土地发展权大全11篇

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随着对自身生存环境的日益关心和对人类与自然关系的不断重新认识，也是出于对国家利益的考虑，地球上的大多数国家都把国土资源管理与保护作为一个重头戏来铺排。我国是一个幅员辽阔的国家，内陆土地总面积为960万平方公里。我国又是一个资源相对短缺的国家，人多地少，耕地后备资源不足。据调查统计，全国耕地面积为19．51亿亩，耕地资源的人均占有量仅为世界人均占有量的一半左右，而且土壤流失、沙漠化、土地污染与破坏、浪费等问题愈演愈烈，已经成为制约经济社会持续发展的重要因素。所以，土地保护的立法问题也是我国土地法律体系建设的一个重点。

一、土地保护立法的基础

（一）事实依据

法律是现实的社会、经济、环境现实的反映。之所以要加强土地保护立法，就是因为在现实的土地利用中出现了人们所不愿看到的现象。长期以来，由于思想意识的落后，我国实行的是对国土资源的粗放型管理，采取的是落后的土地利用方式，它是以牺牲土地资源数量和综合生产能力为代价，走的是以掠夺开发，粗放经营，低效浪费和生态破坏为特征的不可持续道路，至少造成了如下恶果“

1、土地供需矛盾尖锐，人均耕地面积不断下降。由于土地资源紧缺，各类用地均不能满足需要，建设与农业以及农林牧之间争地矛盾突出。特别是“六五”期间，每年平均净减耕地46.67万公顷，同时每年净增人口约1429万人。耕地锐减和人口剧增使人均耕地占有量不断下降。

2、土地利用尚不充分，生产力和利用率均较低。从耕地利用状况看，中低产田占了2／3，产量较高地区也还有相当的增产潜力。林地利用率也低，全国有林地面积只占林地面积的62%，单位面积蓄积量和生长量只及世界平均水平的75%；已利用牧草地中，优质草地仅占27%，单位面积畜产品量只及美国的1／3；建设用地的利用率也不充分，如村庄占地，由于大部分是平房，人均占地要比城市高出一倍。国营工矿建设和生产造成的废弃地约有200公顷，已复垦的不到2%。

3、土地退化和损毁严重，质量不断下降。建国初期全国水土流失面积约150万平方公里，五十年来初步治理了约50万平方公里，但同时由于乱砍森林、草原过牧、盲目开垦等又造成新的水土流失。据遥感资料，目前流失面积约为179万平方公里。我国沙漠化土地面积17.6万平方公里，潜在沙化面积15.8万平方公里，两者合计已达33.4万平方公里。目前约有1／5的耕地受到不同程度的环境污染。林地被侵占现象也很严重。另外全国每年因灾害损毁的耕地约13.3万公顷以上。不少地区由于投入不足，土壤肥力下降也影响了耕地质量。

4、乱占滥用耕地，浪费土地的问题不断发生。由于长期以来对土地缺乏宏观调控和计划管理，微观行为得不到有效约束，造成非农建设和农业内部结构调整过多占有耕地，使耕地面积急剧减少。有些单位受利益驱使，多征少用，早征迟用，甚至征而不用，造成土地浪费。近几年来，各地盲目建立各种名目的开发区，大量占耕地成为浪费土地的新现象。

（二） 现实的法律依据

翻开任何一本有关土地资源管理的法律法规汇编，不难找到保护土地的主要法律依据。

首先当然是《宪法》。我国宪法与土地保护密切相关的规定包括：第26条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治环境污染和其他公害。”第9条：“国家保障自然资源的合理利用，------。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条第5款：“一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地。”这些规定强调了对包括土地资源在内的自然资源的严格保护和合理利用。

其次是《土地管理法》。第一条规定了保护土地，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展是其重要立法目的。第三条规定，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。第七条要求人民政府对在保护土地方面成绩显著的单位和个人给予奖励。第四章专门就耕地保护进行了规定，主要包括占用耕地补偿制度、耕地总量动态保有制度、基本农田特殊保护制度，以及土地生态质量保护、土地整理、土地复垦、水土保持等要求。

第三，《环境保护法》。该法第二条规定：“各人民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发和发展，推广植物病虫害的综合防治，合理使用化肥、农药及植物生长激素。”

第四，《农业法》。该法第五十四条规定：“发展农业必须合理利用资源，保护和改善生态环境。”第五十五条规定要求对基本农田实施特殊保护，合理使用化肥、农药，防止土地的污染、破坏和地力衰退。第五十六条要求预防和治理水土流失、土地沙化，禁止开垦国家禁止开垦的陡坡地。

第五，《水土保持法》。该法的主要目的就是为了预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，减轻水、旱、风沙灾害，改善生态环境。

第六，《防沙治沙法》。2000年颁布的《防沙治沙法》对防沙治沙规划、预防措施、治理、保障措施以及法律责任等作了较为全面的规定。

此外，《森林法》、《草原法》等相关的资源环保法律也包含了许多土地保护的内容。

（三） 法理依据

1、所有权绝对向所有权社会化转变——西方土地保护立的兴起

在西方的法学历史上，土地所有权有两种原始型态——罗马式土地所有权和日尔曼式土地所有权。前者出现于公元二世纪至五世纪之罗马，承认土地所有权的行使有绝对自由，带有强烈的个人主义色彩；后者出现于中世纪的日尔曼，带有浓厚的封建色彩，及强烈的团体主义色彩。一般来说，私有财产制度远在国家诞生之前就有发生，然而直到资产阶级时期（18世纪末至19世纪初）才获得法律上之保障。此时，个人主义思想盛行，提倡天赋自由与天赋人权。如洛克(Jone Locke)就提出“个人主义的自然法论”，认为在自然状态下，人受自然法的支配，均享有完全的自由，享受毫不受限制的各种天赋权利。他主张生命、自由、财产，皆为与生俱来、神圣不可侵犯的自然权利。布莱克•斯通（Black Stone）也宣称“人享有绝对不可侵犯的三项权利：生命、个人自由和财产”，并认为所谓财产自由，就是指享有自由使用与处分财产的自由，丝毫不受限制与任何伤害。这些思潮发展到法国1789年人权宣言中的“所有权神圣不可侵犯”达到普遍认同，并被确定为私法（1807年法国民法法典）三大原则之一——所有权绝对原则。这可谓罗马型土地所有权的复兴。由此，各国宪法都保护私有财产。于是引起资本主义突飞猛进与私人财富的激增，终于成就了17、18世纪以来的现代文明。然而，这种以个人利益为本位的所有权过分扩张，同时造成了财富为少数资本家所独占，土地为少数富豪所垄断，出现了贫富差距、劳资对立、环境污染等社会问题，使社会秩序陷于不安。于是，人们开始对个人注意所有权思想进行反思。

十九世纪以后，团体主义兴起，提倡公共利益重于私人利益，团体重于个人，个人主义所有权思想逐渐衰退，代之而起的是“所有权社会化”。所有权社会化，主张财产权社会责任连带说。换言之，法律之所以承认并保护财产权，无非是借所有者之使用、收益或处分等行为，促使社会财富增加，满足社会需要。因此，财产所有者在行使其权利时，不得自由随便使用、收益或处分，必须同时满足维护“社会公益”之要求，履行一定的社会职责。凡违利益要求者，当受到法律限制。因此，为了社会公共利益，国家法律可以限制甚至剥夺财产权。这实际上是一种社会连带主义思想。按此理论，所谓权利，并非与生俱来来，而是法律为保障在社会连带关系中得以履行诸种行为而特别设定的权利。财产权不过是种种权利中的一种，即法律规定个人在社会连带关系中履行经济行为的社会性责任。至此，所有权绝对自由与神圣不可侵犯，蜕变为具有社会性责任的制度，是现代西方福利国家的共同特色。

在私有财产中，土地的占有、使用与人们的生产、生活活动均有直接而密切的关系。所以土地财产权的社会化倾向程度也最为显著。西方国家无不通过土地规划、分区等行政措施对土地权利的行使进行限制，制定多种法律对土地实行保护性开发利用。因此可以说西方的土地保护立法是一个私法公法化的过程，是通过对土地权的限制来实现其目的的。

2、公法私法化——中国土地保护立法的方向

与西方资本主义国家土地破坏问题主要是所有权无限扩张使用的结果不同，中国的土地滥用与破坏问题则主要是产权不明、管理不善造成的。尽管我们已经有了上述不少的土地保护法律，却仍然未能从根本上解决问题。

在我国，土地资源实行的是公有制，即全民所有和集体所有，但在所有权行使时，由于实际上的主体不明，土地公有变味成了土地无主，好像土地是共有物，大家人人有份，人人可以低成本的任意使用，结果导致了普遍的“公地悲剧”：乱占滥用、水土流失、沙漠化、土地污染与土地破坏等处处可见。与此同时，我国长期实行的是社会主义计划经济，土地的供求与管理完全由国家行政职能来完成，这一方面无法调动土地的实际占用者的积极性，另一方面由于政府管理失灵，结果导致法律的低效能，保护土地的目的成了空中楼阁。

因此，中国的土地保护立法必须从两个方面同时着手。一方面，通过公法私法化，建立健全土地权属制度，通过明确土地产权，避免公地悲剧的蔓延。土地权利是一个权利束，包含有多项子权利，在理论上是可以对这些不同的权利进行明晰化的。因此，不要一提产权明晰就意为着私有化，完全可以在保有公有的最终处置权的情况下，将其他各项权利让位给个人行使，不也是实现公有制的多种方式吗？按土地的本性来说，它也是更适宜公有的，因为它不是任何人生而具有的，也是个人没法真正绝对拥有的。有些西方学者认为，土地权利的实质不过是所有者享有占用某项权利标的的一段时间。照此理解，这段时间给谁又有多大关系呢？关键是要实现土地的最大价值。因此，有必要在土地权利问题上进一步解放思想，深入理解起实质。

另一方面，还是要发挥行政权力对土地使用的管制，防止外部效应的产生。但要对传统的行政管理措施的低效能进行反思，改善行政管理模式，引入市场经济调控手段，消灭政府寻租行为。所以，土地立法的公法私法化并不是要抛弃政府管制，完全由市场进行调节，而是要在明确产权的基础上完善和进一步加强政府的管理。

二、土地保护立法的主要内容

土地保护在本文主要是从环境与资源保护的角度而言的，包括土地的数量与质量保护两个方面的内容。

（一）土地数量保护的法律制度

我们知道，土地的数量是有限的，它是一种相对稀缺的资源。因此，一个国家的国土面积就是其最大的资源。整个中国近代史上，我们失去的国土资源不可胜数。如果把这样失去的国土资源称之为“外失”的话，那么还有一种“内失”同样触目惊心，那就是——对我们真正掌握在手心的国土资源予以蹂躏和污染，使之成为不适于人类生存之地！近年来，在我国内蒙古的阿拉善盟、甘肃的民勤等地，都产生了一定数量的“生态难民”，房屋完好无损，只是人去屋空，满院子长着齐腰深的草。这些居民就是国土面积“内失”的直接受害者。这种“内失”包含着显性与隐性的损失。前者包括土地沙化、采矿破坏及崩塌、滑坡等自然灾害造成的可用土地的直接减少；后者包括乱占滥用、多占少用、闲置不用等间接的可用土地数量的减少。对此，可以考虑设立以下法律制度：

一是实行最少耕地保有量制度。这是现行的耕地总量动态平衡制度的延续，即要求各地的耕地数量最低限制，只能多，不能少。

二是继续实行土地复垦制度。

三是继续实行建设用地总量控制制度。这是与耕地数量的保有量控制相对应的制度，但这里却是规定上限，各地在一定时间内建设用地总量不能突破这个上限。

四是建立土地开发、治理、恢复基金制度，为开发未利用地、治理沙化土地、恢复灾害土地的生产力提供资金保障。

五是建立闲置土地消化利用制度。除了采取行政强制措施以外，也要考虑开采用经济刺激手段，如加倍征税、闲置收费等等。

六是继续完善土地有偿使用制度，防止乱占滥用、多占少用。除了提高土地获得成本外，也要提高土地占有维持成本。还要考虑在必要时实行土地用量评估核定制度，在限额内的土地，按市场平均价位取得，超额的面积则按更高的标准缴费。

七是明确土地产权，建立健全土地市场，便利土地权利的流转。

（二）土地质量保护的法律制度

保护土地质量，主要指通过土地整理、保持水土、防治污染等措施提高的质量，以便恢复、提高土地的自然生态功能与经济生产能力。主要的法律制度可能包括：

一是实行土地利用规划与合理布局制度。我国是幅员辽阔的大国，有进行土地利用空间合理布局的条件；社会经济发展水平的不平衡，不同地区自然条件和土地性质的差异决定了进行土地利用空间合理布局的必要性。通过土地利用的空间合理布局，以达到最充分地利用各类土地资源，发挥土地的环境保护作用，减少土地利用对环境的负面影响。

二是土地整理制度。通过对山地、坡地、滩地、盐碱地和沙地的整理，是未利用地的，可以转为可用地；是农用地的，可以提高产量；是建设用地的，可以减少进一步投资开发的成本，提高土地价值。

三是实行水土保持制度。开展对大江大河及小流域的综合治理工作，启动各项防护林工程和绿化工程，最大程度的消除由于洪水、风暴和人为破坏带来的各种水土流失对土地资源的危害。

四是土地污染防治制度。污染防治要贯彻以防为主，防治结合的原则，首先要堵塞土地污染和农业用水污染的源头，杜绝城乡工业“三废”的超标准排放，取缔污染严重而又难以改造的“四小”企业。其次，建立污染土地的修复制度，改善土地圈物质循环与环境质量。

五是建立敏感区域土地的保护性利用制度。环境敏感区域是指土地利用和管理不当容易导致污染并产生严重后果的区域。饮水源(包括地下和地面水源)的集水域即为一类环境敏感的区域。我国各级城市中已有相当数量的城市饮用水源受到了污染。必须加强对环境敏感区域土地的保护性利用和管理。

六是建立土地生态保护区制度。对具有重大生态价值的土地，建立保护区，严格限制位于期间的认为活动。

三、环境权、资源权与发展权的衡量与协调

土地是财富之母，也是人类多种权利的载体。上文已述，土地权利实际上是一束权利的集合体。如果我们将视线扩散的更大一些，从环境—资源—经济—社会这一复合系统出发，人们还有基于土地的环境权、发展权与资源权。传统的土地物权理论只包括了土地作为自然资源发挥其经济价值的财产性权利。而个人有在良好适宜的土地上生活的权利——环境权，以及改变现有土地用途求得更大发展机会的权利——发展权 ，还没有被普遍法定化。关于土地发展权，在英、美等一些国家已经纳入到了物权法的范畴，并通过发展权之移转，而实现环境保护与经济发展之间的整合。至于土地上的环境权，由于有太多的不确定性，目前还很少见将其物权化的立法例，至多不过是一项宪法性基本人权。在我国土地立法中，目前还只有土地资源权，而且还不很完善。至于环境权及发展权，则还处于学者间的理论探讨层次。

本文的立论在于土地保护或环境保护，而环境与资源、发展之间在可持续发展战略思想指导下，已成为不可分割的一个整体。土地作为一个价值复合体，兼具环境价值、资源财产价值以及发展潜力，作为一个矛盾的统一体，为我们探索环境保护与经济发展之间的协调提供了一个很好的范例。笔者无力对此做清楚的论述，故未敢将其作为本文的标题，只是放在最后，作为土地保护立法的一条思路提出来，以引起大家的关注。

前文已有论说，中国土地立法有两个发展目标，一个是私法化，明确土地的资源性物权，建立土地市场，便利土地权利流转，实现土地经济效益最大化。另一个是加强土地的保护，尤其是耕地的保护，以保证我国的粮食安全与环境安全。环境保护与经济发展之间是存在矛盾的，反映到土地利用上，就是同一宗地在作为环境保护用地和作为经济资源用地之间的竞争性，或者是异宗间农用地与建设用地之间的竞争性。这就不可避免的要进行利益衡量，在互为竞争性的用途之间做出选择与取舍。而这种取舍之所以很难，就在于它们都是我们所追求的目标，有些价值又远非完全对等的可以衡量，有些时候还具有不确定性，使决策者处于两难境地。现行的立法，无非是通过土地利用总体规划、土地分区计划、土地用途管制等纯行政性手段强行推行，将基于土地的资源权、环境权、发展权完全隔离考量，或者根本就没有考虑到环境权和发展权的问题，自然是法律的低效能和低效率，同时造成了不平等。

如果从法律上将环境权与发展权从传统的土地资源物权中剥离出来，并将其物权化，同时引进权利流转的市场机制，让市场发挥资源配置的基础性作用，辅以行政宏观调控，或许可以解决上述的单纯行政衡量的两难困境。这样，不仅解决了决策难题，同时还实现了保护土地与利用土地发展经济的协调。下面以美国土地发展权移转为例，初略地看一下这一过程是如何发生的。

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农民发展权是指作为个体与作为集体的农民自由参与政治、经济、文化和社会生活等权利且享受其发展利益的权利，包括农民政治发展权、农民经济发展权、农民文化发展权和农民社会生活发展权。而农民经济发展权是指农民在社会经济生活中公平地占有社会资源，参与社会经济事务，享有社会经济发展收益的权利。农民经济权益是主体农民发展的物质基础。农民经济发展权也是农民其他发展权实现的基础。农民经济发展权主要包括土地发展权、农民财产权、劳动就业权、劳动成果收益权等内容。农民经济发展权不是农民发展权实现的最终目的，是农民发展权的核心内容，同时是实现农民发展权实现的最重要条件。在人们贫困的所有成因中，经济因素为物质基础性的。人们的经济增长是减少人们贫困的强大动力。因此在我国，广大农民发展的核心是其经济发展，即经济发展权是农民发展权的核心。

(二)农民经济发展权的基石是农民土地发展权

1.农民土地发展权。土地发展权是土地制度的重要内容，农地发展权为土地发展权的下位概念。广义上讲，我国农地发展权内容主要包括三方面。其一，在坚持农村集体经济组织土地所有权性质不变的条件下, 农民有权利对农业结构进行调整，投向农业生产效益高的经济作物。其二，在坚持农村集体经济组织土地所有权性质不变的前提下，权利主体享有将农用地变更为集体建设用地的权利。其三，改变农村集体经济组织土地所有权性质，变更为国家建设用地的权利。从狭义上说，农地发展权是权利主体基于农地所有权，从农地所有权中分离出来而单独处分的权利，也是参与土地增值收益分配的权利。它既可和土地所有权合为一体由土地所有者拥有，也可由只拥有土地发展权的非土地所有者使用。在我国，将农村集体经济组织所有的农地变更为国家所有的建设用地即农地征收，其土地增值收益表现为狭义的农地发展权。因此，农民土地发展权是仅为权利主体之一的农民所拥有的土地发展权。

2.农民土地发展权是其经济发展权的基石。农民土地发展权在经济上的实现表现为对农民收益权和劳动权的补偿。其主要表现为改变土地用途后的土地增值部分，农民凭借其原生产要素拥有者的身份可以参与分享。发展权作为一项人权，是全体人类中的每一个人都享有的权利发展权以人的全面发展和价值实现为终极理想。发展权的根本则是主体的发展权，因此，发展的本质则是人的发展。我国解决三农问题以促进农村发展的核心在于促进农民主体的发展。农民主体的积极性与创造性的发挥为其自身谋求发展的基本条件。而任何主体谋求发展必须依赖于一定的客体条件。在我国，一般说来，广大农民拥有的发展资源相对缺少，那么，作为发展利益的客体也相应缺少。农村土地既是农民生存的根本资源，又是农民发展的物质基础。广大农民主要以土地为其发展客体。因此，农民土地发展权对于保护农民的发展权尤其对经济发展权的实现有着奠基作用。

二、农民土地发展权的立法缺失

(一)农民土地发展权的宪法缺失

《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定：国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第十三条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。由此可以得出，一是宪法规定的土地征收补偿内容并不包含土地发展权补偿;二是宪法规定的保护公民的私有财产权内容并不包含作为公民财产组成部分的土地发展权。宪法第三十三条第二款规定：国家尊重和保障人权。但作为一项基本人权的公民发展权和作为农民生存与发展的土地发展权，都没有载入宪法。宪法中公民发展权和土地发展权的缺失状况是产生农村集体经济组织土地所有权主体不明和权能弱化的深层原因。因此，若农民土地发展权缺乏宪法保护，则农民经济发展权的完全实现将是空中楼阁。

(二)农民土地发展权的土地法律缺失

《中华人民共和国土地管理法》(简称《土地管理法》)第四十七条第一款规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。第二款规定：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。第三款规定：征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。从中可以看出，征收农村集体土地补偿标准的是依据农业用途的土地收益，即征地补偿中农民得到的仅为农业用途的农地价值补偿。虽然最新的《中华人民共和国土地管理法(修订案送审稿)》草案明确了农村集体土地征收将按照公平补偿原则，因征地补偿争议较大，草案授权国务院制定具体的补偿安置办法。曹宗平研究土地收益分配得出：征地农民得到5%~10%，农村集体组织得25%~30%，政府部门得60%~70%。土地被征收后, 由农用地转变为国家建设用地后的巨大土地增值收益被土地权利主体之外的利益主体占有。由此可见，农地征收中政府对被征收土地的补偿主要为土地使用权的补偿，而缺乏土地发展权的补偿，侵害农民经济发展权的现象十分突出。

(三)农民土地发展权的物权法缺失

《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第四十二条第一款规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。第二款规定：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。由此可以看出，《物权法》也没有土地发展权及其补偿的规定。农地征收补偿只能是农业用途的农地价值补偿。若从另一角度看，这是政府为了公共建设目的动用国家公权力强制部分农民低价转让私人财产。但是原土地权利人对于公共利益原无特定义务，仅由于土地征收行为蒙受损失，是无义务的特定人对于国家所做的特别牺牲，如果仅由原土地权利人负担此种公共成本，显然违背了基本的公平正义观念。土地发展权的物权法缺失同样阻碍了农民其他经济发展权的实现。

(四)农民土地发展权的其他法律、法规及规章缺失

《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国农业法》等法律从不同角度规定了农村集体及其成员、其他组织的土地承包经营权。但从其规定来看，缺乏土地发展权所包含的农民对承包经营地增加投入、增强地力所形成的发展性利益的规定，相应的，在土地征收补偿中缺乏对土地增加投入和增强地力方面的补偿。这不仅影响广大农民对承包经营地增加投入的生产积极性，而且不利于农民其他经济发展权的实现，最终影响农业发展。

三、完善农民土地发展权立法以促进农民经济发展权的实现

(一)立法明确规定农民土地发展权以促进农民经济发展权的实现

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20世纪上半叶，随着城市化进程的迅速发展，一些主要资本主义国家开始重视土地发展问题，土地发展权应运而生。近年来，我国学术界逐渐重视对土地发展权制度的研究．并取得了一定的成果。然而，国内学术界对发展权制度的研究仍处于起步阶段，很多基本理论问题还没有解决。本文将分析近年来国内土地发展权的研究成果，研究内容主要集中在土地发展权的基本理论问题，如土地发展权的概念、土地发展权的归属、土地发展权的流转、土地发展权设立的必要性和可行性等问题上。

一、土地发展权的概念

关于土地发展权的概念，国内学术界大致有狭义和广义两种理解。狭义的土地发展权，主张它是土地所有权人将自己拥有的土地变更用途或在土地上兴建建筑改良物(包括建筑物与工事)而获利的权利。沈守愚较早从法学的角度将农地发展权界定为“将农地变更为非农用地的变更利用权”。杜业明认为，土地发展权是指某组织或个人变更土地用途而获得额外收益的权利。而农村土地发展权是特指农用地转为建设用地和农村存量建设用地直接进入土地一级市场而获取收益的权利。周建春认为，农地发展权又称土地发展权或土地开发权，是指将农地改为最佳利用方向的权利，也可狭义地定义为农(耕)地改为建设用地的权利。

广义的土地发展权涉及土地利用和再开发的用途转变和利用强度的提高而获利的权利。胡兰玲认为，土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权，可将其分为两类：空间(高空，地下)建筑权和土地开发权。侯华丽认为，土地发展权是将土地变更为不同使用性质的权利，应包括：农地变更为非农用地的发展权即农地发展权；未利用土地变更为农用地或建设用地的发展权；在农地使用性质不变的情况下扩大投入的发展权；在建设用地上进行建设的发展权。很明显．学术界对土地发展权的具体概念有不同的看法，但比较一致的观点是，土地发展权的基本观念，是发展土地的权利，是一种可与土地所有权分割而单独处分的财产权。土地发展权的概念和范围的界定是深入研究土地发展权制度的基础和前提，所以应明确界定土地发展权的涵义和范围。

二、土地发展权的归属

土地发展权的归属问题属于土地发展权研究的热点问题，学术界主要有三种观点。第一种观点是土地发展权应该借鉴英、法等为代表的国家的做法，归国家所有，即涨价归公。沈守愚认为，土地的空间权和土地发展权是独立的财产权，它的权源是国家。使用方为非公益主体的，除给集体和农户以应有的补偿外，还要向国家购买发展权。张友安等认为土地发展权归国家所有有利于土地供应参与宏观经济调控，有利于实施土地利用总体规划，有利于实现“五个统筹发展”。胡兰玲从公共利益分享的角度，认为将土地发展权归属于国家比较合适。第二种观点是主张借鉴美国的做法，土地发展权归属于原土地所有人，即涨价归私。张安录主张将农地发展权归农地所有者所有，发展权可像其他普通商品一样在市场上自由交易，强调市场在资源配置中的作用。廖喜生等认为我国农村土地发展权应归属于其所有者，也即为拥有农地的各农民集体。雷寰从保障失地农民合法权益的角度分析，认为农村土地发展权应该归属于农民。第三种观点是主张中国土地发展权的权利主体至少应该有两个，即国家和农村集体(农民)。刘国臻认为由于城市土地归国家所有，因此不管从归公与归私的角度进行分析，发展权都归国家所有，但是简单将发展权归属国家，会造成现有土地用途管制制度与土地发展权国家所有的制度建设在功能上重叠，其结果是公权利与公权利的冲突，也与我国市场化经济的运行机制不符，按照“发展权的实质在于对人类社会的经济资源进行合理的配置”的原则，朱启臻主张新增建设用地的发展权由国家和失地农民分享，农地发展权应从“涨价归公”转变为“涨价分享”。土地发展权的权利主体问题涉及政府、土地所有者、土地使用入等各方对土地增值收益的分割。所以对于土地发展权的归属问题，既要借鉴西方国家的相关制度，更要结合我国的具体国情。同时，也要考虑土地发展权不同归属所带来的正、负面效应。

三、土地发展权的流转

土地的发展权的巨大收益的实现还必须通过有序的流转，利用市场这只无形的手来促进土地的集约利用。张安录认为，可转移发展权允许土地使用受限制的土地所有者将其土地发展权卖给土地使用不受限制的土地所有者，进行额外土地开发。它有两种作法：一种是设立一个发展权市场，让发展权在市场上公平交易；另一种是通过公共权力购买而获得土地发展权，并提出在中国城乡生态交错区建立可转移发展权制度来控制农地城市流转的构想。张俊等认为在我国，可以利用发展权移转来保护耕地和农民集体土地所有权权益，促使城市土地的集约使用和优化配置，控制城市的蔓延增长。张友安等认为土地发展权的公平、合理配置，是其高效交易与流转的基础。结合中国的政府层级安排，土地发展权应按照一定机制分别在宏观、中观和微观三个层次以一、二、三级土地发展权形式配置和流转。刘明明通过分析英国和美国的土地发展权，提出我国土地发展权应当仿照美国实行土地发展权转移和国家购买土地发展权相结合的制度，并且结合我国国情实现土地发展权的本土化。

廖喜生等也认为为了更好地保护农田，国家甚至可以购买基本农田的土地发展权，严格限制其转为非农用途。集体土地所有者之间土地发展权的流转主要体现在农用地转让指标的转移，而集体所有者之间、集体土地使用者之间以及集体土地所有者与集体土地使用者之间可以进行容积率转移。土地发展权的流转是各种综合规划的结果，是一项复杂的系统工程。目前，国内对此的研究还十分薄弱，有待研究的内容还非常广阔。

四、土地发展权设立的可行性与必要性

关于设立土地发展权的必要性、可行性或意义等，国内学者作了大量的探讨和论述。沈守愚较早论述了设立农地发展权对于理顺集体土地的产权关系、有效保护耕地以及为国家提供稳定的财政收入等方面的意义。刘国臻将设置土地发展权的必要性提升到基本人权建设的高度来认识，并从耕地保护、完善双层经营体制和防止国有资产流失等方面论述我国设置土地发展权的必要性。科学发展观为土地发展权的设置提供了理论指导，国外设置土地发展权的经验和学者关于土地发展权的论著为我国设置土地发展权提供了可资借鉴的经验和必要的理论铺垫。汤志林从规范政府和土地开发商的行为、保护失地农民和城市居民的合法权益、优化土地开发管理流程和方式、增强市场调节作用等方面探讨了构建和完善土地发展权的意义。李世平从解决严重的土地资源浪费和不合理利用、落实政府对土地用途管理和规划的需要、保障农民耕作和收益的必要手段、解决我国现阶段人地矛盾的要求、维护国家利益、协调与土地有联系的相关法律等发面分析了设立土地发展权的必要性和可行性。刘明明从土地发展权的缺位导致农地保护成效差、土地征用中土地增值利益分配不公以及土地资源配置效率低下和土地规划难以执行等角度，分析了土地发展权设立了的必要性，同时从土地所有权结构、土地用途管制制度等方面分析了土地发展权设立的可行性。刘芳和许恒周从产权完善的角度分析了设立农地发展权的必要性。中国当前正处于城市化快速推进时期，城市土地开发与农地和生态环境资源保护的矛盾突出，形势十分严峻，空间权的缺位使得土地发展权的创设更加凸显其重要性和迫切性。我国法律中至今尚无土地发展权的规定。因此，土地发展权的配置，对于完善土地立法和改善土地管理无疑是具有十分重要的意义。

五、总结与展望

土地权利是土地法律制度的核心内容之一。中国土地权利的配置尚处于探索阶段，需要总结十多年来土地制度改革的成果，借鉴国外土地权利立法的经验，立足现实，面向未来，探索和解决我国土地法制建设所面临的一系列理论和实践问题。根据国外土地发展权理论研究的发展路径和我国土地发展权理论研究的现状，国内学术界对土地发展权制度的研究应朝几个方向发展：明确土地发展权的内涵，广泛研究中国土地用途的转换带来的土地收益变化；设立土地发展权时，既要借鉴西方国家的相关制度，更要结合我国的具体国情，要考虑土地发展权不同归属所带来的正、负面效，尽量兼顾效率与公平。对于土地发展权的流转问题要深入加强研究，增强其可操作性；广泛探讨配置土地发展权对中国政治经济发展的推动进步作用。

参考文献

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[16]汤志林．我国土地发展权构建：优化城市土地管理的新途径[J]．中国地质大学学报（社会科学版）．2006，6（5）：62～66

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中图分类号:F293.2 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)13-0119-02

一、问题的提出

随着中国经济的快速发展,土地供需矛盾已为社会各界广泛关注,农村土地被大规模征收。特别是近几年来,建设项目每年占用耕地300万亩左右。按照《全国土地利用总体规划纲要》,从2001―2010年,全国需安排非农建设占用耕地1 850万亩,其中90%以上为需要征收的集体土地 [1]。越来越多的农用地转为非农用地,被征地农民也越来越多。由于中国的土地征收补偿制度形成于计划经济时期,随着市场经济的发展征地利益冲突问题日趋显著。因此,如何改革征地补偿制度、合理分配土地收益、切实维护农民利益已成为事关中国社会稳定和经济建设的重大课题之一。

二、基于土地发展权的征地补偿的必要性

世界上几乎所有国家都存在土地征收行为,即便是在最注重保护私人财产权利的美国。基于德国学者奥托・梅叶特别牺牲说理论,“国家有使人民负担义务的权力,人民有服从其命令的义务,但如果不是国家课以一般人民的负担(如兵役、纳税等),而是仅使无义务的特定人受特别牺牲时,应该给予其补偿。”从英国、美国、日本等国和中国台湾地区征地法律不断完善的历程看,征地补偿的基本原则都越来越充分地体现“合理补偿”或“完全补偿”总体原则的精神,这些国家考虑被拆迁征收人的利益,不仅有土地房屋的购置费用补偿、现实损失,也有该土地房屋潜在收益、甚至人们的心理损失,失业损失更是重要赔偿内容。中国征地补偿的总体原则是“合理补偿”。但纯粹按农业用途进行征地补偿的基本原则未能更好地体现“合理补偿”原则,完全忽视被征地农民对于土地发展权益的要求,对农民的补偿偏低。在征地过程中,如果成本为100。农民得到的补偿只占其中的5%～10%,农村集体及农民所得到的农地征收价格大概为出让价格的l/10,而农地出让价格又大约是农地市场价格的1/5,也就是说补偿价格、出让价格和市场价格的比例为1∶10∶50 [2]。据国家权威部门估算,改革开放以后,通过低价征收农民土地至少使农民蒙受了50 000亿元的损失 [3]。

在目前的农地制度下,土地是农民依托于集体土地共有制下的一种资源禀赋,是农民在家庭农业经营下就业和社会保障的基础。土地征收实际是对农民资源禀赋的剥夺。要从根本上解决失地农民补偿问题,就必须重视土地对农民的保障功能,从“禀赋和能力”上对失地农民进行补偿。因此,在土地征收中设置土地发展权,通过土地发展权收益筹集补偿基金不失为对失地农民进行公平和能力再造补偿的一种有效的制度改进,能更好地确保失地农民的生存和发展。

三、农村集体土地发展权的归属

土地发展权是将土地变更为不同使用性质的权利,是一种可以与土地所有权分割而单独处分的产权 [4]。它在中国是一个新的领域,一些提法还仅限于理论界。国有土地所有权归国家,发展权必然归国家所有;而农村集体土地发展权的归属则是中国当前理论界争论的焦点之一。对于农村集体土地发展权的归属,国内理论界主要有二种观点,一种是归国家所有,主张这一观点的学者,依据“涨价归公”的理论认为,农地转为建设用地的增值是城市建设投资的外溢,农村土地发展权应归国家,土地开发者必须向国家购买发展权,才能开发农地(苏志超,2000);一种是归农村集体所有,此观点认为,农地发展权应归农地所有者。土地发展权的权利主体问题涉及政府、土地所有者、土地使用人等各方对土地增值收益的分割(沈守愚,1998;周诚,2006)。笔者认为,将农地发展权归国家,着重公权的作用,看似有管制效率,但由于自身机制问题,缺乏公平,农地保护与农民利益得不到有效保障;失地农民个体没有一定的资金积累,不能承担其自身的教育、培训费用,使其未来生存失去保障,还影响到农民后代接受教育的水平,这不仅不利于农民个人和农村未来的发展,更不利于国家的长远发展。从一般意义上来说,作为土地所有权的权利束之一,土地发展权应属于地所有权人所有。所以根据土地所有权制度,农地发展权也应归属于农民集体。这样划定更有利于划分权利束,明确权属关系,厘清国家对土地的宏观调控权和土地产权之间的关系。将农村土地发展权归农民,着重私权的利益,保护农民和农村的利益,不仅有利于土地资源的优化配置,更重要的是为农民集体参与土地发展收益的分配提供合理的依据。这虽然对于中国的现实土地制度有一定的冲击,但对于长远的发展来说,利大于弊。根据国土资源部副部长李元的讲话精神,新修订的《土地管理法》将允许农村集体非农建设用地流转,从而赋予农民以建设用地发展权 [8]。所以,农村土地发展权归属的确立将会有法律依据。本文的土地征收补偿探讨也是建立在此界定基础之上。

四、基于土地发展权的征地补偿机制探讨

据前文对基于农地征收的土地发展权归属分析研究,建议将中国征地补偿原则扩展为“对农地发展权进行补偿,不仅要补偿现状农业用途,并要补偿潜在发展收益,满足被征地单位失地农民就业和各种社会保障要求”,使征地补偿的基本原则真正能体现“合理补偿”的精神。农地征收是政府行使征收权将集体所有土地收归国有,并用于其他用途的行政行为。这种征收行为有公共利益性质,也有非公共利益性质,这两种征地行为都限制了土地发展,但两者限制土地发展权的目的是不同的,因此针对不同性质的征地行为,基于土地发展权的补偿要分别构建,但均应考虑要足够补偿土地对于农民的基本功能和效用,也就是要满足用于失地农民就业和养老、医疗、失业等社保制度安排的费用需要。

1.公共利益性质的征地补偿探讨。公共利益性质的征地行为是指出于公共利益的需要而改变土地用途的征地行为,例如公共道路交通、公共医疗卫生、环境保护等非营利性目的的征地。由于这种征地行为是为了满足社会公共利益的需要而非用于商业营利,是政府为了促进社会公共福利而行使的权力,在对被征地农民集体进行补偿时,政府应该购买农民集体的土地发展权,对农民集体的土地发展收益进行补偿,虽然不需要完全补偿限制土地发展的损失,但也要足够补偿农民集体,尤其是必须满足失地农民就业和各种社会保障的需要。

2.非公共利益性质的征地补偿探讨。非公共利益性质的征地行为则是带有商业营利性质的征地行为。一般土地用于农地的价格会小于建设用地的价格,非公共利益性质的征地行为在转换土地的用途之后,土地价格往往会上涨,此时限制土地发展的损失应该得到完全补偿。对于经营性用地的发展权收益,应归被征地农民集体所有。国家通过土地规划和土地利用管制来限制征地行为,征收土地增值税来调节土地增值收益。对于被征地单位的土地发展权收益补偿应充分满足失地农民的生活和就业保障费用要求,如果不能满足,则应该放弃征地行为。因为这说明经济发展的程度还没有达到大规模征收农地的阶段,应放缓城市化速度和规模,不能以牺牲农民利益来实现城市化的快速发展。

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The Discussion of Land Expropriation Compensation Mechanism Based on Land Development Rights

ZHANG Xiao-fang1, CHEN Long-qian1, ZHANG Xiao-dong2

(1. College of Environmental Science and Special Informations, CUMT, Xuzhou 221008, China;

篇（5）

一、权益格局、制度变迁与经济发展

利益是每一既定社会经济关系的首要表现，追求利益是一切经济活动的原动力，正如马克思所说：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”权利是获取利益的手段，各利益主体在一定的权利结构下参与利益的分享，并由此形成一种相对稳定的利益关系就是权益格局。权益格局形成之后并非稳固不变，经济的发展改变了原有的资源配置结构，引起了产业布局、收入分配等变化，从而推动着权益格局的演变。

权益格局的演变意味着不同主体间利益分配的非均衡性。这种非均衡性暗含着激励功能，刺激各主体改变要素投入状况，最终影响经济的总供给；同时，各主体间收入水平的差异还影响到各自的消费投资支出，影响到社会总需求。二者共同作用影响着总体经济的发展。但是，如果权益格局的演变导致经济利益分配出现严重失衡，则社会贫富悬殊的日益扩大最终会导致经济结构的畸形发展，引发整个社会经济效率的下滑乃至经济的全面衰退。因此，经济发展在不同阶段要求利益格局做出相应的调整，维系利益分配在各主体间公正合理的非均衡性，最大限度地调动各利益主体的积极性，最优化地配置各项社会生产要素，以适应不同经济发展阶段的需要，促进社会经济良性发展。

制度经济学的一个假设前提是利益的矛盾性，即人们参与经济活动是为了获取自身的经济利益，但是不同的利益主体有着不同的利益追求，各主体在追求各自经济利益时，总存在矛盾和冲突。利益的矛盾性为制度的产生提供了客观依据，即制度是被制订出来以约束人们的行为、解决各主体之间的利益矛盾和冲突、协调人们的利益关系的一系列行为规则和伦理规范。制度的最大功能在于协调各主体间的利益关系以达到利益分配的均衡性。

经济的发展推动着权益格局的演进，导致新的利益矛盾和利益关系的出现。由于制度的本质在于协调不同主体的利益矛盾和利益关系，所以当新的利益关系随着权益格局的演进而产生时，原有的制度必须发生相应的变迁，才能解决新的利益矛盾和冲突，协调新的利益关系，使各主体重新处于均衡的利益关系之中。

制度变迁是指一种制度由非均衡向均衡的转变，是为了协调新的利益关系而对原有制度做出改进、替代或创新的过程。一种非均衡的制度安排意味着资源没有得到最优化利用，各主体的生产积极性没有得到充分发挥，经济没有达到帕累托最优状态。只有对制度做出相应的调整变迁，使之符合不同经济发展阶段的要求，才能刺激各经济主体的积极性，提高资源的使用效率，从而实现更大的经济利益，促进经济持续发展。相反，如果制度没有随经济发展做出相应的变迁，那么新产生的利益矛盾和冲突就无法得到解决，各主体仍然处于非均衡的利益关系中，这样无法提高资源配置效率，也容易造成利益分配的两极分化，从而不利于调动弱势主体的生产积极性，甚至当这种矛盾和冲突达到一定程度时，还会引起社会的动荡，最终不利于经济的发展。

二、农民土地权益与我国经济发展

（一）农民土地权益是影响我国经济发展的根源性问题

我国是一个发展中农业大国，农民最主要的利益与土地紧密关联。土地不仅仅是最基本的生产资料，发挥着生产功能的基础性作用，而且还具有承担农民经济收益和社会保障，稳定心理归属感的作用。

促进经济发展和实现共同富裕是我国经济发展进程中的两大核心内容。促进经济发展，要求加快工业化、城市化的进程和产业结构的升级，这将不可避免地导致收入差距和城乡差距的扩大。所以当工业化发展到一定程度时，必须反哺和支持农业、农村经济的再发展，以确保社会公平，实现共同富裕。

我国长期实行“城乡分治、一国两策”的体制，我国的改革并没有因为工业化中期的到来而改变“以乡养城”的状态。政府的行政调控和市场的利益驱动使大量资源在城乡之间非均衡地配置，城乡差距重新拉大，二元经济结构迈向刚性，结果导致农民的经济权益不断受到侵害。而经济权益的长期侵害必将引发农民社会权益、政治权益的缺失，这又会加剧经济权益的缺失，使农民掉进权益恶性循环的怪圈，不可避免地被边缘化和底层化，成为我国最大的弱势群体，最终制约经济的发展。

农民土地权益问题不仅仅是一个经济问题，也是一个社会问题，是关系到我国社会主义现代化建设能否巩固和发展的根源性问题。

（二）我国经济发展进程中的农民土地权益问题日益严峻

经济发展进程的实质是资源要素重新配置以及利益格局重构的过程。我国经济快速发展，土地的稀缺性使得非农地的扩展总是以农地的减少为代价，土地的固定性决定了农地非农化转移的本质是农地所附有的各项权益的转移。在转移过程中，由于二元经济结构的扭曲以及相关政策制度的缺陷，农地资源配置与农民土地权益保护的冲突成为我国经济发展进程中面临的重大问题，农民的土地权益保护面临着严峻的形势：

首先，在将部分农地非农化以满足工业化、城市化需要的同时，农民的土地权益严重流失。征地补偿标准过低、以征地前的农业经营收入为依据一次性发放补偿的形式不合理，农村社会保障不健全等因素，造成数量庞大的失地农民逐渐沦为“种田无地、就业无岗、保障无份、创业无钱”的特别贫困群体，由此引发农民集体上访、群体抗争等诸多社会矛盾。

其次，由于我国土地使用制度上的缺陷，农民在土地承包和流转中的权益大量流失。如强迫承包方流转土地承包经营权，甚至收回农户承包地；用行政手段频繁地调整土地承包期；由于土地流转程序不规范、信息不对称导致个体农户在谈判中往往处于劣势地位而无法争取到合理的权益；一些农业企业或农业大户强势圈占农地、非法赚取土地增值收益；村集体经济组织以土地归集体所有的名义在土地流转分配中趁机截留、挪用流转收益等。

再次，无论是在促进区域经济发展进程中，还是在通过资本深化及技术进步来提升农业生产能力的过程中，经济欠发达区域的地方政府通常推行“廉地引商”政策，以低成本的农地利用作为招商引资的条件，强制改变流转土地的农业用途，牺牲农民土地权益以“改善”所谓的投资环境，最终迫使农民以低价租赁的方式流转农地使用权，大大侵害了农民长期的土地权益。

三、制度创新是保护农民土地权益的根本

我国经济要进一步发展，必须消除二元经济结构，其中根源在于解决农民权益，尤其是土地权益的保护问题。只有从当前经济发展的现实条件出发，对我国的农地制度进行完善和创新，才能全面遏制经济发展进程中农民土地权益大量流失的危险局面，并以此带动我国经济转入良性互动发展轨道，最终破解“三农”难题，走出二元经济困境。对当前我国的农地制度进行创新，前提是坚持国家对土地最终产权的所有，坚持农村土地集体所有制的总体框架，原则是以人为本，兼顾公平与效率。具体措施如下：

（一）明确界定土地所有权主体，减少因产权模糊和主体不清造成的土地权益流失

乡（镇）一级基层政府的管理范围过大，且没有深入农民和农地，可能造成监督管理费用过高，同时又是国家政权结构的组成部分，在具体实践中不能很好地代表农民的利益，所以不宜作为农地所有权的主体。村民小组由农民自身组成，代表农民利益是毫无疑问，但在现实生活中，村委会往往处于弱势地位而没有很好地行使权利维护农民利益。村民委员会应该被明确界定为农村土地所有权的主体，代表农民行使权利，维护农民土地权益。

（二）完善农民土地财产权利体系

当前我国农民收入低的重要原因之一就是无法通过其仅有的要素资料（土地）提高自身创造财富的能力、获取较好的谋利机会，因此，无法取得较为可观的财产性收入。这与农民的土地财产权利受侵害紧密相关。赋予农民完整的土地财产权利是解决农民收入问题的关键。

1、要明确规定农民的土地使用权。土地的使用权是农民土地财产权利的核心，农民应该享有对土地排他性的占有、使用和收益的权利，以及适当的处分权（不能与土地的所有权相冲突）。具体内容应该包括生产经营决策权、开发权、收益权、转让权、租赁权等。

2、使农民土地使用权物权化。农民的土地使用权应当成为一种物权，而非债权。虽然实际生活中我国农民的土地权利在一定程度上具有物权的性质，如承包经营权就属于物权中的用益物权，但是现行的制度并没有对农民的土地使用权的物权性质进行明确界定。

3、赋予农民长期稳定的土地使用权。农地使用期的长短直接影响农地制度运作的效率。对于“长期”的界定，现行政策中延长土地承包期限至30年的规定仍不算“足够长”，只有赋予农民永久的土地使用权才能稳定农民对农地的长期预期，促使农民进行长期规划，减少其短期行为，才能是农民更加合理有效地利用农地资源。此外，要建立健全有效的监管机制，以约束村委会以土地调整等名义强制收回农民承包地的行为。

（三）进一步完善农村土地征用制度

我国现行的土地征用制度随着市场化改革的不断推进，在很大程度上不再适应社会经济的发展要求。提高补偿额度，应该以土地的市场价格作为补偿依据，而不是征用前的农业产出；按照土地级差原理和市场增值原理，让农民参与土地的增值收益分配；完善征地程序，设立征收用地公告或通知程序，保障农民的知情权、参与权和异议权，增加听证制度；在产权主体真正确定之后，充分发挥村委会的作用，以平等的地位参与土地征用的谈判，积极维护农民的权益；严格区分公益性用地和经营性用地的转用渠道，明确界定政府土地征收权和范围，实行严格的土地用途管理制度。

（四）建立健全土地使用权流转制度

目前，我国农村有些农民想弃农转业却没人接收自己的土地，他们只好抛荒或者倒贴转让；而有些农民即使抛荒也不放弃土地的承包权，使得那些想多种地的农民无法承包到更多的土地。这种农地资源的不合理配置源于现行农地流转制度的缺陷。随着现代化、城镇化的进程加速，许多农村劳动力向第二、三产业转移，这就使得农地的流转成为一个急切的现实问题。至于如何改革土地使用权流转制度，浙江、重庆等地的许多改革试点措施行之有效。实现土地使用权的流转，必须有严密的制度规范，必须坚持自愿、有偿的原则，必须实行严格的耕地保护措施，否则容易造成耕地的流失，使农民失去唯一的生活保障，损害农民权益。具体措施包括土地承包权出资入股、土地反租倒包、土地有偿转让、土地信托服务等。

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篇（6）

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1　发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

1.1　土地权利的整体设计， 必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2　新型土地权利的设立， 不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1 〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3　土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4　土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2　我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1　关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则　这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则　这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则　这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例， 不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上， 均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny ）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以， 它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则　该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则　所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2　关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思， 是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据　即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关　在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7 〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力　土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序　统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书　即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3　关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权　目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权　我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

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中图分类号：F301.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）11-0024-03

都市农业发展与农民土地权益保护既是近年国内学术研究与政策关注的热门话题，也是国家“十三五”规划“主题”的主要内涵之一。作为一种崭新的农业形态，都市农业在城市发展基础上产生，并随着城乡一体化推进而更加引人瞩目。都市农业发展与农民土地权益保护研究所涉及的文献大体上可归入以下三个线索。

一、都市农业发展线索

国内外研究都市农业的文献迄今可谓汗牛充栋，现有文献散布于五个论题的研究。

（一）都市农业的起源及形成

最早可以追溯到19世纪20年代德国经济学家杜能发表的《孤立国：对农业和国民经济的关系》（1826），随后受到日本和美国学者青鹿四郎（1935）、尾孝岭（1974）、欧文・霍克（1959）、约翰斯顿・布鲁斯（1969）的关注，直至艾伦・尼斯（1977）正式在《日本农业模式》提出都市农业概念，并将都市农业定义为城区及城市边缘的农业经济行为。

（二）都市农业的概念界定

发达家的都市农业一般都界定在城市范围内，名称有Metropolitan Agriculture，City Agriculture，City Farm和Urban Agriculture等，国际上主要的代表性的观点有日本学者青鹿四郎（1935）、日本农政经济学家桥本卓尔（1995）、美国经济学家E.F.休马哈、加拿大学者LucJ.A.Mougcot（1999）和Mwalukasa（2000），以及联合国粮农组织与发展计划署“全球城市农业部”的定义。以上这些国外学者大多是从地域、功能及特征等方面对都市农业做了界定。而国内学者主要是从地域特征及空间形态、功能分工、发展水平、生产经营形式及本质特征等方面来定义都市农业，如孙仲彝（1996）、党国印（1998）、李永强（1999）、檀学文（2001）、刘长运（2006）、廖森泰（2007）等。

（三）都市农业的功能

将都市农业首次纳入环境与发展问题研究范围的是Dana5111（1985）。同时，荷兰、挪威、瑞典等国家对农业的多种功能研究已全面展开。由于不同国家和地区发展动因，各地资源禀赋各不相同，其功能定位各有侧重。如Mougeot（1994）、Lima（2000）、Nugent（2000）、Hirtum（2002）、Steckely（2003）、Bollman（2005），主要从都市农业的生态保障、景观功能及保障城市稳定发展、社会公共安全以及在解决就业方面等进行论述。而国内学者一般认为都市农业有生产、生活、生态。

（四）都市农业发展模式及问题

归纳起来发达国家或地区的都市农业主要有三类不同发展模式：即以美国大西洋沿岸和以色列高度集约化农业为代表的偏重生产、经济功能的模式，以欧洲城市为代表的偏重生态、社会功能的模式，及以日本、新加坡等东南亚国家为代表的兼顾生态和经济功能的模式。国内学者针对都市农业发展模式研究文献较多，如刘康婷（2011）、王全辉（2012）、王红英（2012）、黄修杰（2013）、仲庆宝（2014）、陈楠（2014）、等学者多以某一都市或特定都市内部某一城市进行都市农业发展模式及存在问题的实证研究。

（五）都市农业发展水平及其评价

Moustier（2001）、Burleigh and Blake（2001）、Angeles（2002）、Kirkland（2008）等国外学者结合区域特色及研究侧重，通过专家咨询及理论分析法构建都市农业发展水平评价指标体系。而国内都市农业发展水平评价指标体系选取多采用定性分析和定量研究相结合方式。韩世元（2002）、黄映晖（2007）等、王静等多位（2012）学者采用定性法设计评价指标体系，而邓楚雄（2010）等、关海玲（2011）等国内学者采用聚类分析法、信息熵法、因子分析法、DEA 方法等对都市农业进行评价。

二、农民土地权益线索

近年来，学界关于中国农村土地问题和农民土地权益的研究成果层出不穷，以下分别从国外和国内两个领域加以总结。

（一）国外相关研究

国外研究主要关注农地制度能给农民带来什么，研究角度主要有以下三种。其一是关注农地制度变迁中农民获得的收益。Kung等人的研究表明，中国农村土地制度安排能否为农户所接受取决于在现存制度环境的规约下是否可以获得经济利益。Douglas C.Macmillan指出，许多国家农地改革的压力源于食物缺乏和人口增长，但农地改革的经济效用尚未充分开发。他们认为，无论是过去制度变迁的发生或今后制度变革的深化，都需要关注农民的经济利益。其二是进一步考察农民得到的财产权利。在产权视角下，美国华盛顿大学唐纳德・克拉克教授指出，中国政府“希望通过赋予农民稳定的农地使用权来刺激农业投资和生产”，但与之配套的法律制度不尽如人意，因此产权安排带来的效果也就不很理想，尤其是出现大量的土地农转非现象。米切尔・卡特、米切尔・罗斯和格申・费达在《农地制度与农业绩效》中指出农地制度的核心是产权的界定和产权的分配，并从理论和实践两个方面证明了产权界定和产权分配对农业绩效的影响。其三是关心农民的产权和收益是否得到应有保障。在保障视角下，进入视野的包括农民收益保障及农民产权保障两方面。Mark W.Skinner，Richard G.Kuhn 和Alun E.Joseph指出，工业化和城市化已经造成重大的经济、社会和环境变化，导致农民现有农地退化和丧失。而地方政府给出的农地保护政策比较少，应该尽快加以弥补和完善。

（二）国内相关研究

国内研究基本可以分为以下三个部分。其一是从农地制度变迁的角度来审视农民的权益是否得到实现和保护，主要研究者有王品潮（1991）、张文渊（1994）、綦好东（1997）、朱海霞（1999）、姚洋（2000）、张红宇（2002）、曲福田（2003）、钱忠好（2005）、张瑞兰（2009）、李汉卿（2009）、赵翠萍（2009）、黄祖辉（2010）、李嘉强（2012）、包婷婷（2014）等代表性学者。国内研究相对于国外研究的具体深化，则表现在各种制度变迁形式、农民的各种权益、多样化的农民意愿等。其二是从土地流转中考查农民权益的得失。这方面的研究不乏一些客观的实证分析，对农地调整和流转在工业化城市化背景下的某些合理性进行了解释，如谢世卿（1995）、廖洪乐（2003）、董德坤（2004）、高长敬（1993）、刘加华（2002）、陆蓉（2009）、茆荣华（2010）等代表性学者，从定性分析趋向于定量分析的态势。说明学者们不仅考虑农地制度变迁是否体现了农民意愿，更进一步考虑其意愿得到了多大程度的重视，及其在不同地区的差别。其三是从国家与农民的博弈中分析制度变迁的内在机理。用博弈论工具分析农地制度变迁并将农地制度研究推向一个新阶段，代表性学者有林毅夫（1990）、姚洋（1998）、张孝直（2000）、郭剑雄（2000）、周其仁（2002）、周冰（2009）、周江梅（2012）等。这三个方面的国内研究与国外研究形成了异曲同工之效。只是相对而言，由于对国情了解更多，研究也就更为具体深入。

三、都市农业发展与土地的关联线索

由于世界大多数国家实行土地私有和土地公有两种所有制形式，而我国则是土地国家所有和集体所有，因而国内外对都市农业发展与土地的关联研究存在一定差异。

（一）国外相关研究

国外多将都市农业可持续性与土地关联起来，由于研究侧重点不同，其研究内容也各有差异。Fialor（2002）认为，都市农业的可持续性取决于土地投入使用情况、产出水平及单位产品价格等指标。Yeung（1986）、Dennery（1996）从都市农业生产力角度对都市农业的可持续性作评价。Drechsel et al（1999）、Flynn-Dapaah（2002）、Lovell（2010）从都市农业土地利用角度对都市农业的可持续性作评价。此外，国外学者还对土地使用存在问题提出相应对策。例如，Hank de Zeeuw认为，应将都市农业融入城市土地利用政策，废除背离实际的法律限制，建议城市规划者将都市农业用地作为一种合法的城市土地。Erik Bryld认为，政策制定者应该为都市农业行为的稳定性提供服务，土地的不合理利用留下了政策上的空白，需要填充以政策条文和规范的制度管理。Martin Bourque在提到西方援助机构“建立农业基地，致力于提高农用地的生产力，以避免和社会运动”的国际思潮。

（二）国内相关研究

赵哲远（2003）通过分析杭州农业土地利用中存在的问题，指出发展都市农业需要合理的用地空间布局，并从土地资源合理利用角度，探讨发展杭州都市农业所需要的用地政策支持。云梅（2009）分析了当前都市农业发展中土地利用现状及存在问题，提出应制定都市农业规划、保障都市农业用地的合法性和可获取性，同时优化农村土地资源配置主体以促进我国都市农业健康发展。张玉坤（2010）提出城市生态节地策略，即打破城乡绝对分野、树立绿化新观念、开拓种植面积、构建都市农业生态循环系统。徐持平（2012）在对长沙市历年统计数据和相关资料进行分析比较的基础上，对长沙市都市农业土地利用问题进行了研究。张志（2014）指出，土地可持续利用问题是都市农业发展的关键问题，并分析城市圈土地利用现状以及影响都市农业土地可持续利用的因素，建立都市农业土地可持续利用评价指标体系，提出城市圈都市农业用地布局的初步构想。王云等（2014）在西安市都市农业用地生态系统服务价值测算的基础上，加入生态服务作为农业用地产出指标，构建基于DEA模型的都市农业多功能性用地效率综合评价指标体系，从时间和空间上分析了都市农业用地的经济效率、社会效率、生态效率。孙艺冰（2015）借鉴国外都市农业发展研究的经验，并结合我国国情提出以“零占地”方案探讨都市农业生态节地策略的可行性。

现有的理论及政策研究已有若干积累，从多方面集思广益，汲取研究成果，形成理论决策的必备资源，对发展都市农业以及致力于“三农”问题解决具有重要借鉴价值。但就本课题研究主题而言，所有上述文献存在三个方面的缺失。其一，都市农业发展研究虽涉及内涵、功能、模式、评价等多方面，但研究视角较为分散，对都市农业发展的研究方法也缺乏系统性，而聚焦于中国发达地区与欠发达地区都市农业发展对比分析及相关研究相对欠缺。其二，尽管农民权益是中国学者眼中农地制度变迁的关键和核心，但关于农民土地权益的研究多半围绕在农民权益得失及制度变迁内在机理分析上，较少有专门从农民土地权益保障视野切入的现实考察和政策研究。其三，目前都市农业发展与土地的关联研究较少，且大多集中在都市农业土地利用效率、用地规划、可持续利用、生态节地策略等方面。至于沿着都市农业发展-农民土地权益联系研究，目前寥若晨星。实际上，都市农业发展中的农民土地权益保障问题与一般意义上的农村农民土地权益保障问题有共性与相同之处，但也有其特定范畴的区别性和特殊之处，因为它与都市农业经济效率和都市农业经营组织有着密切联系。而现有研究Χ际信┮捣⒄怪信┟裢恋厝ㄒ姹U系墓刈⒉还蝗面，研究视野相对狭小，特别对都市农业发展中农民土地权益内涵、权能结构以及权益价值变化，都市农业发展和农民土地权益保障的关系，都市农业经营组织与农民土地权益保障方式等理论和实践问题缺少全面系统的理论研究和实证分析。通过机理及理论、关键环节及典型案例比较研究，有效实现拾遗补阙，总体而言存在较大创新空间。

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1992年联合国环境与发展大会通过的《里约宣言》和《21世纪议程》确认了可持续发展的四项原则：代际公平原则，即既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展；代内公平原则，即当代内所有人，不论其国籍、种族、性别、经济发展水平和文化等方面的差异，对于利用自然资源和享受清洁、良好的环境享有平等的权利；可持续利用原则，即可以持续的方式利用自然资源，以保持可再生资源在最佳再生能力前提下的利用，和不可再生资源不以使其耗尽的方式的利用；环境和发展一体化原则，即将环境保护和其他方面的发展有机地结合起来。我国政府于1994年制订的《中国21世纪议程》第14章对自然资源保护与可持续利用作出规定，指出“以较低的资源代价和社会代价取得高于世界经济发展平均水平，并保持可持续增长，是具有中国特色的可持续发展战略选择。”并对土地资源的管理和可持续利用作出具体规定。可持续发展战略与合理利用土地的基本国策相一致，已经成为我国土地法制建设必须遵循的原则。

一、香港土地使用权出让模式的局限性

（一）香港土地使用权出让制度产生的特殊历史背景

一般认为与房地产业相关的土地资源的配置方式有三种：第一种是以土地私有制为基础的市场经济模式，主要存在于美国、日本、法国等国家的房地产经济运行中；第二种是以土地公有制为主的国家控制市场的模式，主要存在于英国、英联邦国家和地区；第三种是建立在土地公有制基础上的非市场经济模式，以原苏联和传统体制下的中国最为典型。土地使用权出让制度基本上派生于第二种模式，即国家或政府垄断了土地资源的所有权或分配权，由国家或政府向私人和社会组织批给土地使用权。在英国，这种土地公有制已基本上虚拟，王室对全国土地的所有权只是一种象征，根据英国政府部门统计的数字，全国土地67％为事实上的私人所有；在香港，除新界少量土地为私人所有外，绝大部分土地资源的处分权为政府所掌握，政府通过有偿出让的方式将土地的使用权分配给使用者。香港的土地使用权出让制度对澳门地区和我国内地的土地资源分配制度有深刻影响，但其他国家和地区均不实行此种制定，在当今世界各国的土地制度中，土地使用权出让制度的适用范围是很有局限性的。

香港土地使用权出让制度与可持续发展的本质要求有相当的距离，这主要根源于这种制度的产生所具有的殖民地经济资源政策背景。与一切殖民者对待其强占的资源政策一样，早期英国殖民者对香港土地资源的总目标是掠夺、更由于中国的不可征服性，英国殖民者很难指望对香港土地拥有长久的所有权，而只能寄希望于急功近利性的攫取，谈不到其如何可持续利用。

（二）香港土地使用权出让制度中的政府利益

土地使用权出让制度下的政府利益表现为政府通过土地使用权有偿出让获得大量的批地收益。长期以来，港府卖地收入曾占财政收入的相当大比重，最高的年份（198l一1982年）高达35.6％，土地收益增加的最大的受益者是香港政府，由于政府批地与政府切身利益直接相关，因此香港政府曾屡屡人为地提高土地价格以增加批地效益。香港政府卖地的巨大收益是建立在对香港一般居民特别是低收入居民土地生存利益损害的基础上。

长期以来，香港普通劳动者住宅状况的恶劣程度举世皆知，只是在近十几年来香港经济高度发展之后。政府才增加了对解决社会下层居民住宅问题的投入，香港的房地产业走的是一条先富政府，再富商人，然后才考虑普通居民的原始积累道路。祖国后，特区政府决定增加批地收益中用于解决一般市民住宅问题的比例。

这一举措在相当意义上是对旧体制社会不公正的一种矫正，是对旧的房地产利益结构对一般居民利益欠帐的一种补偿。

（三）可持续发展战略在香港的局限性

可持续发展战略主要针对国家的自然环境与资源而言。香港作为一个地区，并非适用这一战略的直接主体。另一方面，香港的自然资源十分缺乏，与可持续发展相关的客体主要限于自然环境和土地资源，其他资源包括人们生存和发展基本需要的水资源也主要依靠内地。因此，在香港可持续发展战略无论在主体方面还是在客体方面都有很大局限性。

香港土地资源的可持续发展亦很有限。土地资源可持续发展的首要意义在于农业，即通过合理利用土地解决好当代与后代人的吃饭问题。而香港农牧业早已消失，土地基本上全部用于环境和城市房地产，土地资源可提供的产品主要依靠从内地或其他国家和地区输入；香港政府制订的土地政策主要是从当前或近期内房地产市场的需要出发，基本上不必考虑可持续发展要求的所谓代际公平即后代人的土地资源需要问题。此外，香港土地资源的紧缺主要是城市房地产用地的紧缺，但香港有能力以高昂的代价填海造地，而这种足以对可持续发展构成“抗辩”的作法，对我国内地来说是完全不可想象的。

理论上不受或基本不受可持续发展约束的香港土地使用权出让制度必然导致对土地资源的过度利用，而此种过度利用的表现形式与我国内地或其他发展中国家那种滥占耕地、过度开垦、过度放牧不同，主要表现在过度地放任土地投机及由此造成的房地产泡沫经济上。土地投机损害了真正对土地使用迫切需求者的利益，特别是贫困者的土地生存利益，造成贫富差距加深，这实际上是对可持续发展要求的“代内公平”的违背；泡沫经济则是对土地资源价值的一种“透支”，房地产经济中的泡沫成分使土地资源价格高昂，为当代的投机者带来了巨大的利益，但泡沫经济的破灭往往发生在一代人之后，或者是影响到下一代人，这实际上是对可持续发展要求的“代际公平”的违背。

土地使用权有偿出让制度客观上使房地产投机具有更大的空间，这种制度的不完善会使房地产投机具有更严重的社会危害性。首先，土地使用权的买卖不同于土地所有权的买卖、前者可以较小的代价取得，投机的成本和风险较后者小得多；其次，土地使用权的买卖较土地所有权买卖在法律规范的严格程度上要宽松得多，流转的效率要高得多，更适合投机的要求。更重要的是，土地使用权有偿出让是与这种权利的垄断直接联系的，土地使用权的垄断加剧了土地资源的紧缺，大房地产商利用雄厚的经济实力在地产竞投中挤掉一般的竞争者，又通过在般市控制地产股保持地产的高价值，取得地产一级市场垄断者的地位，土地使用权从政府垄断转为大房地产商垄断，少数人从中得到暴利，而房地产消费者则不得不承受高楼价的重负，这是香港长期以来楼价居高不下的重要原因，也是形成香港泡沫经济的重要因素。

（四）香港土地使用权出让制度的制约机制

土地使用权有偿出让制度之所以在香港存在和发展并取得巨大的成就，一方面是由于香港市场发育的健全和法制的较完备，另一方正是近年来对这种制度的待殊而严谨的政治和法律制约机制，这使香港土地使用权出让制度在一定意义上符合了可持续发展的基本要求。经过较长期的发展完善，香港房地产业管理机构由决策、执行、保障和监督四个系统形成一个组织严密、分工明确、职责分明的体系，保证了决策的民主化、科学化和管理的集中与高效。香港房地产管理机构中的决策系统由三个决策性的委员会、两个决策科以及若干咨询机构组成，负责监察一切有关土地发展事宜，以及研究和在原则上核准有影响发展计划或土地用途的建议；执行系统由房屋署和屋宇地政署组成，负责统筹管理一切有关全港土地和建筑事务；保障系统主要由田土注册处，差饷物业估价署、土地审裁处等部门组成，其主要职能是保障政府对土地的所有权和公众使用土地的业权，维持房地产经营活动的正常秩序；监督系统包括廉政公署对整个政府机构的公务员监督和房地产管理机构内部设置的自我监督机构，以保证法律、政策、官契、规划和财政计划等的实施。这种机构上的高度完善将政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度。

香港的土地问题不仅是一个经济问题，还是一个政治问题。中英关于香港问题的联合声明和香港特别行政区基本法中部对香港土地问题作出明确规定，双方成立了专门的土地小组，其职责包括：就香港的土地问题进行磋商；监察批出土地的数量和期限，以及批出土地所得收入的分配和使用情况等。这使香港的批地置于中方政治权力的严格监管之下，主要是对土地资源的批出数量进行严格的控制，以保证今后的发展需要，包括可持续发展的需要。可以说，世界上没有哪项经济制度受到如此严格的政治监管，这种机制在内地不可能存在。事实上，在联合声明签订之后，香港地区的批地制度才更加规范和严避，中方对香港土地资源批出数量的控制是香港土地资源逐步具备可持续发展因素的重要保证。

二、我国内地土地使用权出让制度与可持续发展战略要求的差距

80年代以来，我国内地借鉴了香港的土地使用权出让制度，实行国有土地使用权的有偿转让即出让制度，这对于改革传统计划经济体制下地产制度的弊端产生了积极的促进作用。

在理论上，国有土地使用权有偿出让制度与土地私有制相比较，应当更有利于保证土地资源的可持续利用，国家的有关政策可以通过各级政府对出让土地使用权的数量和用途等方面的强有力控制得到落实。但另一方面，这种制度的本质是促进土地权利的商品化流转，它的出发点首先是获利而不是保护，在物权法缺位或不健全的情况下，土地使用权有偿出让制度在可持续发展问题上尤其显得先天不足。香港土地使用权出让制度与可持续发展不相适应的各种弊端在我国房地产业的发展过程中也都不同程度地反映出来，在某些方面甚至更为严重。

可持续发展战略包含两个原则或概念：“需要的概念，尤其是世界贫困人民的基本需要，应将此放在特别优先的地位来考虑；限制的概念，技术状况和社会组织对环境满足眼前和将来的需要的能力施加的限制”[1]曾一度严重干扰我国土地使用权制度的滥批地问题和土地投机问题，实际上是违背了可持续发展的限制原则；而目前严重困扰我国房地产业的损害房地产消费者利益及卖楼难的问题则是违背了可持续发展的需要原则。

（一）滥批地问题

在香港，虽然也出现过政府滥批地的问题，但批地权力集中在单一的主管部门，是名副其实的“一枝笔”，而且批地越来越受到严格的政治和法律制约。而在我国内地，有批地权力的县级以上主管部门数以千计，每一枝笔都是一块相对独立的利益，很难达到香港批地制度那样的严格、公开和规范程度。我国行政机构庞大，行政费用极为困难，经济转型时期对政府运用经济手段的客观要求，无不促使各级政府广开财源，而土地使用权出让是其中利益最丰厚、操作最简便的财源，虽然中央极力加以控制，但地方批地的热情难以降温，只要有市场需求，滥批地的现象就难以杜绝。在市场发育不健全、法制欠完善的情下，这种制度更容易导致滥批地的局面。

据统计。截至1994年末，全国共出让土地使用权4.4万宗，各地政府共收土地出让金1231亿元，一些城市和地区，卖地的收入相当于自身财政收入的1／4到l／2，所谓“北海模式”提出了“以土地生财，以财兴市”的口号。到1992年全国房地产投资总额732亿元，仅够开发732平方公里、而同期批地数量却高达1.5万平方公里，供大于求的批地比例不仅没有使批地者的热情降低，却形成争相杀价的局面，西南某大城市，有五六处开发区刚跟外商立下意向性协议，外商仅交付了三五万元，便圈走了一大片土地。福建省一些地方领导竟然先把农地空出来，铺上沙子，为的是表明诚意，诱惑外商前来买地，由于没人来买，只好闲置起来晒太阳，从福州到厦门全长300多公里，凡有拼地的地方，几乎都是这种荒芜的“太阳工程”。一些政府部门如此热衷于批地，达到了令人难以理解的程度。

（二）土地投机问题

商业投机有成为我国房地产业的主流之势，据报导，我国土地出让金加上市政配套费只占房价不足10％的比例，而相比之下，房地产投机的行情却持续飚升，目前北京二环以内的房地产开发权转让费已达到每建筑平方米2500元之多。这个数字完全是那些炒地皮、倒项目的投机商的获取的暴利，而与拆迁、通平及国有土地出让金等合理的开发成本没有任何关系。北京三环以内的开发项目中，所谓项目转让费即占总开发成本的30％以上，而全国房地产开发行业平均利润率只有3.7％。投机暴利与微薄的平均利润之比，造成了房地产开发商们经营心理的扭曲，大部分房地产企业把经营的目标和重点放在了项目转让的投机行为上。有关入士分析，北京700多家房地产开发企业，真正在搞开发的充其量不到30％，70％以上的企业都在倒项目[2].在房地产投机问题上，我国内地近年来房地产投机以“炒地皮”、“倒项目”形式为主。这种投机就其罪恶程度而言，远远超过了香港以合法形式进行的地产投机。

造成土地投机的第一个原因是，土地使用权出让制度中的土地一级市场政府垄断，及与之相关的政企之间难以理清的关系。一些本来就是从政府部门派生出来的行政性公司或党政军部门开办的各种公司，及受到一些权力者偏爱的各色人等，组成了一支庞大的土地一级市场垄断大军，他们以极低的价格甚至是无偿地取得土地使用权，尔后再转手将土地使用权投向地产二级市场从中牟利。第二个原因是在土地使用权有偿出让制度中，事实上又以协议批地方式为主。这更容易助长地产投机。我国法律规定的土地使用权出让方式本应以拍卖和招标方式为主，而以协议方式作为补充，然而在许多地方包括北京市，90％以上的批地均采取协议出让方式，而且此种方式早已突破了法定的限制范围，成为大部分商业用地的取得途径。所谓双方协议，实际上就是规避市场竞争，难免私下授受的黑箱作业，难免行政权力与商业利益的垄断性结合，这就为地产投机大开了方便之门。

（三）损害消费者利益

可持续发展战略中的“需要概念”在房地产业中表现为人民群众基本住房需要的利益，在法律上主要表现为消费者利益。对房地产消费者利益的保护是一个较新型的法律范畴。国际上两个著名的消费者保护法的渊源《斯特拉斯堡公约》和《产品责任指令》均明确规定产品指动产而不包括不动产。因而长期以来许多国家都不将房地产作为产品或消费品对待，亦不将其纳入消费者保护法的调整范围。此外，一般说来，消费者保护法上的消费者是指公民个人。我国国家标准局1985年的《消费品使用说明总则》国家标准规定：“消费者——为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员”：“把消费者限于个体社会成员，这国际上通行的做法”[3].但现实生活中房地产这种特殊产品的消费既包括公民，也包括法人。事实上，我国大量商品房销售都是通过社会集团购买后，再由单位向其内部成员个人销售的，因而社会集体的所谓法人消费往往包括公民个人的消费。由于近年来侵害房地产消费者利益的情况日益严重，随着房地产业的发展和消费者保护法的发展，对房地产业中消费者权益的法律保护正在突破传统的消费者保护概念范畴。

房地产消费利益与土地所有者利益的关系具有利益冲突的一面。这种冲突是通过房地产市场间接发生的：地价越高房价也越高，消费者负担也就越重。此外、土地所有者对高利润房地产发展项目的追求，使一般住宅所需的土地供给得不到保证，从而损害了大多数房地产消费者的利益。

我国房地产业高速发展所付出的代价是：批地数量多，国家地产收益少；地产投机者多，真正从事投资开发经营者少；土地批出的和浪费的多，真正投资到位和建成投入使用的少；房地产利益结构中商业利益多，国家利益和消费者利益受到侵害而减少；房地产企业中热衷于炒地皮、倒项目的多，真正搞开发建设的少；房地产商业利益中投机利益多，合理的商业利润少；建成的楼宇中空置的多，售出的少；房地产经济中泡沫多，实际效益少。这种代价与《中国2l世纪议程》提出的以较低的资源代价保持可持续增长的要求差距极大，要想保持我国国民经济持续快速增长，上述问题非解决不可。

三、可持续发展战略对于完善我国土地使用权出让制度的要求

（一）加强对土地资源的物权法保护

《中国2l世纪议程》关于改革自然资源管理体系的主要目标规定，“明确政府、企业和个人在自然资源的所有权和开发经营权方面的权利与义务”：“根据强化市场经济的原则，完善有关自然资源管理和保护的现行法律和管理制度”。关于实现上述目标的行动方案中规定，“建立和完善自然资源产权制度，实行资源所有权与使用权分离，以及资源的有偿使用和转让”。

总的来说，土地皮用权出让制度在对土地资源的利用特别是商品化开发方面较为积极，保护功能则相对较为次要；而物权法特别是土地所有权制度则在土地商品化问题上较为保守，对土地资源保护的功能较为强烈。

香港土地使用权出让制度局限性的一个重要原因是基于历史原因形成的土地所有权制度事实上的缺位；我国内地土地资源保护长期以来是以行政法规范为主，而民法物权法的保护不够完善，与兴旺红火的土地使用权出让制度相比，物权制度显得比较单薄，二者关系有嫌失衡。因此，尽快制订物权法，对于保证土地资源的可持续发展已成为当务之急。此外，明确政府、企业和个人在自然资源的所有权和开发经营权方面的基本权利与义务，也必须以物权法为本，借此对土地使用权出让制度的行政主导因素予以必要的制约。

（二）完善土地使用权制度

《中国2l世纪议程》规定。“为更有效地管理自然资源，组织力量实施市场经济刺激手段，同时考虑社会的公平分配”：“建立一种政府与社会相结合的连续监督体系，鼓励公众参与自然资源的持续管理活动”：“建立自然资源的地区和部门开艾利用规划分配机制，尤其是中长期资源分配机制”。

完善我国土地使用权出让制度的一个重要方面是强化可持续发展战略的“限制”和“需要”原则，为此应对《土地管理法》、《房地产法》等现行法律中的有关制度进行必要的修改，引入可持续发展机制。同时要学习和借鉴香港土地使用权出让制度及《消费者保护法》中公众参与的政府与社会相结合的监督机制，将土地使用权出让制度对可持续发展可能造成的不利降至最低程度。

（三）拓展视野，更广泛地学习和借鉴世界各国的先进经验

可持续发展作为一项国际性的经济发展战略，包含了许多保护自然资源先进国家的经验，这是香港模式所无法比拟的。我国土地使用权出让制度日前仍主要囿于香港模式，可持续发展因素较受局限，因而我们在观念上应有所更新。

在所有权和利用权问题上，虽然目前国际上的总趋势是重利用权而对传统的所有权绝对性、排他性予以必要的修正，但传统所有权理论的价值并未丧失，特别是其对自然资源保护的基础性作用是其他法律制度所难以取代的。与我国现行房地产制度中土地使用权一统天下形成对照的是，许多大陆法国家和地区物权法在房地产制度中的丰富多采。实践证明，对不同的使用者赋予不同性质的土地权利（包括物权和债权）是十分必要的。一些普通法国家也意识到这一点，例如，美国虽然属于普通法系，但其唯独在土地所有权问题上与其他普通法国家不同，不仅引入了大陆法土地所有权的概念，而且在此基础上进一步实行土地发展权制度，通过国家对土地使用方向的控制，有效地保护土地资源。此外，美国政府取得的大量地产收益并非以增量开发土地资源的出让为途径，而是以税收为主要形式的存量土地资源利用为途径。在这两个方面，美国与香港模式迥然不同，却显然更有利于土地资源的可持续利用。

注释：

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（一）我国建设用地的计划管理模式

我国建设用地实行的计划管理，主要是通过实施土地利用总体规划(以下简称土地规划)和年度土地利用计划(以下简称土地计划)来实现的。土地规划一般规定了较长时段（比如10―15年）内一个地区可以新增的建设用地总量，并在空间上落实到具体地块。具体而言，新增建设用地的规模主要取决于所谓的建设占用耕地“规划指标”，因为从统计来看，大多数地区新增建设用地占用的主要地类是耕地。原则上讲，一个地区在规划期内实际新增建设占用耕地数量不仅不能超过“规划指标”总量，而且也必须符合土地规划的空间布局。在符合土地规划的前提下，年度土地计划则规定了一个地区当年可新增的建设占用耕地数量。

为了实现耕地“占补平衡”，中央政府还将规划期内补充耕地总量下达到各省区，因此如果某地区补充耕地潜力不足，建设占用耕地就会从规模上受到限制。1997年中央政府提出各省、自治区、直辖市必须严格按照耕地总量动态平衡的要求，做到本地耕地总量只能增加、不能减少。原国家土地管理局下达至各省区的早期方案中是严格依据耕地总量动态平衡的原则，要求各省到规划期末实现净增耕地。但国务院批准的《全国土地利用总体规划纲要》将耕地保有量调整为192015万亩，比1996年底现状耕地减少3045万亩，这可能是因为部分生态退耕和灾毁的耕地减少指标最终未纳入占补平衡方案，相应地中央政府下达到各省区的补充耕地量均超过各省区的建设占用耕地指标，但低于耕地减少量。

综上所述，建设占用耕地量(“规划指标”)、补充耕地量和基本农田保护任务是1997―2010年土地规划的核心指标。这三个指标一旦确定，一个地区未来新增建设用地总量和空间布局就被确定下来。而每个年度能够新增的建设用地量则由年度土地计划来决定。

（二）浙江省1997―2010年土地规划指标分解

首先，和全国各省区一样，浙江省全覆盖的土地规划于1999年获得国务院批准并开始实施。规划期限是1997―2010年。1997年启动的这轮土地规划的一个特点是重要的控制性规划指标，如基本农田保护面积、规划期内耕地减少量、补充耕地量，以及耕地保有量均由中央以自上而下的方式下达到各省区，然后由各省逐级分解下达，一直到乡镇。因此，乡镇级土地规划是土地规划实施和管理的基础性规划，是建设用地审批过程中判断农转用面积和空间布局是否符合规划的直接依据。

其次，中央政府下达给浙江省的基本农田保护面积为2711万亩。参照中央政府下达基本农田保护任务的方法，浙江省下达到各地市的基本农田保护面积也大致占各地级市当年耕地面积的85%左右，差异不超过2%。实际上，虽然大致按照一个比例分配基本农田保护任务的方法未考虑到各地的耕地资源禀赋、未来建设用地需求，以及保护基本农田的边际机会成本上巨大差别，但由于保护基本农田的边际成本在技术上很难测度，特别是如果不按照相近比例分配基本农田保护任务会遇到来自市、县地方政府的巨大压力，因此大致同比例的分配方法因其技术简便和行政阻力较小而被采用。

第三，中央下达到浙江省的补充耕地量为116万亩，比建设占用耕地指标多出16万亩。按照“占补平衡”的原则，浙江省下达到各地市的补充耕地量是与建设占用耕地规划指标基本挂钩的。

（三）现行建设用地计划管理模式与浙江经济发展的矛盾

浙江是我国经济发展水平最高，城市化和工业化速度最快的省份之一。由于1999年中央下达给浙江省的“规划指标”和逐年下达的“计划指标”偏紧，在现行刚性约束很强的土地计划管理体制下，浙江省的建设用地实际需求很难得到满足。表现为：在规划指标和计划指标总量上，无法满足快速增长的建设用地需求。在空间布局上，规划的新增建设用地在空间上与实际需要也不完全匹配。在补充耕地量上，由于补充耕地量与建设占用耕地量挂钩，使耕地补充潜力较小而用地量较大的地区很难达到“占补平衡”的要求。

显然，以建设占用耕地的“规划指标”、“补充耕地量”和“基本农田保护任务”为三个基本要素的土地规划，和年以农用地转用“计划指标”为基本要素的年度土地计划构成的一整套土地利用计划管理模式，是非常严格的。

二、土地发展权转移与交易的“浙江模式”

当土地规划的主要控制性指标在较少考虑各地建设用地实际需求的情况下，自上而下层层分解到乡镇后，就会出现快速工业化、城市化地区在建设用地供给上严重不足，同时其基本农田保护和耕地占补任务难以落实的现象。但这里的一个关键问题是，由于作为指标分配者的上级政府与下级政府乃至用地单位，存在用地需求和非农用地边际产出方面的信息不对称，要从经济上按照各地实际需求来有效率分解规划指标非常难以操作，这是因为下级政府和用地单位都有激励高报用地需求；同时，即使上级政府按照一定的客观指标去进行多指标加权分解，不仅在技术上容易引起争议，而且很容易引致下级政府的政治阻力。任何分配方案都可能被认为是厚此薄彼并可能造成各地发展机会的不公平。

（一）区域内土地发展权转移政策

区域内土地发展权转移的第一个维度是引入“折抵指标”和“复垦指标”。所谓“折抵指标”是指经过土地整理新增有效耕地折抵建设用地指标。“复垦指标”的概念提出“对按规划集中迁建的农村居民点和工业企业，已经退宅还田、退建还耕的面积，可在新址等量置换农用地，作为新的建设用地”。折抵与复垦指标虽类似计划指标，但从地方政府的使用角度来看却要优于计划指标。这是因为计划指标具有时效性，如果当年未用则过期作废。但在折抵指标和复垦指标的使用上，浙江省创造性地建立了土地整理折抵指标库和建设用地复耕指标库，折抵指标和复垦指标如同银行存折里的资金一样，可不断积累并分年度支取，不存在当年没有使用完就作废的问题。

区域内土地发展权转移的第二个维度是“待置换用地区”和“基本农田集中置换政策”。虽然“待置换用地区”概念的引入扩大了规划建设用地区，但“待置换用地区”原来的规划用途大部分是一般农田，而如果乡镇土地规划编制时将日后可能会建设占用的那部分耕地划入了“基本农田”，那么就无法划入“待置换用地区”，从而依然无法进行建设占用。

（二）跨区域土地发展权交易

虽然“折抵、复垦指标”、“待置换用地与基本农田集中置换政策”等一系列 “区域内土地发展权转移”政策的引入可以增加建设占用耕地量，但仍然存在一个跨区域不平衡的问题。在浙江经济最发达的地市，如杭州、宁波，以及部分特别发达的县市，如义乌、乐清、瑞安、东阳和绍兴越城区等地，建设用地需求远超过省内欠发达地区，而这些地区土地整理、复垦的潜力却低于全省平均水平。因此它们通过本地土地整理可获折抵、复垦指标量非常有限；其次，基本农田保护任务是在1999年批准的土地规划中明确下来的，而在一些建设用地需求较大、土地整理新增耕地潜力很少的发达地区，由于新增基本农田很少，往往无法通过基本农田集中置换的方式增加待置换用地区面积，从而限制了其新增建设用地空间；最后，还有一个不同地区都需要满足“耕地占补平衡”要求的问题。常见的矛盾依然是经济发展快速地区建设占用耕地量大，但补充耕地潜力却较小，而经济欠发达地区的情况正好相反。

为了破解上述问题，浙江省创造性地引入市场机制，通过构建“折抵指标有偿调剂”、“基本农田易地代保”和“易地补充耕地”三个具有可操作性的概念，实现了“跨区域土地发展权交易”。

三、结论与讨论

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1前言

伴随着社会的进步与发展，农村的土地制度变革也在不断加快，而在这项特殊的改革进程中，关于土地产权制度的改革则是很新，也是最为关键的“瓶颈”制约因素。如果做不好这项工作的话，不仅仅有可能会导致农民的切身利益受到侵害，同时也会在某种程度上影响到农村经济的发展。由此可见，关于“新形势下我国农村土地产权改革与农村经济发展”的探讨与分析显得尤为重要。

2新形势下我国农村土地产权改革与农村经济发展的研究

2.1当前我国农村土地产权制度所面临的困境分析

从当前所了解的实际情况来看，我国农村土地的产权制度主要面临着如下困境：

2.1.1　土地的产权关系不够具体、清晰。清晰、明确的土地产权关系可以说是土地产权制度的根本和关键所在，有了清晰的土地产权关系，就意味着行为主体与土地的财产关系之间有了清晰的界定。这种界定不仅仅具有法律意义，同时在现实中也是可以实际操作的。目前我国农村土地产权制度中最为关键的就在于产权关系不明确，虽然在《土地管理法》中明确说明：农村的土地是属于集体的，但是并未就“集体”的概念进行清晰的界定。这样就导致集体不是一个具有法律意义的组织，仅仅是全部农民的集合体，成为一个合成的名词，这样就很难有效发挥所有权的主体，进而导致某种程度的混乱。如果不尽快解决我国土地制度中的产权关系问题，土地产权的改革就无法顺利推进，更是无法真正适应现代农业市场化发展的实际需求。

2.1.2　政府非法行为对农民土地产权权益的侵害。在我国现行的法律体系中，并没有就建设用地项目进行明确地界定，具体来说，就是哪些项目用地是为了公共利益的需要，哪些建设项目用地并非基于公共利益的需求，这样就很容易导致的一些非法行为，这也是现实中无论是国家的重点建设，还是个体的企业用地，从国家到企业，从单位到个人，只要是投资主体要进行项目建设，只要是需要占用集体的土地，就会动用国家征地权，这样就势必会对农民的土地产权权益造成不同程度的侵害。

2.1.3　土地流转缺乏完善的法律保障体系。从我国现行的行政法律体系来看，基本没有关于土地流转的中央立法，地方规章制度更是缺乏。随着农村经济发展的不断加快，农民越来越深刻地认识到土地的重要价值，在旺盛的市场需求下，受到经济利益的驱动，逐渐形成了自发流转的农村土地隐形市场，形式的多样化，甚至是私下的土地转让行为，埋下了产权纠纷的隐患，同时也大大增加了土地管理的难度。

2.1.4　中介组织的不健全导致信息流通不畅。目前，农村的土地流转尚且没有完整统一的中介组织，这样就很容易导致有的农民有意向转让土地的一项，但是却无法及时找到合适的受让方，这样不仅仅增加了土地流转的困难，同时也导致土地流转成本的增加。

2.2农村土地产权改革与农村经济发展的具体分析

2.2.1　土地的配置方式与土地增值。从整体层面来看，无论是资本，还是劳动力，亦或是土地或者是技术，都是可能Udine农业生产和工业的生产产生重要影响的因素。土地是一种极为稀缺的资源，不仅仅对农业的发展具有重要的作用，同时对工业生产而言，也是重要的载体，因此，明确土地的增值方式尤为重要。提及土地的增值方式，主要有两种，一种就是通过对土地用途的改变，使其在产值更高行业更好地发挥积极效能；另外一种就是土地的用途并不发生任何改变，只是用资本投入和技术投入的方式代替传统的土地数量投入，根据现代经济活动及对现代农业生产的实际需求，实现土地单位面积产值的提升，并最终实现土地的增值。但是，需要注意的是，第二种土地增值的方式，目前在实施的过程中有一定的困难。由于受到传统小农经济局限性的影响，现行的在很大程度上限制了高效工业和农业深加工的发展。换句话说，要想实行第二种土地增值方式，必须进一步深化土地制度改革，首先就要尽快解决土地的产权关系问题，用先进的现代化的公司经营制度对农业进行管理。综上所述，我们可以看出，两种土地增值方式相比，第二种增值方式在实际操作过程中面临的困难更大，但是效果却更加理想。

2.2.2　土地增值的收益分配。与土地的增值方式相比，土地增值的收益分配同样有两种不同的形式表现。第一种形式就是国家对农村的集体土地实行征用，然后实现到国有建设用地的转变，使其产生一定的增值收益，这也是目前最为普遍一种收益分配方式；另外一种分配方式就是农民集体将土地转为集体建设用地或者是集体将土地的使用权出租或者转让。

3结语

综上所述，我们不难看出，随着经济的发展和新农村建设进程的不断加快，土地在农民生活中所占的地位呈现出显著的下降趋势。但是，我们依然要客观地认识到：土地在农业生产和农民生活中的重要地位和积极意义，进而加快推进农村土地制度的改革，切实保障农民的切实利益，充分发挥农村土地在农村经济发展中的积极作用。

作者:赵得萍 单位:湟源县和平乡人民政府

参考文献:

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改革和完善我国集体土地所有权制度已备受学界重视。笔者认为，渊源于日耳曼法并在普通法世界的法治沃土上改良发展、团体主义色彩极强的合有权制度与我国集体土地所有权制度有很多相似之点。它在确保坚持社会主义公有制前提下，使我国集体土地产权关系进一步明晰化：农民真正拥有集体土地所有权，享受所有者利益，以集体土地所有人一份子的身份获得最低社会福利保障，从而实现社会公平。借鉴普通法合有权制度对我国集体土地所有权制度进行合理再造，是完善我国集体土地所有权制度之必然选择。

一、普通法合有权制度及其法律特征

在普通法上，存在着两种共有形式：即合有（JointTenancy）与共有（TenancyInCommon）。其中，共有相当于我们的按份共有（Miteigentum），而“合有则是普通法所特有的所有权形式”。它系指数人平等的、永不分割的对不动产整体所享有的所有权，其中若有合有人死亡，其权利便丧失并自然地添加于其他合有人的一种共有权制度。由于“全部土地所有权都直接或间接源于王权这种观点在英格兰很早就被接受”，“甚至现在英国的土地法也基于这种推论，即认为英国的全部土地归国王所有，公民只拥有使用一块特定土地的有限权利”。所以，在谈及土地时，合有与共有“则使用联合租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。”可见，从英国土地产权的历史发展及其本身特征考察，英国财产法中的“TointTenancy”和“TenancyInCommon”实为英国土地所有权之两种特殊形式：合有与共有（即按份共有）。因此，国内译者将其分别译为“共同租佃”和“按份租佃”张属字面上直译，如上文。而将其分别译为“合有”与“共有”，便是英国土地产权之共有权制度的应有之义。所以说，合有是普通法所特有的所有权形式。

普通法上的合有是由日耳曼法的总有与合有融合演化而来，日耳曼法的共有存在三种形式：即总有（Gesamteigentum）、合有（EigentumZurGesamtenHand亦称合手的共有，或总手的共有）及共有（Miteigentum亦称分别共有）。这三种共有形式，一方面，融入罗马法并为罗马法所承受：因日耳曼法为团体主义之法制，而罗马法为个人主义之法制，所以，经罗马法继受后，其中，“总有团体转化为法人，总有权成为法人之单独所有权”：“合有为罗马法共有之观念所修正”，“成为共同共有之形态”；分别共有则并入罗马法所固有的共有形态之中。另一方面，因11世纪诺曼人入侵不列颠，将日耳曼法中这一团体主义色彩极浓的共有思想带入普通法世界并走上其独立发展之道路，即将其中总有与合有融合改造发展成普通法的特有的共有形式-合有（JointTenancy），而分别共有（Mitergutum）则成为普通法中的共有（TenancyInCommon）。从而最终成为其传统之一。随着欧洲大陆王权被削弱，因而缺乏一个稳定而强有力的中央集权，团体主义便分崩离析；可是王权的作用在英国却得到加强，致使这种在欧洲大陆发展起来的日耳曼法之共有形式在欧陆本土未能得到很好的保存，却在英国普通法传统中得到发扬光大。所以，有人直言，“英美普通法属于日耳曼法”，是“相对地比较最纯的日耳曼法现代版。”

在英国，关于合有法制之历史可追溯到中世纪的所谓概念主义。1066年诺曼底征服英格兰后，遂将大量的土地交给有钱人（所谓的承租人），条件是他们必须提供一定人数的骑士每年服役40天。然后，作为封建领主的承租人将土地交给那些骑士（所谓的佃户）并以他们的名义保有该土地。骑士们作为合有人对土地享有合有权-在英国法中创造了一个抽象的概念：即地产（TheEstate）权。法律力图使地产权在数人共享的情况下永不分割，完整无缺，以维护封建义务。“于是就创立了一个假设：合有-即生存合有人的联合所有权。它始终保持整个地产为生存的合有人享有，不因继承、转让等而被分割。其突出特征就是在合有中生者对死者名下的地产享有权利。”所有权的这种形式使人想起法国的养老储金会，任何人不得继承死去的合有人，权利永远属于还生存着的人。

直到亨利八世才通过法令强制地产予以分割。但随着封建制度的衰微，合有扮演了一个新的角色，即藉以创设用益权制度，它同样维护生者对死者名下地产的权利亦即生存者权（Survivorship）。具有讽刺意味的是，法律创设合有权制度的初衷是用来维护封建义务，在用益权制度中却成了逃避封建义务的手段。地产权人为受益人（BeneficialOwner）利益把地产转让给数个受托人（LegalOwners）合有，倘有受托人死亡，其权利便丧失并自然地添加给其他受托人，其义务也因死亡不发生继承而消失，从而使受益人得以逃脱繁重的封建义务。随后，这种合有权制度设计亦为现代信托制度所继受和发展。在美国所有的州信托法中，受托管理人还是像古老的用益权制度中的受托人一样，被假定为合有人而享有权利。若数个受托管理人中某个人死亡，其权益不会因其死亡而转移到他的继承人手中，而是自动地授予给活着的人。如果将数个受托人视作一个委员会，所发生的一切就是委员会中一个成员消失了，而其他人则继续进行下去，就像他依然存在一样。

总之，“这一古老的合有权制度历经了封建社会，及随后的商业、工业和社会革命。因此，没有理由认为它的存在和发展会受到随之而来的技术革命的威胁。这种惊人的法律稳定性表明：合有权制度，至少其维护生存者权的根本特征能够满足某些永久的社会需要。”

关于合有权制度的基本法理，最早见于十五世纪托马斯。利特尔顿的《论保有》。它是关于英国法律的最早的印刷本，系用法语写成。因为诺曼征服后的数个世纪法官们依然一如既往地使用法文法律术语（LawFrench）。20世纪前期的判例则通常是根据爱德华。科克的17世纪评论。而今天法官解决有关合有的争议则大都参照写于18世纪中期的布莱克斯通的《英国法律评论》中关于合有的四同原则：即同一时间、共同占有、相同权利、相同利益。纵览历史上各家之基本法理，合有权制度与其他共有权形式相比较具有如下法律特征：

第一，权利之平等性与统一性。合有是各合有人平等地、不分份额地对全部财产享有的所有权形式，它只存在一个权属，具有平等性与统一性。此点区别罗马法的分别共有：系指各共有人按其应有份额对共有财产享有的所有权，其每一份额上都存在一个单独的所有权，各共有人得自由处分，随时请求分割出其应有之份额，具有差别性与独立性。

第二，客体之永不分割性，合有是在财产共有中生者对死者名下之合有财产享有权利的一种生存者权。合有财产不因合有成员脱退而被处分，也不因合有成员死亡而被继承，它永远属于具有成员身份之生存成员，而具永不分割之特性。此为合有最显著之特征。该点区别于罗马法之公同共有。虽公同共有亦系数人基于公同关系而平等地、不分份额地对财产之全部享有权利，且公同关系解散之时得处分、继承或请求分割共有之财产。不具永不分割之特性。

第三，权利之完全性。合有系其成员享有管理、处分、使用、收益合有物之完全所有权，合有人作为所有者，得按“平等自愿，民主议决”之原则，通过参与合有共同意志而协力行使管理处分之支配权；同时亦得通过参与如土地租金等收益之分配、利用公共设施、享有公共福利等实现所有权意义的受益权。此点属与总有之本质区别。总有系所有权之质的分割。其管理处分之支配权为总有团体组织所专有，总有成员不得享有，更不具所有权意义上之受益权，总有成员仅享有使用、收益之利用权。即享有所有权权能之一部，称为利用所有权（Nutzungseigentum）。总有须团体组织之上级所有权与其成员之下级所有权即利用所有权相结合，始成为一个完全之所有权。

第四，权利之自由开放性。合有得就其使用、收益权能设立他物权，该他物权既为合有成员享有与行使，亦得自由让与他人享有与行使。具有自由性与开放性，此点亦区别于总有。总有之使用、收益权能须分配给有成员身份之总有成员享有，并因其身份之得丧而得丧。“不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分”。极具团体之封闭性。第五，权利行使之民主性。合有财产之管理处分系各总有成员自身共同协力为之。具有民主性。此点区别于总有之极权性。总有财产之管理处分属团体组织所专有，其各总有成员不得为之。总有成员仅有利用之权能。故左慕（Sohm）氏谓总有为管理组织体（Uerwaltungsorganisation）；合有为管理共同体（Verwaltungsgemeinschaft），以示二者之区别焉。

合有这一渊源极深的所有权制度，走过了漫长的封建社会，历经了商业、工商、与社会革命的洗礼，不仅在当时促进了社会经济的发展和稳定，而且在随后的历次变革中展现出其极强之适应性与生命力。它以其上述独具之特征区别于其他共有权形式，并昭明其对我国集体农业所有权制度之完善可资借鉴之功能。合有权主体之平等性、客体之永不分割性、内容之完全性与自由开放性及权利行使之民主性，特别是其始终维护生存者权利的功能，使我国集体所有权制度能在确保社会主义公有制的前提下真正落实农民作为所有者的权利，促进土地资源自由流转，真正实现土地所有与利用兼顾效率与公平之价值目标。

随着改革开放的深入和社会主义市场经济的确立，我国集体土地所有权制度的固有缺陷日益显化，学界对其改革与完善见解颇多，其中日耳曼法的总有，因其最具团体主义之色彩，在政治上较易切合集体所有制的要求，因而成为改革的重要思路之一，《物权法草案》亦谓我国集体土地所有权“系参考民法上的总有”理论。但对传统文化上总有权制度的性质与功能之检讨及对普通法上合有权制度之探究则鲜为学界同仁重视。二、借鉴普通法合有权制度完善我国集体土地所有权制度的合理性

关于集体土地所有权的性质，近年来，我国法学界存在诸种不同之看法，其中具有代表性的观点有三种：其一认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权；其二认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。

上述诸说虽都揭示了集体土地所有权某一面之特征，但从集体土地所有权之本质、功能及现行立法、改革方向等多方面考虑，则皆难免失之偏颇。

其一，总有系指在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态。这与我国现行集体土地制度极具相似之处。这种分割所有权形态，其内容为质的分割，即管理、处分权属总有团体组织，而各总有成员则仅享有利用、收益权，称利用所有权。成员无所有权层面上的管理、处分之支配权，也无所有权意义上的受益权。同时，各总有成员之使用、收益权与其成员身份有密接关系，因其身份之得丧而得丧，不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分。因而有极强之团体封闭性。而且总有之管理、处分权专属其组织，团员仅有利用所有权而无管理、处分之支配权，具有极权性。此种观念因违反罗马法所有权之本质，经罗马法继受后遂改依罗马法之理念予以整理。至近世后总有则几已敛迹。持总有观点者仅窥其最强团体主义色彩，政治上易切合集体所有制要求之表象，而未能深究其低级、落后致与现代市场经济机制要求格格不入之实质。倘若改革和完善我国集体土地所有权制度参考民法上“总有”理论，则必然进一步造成所有权虚置，真正所有者无所有权，不利使农民以所有人一份子之身份从所有者利益中获得最低社会福利保障以实现社会公平；也必然造成农业封闭式经营，土地用益权不能有偿使用、自由流转，不利土地资源优化配置以促进土地之使用效率。同时极易助长政府组织侵权、干部专权，不利权利之民主行使。这既不符合该主张者之初衷，亦不符合集体土地所有制之改革方向。

其二，集体土地所有权属集体经济组织之单独所有权观点，既与我国现行立法不符，也与农村现实和改革目标相悖。我国现行宪法、民法通则、土地管理法和农业法均明文规定我国集体土地所有权的法定主体为“农民集体”，如1998年新出台的《土地管理法》第8条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。”从规定中可以看出，我国农村集体土地所有权是一定社区范围内全体农民集体成员直接享有的所有权。而集体经济组织只是代行经营、管理权并不享有单独的所有权。事实上，一个乡（镇）、村和村民小组的社区内，相对应的农民集体只能有一个，而集体经济组织则无此对应关系，一个“农民集体”可以有多个集体经济组织，一个集体经济也可能涵盖多个“农民集体”。况且政社合一体制消失后，乡（镇）集体经济组织名存实亡，实际行使所有权的主体就变成了乡（镇）政府；同时，依《宪法》第110条规定，村民委员会是基层群众性自治组织属准行政组织，如以集体经济组织为集体土地所有权主体，就必然造成行政管理权与所有权相混，政经不分，导致公权干预私权。正是基于这种认识上的偏差，才使乡、村组织乃至乡、村干部小团体利用行政权力攫取土地利益，侵犯农民所有者权益之现象屡见不鲜。这便造成了组织专横、干部专权，而真正的主体-农民之集体所有权却形同虚设，只不过是一种“法律幻想”而已。从而使本应由集体土地所有权承担的社会保障功能就落到了土地用益权上，这既不利社会公平，亦无助土地利用效率之实现。

其三，将农村集体土地所有权确立为集体组织法人单独所有权则与集体土地所有权的本质不一致。农村集体土地所有权是农民以集体成员身份共同平等享有之所有权，其目的在于为农民提供社会保障。而法人所有权主体之法人成员则非依成员身份，而是以持股财产享有权利，其行使表决权非依一人一票、权利平等之原则，而是依一股一票原则行使，最终必然导致权利由大股东操纵。同时，若将集体土地所有权确定为集体组织法人单独所有权，则农民集体成员和这个法人之间没有类似股权之联结性权利，遂无从对法人进行控制，极易导致法人专横，侵犯农民作为所有者之权益。

笔者认为，惟普通法之合有权制度与我国集体土地所有权制度具有内在的一致性，是完善我国集体土地所有权制度的理想模式。其权利主体之平等性与民主性，可使农民集体成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，从而全体协力行使所有者权利，避免集体组织以行政管理权代替所有权，攫取所有者利益，侵犯农民作为所有者的权利及组织专横、干部专权的现象发生；其权利客体之统一性与永不分割性，便保证了集体土地不致落入私人之手，导致私有化之产生，即使农民集体之成员全部脱退或死亡，集体土地亦转给其他社区或收归国有。这就确保维护了集体公有制之巩固和发展。权利内容之完全性则使农民真正享有所有者权益即所有权意义上的受益权。让农民能以集体所有人一份子的身份从土地有偿使用，自由流转，促使土地资源优化配置，充分发挥土地之利用效率。

三、塑造我国社会主义新型的合有权制度的基本思路

社会主义新型的合有权制度系指一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。这种新型的合有权（下称合有权）是在充分借鉴和吸收普通法上合有权制度的精神内核和合理表征并结合我国农村的历史、现状、人文、政治诸要素的情况下，对完善我国集体土地所有权制度所进行的理性重构，其制度设计之基本思路如下：

1合有权的主体是一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员。

其一，一定社区范围内的全体成员，根据现行立法系指乡、村、村民小组三级农民集体。它们之间存在着包含关系。这种立法上的缺陷，正是造成现实中集体土地所有权虚位、行政侵权、农民无权之根源。从历史与现状予以考察，一定社区范围的全体成员应以村民小组为原则，村为例外予以明确界定。即集体土地所有权原则上归村民小组农民集体享有；如村民小组的土地界限已打破，已统一归村所有的，其所有权可由村民集体享有，亦可经2/3村民成员同意确定归村民小组农民集体享有；原归乡（镇）农民集体所有的土地则收归国家所有，由乡（镇）政府代表国家统一行使所有权。

其二，一定社区范围内的全体成员系属有农村户籍的现存人员。首先，社区农民集体成员资格须与其户籍相联系，因为社区居民还包括城镇非农业人口及本社区农民集体以外的农业经营者。其次，集体土地所有权只能由社区农民集体之现实生存成员享有。集体财产不因成员脱退而受分割，也不因成员死亡而被继承。其目的在于确保集体土地社会主义公有制性质和为每一个农村公民提供最低生活福利保障之功能，以求社会公平之实现。

其三，一定社区范围内的农民集体全体成员不是一个具有独立法律人格的法人团体，而是以成员个人为本位的非法人共同体，其权利义务由组成共同体之全体成员承受，不由个别成员承受，亦不由团体独立承受，因而其主体仍属自然人，是自然人以特殊形式-群体形式享有所有权。农民集体成员以村民小组或村成员大会为共同体之权利机构，在平等、民主基础上形成共同意志对集体财产依法行使统一之全面支配权。并在民主选举的基础上产生村民小组长或村资产管理委员会作为执行机构执行村民小组或成员大会之决议；且由村民小组或村成员大会和作为村民自治组织的村民委员会为监督机构，对执行机构之管理活动分别实施民主监督和专门监督。

2合有权的内容包括管理权、处分权、收益权和享受及消费权。

（1）管理权。管理权是合有共同体全体成员在平等自愿、民主议决的基础上形成共同意志对集体财产为统一支配之权利。即决定标的如何维持、改善，如何收益及如何处分等宏观管理决策，包括在民主选举的基础上产生专职管理人如村民小组长、村资产管理委员会。专职管理人具体执行管理决策并受成员大会和村民委员会之监督。