。而现代行政法的各种意义和概念之产生，无论是欧陆或是英美，都肇始于与「后工业社会、「晚期资本主义阶段和「后现代社会相对的十九世纪的民主立宪国家时期。在当时的社会、当时的文明和当时的意识型态下，产生了理性主义，并且衍生出各种我们现在仍琅琅上口的价值判断基准，例如法治、三权分立、立法优位、司法制衡、行政专业……等。

而蕴涵在「后现代社会中的「后现代主义思想，则是一种新的心态、新的思维模式，和人类活动的新模式，其对过去社会和文化中的各种正当化方式和程序，予以严厉质疑和挑战。其中最重要的，便是针对理性主义。行政法作为一种现代工业社会、资本主义盛世下所产生的法律支系，其价值基础和实践方法，也是建构在理性主义。在理性主义之下，一般行政法学者多认为，法律原则、法律概念的确定内涵之掌握，是落实依法而治的最重要基础。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原则的内涵，而后透过逻辑推理的方式，来适用到具体个案或学理讨论中。然而这种行政法上的操作技巧，并不像一般法学者所想象的如此乐观，甚至是有其负面作用。为何会产生负作用呢？本文便将从此一问题出发，而探讨行政法之基本理念，在后现代时期应如何转型。

本文首先将说明理性主义在行政法上所呈现出之内涵，然后指出就理论上其所可能产生之反身性；其次，本文将引我国最高行政法院及大法官会议解释中，与教师升等有关之二项判决案，并评介其所产生之负面作用。而之所以引用教师升等案，是因为其涉及学术圈中事，对于吾人反省相关问题而言，可以得到「身历其境的效果，而使其反省更为深刻；最后，本文将提出建构以反思为导向之行政学新理念，并说明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后现代时期中之转型，是从理性到反思！

貳、 理性主义行政法及其反省

一、理性主义行政法

现代国家对于行政法的建构之基础，主要在于政治的理性化与官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社会理论中有最为出色的论述。「理性所指的是一种行为模式、倾向，而其特征是可计算的、系统化的、非人性的。而「官僚则是指一种「法定权威的纯粹形式，以及一种根据形式理性原则所形成的行政模式，它是一种阶层性的，以规则为导向的系统，而它的极至也是可计算的、非人性的、伦理中立的、与成本效益性的。

在现性主义之下，现代行政法之操作方法强调规则的运用，和法律概念在逻辑上的推演。在这种操作方法之运用，使现代行政法企图成为一种紧密的相互闭锁之体系，并且在此一闭锁的体系下，将行政人员恣意滥权的可能性降到最低，而实现法治社会的理想。所以当Carl Friedrich在1940年的时候主张行政裁量的必要性时，Herman Finer反对而认为行政官僚的裁量乃是人民主权之贼。Herman Finer认为，当行政官僚独立地运用其政府权力时，他们将同时也独立地界定公共利益，因此他认为公共利益只有透过其民选代议人员之立法，才是对的，并且认为非民选的公职人员应严格地由规则、管制与标准的作业程序之铁笼所控制。

此外，行政法植基于以理性主义为基石的法治国，其核心的行政行为是行政处分，其系作为对外产生效力的决定，而且系经过制式化的内部决策过程而完成，其客观为民众或企业团体之申请。行政处分是古典官僚组织化之行政机关的作品，而所谓的行政机关，则是指理性的官僚体系，其任务在于将法律所明白规定、形式化之法，由公务员体系依清楚的管辖规定加以执行。国家公务员则经由专业考选加以拔擢，而且为全职人员。行政处分之作成人员（即公务员）系在一种上下位阶的科层体制中，经由严格的职位区分，并且在严格的制式性中完成任务。除此之外，这种官僚之形式理性，尚经由行政行为之公文程序与书面要求，而进一步予以确保。

二、理性主义之反身性

本节中所要指出的理性主义之「反身性，可以用「飞回棒效应（Der Bumerang -Effekt）来说明。澳洲土著猎人所发明的飞回棒，可以射出去打到天空的猎物后再飞回来，而不善于运用飞回棒者将飞回棒射出去后，原以为能够有所收获，没想到飞回棒飞回来后没接准，而打伤自己。本文认为，理性主义就像现代人所射出去的飞回棒一样，目前正对准人类本身而飞回来，恐将打伤人类自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建构的「反思式现代化（reflexive modernization）理论中，对于现性主义所产生的反身性作用，有着极为深刻的论述，并且成为当今社会学界的显学。他们认为，与工业社会相配合的组织形态首推基于理性主义而建立的「科层制，也就是具备正式规则、非人性、专门性、权责分明、以及能贯彻指令的组织方式，而现代工业社会的政治、经济、教育、军事、科技、乃至于文化活动，几乎皆依科层制的组织原则来运作，是这种组织严密的组织能力，为人类开创了征服自然、建立现代秩序的新境界。而现代行政法之主旨，便正是在确保这种科层制行政官僚体系之正当性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦带来高风险，现代的核能工业、化学工业，生物基因工程都是在高度专门化的组织中运转，这些组织都会声称他们有最严格的安全标准，由训练有素的人员操作，并设立监督机构来提升管理品质，例如在台湾，设立原子能管理委员会监督核能发电厂的作业。问题是：科学家面对愈益复杂的高科技，其测风险的能力相对降低，而在管理上的疏失，则又往往和科层组织的流弊相结合，使得高科技产业成为最大可能风险的制造者。尤有甚者，科层组织很难避免形式主义的通病，各种安全措施在形式上可以获致完美，实际上却只是敷衍了事。这种官僚心态的漫延，无疑的是风险的温床。在此情形下，「科层制官僚体制，乃将不可避免地回过头来危害自已所赖以维生的现代社会，及理性主义本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式现代化理论给我们带来的启示外，依理性主义建构之行政法必有其反身性的产生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系统与其所规范之其它社会次级系统之自我再生性。

根据Nikolas Luhmann的社会系统论，社会系统是一种自我生产的系统，它使用有意义的沟通作为其基本操作过程。而因为沟通的行为，会产生进一步的沟通。某些特殊的沟通，会产生自一广大的社会沟通圈中，有些成为具有独立性，而应被视为是自生性社会体系的次级秩序。他们会构成自主的沟通单元，并且生产出自己的要素、结构、程序和界限。它们会构成其自己的环境，并有它们自己的认同。其组成成份是在自我参照下建构的，并且透过更上层的沟通圈，来进行彼此的连结。因此，社会系统的运作是封闭性的，但是在认知上，对于环境又是开放的。

法律体系便可以被视为是自生性社会体系的次级系统。它由特定的许多要素所构成，其主要是关于合法或非法的沟通，并且会不断地产出一些法律行为。特定的法律期待所管制，并且透过规范性，来界定其本身的界线。在它的实际运作上，法律行为构成一独特的环境。因此，它在认识上虽然是开放性的，但是在实际的运作上，仍然是封闭性的。并且，这种封闭性是相当严重的，也就是任何次级系统都不可能直接介入其它的次级系统之中，法律系统，也不可能对其他社会系统予以介入，并产生直接的约束。基于此一观点，我们便必须放弃一种行政法上的传统看法，那就是认为行政法的规范会直接带来社会的变迁。而必须由一种内在的循环因果之理念来替代，也就是说并不是立法创造了社会次级系统的运作，而是次级系统选择性地利用立法来处理自身的问题，并且是恣意地选择，来建构它自己的秩序。

在以上的双重自生性下－行政法律体系的自生性和社会次级体系的自生性，便造成了行政法实务上的许多实况问题。我们从以下所评介的我国实务案例中，便可得其大概。

参、我国行政法实务上之理性主义及其反身性

从社会的双重自生性中看理性主义行政法之困境，我们可以从行政法实务判决所引发的各种争议中，观其一二。于本文，中吾人所举的例如是与教师升等案有关之行政法院判决与大法官会议解释释字第四六二号解释，从本解释文判断标准以及学界的批析意见中，提出反思行政法的见解。

一、最高行政法院判字第七四九号判决

本案缘于原告送审升等教授论文，经被告审查，未通过其升等教授资格。原告不服被告不通过其送审之核定，向中央教师申诉评议委员会提起申诉，该会驳回后，原告不服，向被告提起告诉。两造诉辩意旨如次：原告起诉意旨略谓：一、教育部学审会所送二位「专家并未具备审查诉讼人所送教授升等论着所应具备之专业知识。二、原告所提教授升等论着，教育部学审会并未送给真正之学者专家审查，所送专家并未就诉讼人所提论着之内容进行专业学术评论：（一）第一位审查委员所作之专业学术评论为：「论文写作格式不符，并给予六十五分不通过之审查结果。依据「大学独立学院及专科学校教师审查办法第四条第三项中，对送审论着格式作概括性之规定：「引用资料注明出处，并附参考书目，鉴此教育部并未通知各校升等论着之「标准写作格式，且若不符合教育部概括性之规定者，学审会即应将所送论着退回原送学校。原告所送论着经教育部学审会审查已符合教育部之规定，因此才能送至第一位审查委员手中进行专业审查。第一位审查委员显然不具备原告所送论着应具之专业知识，只能作出教育部学审会行政人员即能进行之工作，「论文格式不符也绝非专业学术判断，何况此一评论业已违反「大学独立学院及专科教师审查办法之规定，违法评论事实俱在，但教育部申评会却对原告所提之理由不置一词。（二）第二位审查委员给予原告之「专业学术评论为：「学术或实用价值不高，原告所提教授升等论着，系将过去五年获国科会甲种奖助论文加以整合之著作，换言之，此一著作之有创见已获一位专家之认同，怎可说无特殊创见。

最高行政法院认为，以审查者之专业知识为审查基准，对于送审者著作之实质内容所为之判断，最高行政法院本身仅得据以审查其是否遵守相关之程序，或其判断、评量有无违法或显然不当之情事。因此，就第一个问题而言，最高行政法院认为本案本部分之审查程序及审查者之判断、评量，尚无违法或显然不当之具体情事，本院自应尊重此一专业判断。就此部分，原告主张将其所提系争论文重新分送真正之专家审查云云，并无法律依据，难谓有理由。

其次，就第二个问题而言，最高行政法院认为所谓「论文写作格式不符之论断，乃系以「论文写作格式为审查基准，由审查者就送审论文之形式与「论文写作格式进行二者是否相符之判断。该审查者所为「相符或「不相符之认定，固仍属于审查者基于专业知识所为之判断，其审查程序及审查者之判断、评量，如无违法或显然不当之具体情事，法院仍应予以尊重。但作为审查基准之相关「论文写作格式，逻辑上则不属于进行此项审查者所得自行判断之范围，而必须客观存在，且必须具有规范效力，审查者始得据以进行所谓「相符与否之审查，且于审查结果为送审论文之形式与具有规范效力之「论文写作格式不符时，始得作成送审著作不及格之评分。否则审查者如非以其专业知识为审查基准，对送审者著作之实质内容为判断，仅系就送审论文之形式与「论文写作格式二者是否相符进行评比，而相关「论文写作格式又非客观存在，或纵使存在但并不具有规范效力，而难免发生送审著作，仅因形式上与审查者确信但不为外界确知之某种论文形式「不同，即被评定为不及格之结果。审查者如此所为之审查，不无违反行政法上禁止恣意原则之虞，而主管机关所订定之此项审查实施程序，即难谓符合宪法第二十三条之比例原则，与司法院释字第四六二号解释第二段意旨亦有不符。同时，最高行政法院认为，教育部所指出的：「「论文写作格式乃「同一领域学者所共同知悉。之答辩理由，被告不能举证证明原告著作所属学术领域中「学者所共同知悉之「论文写作格式已客观存在。因此，最高行政法院判决教育部败诉。

二、释字四六二号解释

在前揭最高行政法院判决文中曾不断提到的释字四六二号解释，其事实乃是成功大学某教授，因声请民国八十一年之教授升等评审，于成大教师评审委员会中票决未通过，当事人主张其于初审及复审评分中皆达「优等标准，但不被成大教评会所认同而投票否决其升等案，据此乃向成大提起申诉及行政诉讼。于驳回确定后，复声请大法官解释，认为行政法院八十三年裁字第二九三号侵害其诉愿及诉讼权。司法院大法官会议于民国八十七年七月三十一日作成释字第四六二号解释。综合分析本号解释文，约可归纳出下列六大特色并据争论之论点：

一、 各大学之校院系教师评审委员会乃系受托行使公权力之「行政主体（行政机关）。

二、 其所为升等之最后审定，应属行政处分，故得救济。

三、 教师资格审查程序之规定，涉及教师之工作权，须保证能客观公正评量申请人之专业学术能力及学术成就，始符合比例原则。

四、 为保障学术自由，教评会应尊重专家学者先行审查之结果（专业判断应受尊重原则）。

五、 行政救济机关仍得对专业判断之程序及结果有无违法或显然不当之情形进行审查。六、 大学院校应尽速修改其升等及认定审查规定。

本案虽然涉及了上述的多项问题，但其实在实务上，吾人仍可以将其整合而得到本号解释有两大重点，一是明白承认各大学校、院、系（所）教评会关于教师升等的评审是行政处分，对之不服者，有权提起行政争讼；其次是对大学教师升等审查的标准与程序，提出多项具体要求，俾使升等审查更臻公平、合理。

三、学界内的检讨

释字四六二号解释对大学教师升等资格审查的标准与程序，提出若干具体要求，因此，是非常名符其实的一种积极性行政救济。但是大法官所提供的积极行政救济，却并不为学界人士所领情。而其实，其之所以不为学者所领情，即很明显地表现出现代行政法理性主义在我国所遭到的困难，以下即说明之：

本号解释的第二个重点，是：包括（一）教师升等资格审查程序系为维持学术研究与教学品质而设，其决定之作成因而应基于客观专业知识与学术成就之考量。（二）是以，教评会应本于专业评量之原则，选任各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查，将其结果提请教评会评议。（三）教评会原则上尊重学者专家之判断，除非能提出具有专业学术依据之具体理由，动摇该专业审查之可信度与正确性。（四）评审过程中必要时应予申请人书面或口头辩明的机会。（五）由非相关专业人员所组成之委员会除就各额、年资、教学成果等因素予以斟酌外，不应对申请人专业学术能力以多数决作成决定。

释字第四六二号解释对教师升等审查程提到一个非常关键性的重点，即各层级教评会均应选任「各该专业领域具有充份专业能力之学者专家先行审查，将其结果报请教评会评议。学者认为「专业与「非专业人员或领域，是非常关键的概念，然而很遗憾的，其同时也是不确定的概念，恐会引发实务界的困扰。然而虽然因为它是「不确定法律概念而使人困扰，但是学者还是认为尊重专业审查毕竟是正确的方向，至于「专业概念的模糊，严格来说也不算是缺失，毕竟不确定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再说，在「专业概念的模糊下，无形中也使系（所）、院获得更大自由形成空间，对于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助澜的作用。由此，我们可以看出，要促进被规范者的反思力，则运用精确的法条规定或法律概念，是无济于事的。

综观释字第四六二号解释，大法官列举教评会所得斟酌考量的因素，计有专业学术能力、名额、年资与教学成果等项，其它有违一般事理之考量违法或显然不当之情事，则排斥在外。大法官所列举者可谓四平八稳，难谓有不当之处。但学者仍认为，对申请人的实益可能不大。因倘要审查教评会的判断、评量是否有违一般事理之考量等违法或显然不当之情事，则审查结果通知申请人自应附具理由不可。附具理由是法治国的要求，自应支持。但如何附具理由，却是一个难题。目前实务上的通知如果说有附理由的话，就只是单纯靠知投票或评分结果未达规定标准而已。但这是否足以称得上是充份理由？倘教评会委员是基于文人相轻、见解不同、私人恩怨、政治立场、性别歧视、派系倾轧、杀年轻人锐气、看不过申请人为人处事作风等不相干（sachfremd）因素作为投票或给分依据，如何判认出来。何况正如学者所说的，升等时，审查委员「有仇报仇、有冤报冤，乃是学界众所周知实存的事实。这便是本文前面所说的，司法权的介入有无产生反作用力、负效果之可能，其实是须要深切反省的。

最后，学者认为「四六二号解释只是把重点放在专业判断而己，其实，非关专业判断，但同时也构成各校升等审查标准的「教学成果与「服务成绩两项，究竟要如何作成客观评断与评比，委实说，其困难度与争议性，绝不亚于专业能力之判断者。可见预期，源自这两项目的纠纷，将陆续浮现，挑战我们的智能。

篇（4）

 

关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。

《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。

物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]

西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:

第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。

第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。

第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。

第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。

第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。

[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。

[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。

[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。

[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。

篇（5）

本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书[3]中，法院指出了三条理由：

1.田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。

2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。

3.退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。

法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。[4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由[5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。

下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则” 和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声；我将考察“身在此山中”的法官的实际思维过程，并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础，本文最后一般性地（但也是初步地）论述这样一个设想：通过法院在司法判决中对行政法原则的运用，实现行政法的发展。

二  对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求

（一）   从法条中得不出判决结论

对于退学处理决定在实体上的合法性，法院首先区别“作弊”与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题，即使没有发现田永偷看过夹带的纸条，田永违反考场纪律，把与考试内容有关的纸条带到试场，仅凭这一事实，可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一，完全符合严肃考试纪律的要求，符合人们对于“作弊”的一般理解。在实践中，这样的规定普遍存在于各个学校的校规中，也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。[6]所以，我们没有必要纠缠于“违反考场纪律”和“作弊”概念上的区分，还是转向讨论这样的问题：对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法？

判决书始终没有阐明“作退学处理”的性质。法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。在下面的分析中，我也将不打算直接援引《行政处罚法》作分析。[7]法院还似乎接受了被告的说法，谨慎地把它与“勒令退学”相区别。所谓退学，依照《普通高等学校学生管理规定》，是在校学生因情势变更而自愿地终止学籍，或者被学校强制地终止学籍（作退学处理）。[8]在现行制度下，它不同于勒令退学之处在于，它不是由于学生违反校规校纪而对他作出的纪律处分，所以该学生可以再次参加高考。在实践中，一些学校为了照顾违纪学生的“前途”，对一些本来可以（应当）作勒令退学甚至开除处分的，进行“善意的处理”，作退学处理化之了之。[9]如果依照《普通高等学校学生管理规定》的字面规定，被告的做法确实与法无据；根据处罚（处分）形式法定原则，被告对作弊学生“作退学处理”是不合法的。但是，从本案“作退学处理”的原因（考试作弊）和后果（丧失学籍）来看，它可以被视为勒令退学。为了展开进一步的讨论，我们暂且悬挂上述问题，而接下去讨论被告处理决定的合法性。

被告对田永作出退学处理的依据，是学校制定的文件《关于严格考试纪律的紧急通知》。对于学校制定的该文件，法院并没有因为它涉及到学校的教育自主权而放弃审查，体现了法院作为司法审查机构的应有立场。但是，法院没有采纳学校文件的理由――学校文件“不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴” ――似乎有些不足。依照《教育法》的规定，学校有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；受教育者应当遵守所在学校的管理制度。[10]学校文件的制定就是行使教育自主权的一种方式。法院对它应当予以重视，而不能因为它不属于规章就“视之如草芥，弃之如蔽屣”。法院有必要通过对规范性文件合法性的审查而决定是否适用。

在接下去的判决理由阐述中，法院通过校规和国家教委规章的对照，否定了校规的效力。[11]法院的逻辑是：校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规是不合法的。本案中被告校规是否抵触法律、法规和规章呢？事实上，从判决书引用的国家教委规章中，无法得出学校不能开除作弊学生或者勒令作弊学生退学的结论。《普通高等学校学生管理规定》第12条规定的“考试作弊的，应予以纪律处分”，自然包括给以勒令退学甚至开除的处分。[12]这样的理解与该条前一段的规定――“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会”――也是可以相容的，即在勒令退学或者开除的同时，档案上该科成绩记零分。除此之外，也没有任何法律和法规明确排除学校对作弊学生实行哪怕是勒令退学、开除学籍这样严厉的处分。

综上所述，在法定的处分种类内，对作弊学生具体实行何种形式的处分属于学校的自由裁量范围；如果撇开“作退学处理”的形式合法性，对作弊学生作退学处理（勒令退学）仍在规章条文字面含义允许的范围内。在法条的字面意义上，我们还不能说被告《关于严格考试纪律的紧急通知》的规定是违法的。问题的关键在于校规本身的实质合理性。

（二） 平衡原则的一般理论

我国行政法学理论认为，行政行为除了遵守合法性原则，还要遵守合理性原则。通说认为，合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。在我国，通常认为，合理性原则除了要求行政行为的结果合理性，还包括动机合理性；合理性原则不但适用于具体行政行为，也适用于制定行政法规、规章以及其它规范性文件。[13]由于合理性原则包容广泛而内涵模糊，本文将根据具体语境，有时用另一个稍微精细的概念――平衡原则――来分析。平衡原则，有的称为比例原则、均衡原则，是通过对目的－手段、公共利益－私人利益等实体范畴的衡量，以求行政自由裁量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。[14]

国外行政法学中有相似的理论。在法国中，行政法院面对行政自由裁量权，运用损害－得益平衡、目的－手段相称等平衡方法，努力在公共秩序、社会利益与个人权利之间寻求合理界限，并通过判例，确立了均衡原则。[15]德国行政法学对平衡原则（多称比例原则）作了深入具体的阐述。在德国法中，比例原则要求采取一项措施以达成一项目的时，该方法必须是适合目的的、必要的、相称的。[16]日本和我国台湾继受了德国的比例原则。[17]在素以程序正义为重的英美，也出现了对实体合理性的要求。英国上议院1968年在温斯伯里（Wednesbury）案件中确立的行政合理性原则，成为“近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”：“今天，该原则几乎出现在每星期所的判例中”。[18]美国《联邦行政程序法》把是否滥用自由裁量权规定为司法审查的标准之一。[19]尽管各国理论阐述角度、适用范围和具体规则不尽相同，但都体现出一个同样的精神：公共机构行使职权的行为不但受制定法的约束，还受合理性原则约束。

法院能否依据合理性原则审查行政行为，这在我国行政法学上还有不同观点。[20]一些学者则认为，原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查；另有学者断言，我国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查实际上包含对严重不合理的审查。[21]这些争论更多属于概念上的争论，事实上，几乎没有学者认为行政机关只要在自由裁量权范围内行事，法院就不能干预。现在的分歧是，法院对行政机关自由裁量行为的干预（撤销或者变更），是否仅限于“行政处罚显失公正”？对此，许多学者通过解释《行政诉讼法》第54条的“滥用职权”，论证法院能够审查行政裁量行为的合理性，撤销行政机关明显的或者严重的不合理行为。[22]我认为这种观点比较符合现代行政法的发展趋势。也许我们可以这么认为：《行政诉讼法》中的合法性审查原则，与其说禁止法院审查合理性问题，不如说是要求法院节制审查强度，尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑，对于明显或者严重的不合理情形，法院不能放弃不管。

法律规定法院对于行政规章有参照适用的权力；对于规章以下的规范性文件，法律没有规定，通常认为也应当参照。[23]只是参照的标准似乎还缺乏深入的讨论。我认为，对规范性文件的审查，也应当采取实质法治主义的标准，除了审查它是否“抵触”上级制定法的规定，还应当用平衡原则进行检测。

至于如何判断是否合理，是否构成明显的或者严重的不合理，难以有具体明确、能够普遍适用标准，很大程度上取决于判断者根据具体情境的衡量。

（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性

下面运用目的－手段平衡的方法对校规的合理性及被告退学处理决定的合理性作一衡量。

首先需要考虑的是杜绝作弊的正当需要。作弊的危害不但来自对作弊学生成绩评价失准，还来自对整体教学秩序乃至社会道德的败坏。正如教育部一位领导所言：“如果不对少数学生作弊现象迅速予以制止，就是对多数学生的不公，对遵纪守法、勤奋学习的学生的挫伤，就势必造成学生价值观念的严重扭曲，后果不堪设想。”[24]正是出于对高校中比较严重的学生考试作弊现象的反应，国家教委于1994年下发了《关于加强考试管理的紧急通知》，要求各高等学校加强考试管理工作，并“积极研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大学正是本着上述紧急通知的精神，修改校规，对考试作弊重新作了严厉的规定。被告加强考试管理的目的是完全正当的，法院对其采取的措施应当予以尊重。问题是，它所采取的“一经查出，一律按退学处理”的措施是否合理？

由于纪律处分涉及学生的利益，维护考试纪律的需要必须与学生的利益取得平衡。北京科技大学的规定没有区别各种作弊的不同情节，“一刀切”，有失公允；也没有给学生悔改机会，“一棍子打死”，失之过严。另一方面，为了杜绝作弊而采取的手段必须是必要的、相称的。必须认识到，提高对考试作弊的惩罚强度只是众多可采取的措施中的一种，而它的效能是有限的。为杜绝考试作弊，可以采取的措施有许多种，例如：改变考试方式，完善考场规则，加强监考力量，减少作弊的机会，并尽可能发现作弊行为；完善对监考人员的奖惩机制，防止监考人员徇私枉法、玩忽职守；对作弊学生进行及时、公正、一视同仁地处理，不放纵作弊学生，不让学生抱有侥幸心理，等等。上述各种措施需要多管齐下，综合作用，才能真正奏效。被告的规定过于严厉，在现实操作中反而效果不好。据该校一位教师说：“学校制定这种制度，有时候也令监考老师左右为难。因为监考老师发现学生有作弊行为时，置之不理会违背教师的职业道德，当场抓获又可能毁了学生的一生。很多老师有时宁愿睁一只眼，闭一只眼，也不愿让一个学生毁在自己手中。因此，学校对作弊一刀切的做法，单就监考老师来看，也不能真正起到严肃考场纪律的目的。”[26]

综上所述，被告北京科技大学关于考试作弊的处理规定，与其想要达到的杜绝作弊的目的不相称，违反了平衡原则。法院不应予以适用。

在排除学校规定的适用后，我们再看看被告对田永的处理决定是否合法。我的结论与判决书一致，理由则不相同。我的理由是，鉴于田永的作弊情节和悔改态度（判决书完全忽略了相关事实），学校的处理决定显失公正，是不合法的。

三  作出退学处理决定的正当程序

（一） 本案判决运用了正当程序原则

海淀法院一审判决称：“……而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”尽管这段文字在逻辑层次上不是非常清晰，但是它无疑提出了一个非常重要的理由：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。判决书没有明确说应当什么时候听取当事人的申辩意见，从行文看，似乎是在向被处理者送达、宣布退学处理决定的同时或者之后。但是，考虑到事后申辩任何时候都是允许的，在退学处理决定作出并送达后，再谈什么“允许当事人提出申辩意见”没有意义；那么，我们宁肯视之为一个行文上的疏忽，而把判决书的真正意思理解为：被告在作出退学处理决定前应当允许原告提出申辩意见，在作出退学处理决定后应当直接送达给原告本人。

法院提出了两个程序上的要求。下面我将着重讨论前一个要求。

“应当……允许被处理者本人提出申辩意见”，法院没有指明这一理由的法律依据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[27]可见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的，“（应当）允许被处理者本人提出申辩意见” 的程序要求是法院“附加”上去 的。换句话说，法院在判决中“创造”――对某些人来说，那几近于说“捏造”――了一条法律规范。我绝不认为法官这样做“违法”了，相反，我把它理解为一个值得称颂的创造。对于其中的意义，我将在后面予以阐述。令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用法律”的今天，法官是如何“创造”出这样一条规范的？探究这一问题，对于理解具体情境中法官的思考方式将是有启发意义的。为此，我将从我国程序法观念和理论的发展以及本案法官的现实处境中去考察。

（二）正当程序原则：学者的企盼

当我们看到法院的如此判决，会很自然地联想到正当程序原则。这是英美法上的古老而常青的原则，它的要义正如判决书所述的那样――在作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。在英国法中，听取当事人意见的要求被包含在自然正义原则中。自然正义原则原是司法中的原则，在19世纪大量行政机构产生后，它被移用到行政性案件。通过法院的判例，听取当事人意见的要求被广泛地适用于行政机关的行为。即使议会的制定法没有规定行政机关的行为程序，或者法院认为规定得不够时，仍可以以自然公正原则去约束他们。[28]美国继承了英国自然正义原则，把正当程序要求写进宪法，从而赋予其至高无上的地位。经过法院一次又一次创造性的运用，正当程序原则的内容获得不断充实和具体化，特别是本世纪70年代以来，随着戈德伯格诉凯利等案件的判决，它的适用范围爆炸性地扩张，对权利的保护程度也不断提高。[29]自然正义和正当程序原则成为法院对政府行为进行司法审查的有力武器。

近20年来，自然正义和正当程序原则被大量地介绍到中国。几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这两个原则。讨论行政程序的文章和论文已经不可胜数，许多硕士、博士论文也以行政程序为主题，其中很多涉及到自然正义和正当程序原则。[30]它甚至成为研究生入学考试的题目。[31]今天，对于一个行政法专业的学者和学生来说，自然正义和正当程序原则已经是耳熟能详、老生常谈的话题。

在行政法以外，学者们在更广阔的领域内讨论法律程序的价值和我国程序法律制度的建构，声势浩大，蔚为壮观。[32]除了学术性刊物，一些普法性质的通俗读物和媒体也宣传法律程序的意义。在法学院和各种法律进修班的讲坛上，法律程序也成了主题。要全面、清晰地描述上述景象是非常困难的，可以肯定的是，所有这些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的观念在法律界中广为传播。越来越多的法律工作者认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段。

尽管大部分学者谈论法律程序时，仍然着眼于制定并严格执行成文形式的程序法，但也有部分学者们清楚地认识到不成文的程序原则的意义，主张用程序原则来指导法律的实施，在没有具体的条文规定时适用程序原则处理。有学者认为，《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权。[33]依这种理解，违背程序原则也构成违法，法院可以进行审查。如果单纯从学术观点上看，适用正当程序原则判案似乎已经呼之欲出了。

（三）正当程序原则：法官的直觉

篇（6）

根据《"中央电大人才培养模式改革和开放教育试点"实践环节教学工作规范的通知》精神,结合我校实际情况,提出了如下有关行政管理专科毕业论文写作的实施细则:

一,撰写毕业论文的目的与意义

毕业论文是广播电视大学学生整个学习过程中一个极其重要的教学环节,是综合考察学生运用所学知识分析问题,解决问题能力的一个重要手段.撰写毕业论文对于培养学生的科学研究能力,提高其综合运用所学知识分析问题,解决问题能力有着重要意义.

二,学生撰写毕业论文的资格要求

已取得的学分占课程总学分80%以上的各专业专科学生可以撰写毕业论文.违反本条规定撰写毕业论文,成绩无效.

三,学生撰写毕业论文的基本要求

1.毕业论文为各专业学生必修环节,不得免修.

2.毕业论文应由学生本人在专业教师的指导下独立完成,不得抄袭和剽窃他人成果.

3.毕业论文选题应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,具有一定的深度和广度;应结合当前科技和经济发展,尽可能选择与社会发展及本地区,本单位实际工作相结合的题目;题目大小适中,对实际工作有一定指导意义.选题鼓励学术创新,避免选择已经完全得到解决的常识性问题;鼓励选择同国家的建设与发展密切相关的现，全国公务员共同天地实问题;鼓励解决实际问题.

4.毕业论文选题原则上一人一题,确实需要多人合作完成的综合性课题,必须明确分工,保证各自独立完成所分担的部分,杜绝抄袭,等弄虚作假行为.

6.毕业论文应当具备学术文体的一般特征.调查报告,工作总结及文学作品等各类非学术文体的文章不能作为毕业论文.

7.毕业论文字数要求在3000～6000字之间(指论文主体部分,不包括前置部分和附录部分).

8.毕业论文的格式要求

毕业论文一般包括前置部分,主体部分,附录部分和结尾部分构成.其中前置部分和主体部分为毕业论文所必备,附录部分和结尾部分是主体部分的补充项目,必要时使用,不是必须的.前置部分包括:封面,内容摘要,关键词等组成.主体部分主要由引言(或绪论),正文,结论,注释,参考文献等组成.具体要求见附件2.

10.毕业论文完成后,应制成电子文本(用word格式),并根据要求进行排版(具体要求见附件2),一律用A4纸打印,并用统一格式的封面(见附件3)装订成册(一律左侧装订).

四,毕业论文档案袋必须包括以下材料:

(1)打印好并装订成册的毕业论文2份;

(2)电子文稿软盘1份;

(3)《文法系专科毕业论文指导教师评审意见表》1份;

(4)毕业论文写作经过(1000字)1份.

(5)毕业作业初稿,二稿

毕业论文档案袋上应标注论文题目,学生姓名,学号,专业,年级,所在电大名称等.

五,毕业论文写作进程安排:

(1)2006年1月15日(星期天)9:00在201教室(电大内)进行毕业论文写作辅导

(2)寒假期间学员进行必要的社会调查,完成材料的收集和论文的选题.

(3)2006年3月12日前请各位毕业生上交论文选题审定表和社会实践考核表(实践报告约2000字左右,写在电大专用稿纸上).

(4)2006年3月26日(周日)前,学员上交毕业论文初稿.

(5)2006年4月9日(周日)前,学员上交毕业论文正稿.

二五年十二月

附件2:

毕业论文格式标准

毕业论文应采用最新颁布的汉语简化文字,符合《出版物汉字使用管理规定》,由作者在计算机上输入,编排与打印完成.

一.编写要求

1,页面要求:毕业论文须用A4(210×297mm)标准,70克以上白纸,一律采用单面打印;毕业论文页边距按以下标准设置:上边距(天头)为:30mm;下边距(地脚)25mm;左边距和右边距为:25mm;装订线:10mm;页眉:16mm;页脚:15mm.

2,页眉:页眉从摘要页开始到论文最后一页,均需设置.页眉内容:浙江广播电视大学文法类专科毕业论文,居中,打印字号为5号宋体,页眉之下有一条下划线.

3,页脚:从论文主体部分(引言或绪论)开始,用阿拉伯数字连续编页,打印字号为小5号宋体.

4,字体与间距:毕业论文字体为小四号宋体,字间距设置为标准字间距,行间距设置为固定值20磅.

二.编写格式

1,毕业论文大,小标题的编号:按一,(一),1,(1)编号.

2,毕业论文的构成(按毕业论文中先后顺序排列):

前置部分:(封面)

主体部分:

题目

[内容摘要]:200-300字

[关键词]3-5个

引言(或绪论)

正文

结论

注释:(3个以上)①②③

参考文献:(3个以上)⑴⑵⑶

写作经过(1000字)

附件3:

浙江广播电视大学

"人才培养模式改革和开放教育试点"

()专业专科毕业论文

论文题目

浙江玉环广播电视大学文法类专科毕业论文

题目(三号黑体,居中)

[内容摘要](200-300字)

[关键词](3-5个)

(正文)引言(内容用小四号宋体)

××××××××××××××××××××××××××

一,××××××××××××(四号宋体)

(一)×××××××××××××××(内容用小四号宋体).

1,××××(四号宋体)

××××××××××××××××××××(内容用小四号宋体).

①××××(用与内容同样大小的宋体)

(结论)

××××××××××××××××××××

注释:(5号宋体)以文献在整个论文中出现的次序用①②③……形式统一排序

著作:[序号]作者.译者.书名.版本.出版地.出版社.出版时间.引用部分起止页

期刊:[序号]作者.译者.文章题目.期刊名.年份.卷号(期数).引用部分起止页

参考文献:(5号宋体)

[1],[2],[3]……依次列出.

参考文献的表示格式为:

著作:[序号]作者.译者.书名.版本.出版地.出版社.出版时间.

期刊:[序号]作者.译者.文章题目.期刊名.年份.卷号(期数).

附件6:

文法系专科毕业论文成绩评定标准

毕业论文成绩分为优,良,中,及格,不及格五等.

A.优

符合党和国家的有关方针,政策;观点明确,能深入进行分析,并有独到见解.

理论联系实际,对相关工作或学术研究有一定的现实意义.

中心突出,论据充足,层次清楚,结构合理,语言流畅.

B.良

符合党和国家的有关方针和政策,能够运用所学知识,理论联系实际,观点明确,分析比较深入.

中心明确,论据较充足,层次清楚,语言通顺,结构合理.

C.中

观点明确;内容较为充实;有一定的理论基础;论证较为严谨,逻辑性较强;文章结构完整,层次较为清楚,语言流畅,格式较规范.

D.及格

符合党和国家的有关方针和政策,基本上能够运用所学知识去分析问题,但内容尚欠充实.

中心论题较明确,材料较充足,具体但不够典型.

尚能联系经济工作实际,但论证不够充分.

文章有一定的条理,一定的论据,文字尚通顺.

E.不及格

不符合党和国家的有关方针和政策,或在专业理论上有原则性错误,未掌握已学的有关专业知识,技能差.

文章无中心,层次混淆不清,主要论，全国公务员共同天地据短缺.论点论据脱节或严重搭配不当.

抄袭他人文章,成果,书籍者.

选题超出专业范围.

篇（7）

    （一）从法条中得不出判决结论（二）平衡原则的一般理论（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性

    三 作出退学处理决定的正当程序

    （一）本案判决运用了正当程序原则（二）正当程序原则：学者的企盼（三）正当程序原则：法官的直觉（四）正当程序原则获得最高法院的首肯（五）对本案正当程序原则运用的评论

    四 信赖保护原则的运用

    （一）第三条判决理由论证上的不足（二）信赖保护原则的一般理论（三）本案应当适用信赖保护原则（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑

    五 通过判决发展法律

    （一）司法之现状：囿于条文的法律适用（二）法律原则与法律适用（三）对中国行政法官的期待

    一 引言

    田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件，也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说，法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域，对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展，具有深远意义。[1]对此，已有学者撰文论述和评析。[2]本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论，目的不在于论证本案判决如何正确，而是通过对本案的评析，阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。

    本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书[3]中，法院指出了三条理由：

    1.田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。

    2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。

    3.退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。

    法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。[4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由[5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。

    下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则” 和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声；我将考察“身在此山中”的法官的实际思维过程，并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础，本文最后一般性地（但也是初步地）论述这样一个设想：通过法院在司法判决中对行政法原则的运用，实现行政法的发展。

    二 对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求

    （一） 从法条中得不出判决结论

    对于退学处理决定在实体上的合法性，法院首先区别“作弊”与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题，即使没有发现田永偷看过夹带的纸条，田永违反考场纪律，把与考试内容有关的纸条带到试场，仅凭这一事实，可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一，完全符合严肃考试纪律的要求，符合人们对于“作弊”的一般理解。在实践中，这样的规定普遍存在于各个学校的校规中，也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。[6]所以，我们没有必要纠缠于“违反考场纪律”和“作弊”概念上的区分，还是转向讨论这样的问题：对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法？

    判决书始终没有阐明“作退学处理”的性质。法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。在下面的分析中，我也将不打算直接援引《行政处罚法》作分析。[7]法院还似乎接受了被告的说法，谨慎地把它与“勒令退学”相区别。所谓退学，依照《普通高等学校学生管理规定》，是在校学生因情势变更而自愿地终止学籍，或者被学校强制地终止学籍（作退学处理）。[8]在现行制度下，它不同于勒令退学之处在于，它不是由于学生违反校规校纪而对他作出的纪律处分，所以该学生可以再次参加高考。在实践中，一些学校为了照顾违纪学生的“前途”，对一些本来可以（应当）作勒令退学甚至开除处分的，进行“善意的处理”，作退学处理化之了之。[9]如果依照《普通高等学校学生管理规定》的字面规定，被告的做法确实与法无据；根据处罚（处分）形式法定原则，被告对作弊学生“作退学处理”是不合法的。但是，从本案“作退学处理”的原因（考试作弊）和后果（丧失学籍）来看，它可以被视为勒令退学。为了展开进一步的讨论，我们暂且悬挂上述问题，而接下去讨论被告处理决定的合法性。

    被告对田永作出退学处理的依据，是学校制定的文件《关于严格考试纪律的紧急通知》。对于学校制定的该文件，法院并没有因为它涉及到学校的教育自主权而放弃审查，体现了法院作为司法审查机构的应有立场。但是，法院没有采纳学校文件的理由――学校文件“不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴” ――似乎有些不足。依照《教育法》的规定，学校有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；受教育者应当遵守所在学校的管理制度。[10]学校文件的制定就是行使教育自主权的一种方式。法院对它应当予以重视，而不能因为它不属于规章就“视之如草芥，弃之如蔽屣”。法院有必要通过对规范性文件合法性的审查而决定是否适用。

    在接下去的判决理由阐述中，法院通过校规和国家教委规章的对照，否定了校规的效力。[11]法院的逻辑是：校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规是不合法的。本案中被告校规是否抵触法律、法规和规章呢？事实上，从判决书引用的国家教委规章中，无法得出学校不能开除作弊学生或者勒令作弊学生退学的结论。《普通高等学校学生管理规定》第12条规定的“考试作弊的，应予以纪律处分”，自然包括给以勒令退学甚至开除的处分。[12]这样的理解与该条前一段的规定――“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会”――也是可以相容的，即在勒令退学或者开除的同时，档案上该科成绩记零分。除此之外，也没有任何法律和法规明确排除学校对作弊学生实行哪怕是勒令退学、开除学籍这样严厉的处分。

    综上所述，在法定的处分种类内，对作弊学生具体实行何种形式的处分属于学校的自由裁量范围；如果撇开“作退学处理”的形式合法性，对作弊学生作退学处理（勒令退学）仍在规章条文字面含义允许的范围内。在法条的字面意义上，我们还不能说被告《关于严格考试纪律的紧急通知》的规定是违法的。问题的关键在于校规本身的实质合理性。

    （二） 平衡原则的一般理论

    我国行政法学理论认为，行政行为除了遵守合法性原则，还要遵守合理性原则。通说认为，合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。在我国，通常认为，合理性原则除了要求行政行为的结果合理性，还包括动机合理性；合理性原则不但适用于具体行政行为，也适用于制定行政法规、规章以及其它规范性文件。[13]由于合理性原则包容广泛而内涵模糊，本文将根据具体语境，有时用另一个稍微精细的概念――平衡原则――来分析。平衡原则，有的称为比例原则、均衡原则，是通过对目的－手段、公共利益－私人利益等实体范畴的衡量，以求行政自由裁量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。 [14]

    国外行政法学中有相似的理论。在法国中，行政法院面对行政自由裁量权，运用损害－得益平衡、目的－手段相称等平衡方法，努力在公共秩序、社会利益与个人权利之间寻求合理界限，并通过判例，确立了均衡原则。[15]德国行政法学对平衡原则（多称比例原则）作了深入具体的阐述。在德国法中，比例原则要求采取一项措施以达成一项目的时，该方法必须是适合目的的、必要的、相称的。[16]日本和我国台湾继受了德国的比例原则。[17]在素以程序正义为重的英美，也出现了对实体合理性的要求。英国上议院1968年在温斯伯里（Wednesbury）案件中确立的行政合理性原则，成为“近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”：“今天，该原则几乎出现在每星期所的判例中”。[18]美国《联邦行政程序法》把是否滥用自由裁量权规定为司法审查的标准之一。[19]尽管各国理论阐述角度、适用范围和具体规则不尽相同，但都体现出一个同样的精神：公共机构行使职权的行为不但受制定法的约束，还受合理性原则约束。

    法院能否依据合理性原则审查行政行为，这在我国行政法学上还有不同观点。[20]一些学者则认为，原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查；另有学者断言，我国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查实际上包含对严重不合理的审查。[21]这些争论更多属于概念上的争论，事实上，几乎没有学者认为行政机关只要在自由裁量权范围内行事，法院就不能干预。现在的分歧是，法院对行政机关自由裁量行为的干预（撤销或者变更），是否仅限于“行政处罚显失公正”？对此，许多学者通过解释《行政诉讼法》第54条的“滥用职权”，论证法院能够审查行政裁量行为的合理性，撤销行政机关明显的或者严重的不合理行为。 [22]我认为这种观点比较符合现代行政法的发展趋势。也许我们可以这么认为：《行政诉讼法》中的合法性审查原则，与其说禁止法院审查合理性问题，不如说是要求法院节制审查强度，尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑，对于明显或者严重的不合理情形，法院不能放弃不管。

    法律规定法院对于行政规章有参照适用的权力；对于规章以下的规范性文件，法律没有规定，通常认为也应当参照。[23]只是参照的标准似乎还缺乏深入的讨论。我认为，对规范性文件的审查，也应当采取实质法治主义的标准，除了审查它是否“抵触”上级制定法的规定，还应当用平衡原则进行检测。

    至于如何判断是否合理，是否构成明显的或者严重的不合理，难以有具体明确、能够普遍适用标准，很大程度上取决于判断者根据具体情境的衡量。

    （三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性

    下面运用目的－手段平衡的方法对校规的合理性及被告退学处理决定的合理性作一衡量。

    首先需要考虑的是杜绝作弊的正当需要。作弊的危害不但来自对作弊学生成绩评价失准，还来自对整体教学秩序乃至社会道德的败坏。正如教育部一位领导所言：“如果不对少数学生作弊现象迅速予以制止，就是对多数学生的不公，对遵纪守法、勤奋学习的学生的挫伤，就势必造成学生价值观念的严重扭曲，后果不堪设想。”[24]正是出于对高校中比较严重的学生考试作弊现象的反应，国家教委于1994年下发了《关于加强考试管理的紧急通知》，要求各高等学校加强考试管理工作，并“积极研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大学正是本着上述紧急通知的精神，修改校规，对考试作弊重新作了严厉的规定。被告加强考试管理的目的是完全正当的，法院对其采取的措施应当予以尊重。问题是，它所采取的“一经查出，一律按退学处理”的措施是否合理？

    由于纪律处分涉及学生的利益，维护考试纪律的需要必须与学生的利益取得平衡。北京科技大学的规定没有区别各种作弊的不同情节，“一刀切”，有失公允；也没有给学生悔改机会，“一棍子打死”，失之过严。另一方面，为了杜绝作弊而采取的手段必须是必要的、相称的。必须认识到，提高对考试作弊的惩罚强度只是众多可采取的措施中的一种，而它的效能是有限的。为杜绝考试作弊，可以采取的措施有许多种，例如：改变考试方式，完善考场规则，加强监考力量，减少作弊的机会，并尽可能发现作弊行为；完善对监考人员的奖惩机制，防止监考人员徇私枉法、玩忽职守；对作弊学生进行及时、公正、一视同仁地处理，不放纵作弊学生，不让学生抱有侥幸心理，等等。上述各种措施需要多管齐下，综合作用，才能真正奏效。被告的规定过于严厉，在现实操作中反而效果不好。据该校一位教师说：“学校制定这种制度，有时候也令监考老师左右为难。因为监考老师发现学生有作弊行为时，置之不理会违背教师的职业道德，当场抓获又可能毁了学生的一生。很多老师有时宁愿睁一只眼，闭一只眼，也不愿让一个学生毁在自己手中。因此，学校对作弊一刀切的做法，单就监考老师来看，也不能真正起到严肃考场纪律的目的。”[26]

    综上所述，被告北京科技大学关于考试作弊的处理规定，与其想要达到的杜绝作弊的目的不相称，违反了平衡原则。法院不应予以适用。

    在排除学校规定的适用后，我们再看看被告对田永的处理决定是否合法。我的结论与判决书一致，理由则不相同。我的理由是，鉴于田永的作弊情节和悔改态度（判决书完全忽略了相关事实），学校的处理决定显失公正，是不合法的。

    三 作出退学处理决定的正当程序

    （一） 本案判决运用了正当程序原则

    海淀法院一审判决称：“……而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”尽管这段文字在逻辑层次上不是非常清晰，但是它无疑提出了一个非常重要的理由：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。判决书没有明确说应当什么时候听取当事人的申辩意见，从行文看，似乎是在向被处理者送达、宣布退学处理决定的同时或者之后。但是，考虑到事后申辩任何时候都是允许的，在退学处理决定作出并送达后，再谈什么“允许当事人提出申辩意见”没有意义；那么，我们宁肯视之为一个行文上的疏忽，而把判决书的真正意思理解为：被告在作出退学处理决定前应当允许原告提出申辩意见，在作出退学处理决定后应当直接送达给原告本人。

    法院提出了两个程序上的要求。下面我将着重讨论前一个要求。

    “应当……允许被处理者本人提出申辩意见”，法院没有指明这一理由的法律依据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[27]可见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的，“（应当）允许被处理者本人提出申辩意见” 的程序要求是法院“附加”上去的。换句话说，法院在判决中“创造”――对某些人来说，那几近于说“捏造”――了一条法律规范。我绝不认为法官这样做“违法”了，相反，我把它理解为一个值得称颂的创造。对于其中的意义，我将在后面予以阐述。令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用法律”的今天，法官是如何“创造”出这样一条规范的？探究这一问题，对于理解具体情境中法官的思考方式将是有启发意义的。为此，我将从我国程序法观念和理论的发展以及本案法官的现实处境中去考察。

篇（8）

笔者曾就读于大江南北三个高校，也已在西部两个高校工作过十年。据我所知，有三类学校的老师不要求发论文：一是如清华大学等，老师待遇很不错，研究环境很宽松，清华法学院虽然鼓励，但并不强制教师发表科研成果。二是中央党校、国家行政学院这类干部培训性质学校。三是教学型的地方高校。一些地方高校中80％的科研成果一般是由20％的学者完成的。有些高校科研要求较低，主要是因为教师所承担的教学工作量比较大，也有部分老师因为学校待遇偏低不得不在外面兼职，精力并未完全投入本职工作。

反观北大教授批评院方要求发论文的政策，牵扯到他们对于自己和学院、学校的定位问题。师资的参差不齐，是国内高校普遍现象，北大法学院也不例外。北大法学院老师中有国际、国内知名学者，但也有学问和教学在业内评价一般者。如果主要精力在校外为自己创收者与校内专注科研教学者收入不拉开档次，甚至教授、副教授、讲师、助教不拉开档次，这种大锅饭恐怕会挫伤名师们的积极性。但是，如果过分急功近利，用科层制来管理高校，形成领导和老学者对中青年学者的不合理打压、剥削甚至精神和身体的支配，也有悖于思想自由，不利于中青年学者的成长和创造力的发挥。

篇（9）

高等院校学位管理包括学位授予和学位证书颁发。在我国，高等院校对学生授予学位是对学生道德水准和学术水平的终极评价，而学位证书的颁发乃是法律赋予高等院校的重要使命。但是，近年来，与高校学位管理有关的纠纷时有发生，一些不能如期拿到学位证书的学生母校的事例早已不是新闻。这些现象反映出了我国高校学位管理存在违反上位法、程序不规范、评价标准界限不清等问题，因此，规范和完善高校学位管理制度是高等教育发展亟待解决的问题。

一、当前我国高等院校学位管理的依据

（一）国家授权

无论从学位的产生和发展历史，还是从学位与学术、教育、管理的关系来看，学位制度同时具有学术、教育、管理三个特征。因此，高等院校在学位管理中必然需要行使学术性权力和行政性权力。所谓学术性权力是指在高校内，具备教师资格和一定职称的学术人员所具备的评价学术能力的权力，包括评定学生的考试成绩以及论文水平。这一权力的运作规则是法律无明文规定则不得行使；另外，《中华人民共和国教育法》第21条规定：“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”这就说明，高校对学生学位的管理是经过国家授权的行政行为。

（二）法律规定

目前，我国高等院校进行学位管理的主要依据是《中华人民共和国学位授予条例》和《学位条例暂行实施办法》。两法规定了授予本科、硕士、博士学位的条件，各级学位授予细则虽有区别，但都要同时满足三个条件：一是拥护党的领导和社会主义制度；二是达到一定的学术水平；三是本人申请。这三个条件是任何高校授予学位都不可逾越的红线， 因此，任何高校制定的学位授予办法都应该将这三条列入其中，超出这三条实体内容以外的条件都是不合法的。

二、我国高校学位管理存在的问题

（一）高校学位管理规章制度与上位法矛盾

我国高校基本上都将考试舞弊与学位证书挂钩，无论是期末考试还是一些等级考试，一旦发现学生存在作弊现象就会取消学生申请学位资格。高校一般会在新生入学期间将这一制度告知学生，为的是避免学生日后出现此类违规行为，很少有人对这一制度的合法性产生异议。事实上，高校将考试舞弊与学位证书挂钩的规章制度与上位法存在抵触，因为我国高校学位管理的主要依据《学位授予条例》和《学位条例暂行实施办法》均未对考试舞弊的学生不能取得学位作明文规定。当学生确因作弊而被取消学位时，学生往往以校方规章制度违背了上位法为依据提出诉讼，在此类案件中，高校败诉案占了一定比例。2011年曾有过这样的案件：郑州航空工业管理学院某生因在全国大学生英语四级考试中使用作弊工具而被学校取消申请学士学位资格，该生认为学校这种行政行为严重违反法定程序，向学校和省教育厅申诉失败后，向郑州市二七区人民法院提起了行政诉讼，最终法院判决认定郑州航空工业管理学院关于取消作弊学生申请学士学位资格的规章制度与《学位授予条例》和《学位条例暂行实施办法》相违背，因此判决该生胜诉。此后，因作弊而被取消学位申请资格的学生母校的事情就时有发生。

尽管我国高校在学位管理上存在违反法规的行为，但是大部分学校仍没有改进学校规章制度，即现存的规章制度与上位法之间的矛盾依旧存在，不少因在校期间考试作弊未取得学位证书的学生在就业上屡屡碰壁；由于已有很多学生高校胜诉的案例，考试舞弊这颗校园毒瘤越来越难被摘除，高校的学术风气势必受到影响。因此，必须出台新的政策法规或者采用新的手段来解决二者间的矛盾。

（二）高校学位管理存在程序不规范现象

众所周知，田永案不仅是开高校行政诉讼之先河，还成为学位纠纷的先例，此案因此被最高法院作为司法先例进行公告。此案中，田永虽然之前已经被学校要求退学，但他没有直接学校退学的决定，而是学校拒绝向其颁发包括学位证书在内的诸多证件的行为，仍可以反映出高校学位管理中存在的缺陷。其中凸显的是学校对田永进行学位管理没有按照正规程序。规范的学位管理程序是：对不授予学位的学生，学校应该事先以书面形式告知其原因，给予学生申诉的机会，并事后为相对人提供相应的救济途径， 使学位授予行为公开、公平、公正。再如，刘燕文状告北大不授予其博士学位一案，法院的判决书再次证明了我国高校学位管理在程序上不够规范：“本案被告校学位评定委员会在做出不批准授予刘燕文学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提讼权利的行使，该决定应予撤销。”

（三）部分高校学位管理中对学生的评价标准不合理

高等院校享有一定程度的学术自，其中就包括了部分学术自由权。因此，高校对于《教育法》未明确规定的方面，可以依据自己的实际情况进行规范和细化，包括制定培养目标和教学计划、开设课程、选择教材以及制定考试评价标准等等。高校对学生的学术要求体现了学校的办学目标与方向，尤其是在重点高校力争建设世界一流大学的背景下，基于学生的学术成就成为大学排行的重要指标之一。因此有些学校认为自己有权制定管理制度评判学生学业水平和能力，将我国高校普遍进行的各类考试与学位管理挂钩，例如：许多重点高校将通过英语四级考试作为获得学位的标准之一，江苏省几乎全部高校将计算机二级与理工科学位管理直接挂钩。部分学校做出这一决定是切实考虑到学生与学校的发展，把通过等级考试与学位管理相关作为提高等级考试通过率的最佳办法，带有一定的合理性；但还有一些学校单是参考该省名校的管理方案作出这种决定，没有考虑到学生的实际情况，导致很多学生因未通过等级考试而不能获得学位，直接影响到了学生的前途。由此可见，高校学位管理中对学生评价标准应当改进，趋于合情合理。

（四）高校论文评价主体不规范

论文答辩合格是硕士生、博士生能否顺利获得学位的重要标准，但是当前我国一些高校存在论文评定不规范的现象，主要表现为答辩委员会同意授予学位，但学位评定委员会不同意授予学位。刘燕文状告北大不授予自己博士学位一案就是很典型的案例，对刘燕文的博士论文答辩7位同行专家全票通过，答辩委员会同意授予其博士学位，但是，校学位评定委员会在有5位评委缺席的情况下，论文答辩赞成票未过半数，最终决定不授予刘燕文博士学位。刘燕文以学校缺乏“程序正义”，影响其向相关部门申诉为由，将学校告上法庭，终于在二审时获得胜诉。可以看出我国高校现有的论文评定办法难以避免校学位评定委员会做出不专业、不准确评价的可能。

三、关于我国高校学位管理问题的对策

（一）学位立法应与时俱进

近年来，高校学位管理不规范、不合理的现象，让人们注意到了我国学位立法的滞后。若学位法不能够走在学位管理的前面，高校和学生的权益与发展势必受到影响。因此，出台新的学位法势在必行。1980年出台的《中华人民共和国学位授予条例》和1981年增加的《学位条例暂行实施办法》，已经不能适应我国高校学位管理形势的需要。这两部法规较为笼统，对学生的思想政治和学术水平的评价标准没有清楚的界定。比如，学位法没有对是否取消考试舞弊学生申请学位资格作出规定，导致高校学位纠纷时有发生。为了保障高校为国家和社会培养出合格的人才而不贻误人才，学位法应该对考试舞弊学生在原则上做出取消学位申请资格规定的同时责成高校视其作弊行为的程度、情感与态度给予学生相应的处分。另外，学位法还应对评价学生学位论文的主体进行规范，可以引进“外行”进行评价，但权重须有限制，避免对评价的效度造成负面影响。只有尽快消除法规盲点，才能从根本上规范高校学位管理。

（二）高校学位管理要坚持合法性与合理性相结合

高校学位管理必须以合法作为前提，因此高校学位管理不得与法律相抵触。目前，高校出台的学位管理制度违反上位法的现象很多，诸如取消考试作弊学生学位申请权，学位与英语四六级、计算机二级挂钩等等。其中，有些规章制度虽与上位法发生抵触，却带有一定合理性，如为保障学校学术气氛、严惩道德缺失的学生而取消其学位申请资格。然而，当观念的合理性与法律的权威性冲突时，高校仍需要本着合法性的原则，对于考试舞弊的学生依据学位法虽不能取消其学位申请权，但可以在其他方面对学生进行惩戒；还有一些高校的学位管理规定不仅不合法而且也没有经过推敲，诸如江苏省绝大部分高校理工科学位与计算机二级挂钩的规定，不仅超出了法律许可的范围，而且没有充分的科学理论证明理工科与计算机二级考察科目二的相关程度，（下转24页） （上接19页）以至于使通过计算机二级成为评价理工科学生的学术水平的一项指标，此外，计算机二级考试报名费用之高，屡次失利的学生难以支撑。因此，高校学位管理要坚持合法性与合理性相结合，保障学生权益，尽量体现出新时期高等教育的人文精神。

（三）坚持以人为本的原则，保障学生的救济权

学校在进行学位管理时，须兼顾行政目标的实现和学生利益的保护，如果一味地强调行政目标的实现，那么可能对学生权益造成不同程度的损害，应该结合学生的客观情况，本着以人为本的原则对学生予以救济。例如广东省某高校2008级学生牛某因大四上学期一门选修课考试作弊，被学校取消学位申请资格，牛某得知不能获得学位而放弃了几天后即将进行的研究生入学考试，多次向学校有关部门解释情况也未得到同情，事后学校也未向牛某提供任何救济途径，导致其毕业一年仍未找到工作。此案说明，学校的学位管理不仅违背了现行法律，更没有体现合情合理的人本精神。为了高校和学生的和谐发展，学校有必要在学位管理中坚持以人为本的原则，尽量将学生的利益损失降到底线，为学生提供尽可能多的救济途径。

参考文献：

[1]蔡洁.高校学位授予权的法律性质和特征研究，教育评论.2008.（6）

[2]许中华.高校学位授权的行政法分析.理论界，2007.（8）

篇（10）

非法证据排除规则最早起源于美国，是通过一系列判例确立起来的，是对美国宪法权利法案中规定的人权保护精神的张扬。1914年，美国联邦最高法院通过审理Weeks v.United States一案，确立了非法证据排除规则。【1】在我国立法实践上，虽然《行政诉讼法》中没有非法证据排除的直接规定，但在行政诉讼相关司法解释中已有不少关于违法证据不应采纳的规定，这些规定主要包括《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释》第30条、第31条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条、第57条、第58条、第6O条、第6l条、第62条等条文都涉及到了行政诉讼中非法证据的排除。可以说，在行政诉讼实践中，非法证据排除规则存在着一定的法律基础。

一、逻辑起点：行政诉讼非法证据排除规则的内涵

行政诉讼非法证据的内涵可以从狭义和广义两个角度来界定。狭义的行政诉讼非法证据仅指违反法律 规定的程序、方式或者手段取得的证据。而广义的行政诉讼非法证据指收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的表现形式，取得证据的程序、方式或手段之一不合法的证据。主要包括收集证据的主体违法;证人证言或鉴定人没有证据主体资格;获取证据的方式违法;手续不合法(如对域外证据没有办理相关的公证及认证手续);形式违法(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各种证据提交的形式作了明确要求);提交时限违法(即不在法律规定的时间提交证据)等情形。【2】

行政诉讼非法证据排除规则建立在非法证据的判定之上，是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。也就是对行政案件待证事实有证明作用的证据材料，因缺乏合法性而被排除在行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外，这需要法律特殊规定，被称为非法证据排除规则。【3】该规则是一项司法适用规则，是在行政诉讼中由人民法院适用的证据规则。对于非法证据，只有人民法院有权予以排除。至于当事人在自己所掌握的证据中进行挑选、排除以决定是否向人民法院提供，并不属于行政诉讼非法证据排除规则的范围。

二、域外视野：国外非法证据排除规则的实践

对于非法证据应当以什么样的方式排除，各国价值选择的不同决定了非法证据的范围界定、举证责任、排除模式的不同，主要包括以美国为代表的强制排除加例外模式和英国为代表的利益衡量排除模式。

1、强制排除加例外模式

强制排除是指一切违法取得的证据即应排除，法官没有裁量的余地。强制排除认为行政机关的违法取证行为比行政相对人的行政违法行为更可怕，行政权力的滥用对社会安全的威胁较一般违法行为更可怕。强制排除最能达到阻止违法取证的效果，最能保护人民的基本权利。原告有权要求公平审判，乃法治国之最低限度要求，就非法证据排除规则而言，其最低限度要求应将国家机关怒意或蓄意以违法方法取得之证据，一律加以排除。

早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁方式获得的自白或陈述违反宪法第5修正案。各州并没有被要求一定遵守联邦最高法院的规定。但是，它们却规定了对强制所得的供述予以排除的规则，这与最高法院的规定相比不很严格。1914年，美国最高法院曾下令对以非法搜查、逮捕途径取得的证据都予以排除。但是，许多州仍然实行传统的做法，不因证据是非法取得而一概排除。在理论上出现了银盘理论(美国联邦最高法院于1914年确立的非法证据排除规则，并不适用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的证据仍可作为论罪科刑的根据，甚至各州的违法证据也可为法院所采用，此即所谓银盘理论。)，联邦法院对各州呈报的案件中违法取得的证据，可以酌情采用。1960年银盘理论被推翻。1961年各州开始采用排除违法取得的刑事证据原则。这样就使有高度证明力而违法取得的证据在某些时候失去了证据效力。与此同时，还出现了毒树之果理论，即指违法收集的刑事证据均为毒树，从毒树中的线索获得的证据，被称为毒树之果，应予以排除。

强制排除的不足之处在于：对轻微的违法行为与严重犯罪行为不加区别、对警察应受谴责的程度与对非法取证的受害者造成损害的程度不加区别，一切违法取得的证据均予排除，法官完全没有裁量权，其可能造成民众对司法制度的反感和不解。【4】针对该模式的不足，1984年美国联邦最高法院根据众多提议，对于适用这一原则增加了两项例外情况：其一，最终或必然发现的例外，即当政府官员不采用违反宪法途径收集证据，证明行政相对人违法的这种证据最终或必然也能被发现，只要起诉方能够以优势证据证明这一点，法庭对这种证据不应当排除。其二，善意的例外，即当政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查，最终发现搜查证是无效的。【5】这些例外原则的创立，实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力，在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它反映的实际上是立法者对人权保障价值目标的某种衡平。

2、利益衡量排除模式

利益衡量排除模式，是指在任何违反取证规定的案件中，都需要经个案衡量，才能终局决定证据应否禁止使用。法官在就非法证据排除与否，需要平衡两方面的利益：一是有关证据的证据价值，二是侦查行为的违法程度和危害后果，尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。即在非法证据之不利作用与其本身证据价值之间进行衡量，以决定取舍。【6】两害相比择其轻，两利相较选其重。每个个案都需要具体衡量，权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性。

在英国，证据本身的非法性对证据的可承认性不存在必然和直接的影响，法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义，故对非法证据的处理实际倾向于适用或总体上适用的原则。在这一总的原则下，又通过设置非法证据应具有真实性和其适用不损害实质意义的程序正义的两个限制性条件，确保非法证据适用的安全性。【7】这种利益衡量排除模式目前主要存在于英国的判例法之中，成文法没有明确规定普遍适用的原则。【8】利益衡量排除模式实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的过滤：第一，这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提，确保了对行政相对人最终审判的结果符合实体正义的要求;第二，该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因此，某一非法证据如果既保证了实体正义的实现，又维护了实质意义上程序正义的精神，那么，仅仅因证据采集方法上的非法性，即有违形式上的程序正义的要求，是没有任何理由将其拒之于法庭之外的。

三、完善路径：我国行政诉讼中非法证据排除规则的适用建议

就我国的实际情况看，行政机关依法行政的意识比较低，非法证据排除规则可以迫使行政机关不得不严格按照法律规定的程序和条件进行行政行为，这有利于我国的法治建设，有利于保护公民的正当权益。【9】强制排除加例外模式是美国非法证据排除的实践，在一定程度上兼顾了控制违法犯罪和保障人权这两种价值观，但是由于例外只限于有限的几种，范围相当狭小，绝大多数的非法证据，不论其违法程度的强弱，最终还是被排除。建立如此的行政诉讼非法证据排除模式必须依托于相应的法制环境，在我国现阶段显然尚缺乏这种司法背景。因此，我国在建构非法证据排除规则时，必须坚持利益权衡原则，确立一个多元化的程序价值体系，在具备内在价值和外在价值的同时，还应尽可能地保证司法资源的合理配置。

笔者主张对非法证据的取舍，应实施一种例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，将排除的例外情形结合利益权衡原则对非法证据进行综合评价，即通过立法，先对一些重大的问题确定处理的原则，并根据司法实践对成熟的例外情形予以立法或司法解释确认，以尽可能保持国家法制的统一。【10】而对一些相对次要的问题，可交由法官自由裁量，确定对非法证据是否予以排除。第一，对非法口供采用强制排除加例外模式。以非法方法获取口供对基本人权损害极大，违法获取的口供其虚假可能性较大。同时，对仅有某些调查询问方式不妥(如某些询问具有不适当的诱导性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作为例外不予排除。第二，对非法物证采用利益衡量排除模式。在我国，行政执法手段十分灵活，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。对明显违法，情节严重而案情较轻的，基于利益衡量可以考虑排除某些违法取得的物证。当然，非法证据处理规则强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提，使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求，又符合程序正义的精神。【11】

四、结语

总之，行政诉讼非法证据排除规则正是适应了法治的要求，因为非法收集和取得证据超出了法制的轨道，侵害了权利，必然应当承担相应的不利后果。所以非法证据排除规则基于人权和法治的要求，一方面强调依法行政，否则将承担不利的法律后果;另一方面强调对对权利的保护和救济。故，针对非法证据采取强制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，应当是我国当下一种合理的行政诉讼制度选择。

注释

【1】宋英辉、汤维建。证据法学研究评述【M】，中国人民公安大学出版社，2006：252.

【2】胡图。论行政诉讼非法证据的证明制度【J】，吉林工商学院学报，2011(05)：54.

【3】郜尔彬。论行政诉讼非法证据排除【J】，《贵州警官职业学院学报》，2003(02)：76.

【4】【台】王兆鹏。证据排除法则的相关问题【J】，刑事法杂志，1996(03)：96.

【5】杨宇冠。非法证据排除规则【M】，中国人民公安大学出版社，2002：72-74.

【6】【台】朱朝金等。《刑事诉讼之运作》【M】，五南出版社，1986：33-34.

【7】牟军。英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考【J】，《法律科学》，2000(3)：89.

【8】【美】大卫??赫斯切尔。对美国和英国非法取得的证据的方法的比较【J】，《法学译从》，1985(03)：23.

【9】王全法。行政诉讼非法证据排除规则的完善【J】，《学理论》，2010(11)：15.

篇（11）

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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、高校侵权“无门救济”

1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]

这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。

因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。

综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。

我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。

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注释：

[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。

[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。

[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.