宪法原则论文大全11篇

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篇（1）

而行政法的法律保留原则则体现在行政法部门内的各个法律中，例如行政处罚法和行政许可法分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。行政机关有法可依，方能在法律允许范围内进行行政处罚和行政审批。法律保留原则在行政法中的体现远比在宪法中的体现要直接也要明确得多，直接体现为，法律没有授权，行政主体不能作出行政行为。其次，两个部门法中法律保留原则的理论基础并不完全一致。宪法中的法律保留原则脱胎于三权分立原则和基本人权原则。前者是说国家必须将立法、执法、司法三权分立，政府执法行为要受到立法活动的制约，又不能干涉司法活动的进行。这样构建起来的政府，是权力被大大限制的政府，是宪法法律至上的政府，也是真正能发挥其各项职能，为人民谋利益的政府。如果立法活动不能对行政部门的行政权力进行限制，国家将会落入到的噩梦中。而基本人权学说则是法律保留原则的另一个重要基础。为什么要进行法律保留，就是因为人民有人权，所以要保护人权不被行政主体的行政行为肆意的损害。这是很直观的逻辑。人民的权力职能由立法机关确立并加以规范，行政机关在什么情况下都是不能破坏这一原则的。

篇（2）

二、现行立法的失误：违背保险法的公平精神和最大诚信原则

目前，已有5个欧洲国家和美国的20多个州通过了禁止或限制保险公司在承保过程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是为了保护那些具有基因缺陷的人，使他们能以可以承受的保费获得商业性健康保险和人寿保险。但是，仔细分析许多立法的内容却不难发现，它们与传统保险法所一直遵循的公平精神和最大诚信原则是相悖的。

“公平”是保险法的基本精神。“公平”的基本要求是风险和保费相适应。保费既不能过低，导致保险人无力支付索赔；也不能过高，使投保者望而却步。为此保险人必须较为准确地计算风险发生的概率和损失率。这意味着保险人还要做到对相同的风险单位应当采用相同的保险费率；不同的风险单位应采用不同的保险费率。[8]对于发生概率极高的“劣质风险”，保险公司可以拒绝承保。这样，对于具有不同风险的被保险人也才是公平的。这就是保险学中的“保费负担公平原则”和“风险选择原则”。[9]因此，“区别对待”是商业保险的应有之义。

也正因为如此，一些国家的反歧视法明确规定商业保险中的“歧视”不构成“非法歧视”。例如，澳大利亚1992年《（反）残疾人歧视法》（DisabilityDiscriminationAct）在规定了禁止歧视残疾人的一般原则之后，又专门规定，在提供人寿保险、意外事故保险和其他保险时“歧视”残疾人“不是非法行为”，但条件是这种“歧视”必须以实际的统计数据为基础，或在缺乏实际统计数据时根据其他相关因素合理地做出“歧视决定”。[10]这就意味着如果统计数据表明某种残疾确实会导致残疾人过早死亡或发病率提高，则保险公司对残疾人提高保费或拒绝承保并不构成法律所禁止的歧视行为。

要做到保险人与被保险人之间，以及在被保险人之间的这种公平，一个必要的前提就是保险人能够获得与风险有关的一切信息。只有充分掌握影响风险发生和风险大小的各类信息，保险人才有可能对风险发生概率和损失率进行较为准确的计算，并在此基础上对风险进行分类定级，适用不同的费率。然而，这些为计算风险所需的信息却完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保险人无从知晓。为了维护保险的公平精神，投保人在投保时，必须诚实信用，向保险人如实披露与风险有关的情况。这在保险法上被称为“最大诚信原则”。虽然各国对披露范围的规定有所不同，但均要求投保人如实回答保险人有关风险情况的询问。[11]如果投保人隐瞒或虚构了对于保险人决定是否承保具有关键作用的风险情况，会直接导致合同法上的后果：保险人有权解除保险合同或不支付约定的保费。因此，在投保健康险和人寿险时，投保人必须向保险公司如实陈述有关自己健康风险的情况，包括年龄、疾病情况、过去的病史等。而保险公司的精算师则需要根据过去具有不同健康状况的投保人的索赔记录，将每个人的健康风险转化成以数字表示的索赔率，以此制定保费标准。如果保险公司认为投保人的健康风险大于正常情况，就会按照增加的风险程度相应地提高保费；当保险公司认为投保人的健康风险大到无法接受的程度（如几乎可以百分之百地断定必然患上需要巨额赔付的重大疾病），则有可能拒绝承保，或将这种风险导致的保险事件列入“除外条款”，即在其发生时不承担赔付责任。正因为如此，投保人如实披露信息对于保险公司决定是否承保和收取保费数额是非常关键的。

虽然许多基因信息并不能科学地反映一个人未来的风险状况。但确有部分基因信息能够准确地预测某人必然在未来患上某种疾病，或是有较大的患病可能性。西方人群中较常见的“舞蹈症基因”是这种情况的典型代表。具有“舞蹈症基因”的人最终会患上“舞蹈症”这种绝症而死亡。在这种情况下，就风险评估而言，“舞蹈症基因”的基因检测结果与艾滋病病毒检测结果没有任何实质性的区别。按照欧洲《关于人权与生物医学的公约》以及比利时、挪威、奥地利等国和大多数美国各州的立法，保险公司被禁止使用这一类型的基因信息来评估投保人未来的健康风险。投保人即使明知自己有这种基因，也不必如实向保险公司披露。这种立法必然导致商业保险机制所一直遵循的、并为各国保险法所一致承认的基本原则-按照投保人风险大小收取保费的公平精神被打破，从而导致两个方面的后果：

一是对保险公司不公平。由于保险公司不能客观地评估投保人的健康风险，其收取的保费必然低于按风险状况应当收取的数额。仍以“舞蹈症基因”为例，任何一家商业保险公司如果被告之投保人具有“舞蹈症基因”，绝不会以普通保费承保其健康险和人寿险，因为普通保费不足以反映投保人巨大的风险状况。而一旦法律强行禁止保险公司根据基因信息决定是否承保和保费数额，商业保险公司就不得不以普通保费承保，这对保险公司而言显然是不公平的。在保险公司尚不知道投保人具有“舞蹈症基因”这一情况，而投保人自己知道的情况下，如果法律规定保险公司不得询问和索取投保人的基因信息（如奥地利立法规定），则投保人出于自身利益的考虑会多购买保险，从而形成“逆向选择”。

二是对其他具有同等健康风险，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一个被查出有“舞蹈症基因”的人与一个携带艾滋病病毒的人具有同等的健康风险，因为“舞蹈症基因”和艾滋病病毒都预示着他们在未来若干年内会因绝症死亡。然而，根据目前大多数立法，保险公司不得以投保人具有“舞蹈症基因”而拒绝承保或提高保费，因此具有“舞蹈症基因”的人仅支付普通保费就可以获得保险。然而，没有法律规定保险公司不得进行“艾滋病歧视”，保险公司因此可以合法地根据某人艾滋病检查呈阳性这一信息认定其健康风险极大，而拒绝承保或收取高额费。在后一种情况下，具有艾滋病病毒的被保险人实际上是用高额保费补贴了具有“舞蹈症基因”的被保险人。如果有较多数量的、已经知道自己具有基因缺陷的人进行投保，而保险公司又被禁止询问他们的基因情况，保险公司为了避免遭受“逆向选择”带来的损失，必然会普遍提高保费。这样，承保具有基因风险的被保险人的成本，实际上被转嫁到了其他被保险人身上。因此，法律在力图消灭一种歧视的同时，又人为地创造了新的“歧视”-对不具有基因缺陷的投保人的“歧视”。

有的学者提出，基因疾病与普通疾病有所不同。普通疾病多与人的生活方式或自主行为有关，是人可以控制的。与此相反的观点是，基因完全是天生的，在人的行为控制领域之外。个人可以戒烟或改变饮食习惯，却无法改变自己的基因。按照通常的伦理准则，人是不应当为自己无力控制和改变的东西遭受惩罚的。而保险公司依据基因信息这种投保人无法控制的因素提高保费是不合理的。[12]而且，由于基因特征会遗传，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同样的基因缺陷，又将被迫支付高额保费，或无法获得保险。这显然是不公平的。[13]这种说法有一定道理，然而放在商业人寿保险和健康保险机制中去考察，却是难以成立的。如上所述，商业保险遵循公平精神。具体体现为保费应与风险的发生概率和损失率相适应。换言之，风险大小是确定保费多少的唯一因素。至于风险发生的原因是人为活动的结果还是不可抗拒的自然力量，与保险公司评估风险大小并无关系。此外，从实践来看，基因疾病以外的许多普通疾病也并不是由人的自主行为或生活方式造成的。如空气污染、被动吸烟、意外伤害等超出个人控制能力的因素均可以导致疾病。即使在基因科技发展起来之前，商业健康和人寿保险公司依然会要求投保人披露这些疾病情况作为评估风险的依据，而绝不会过问或考虑得病的原因。

有的学者还认为，唯有禁止保险公司使用基因信息才能维持社会正义，防止出现“基因无产阶级”；[14]以“基因检测”结果作为承保的依据还会使那些最需要保险的人无法得到保险。通过对少数人的歧视，而使大多数人享受较低的保费是一种“社会性的不负责任的行为”。[15]

笔者认为，这种观点难以自圆其说。如果承认商业保险市场有存在必要，商业保险机制就应当得以维护。禁止保险公司使用那些能够准确预测未来风险的基因信息是违背商业保险机制的。如前所述，它的必然结果就是导致具有非基因风险的投保人对具有基因风险的投保人进行补贴，这是违反公平精神的。而且，这些学者的理由完全可以被用来支持禁止保险公司使用其他任何类型的医疗信息。患有肝炎、胆结石、肺炎等其他疾病而被迫支付高额保费的人可以说“肝炎歧视”造成了“肝炎无产阶级”、“胆结石歧视”造成了“胆结石无产阶级”、“肺炎歧视”造成了“肺炎无产阶级”？？。那些已经患有严重疾病的人应当比仅具有基因缺陷，但尚未实际患上疾病的人更需要保险来支付医疗费用，然而他们却难以获得和健康人相同的低廉保费。[16]这样所有的商业性保险行为都是“社会性的不负责的行为”了。而要解决这种内在矛盾的唯一方法，就是彻底废除商业保险机制，由非市场性的社会保险体制来承保一切种类的风险。而这种选择显然是不现实的。

三、立法的任务：防止对基因信息的不科学使用

那么，“基因歧视”是否就是完全合理的，不需要任何立法来应对呢？首先需要思考的一个现象是：保险公司对具有不同健康风险的投保者进行“区别对待”的情况早已有之。例如一个吸烟者和不吸烟者缴纳的保费就会不同。那么，为什么社会公众对保险公司使用基因信息评估健康风险这种新出现的“区别对待”形式会有如此巨大的强烈反应呢？笔者认为，这固然与人们担心自己具有基因缺陷、无力购买保险有关，但更深层的原因在于：基因信息的特殊性和复杂性导致保险公司滥用、误用基因信息对健康风险做出错误评估的可能性极大。

基因信息与其他普通医疗信息的根本区别在于：它反映的不是一个人过去或现在的疾病或身体状况，而是“预示”未来的健康情况。换言之，投保人即使具有基因缺陷，在申请保险时身体却可能完全健康，过去也没有得过较大疾病。更重要的是，基因与疾病的关系绝非病毒和疾病的关系那样确定和明显。迄今为止，只有少数基因疾病被证明是由单独一种基因缺陷直接引起的。在大多数情况下，基因疾病发生的原因是非常复杂的，往往是基因缺陷与环境、饮食和生活习惯等因素相互作用的结果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癫痫、精神分裂症，以及部分关节炎、肺气肿和癌症等常见疾病就是如此。[17]即使基因检测揭示一个人具有与某种疾病有关系的基因缺陷，也并不能说明此人一定会患上这种基因疾病，而只是反映了此人对这种基因疾病具有一种先天性的“倾向性”。例如，研究发现：如果控制胆固醇的基因具有缺陷，一个人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神紧张、肥胖、抽烟和缺乏锻炼等因素却是决定具有这种基因缺陷的人是否会得冠心病的关键性因素。②因此通过基因检测发现一个人具有这种基因缺陷，虽然具有提醒被检测者注意保持良好生活方式的作用，却很难准确预测他是否会在未来患上冠心病的可能性。由于现代基因科技起步时间并不长，对于大多数基因缺陷，目前甚至无法科学地预测它们转化为实际基因疾病的概率。由于对临床病例的研究也才刚刚起步，因此也缺乏具有说服力的统计资料来计算这一概率。“澳大利亚人类基因协会”为此指出：当前对于大多数“基因检测”而言，还缺乏足够的科学数据使其能够作为可靠的风险评估依据。[[18]

在前文引所述的英国学者所做的有关人寿保险公司进行“基因歧视”的调查报告中，研究者调查了三种根本不可能具有“基因风险”的保险申请人：“隐性”基因缺陷携带者、亲属具有基因缺陷，但本人没有这种基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人没有基因缺陷的人。这三种人要么本人根本没有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因为隐性基因，终身不会影响本人身体健康，因此都不可能构成保险意义上的特殊健康风险。按照保险公司所称的公平原则，他们不会被收取高额保费或被拒绝承保。然而调查结果却恰恰相反。在543名属于上述三类不可能具有“基因风险”的投保人之中，有71人遇到了各种各样的问题，占13%，其比例远远大于一般投保人遇到问题的比例-5%.其中有25人被拒绝承保，有33人被收取了高额保费。[19]显然，这71人遭到了不公平的“基因歧视”。说它“不公平”，是因为它没有建立在保险公司声称的保费与风险相一致的公平原则上。这充分说明基于基因信息的复杂性，保险公司极有可能在不能正确解读基因信息的情况下，错误地评估投保人的健康风险，从而形成不公平的“基因歧视”。

因此，立法的任务，并不是禁止保险公司使用那些能够准确反映投保人健康风险的基因信息，而是防止保险公司不科学地使用基因信息，以致于错误地判断投保人的健康风险、不公平地收取过高的保费。

四、对我国未来立法的建议

基于以上分析，建议我国未来的立法遵循一个基本原则：只有在某种基因缺陷必然能够导致某种疾病，或是能够预测投保人很有可能患上这种疾病，而且这种可能性，已经被医疗统计数据所证实、能够用以计算风险发生概率的情况下，保险公司才能要求投保人披露这种基因信息，并用于进行风险评估。因为只有这样，基因缺陷的存在才能够反映投保人的健康风险，保险公司据此评估投保人的健康风险并收取相应的保费才符合公平精神。

那么，法律应当如何确保以上原则得以实行呢？立法者在试图将它转化为具体立法时，不可避免地会遇到以下两个问题：第一、如何判断某种基因缺陷已被“科学证据和统计数据证明能够预测风险”？这个标准谁由来制定？第二、如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息？

对于第一个问题，是否能够允许商业保险公司自己来决定哪些基因信息能够科学地预测风险？商业健康保险和人寿保险公司百余年来都是自己单独，或通过行业协会制定标准、决定使用何种医疗信息的。那么，这一自律性质的做法是否也应在基因科技时代继续得到延续呢？笔者认为，答案是否定的。过去保险公司自行制定的标准之所以能够为社会所接受，是因为在“前基因科技时代”，保险公司用以判断投保人风险的依据只有普通医疗信息，而这些医疗信息绝大多数都是有关于投保人过去和目前健康和疾病状况的。它们本身确实能够反映投保人的健康风险，是普通医疗信息自身的性质决定了保险公司从技术上不太可能制定出不公平的信息使用标准。然而，基因信息反映的并不是投保人过去和目前的健康和疾病状况，而是对某种疾病的“倾向性”。对于不同的基因缺陷，这种“倾向性”变成现实性的条件、可能和机率都不大相同。面对这种不确定性，保险公司出于自身利益考虑，有可能尽量扩大使用基因信息的范围，将那些在科学上和统计上尚无确实证据证明与疾病有确定联系的基因缺陷也作为评估风险的因素。而且，要制定使用基因信息的标准，需要现代医学和基因科技的各种技术手段，以及相关领域的专家。保险业显然不具备这种条件。

因此，笔者认为，为了保证保险公司科学和公平地使用基因信息，这一标准应当由政府组织专门的委员会加以制定。这一委员会应当由医生、基因专家、保险公司代表和普通公众代表组成，其职责是根据基因医学研究成果、病例资料和最新发展，制定出一张保险公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科学上和统计上被证明必然导致某种疾病或能够较准确地说明患病率。列表应当根据基因科技的发展而不断更新，可以加入新的基因缺陷，也可能删除过去被认为与疾病有确定联系，但后来被证实联系性不大的基因缺陷。保险公司应当只被允许使用列表中的基因缺陷进行风险评估。

对于第二个问题，即如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息，实际上是一个程序法上的问题。如果保险公司运用“安全策略”，在某种基因缺陷与疾病之间的关系尚未得到证明的情况下，就以投保人具有这种基因缺陷为根据提高保费或拒绝承保，就违反了公平精神。在澳大利亚等国，由于相关反歧视法中明确规定承保决定必须以实际统计数据为根据，投保人可以。直接以保险

公司违反反歧视法为由。而在其他国家，投保人也可以根据一般的侵权法提讼。然而，根据侵权法和诉讼法原理，被侵权人-投保人应当负责举证证明保险公司的歧视是建立在误用基因信息基础上的。然而，投保人要履行这一举证责任却非常困难。因为保险公司的风险评估和决策过程完全不为投保人所知。投保人很难知道保险公司是否从其医疗记录和其他渠道获得了自己的基因信息，更难以提供证据证明特定的基因缺陷与疾病之间缺乏确定的联系、不足以使保险公司合理地根据这种基因缺陷评估风险。

因此，从保护投保人利益的角度出发，需要有一系列制度安排来确保保险公司只使用由专门委员许可的基因信息进行承保。首先，保险公司在做出提高保费或拒绝承保的决定时，应当有义务向投保人说明原因，使投保人充分知情。这样一方面可以提高保险公司决定的透明度，增加公众对保险公司依法承保的信心，但更重要的是让投保人能够监督保险公司的决定是否符合法律规定。如果投保人发现保险公司表面上是以其他理由做出不利于自己的决定，而真正原因是自己具有某种基因缺陷，投保人就可以从法律上质疑保险公司的决定。笔者认为，我国未来的立法应当规定信息披露的原则，而保险业的自治组织或监管机构应当制定信息披露的标准，以真正保证投保人的知情权。例如，保险公司的说明不能过于专业化，应当让一般公众能够理解；同时也不能过于简单，使投保人无从知晓保险公司决定的真正依据。其次，应当规定“举证责任倒置”，即由保险公司举证证明自己是使用规定的信息进行风险评估的。保险公司应证明：投保人具有某种基因缺陷，而且这种作为承保决定根据的基因缺陷是专门委员会许可使用的。如果保险公司无法举出这样的证据，只能推定不利于投保人的决定缺乏合法依据。最后，赋予上述制定标准的专门委员会以调查权也是十分必要的。与基因有关的承保过程有着极强的专业性，涉及复杂的基因知识。如果完全依赖民事诉讼、由法院解决，会在实际中造成诸多困难，而且诉讼时间可能会拖得较长。而由专业人士组成的专门业委员会对保险公司的承保决定是否有合理依据进行调查就会容易得多。因此，可以考虑赋予专门委员会以受理投保人投诉、进行调查和做出裁决的权力。保险公司如不服专业委员会的决定可以向法院提讼。这样的机制能够极大地便利投保人进行投诉，并通过对各种案例的裁决逐步发展起一套保险业必须遵循的标准。（作者单位：华东政法学院）

参考文献：

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我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。

二、合同解释的一般原则

1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。

三、保险合同解释的特殊性

保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。

四、我国保险合同解释中存在的问题

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20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨

基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。

二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离

满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。

当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]

按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]

在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。

纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]

合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]

还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]

当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23]另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]

三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展

近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25]但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。

保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26]对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（DeepPockets）[27]并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鉴此，近代以降，各国保险（合同）立法及司法一直在寻求对保险合同附合性的规制之策。总体而言，传统保险立法或司法大多通过援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则，来直接或间接地对显失公平的保险条款之法律效力作否定性评价，来为被保险人提供一种司法上的救济。以上方式，虽然在某种程度上维护了被保险人的权益，但是，实践证明其制度化规制的社会性功效微弱。考其缘由，首先，从法院所援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则来看，它们之间的相互关系相当繁琐和复杂，难以获得统一标准，有损法律适用的安定性。其次，以上法则仅将规制的着眼点置于保单条款的“不正当”或“不公平”本身，而未看到在保险合同关系中之所以容易和经常发生“不公平”问题的根本原因在于被保险人在缔约中意志自由受到了限制，其在保险市上不能作出合乎自己意志的选择，因而就不能有效地保护自己的利益。也就是说，保险合同中出现的不公平条款只是问题的“表征”，被保险人一方不享有实质的合同自由才是问题的“实质”。最后，从规制的机理来看，上述法则仅是一种事后的司法救济机制，其功效仅是从当事人之间的“相对性”出发着眼于纠纷的解决，并不具有宣示某种社会基本价值的功能，也不能为社会带来普遍的积极影响和意义。一言以蔽之，传统保险立法与司法对“保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由之规制手段乏力”。[29]

合理期待原则在一定程度上虽然也是一种对保险合同附合性的事后规制与司法救济机制，但其首先在分析问题的方法论上与传统保险法不同。详言之，合理期待学说所考量的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的“表征”，问题的“实质”在于被保险人并不享有实质的合同自由。之所以说被保险人不享有实质的合同自由，是因为被保险人不具有保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由选择。因此，保险制度或市场存在一种结构性失衡：一方面是保险信息分布不对称；另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟制和缔约环节。（1）在保单条款拟制环节，法院通过贯彻和推行“按外行人的内心的理性预期”来对待保险合同的原则，实质上向保险人宣示“不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由的公共政策”，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款。“满足合理期待原则并不否认保险公司有机会使明确的合同限制有效，但这样做时，保险公司必须在订立合同的时候使投保人注意到这些限制。但是，不允许保险公司以一种与对保单具有普遍熟悉程度的被保险人的合理预期不一的方式利用保单条款去限制保障。”[30]（2）在缔约环节，保险人应主动履行保单条款的提示与醒示义务，使被保险人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，以杜绝保险信息分布不对称之流弊。“当一个核保人根据上下文来阅读保单时，也许非常理解保单用语，但是投保单不是签发给核保人，而是签发给对寿险细节完全不了解的人的，他们只能进行通俗的阅读。要求完全不熟悉保险的人读出所有这些条款的含义是不可原谅的。因此，他不能躲在对保险无知的被保险人背后；他有责任去说话和披露，并且依其合同事项来行事。”[31]

上述表明，合理期待原则对被保险人“事后的司法救济”，实质上发挥了对“保险人滥用其制度性优越地位和合同自由”的“事前规制”效用，使其对保险合同附合性之司法规制的法律机理更趋完善与缜密。特别是其所张扬的“保险人应主动履行信息披露义务”的法理思想，使其对保险消费者权益的保护更为周全，因为因保险信息分布不对称而处于弱者地位的保险消费者之权益，最具实质意义的保护方式是让其获取充分的信息，使其在交易过程中作出符合自己利益的有效选择。法院通过适用合理期待法则，促使保险人在缔约过程中披露保险信息，使投保人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，从而实现实质的契约自由，同时亦促进一个更加公平和自由的保险市场竞争秩序的建立。因此，合理期待原则无论是在分析方法上，还是在法理思想上，都扩展了保险法上的传统制度或规则。

四、作为一种新兴的实体性保险法规范：对期待“合理”与否之判定标准的建构

毋庸讳言，合理期待规则易于表达，但难以正确适用，因为“合理”标准难以确定或统一，极易被滥用并导致新的不确定性。合理期待学说在被美国法院接受之初，曾一度被“滥用”。从当初美国法院援引合理期待原则所作判决的具体情形而言，只要法官认为保单中某些保险条款是他们没有预料会出现的，或者厌恶并不愿看到这样的条款，就会假借被保险人合理期待之名，从被保险人角度来看待和解决问题。对此状况，有批评者一针见血地指出：“与其说是‘被保险人的期待’，倒不如说是‘法院的期待’；简而言之，是没有掩盖的司法立法。”[32]还有学者从方法论角度讥讽道：“有些法院为了适用‘合理期待规则’，热衷于发现被保险人的内心期待。的确，存在先创造被保险人的‘内心期待’以便利用该原则，然后再来进一步证明适用该规则是合法的危险；就如同把马车放在马的前面一样，在对付承保人时，把教条放在事实的前面。”[33]

美国保险业者对法院的偏激行为作出了强烈的反应：一方面保险业者提高保险资费水平，加重了社会保险成本负担；另一方面，保险业者收缩业务量，重新精心设计和起草保险条款，尤其在缩小保险责任范围方面绞尽脑汁。保险业一些常用专业术语的含义，曾在法庭审理中成为争议焦点，司法判例对这些专业用语的含义作过扩张解释；保险公司的回应是，重新设计保险条款时，对其含义以定义方式作专门的限定，更加缩小保险范围。[34]由此给被保险人所带来的后果，正如学者所评论的那样：“被保险人现在处于两难境地，面对更加严谨地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时的合同条款的宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获取的胜利，得不偿失。”[35]对此状况，有学者批评道：“合理期待原则旨在解决的问题并非真正的问题，施行该原则对经济效率与合同自由以及确定性均有损伤。”[36]

面对以上现实，美国法院也进行了反思。在普遍肯定合理期待原则正当性的同时，也围绕其适用条件、范围及其位阶等重要问题展开了一场持续数年的讨论：有人主张“法院干预的机会应与承保人导致被保险人之期待的关系与意识成比例”；有人建议从保险费因素来考量期待之合理性，即“期待受到保险费的重大影响：被保险人支付越多，他可合理的期待也越多”；还有人建议“合理期待原则应与合同法的一般原则并行”；[37]等等。经过反思与争鸣，达成了如下共识：“满足被保险人合理期待”的观念，作为引导法院解释保险合同的一种工具性理念，在保险合同解释的方法论体系中，不仅不是一种普遍的解释原则，而且在适用位阶上也不具有优先性，因此在方法论上主张综合合理期待原则与其他法理分析和解释工具，努力寻求合同法一般解释原则的法理支持。从此以后，美国法院在考虑是否援引合理期待原则作出判决时，法官不再从自己的“厌恶”出发，而是真正从被保险人的“期待”是否合理及其成因来加以考量。法院在决定是否适用合理期待原则时，所考量的有价值的因素主要有：

1.被保险人之身分。前已述及，合理期待学说认为应该根据一个未经保险或法律等专业训练的人的理性预期来解释保单。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一个非常重要的概念。磋商能力是参与市场经济活动，作为缔约一方与他方订立合同，谋求在合同交易中自身利益最大化的能力。这涉及缔约人的经济实力、市场影响力、拥有与缔约内容相关的专业知识和经验等。因此，现行判例规则认为，合理期待原则对那些富有专业知识和经验的被保险人不能适用，尤其那些内部设有专门的危险管理职能机构和聘请保险专业咨询顾问的大型商业公司或实体更是如此。[38]质言之，合理期待原则仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济。

2.保险营销之方式。法院之所以注重对保险单营销方式之考量，是因为营销模式与被保险人的合理期待之间往往有直接的因果关系：“一个合理预期原则的观点表明，保险公司的‘营销模式和通常实践’可以塑造保单所有者的合理预期。”[39]“例如，一个人可以从保单语言以外的渠道获得对保障的合理预期，并且……这种外来的预期可以非常强烈以至于任何保单条款，不管它们多么清晰。”[40]

3.保险单标题及广告之用语。被保险人的合理期待，可能是因保险人营销资料上的险种标题名称或某些特征性描述词句诱导所致，尽管这种合理预期与保险条款的实际内容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保险人在保险单标题或先前的宣传介绍资料中以某种名称介绍险种，标题名称先选用诸如“一切险”、“综合险”、“全险”等概括性极强的普通词汇，但保险人实际提供的保险单中却通过特别设计若干除外责任情形及条款对该保险的承保范围作了较大幅度的限制而被保险人依然按照险种标题名称的通常含义去理解承保范围。

4.保险人之误导。被保险人的合理期待，有可能是因保险人的误导或错误表示所诱发的，尽管这种合理期待与保险单明示条款直接相抵触，法院也将会综合应用允诺禁止反言的衡平法则、信赖利益损害法理与合理期待法则等，将被保险人的合理期待上升为保险合同的内容，并强制执行。对此，诚如英国著名保险法学者M？A？克拉克教授所总结的那样：“因为保险人或人的言行留给被保险人一种被误导的印象，被保险人因被误导形成某种期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允诺禁止反悔’（promissoryestoppel）的法则，被保险人上述的期待是合理的，因此法院应赋予其强制执行的效力”。[41]

五、代结语：评价、展望与借鉴

美国采行合理期待原则以来的实践业已证明：一方面与传统保险法上诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和允诺禁止反悔等偏重保护保险消费者的法律分析工具相比，合理期待原则使保险消费者权益保护之法律机制更趋完善与缜密。晚近以来所倡导“以优先保护广大保险消费者之权益为终极关怀”的社会思潮，从理念变为实践，从观念走向制度，促进了美国保险法的进步；另一方面，引发了一场美国保险业“悄悄的自我革命”：保险公司纷纷改良保险品种、重新设计保单条款、认真斟酌与谨慎选择保单用语，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种。这样，“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效率地应用保险转嫁危险的机制，其累积的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，既实现了保险的公平，也促进了保险的效率。”[42]

“满足被保险人之合理期待”作为一种新兴的法益思潮，能否成为各国公认的保险合同法原则并纳入各自的保险立法体系？这一未来之走向与前景将取决于各国立法者的态度和实践。以英国为例，英国法院长期以来对合理期待原则所持的“谨慎而保守”的态度，20世纪末已经开始转向：“贯穿于合同法的一个原则是诚实的人的合理期待应得到保护。这不是法律规则或原则。这是合同法的目的，过去是，现在是，一直是塑造我们的合同法的元素……如果对某一问题的初步解决方案与诚实人的合理期待相悖，这一准则有时要求严格地重新审查问题，决定法律是否真正要求明显的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判词被英国保险业监理专员奉为处理保险业冤情之圭臬。

合理期待原则在美国之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量权的结果，是“多管闲事的旁观者-法庭判决的保险”（M？A？克拉克语）。我国属于成文法系国家，法官仅是“立法者所设计和建造的机械操作者”，[44]并不具备“造法”功能。但是，就我国现状而言，一方面保险业在我国是一个被垄断的行业，保险人肆无忌惮地滥用结构性优越地位与合同自由；另一方面，我国保险立法并不完备，在某种意义上“保险法的规则比一般合同法的规则更优惠于保险人”。因此，美国法院通过合理期待原则所引领的优先保护保险消费者权益的法理精髓，对于完善我国保险立法将有所裨益。笔者认为，重要者如下：

1.禁止保险人滥用其制度性优越地位的公共政策之宣示。“为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则的一个正当化理由。”[45]它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟制环节，要求保险人在设计保单条款时应考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务；否则，被保险人将诉求合理期待规则对那些令其意想不到的条款提供救济。

2.保险人信息披露义务的法理之张扬。通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。

3.保险诚信与公平交易的社会价值观念之重申。合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。[46]

综上，笔者在此援引英国权威的保险法学者M？A？克拉克教授在上世纪末所提的建议作为本文之结论：“现在也许是将这些小小的判例串在一起形成适用于保险合同的合理期待原则的时候了。”[47]

注释：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社2002年版，第355页，第357页，第350页，第350页，第355页，第355页，第355页，第355页，第356页，第358页。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第137页，第134页。

[16][23][美]哈林顿、尼豪斯：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第149页。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]参见刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第41页。

[26]参见江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第39-40页。

[27]关于“深口袋”理论，参见[美]皮特·纽曼：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，许明月等译，法律出版社2003年版，第659页。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]转引自[美]肯尼思·布莱克：《人寿与健康保险》，孙祁祥译，经济科学出版社2003年版，第205页。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

篇（5）

【关键词】审计风险防范控制

由于审计风险来源广泛，审计风险的防范与控制涉及面广，并涉及到审计项目全过程的每个阶段的几乎所有内容．也涉及到参加审计项目的全体人员和审计工作的各个方面。一旦作出错误的审计判断，就会导致某种不良后果，导致审计风险。审计风险是由经济业务本身的复杂性和审计手段的局限性所决定的。审计风险的防范与控制不仅需要良好的外部环境，审计风险的防范与控制还可以与审计程序相结合，从实际出发，将风险控制环节置于具体审计工作之中。并在审计准备、实施和报告阶段的全过程采取各种风险管理和控制对策。以减少审计风险，避免风险损失。我们兵团审计具有国家审计和内部审计的双重职能，以国家审计为例审计人员法律责任风险的控制可采取如下措施：

一、审计准备阶段风险控制

1．严格遵循法定审计程序和审计管辖范围的规范，从严依法审计、依法行政。审计监督属于行政执法范畴，审计监督行为必须遵守法定的方式、方法、步骤、时限和顺序，违反了审计程序或超过管辖范围。无疑会招致审计风险。

2．合理配置审计资源，强化分工负责制。并选择适量并能胜任工作的审计人员组成小组。审计小组成员的专业特长和基本素质要求。要有充分的考虑，并且对被审单位的具体情况和审计任务的简繁程度也要做到充分考虑。

3．做好审前准备和调查。作好法律法规准备、技术准备、资料准备、物资准备、认真备战，争取审计工作开局的主动。做好审前调查，重点调查了解被审计单位的基本情况，明确审计的范围、内容，重点和方法．使审计工作更具针对性，减少审计不必要的资料浪费和工作失误。

4．实施审计方案控制。审计方案是实施审计的总体安排，是保证审计工作取得预期效果的有效措施，也是审计机关据以检查、控制审计工作质量、进度的依据。科学、合理的审计方案能保证审计工作质量、降低审计风险。

二实施阶段审计风险控制

1．召开见面会、公开办公地点与沟通渠道。以争取被审计单位的合作。可以采用座谈会、个别访问、设置意见箱、公开结果作出最后把关．减少审计风险。审计机关审定审计报告后，应对审计事项做出评价，出具审计意见书。对审计事项的评价应以有关的法律法规、规章和有关政策为依据，坚持实事求是、客观公正的原则．不能以偏概全、以点概面。

2．严格按法律法规规定作出审计决定。审计决定是审计风险产生的重要环节，是引发被审计单位复议风险和诉讼风险的关键部位。审计人员应注意正确选用法律、法规和规章制度，对违法违纪问题处理处罚要宽严适度，既不可对违法违纪单位和行为人有恻隐之心，网开一面，也不能超越《审计法》规定的处理、处罚权限，宽严无度，显失公平、公正。

在实施处理、处罚时，应告知并被审计单位和有关当事人所拥有的合法权利，一旦发现审计决定或审计行为有误，应及时纠正，而且不能包容护短，以错掩错。对于审计人员与审计单位发生矛盾或分歧。应依法公开处理和解决。不能“私了”或暗箱操作，同时也要善于利用法律武器保护自身权益，维护审计机关的尊严。

3．重视后续审计。视审计项目效果和被审计单位的实际情况，不失时机开展后续审计．加强和巩固审计成果，维护审计的严肃性和权威性：为避免审计决定“虚化”的现象，及时发现和控制审计结果落实中可能出现的各种审计风险，我师审计局领导特别重视后续审计．于2o07年对已审计项目进行全面追踪检查，检查结果显示，审计决定得到落实。有效控制了审计风险。

4．强化项目管理。建立项目资料库和企业风险评价模型，同时加强审计报告的复核力度。并不定期与企业沟通交流，使企业不断提高会计信息质量，以利于风险导向审计的运用。针对新会计准则给国家审计带来风险增加的影响，强化和改进风险管理尤为重要。

三、审计风险控制的其他措施

1．强化风险意识教育。增强审计风险防范能力。随着人们对审计期望值的越来越高，审计人员的责任和风险也越来越大，审计机关将会更加关心如何采取有效的审计方法和程序，在降低审计成本的同时。高质量地完成审计任务，并有效地避免审计风险及其损失。持续不断地加强审计风险教育，改变传统审计教育的弊端，增强审计人员风险责任感，提高识别能力，并在执行业务过程中，寻求积极有效的方法控制风险。作到自觉预防审计风险和正确加以处理。

2．开展审计理论研究．健全完善审计准则体系。事物总是处于不断发展的状态，且审计实践中新技术新问题层出不穷、要求不断升华审计理论研究。不断建立健全、修订、完善审计准则体系，使得审计人员有章可寻、有法可依、有法必依，以减少由审计人员失误而引起的风险

3．建立审计质量考核评价指标体系，完善内部质量控制制度。强化责任。对审计小组、审计人员的工作质量给予全面考核；如设立审计项目计划完成率、违纪金额检出率、审计工作底稿合格率、审计建议采纳率、复议差错率等指标进行考核。同时还应根据成本效益原则建立自己的质量控制制度，主要包括审计工作程序和质量控制制度，还要认真执行“三级复核”制度，加强规范化、标准化建设等。

篇（6）

〔中图分类号〕df3〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0066-07

一、服务型政府下行政法的特点

纵观当下行政法的发展，从服务型政府下的行政理念、行政性质、行政手段三方面考察，印证了服务型政府在行政法领域最大的特点，即把风险预防作为行政行为的最核心目标之一。

（一）服务型政府下的行政理念考察

若对当下服务型政府的理念进行总结与梳理，可以发现理论界对于服务型政府的指导理念主要有三种观点：（1）服务型政府就是“在公民本位，社会本位理念的指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担着服务责任的政府”1；（2）服务型政府“有机涵盖着‘有限政府’、‘有效政府’、‘责任政府’等法治理念的基本内涵与要求”2；（3）服务型政府就是“为全社会提供基本而有保障的公共产品和有效的公共服务，以不断满足广大社会成员日益增长的公共需求和公共利益诉求，在此基础上形成的政府治理的制度安排”3。这三种关于服务型政府理念的见解，从不同角度剖析了服务型政府的行政理念，表面上相互独立，但却不约而同都蕴含着风险预防成长的土壤。

1.“公民本位”理念下的风险预防

所谓“公民本位”，可以理解为在公共管理过程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把实现公民利益最大化作为政府工作的首要价值目标，确保公民意志在公共管理中的决定性地位。4真正的公民本位是以了解公民意愿，满足公民需求为核心内容。在现代社会中，公民的需求是由两方面决定的，即一为守成之心，二是进取之欲。守成之心是指公民生活条件发生了极大的变化，物质及精神条件的丰富，使得公民最强烈的需求已从对社会资源的进一步开发利用转向了保护已有的条件，这就决定了此时公民的主要需求之一即是对未来发生风险的预防。另外一方面公民在享受已有成果的同时，在理性的驱动下，对自然及社会资源的进一步开发利用仍然有着强大的吸引力，然而对自然和社会资源的开发是有风险的，这种广泛存在的风险毫无疑问将增大开发成本，甚至使得开发收益成为负值，所以对进一步开发资源的最效率最安全的做法也莫过于对开发行为产生的各种风险进行预防。在“公民本位”的两种不同的思维进路下，其结果是殊途同归，所以“公民本位”理念下的服务型政府必然会把风险预防作为其最主要的职能之一。

2.“有限、有效、有责”理念下的风险预防

在现代法治社会，一个完善的服务型政府必定是法治政府，法治政府是服务型政府的基础，没有法治的基础，服务型政府行使权力就会冒着失去合法性的风险，公民的权利也更容易被侵害，所以在法治社会中的服务型政府必然要遵循“有限、有效、有责”的基本理念。然而，这三种法治理念也与风险预防息息相关：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要义在于限定政府权力运行的疆界，通过适当限缩政府的权力，更好发挥市场对经济的自发调节功能，并实现对公民权利的最充分保障。有限政府本身就是预防风险的一种方式。政府并非无所不能，在行政法律关系中，相对人被认为以同样的形象出现，这种在缺乏个别性与真实性的印象下做出的行政行为，很有可能基于对相对人或法律事实的不了解，对相对人的权利带来侵犯，这时行政权力的行使即背离了服务型政府的基本要求。相反，如果基于对相对人理性的信任，在行政主体与相对人间进行协商沟通，做到政府权力只在必要时才运用，才能达到预防由政府“致命的自负”所引起的风险的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基础上的效率永远是政府行政时应追求的目标。对效率的定义有许多，各个学科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能够把危险扼杀于襁褓之中的风险预防是有效政府必须面对的问题，也应是有效政府的最终目标之一。（3）有责政府。这里的责任主要指的是法律责任。法律责任是违反了法定义务或契约义务或不当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救（赔偿、补偿）的必为状态。5从定义我们也可以看出，当风险成为现实，危险已经发生时，责任就显现出来，所以有责政府更是一种政府积极进行风险预防的机制，一种事前激励、事后补救的制度构建。有效的规制，最终导致危害结果的发生，就要由责任人进行承担各项责任积极进行补救。

3.“公共产品的积极提供”理念下的风险预防

在法学领域，公共产品主要指的是由政府或社会投资提供的基础设施与服务。公共产品的提供同样与风险预防紧密相关：（1）公共产品本身有风险。公共产品的种类繁多，而且大多涉及巨大的工程、高额的投入、使用人数众多，相同的风险下与私人产品相比，引起的危害更高，这些与公共产品本身属性相关的特性决定了公共产品本身的高风险性，如许多国家都把公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿法的范围。6（2）公共产品的提供就是风险预防的一个环节。其中最典型的就是制度性公共产品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共产品的精髓就在于集中社会分散的力量解决问题，依靠已有的经验应对未知的风险，风险预防是其不言自明的功能。

（二）服务型政府下的行政性质考察

现在服务型政府下适用的行政行为更倾向于给付行政、参与行政与透明行政。

1.给付行政下的风险预防

给付行政，是指行政机关不仅要管制他人维护秩序，也要积极地给人民提品、设施、服务或其他利益，给人民以帮助和保障，以满足人民的一般性和特殊性需求。7给付行政的基本要求是为行政相对人提供更多的资源和服务，这些资源与服务一方面增强了相对人应对与预防风险的能力，一方面有效地缓解了行政主体与相对人之间对立的情绪，增强二者之间的联络，增强了共同抵御风险的能力。

2.参与行政下的风险预防

参与行政是一种因为有异于行政行为的单方性特点而被提出并受到重视的。参与行政是预防风险的极佳手段，其能有效分散风险。参与行政带有的共同做出行政行为的特点能有效地减少分歧的产生，保证社会的和谐与稳定。

3.透明行政下的风险预防

服务型政府下透明行政问题是政府与公民共同关注的重要问题。透明行政的实质就是把行政行为从决策到实施都置于能受到公众监督的地方，真正要求行政主体做到实体与程序上的无可挑剔，公平公正。一旦行政行为有哪一个环节出现问题，在公众监督下，也能及时迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，这种依靠群众监督而预防风险的办法，一方面提升了大众的法治意识，另一方面也磨炼了行政主体的守法意识，最终预防风险的产生，可谓一举多得。

（三）服务型政府下的行政手段考察

服务型政府下的各类行政行为由于理论的发展与现实的刺激，产生了一系列新型的行政行为。这些新型行政行为都以风险预防为内核，在实践中焕发着巨大的生命力。

1.民营化手段中的风险预防

从2004年开始，民营化的研究就在行政法领域刮起了一阵旋风，实践中各类行政任务外包，公私合作等新的行政手段层出不穷。民营化手段预防风险的意味相当浓厚：（1）在行政主体方面，低成本带来低风险。政府手中的权力即是极大的资源，但政府的权力资源具有无形性，当其作为所有人进行特别许可的时候，并没有什么太大的损失，相对于收益而言，略微的程序上的损失基本可以忽略。这种低成本的投入代表风险同样也是不会很大，能够更有效率更节省成本。（2）在行政相对人方面，作为理性人的相对人会充分发挥自身优势，在激励机制的影响下，极力避免风险。行政相对人在民营化的行政行为中，是通过各种程序的筛选后才最终获得经营权的人，所以必然是较之他人在经营方面更有优势的相对人，民营化的项目由此类更具优势的相对人进行经营管理，同样也能有效遏制风险的产生，达到预期的目的。

2.公众协商手段中的风险预防

公众协商同样是参与行政下衍生出的行政手段，对比民营化的手段，它的适用范围更加广阔。从各类部门行政法中适用广泛的听证、建议、约谈、对话等具体方式来看，公众协商手段的目的有以下几点：（1）通过设置意见通道排解社会不良情绪，预防群体事件的产生，协商是沟通的主要方式。（2）集思广益，博采众长，规避由于个人理性不足导致的未发现的风险。协商手段吸收更多相对人的意见、建议，能有效弥补行政主体理性有限、经验不足的窘境。（3）减少制定规则与解决问题的交易成本。以公众协商的方式解决问题或制定规则，“以合意为基础的进路能缓和规则制定的对抗性，有助于以更有成效的方式引导资源的运用。持相反意见之当事人的直接参与，能够促使管制问题的各方利益主体更快找到分歧的核心，这有助于加速推进该过程。”8（4）当风险直至无法预防时，广泛的公众协商亦能有效地排除社会负面情绪，团结一致进入解决现实问题的情境中，而不是长期陷于因专断而导致的普遍不满，削弱了集中解决问题的精神与力量。

3.行政指导手段中的风险预防

行政指导同样也是在风险预防理念下产生的，原因有：（1）运用行政主体的信息优势有效地指导相对人进行行为，防止相对人由于信息不对称而承担不必要的风险。（2）利用非强制性的行政影响能有效预防因为政府预测失误带来的风险责任。强制性的行政行为本身被法律保留原则严格限制，而且强制性的行政行为本身是对自由意志的侵犯，只能在严格的条件下才能运用。行政指导因不具有强制性，对相对人自由意志的影响相对较小，所以更温和，也避免了承担过重责任的风险。

二、服务型政府下行政法原则的变迁

如上文所说，服务型政府下的行政法最大特点即是把风险预防的职能提升到了新的高度。在风险预防精神的指引下，各种新型行政行为不断冲击着坚固的行政法基本理论的大门，而首当其冲的是作为行政法基本理论基石的行政法原则。过去被视为金科玉律的行政法基本原则在服务型政府大潮下不断被冲刷，呈现出各异的样态。

（一）法律保留原则的两极分化

法律保留原则作为合法性原则的重要组成部分，在行政法基本原则中占据了一个极其重要的地位。在服务型政府下，法律保留原则受到风险预防观念的影响，演变成了在行为性质和行为方式两种向度下，对行政行为产生区别对待的两极分化态势。

1.向度一：法律保留原则下的给付行政与侵害行政

给付行政与侵害行政的分类对于法律保留原则来说至关重要，因为其关系到对法律保留本身存在的不同保留方式的争论。法律保留的范围大体有侵害保留说、全部保留说、重要事项说、机关功能说。其中侵害保留说即是“仅在行政权侵害国民之权利自由或对于国民课予义务负担等不利益之情形，始须有法律根据，至于其他行政作用，则在不违反法律之范围内，均得自由为之，无须有法律授权。”9我们可以从传统行政法中初见法律保留原则对该两种不同行政行为的区别对待，而在服务型政府的背景下，给付行政与侵害行政在法律保留方面更是呈现两极分化的局面。这种两极分化局面产生的原因有两方面：（1）服务型政府的基本理念之一即积极提供公共产品，提供公共产品是风险预防的物质条件，如果对给付行政在法律保留原则上进行严格的限制，则会影响到服务型政府最基本的目标；（2）服务型政府相较于传统管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，对公民权利的保护肯定更胜一筹，而公民权利保护的侧面即是侵害行政的限制不足，所以要保证公民已经享有的权利甚至超越过去拥有的权利，就必须对侵害行政进行更严格的限制。

2.向度二：合法性原则下行政行为的职能范围与行为手段

任何行政行为的实施都有不可避免的两个方面，一方面是行政主体行使行政权力的职能范围，一方面是行政主体实施行政行为时运用的行为手段。但是同样在法律保留原则下，行政主体职能范围的界限变得模糊，行政手段却更加严格地被法律保留原则限制。

行政主体职权范围的法律保留的放松，体现在诸多有关行政组织法的变革中，其中最典型的就是集中执法、行政协作的出现。集中执法在实践中被广泛应用，虽然对其作用褒贬不一，但是不能否认其代表了法律保留原则在服务型政府下对于行政主体职能范围的放宽。法律保留原则在职能范围的放宽并非偶然，而是有着深刻的原因：风险预防目的指引下的行政活动面对的风险问题超越以往，这些问题带有专业性、混合性，它们的解决更多情况下需要几个不同职能范围的行政主体通力合作才能达到风险预防的效果，如果严格按照法律保留去行使职能，其结果往往会与风险预防这一目标相违背，也不符合服务型政府服务之理念。

行政手段的推陈出新往往给人以一种错觉，行政主体能够自由创造并适用各种行政手段，但真实情况并非如此，而且对于这些让人目不暇接的新型行政手段，法律保留原则应呈一种更严格的限制状态，原因在于：（1）新型行政行为作为一个新的行政手段在许多情况下，是某一地区根据其地区经验的积累而形成的，未经立法承认前，并非适合所有地区；（2）新型行政手段还面临着与其他行政行为和行政救济手段衔接的问题，贸然地适用很可能造成行政相对人无法进行救济的情况，从而无端增加了社会风险。

（二）比例原则的主观化趋势

与法律保留原则的两极分化不同，在风险预防观念的作用下，比例原则正经受着巨大的变革，这个变化的最大表现就是比例原则的主观化。

1.传统行政法下比例原则的客观性

传统行政法上的比例原则有三方面内容，即特殊性、必要性、比例性。严格来说，比例原则自其诞生起就带有相当的主观色彩，因为比例原则本身就是判断的标准，但是由于传统行政法下的比例原则主要指向的是传统行政法领域，以排除已出现的妨害、社会管理为目标，行政行为的实施结果与行政目的价值相对确定，能够为行政机关较为准确地衡量，所以比例原则的相对确定成了传统国家行政领域稳定的保障。

2.服务型政府下比例原则的主观化

所谓比例原则的主观化，指的是行政主体在面临预防风险时，因为难以预料和操控行政行为的实施后果，导致比例原则的适用更依赖行政协商与决策，而非简单地凭借价值判断进行适用。比例原则主观化的原因有两点：（1）在传统行政法领域，不同地域的社会发展状况导致各人价值衡量的标准发生偏差。举例来说，经济发展水平不同的两地对于同样违反治安管理的行为，会做出不同甚至差距较大的罚款处罚。这种不同地域的社会发展状况也体现在文化发展水平、道德发展水平等方面。近年来，各地纷纷制定本地方的行政裁量基准实际上也是对这个问题的有力佐证，正是由于比例原则的主观化趋势不断增长，所以地方立法机关才希望制定一部较为客观的规则去控制这种主观化的势头，使得比例原则的适用有迹可循。（2）新兴的部门行政法领域是行政法理论与其他专业知识相结合的领域，这种专业的紧密联系是现代社会不可避免的，而且这种紧密联系侧面导致了行政决策与行政行为的实施相对分离。这个领域的行政决策面对的是带有浓烈专业气息的问题，既是新问题又可能是影响严重的问题，这种情况下各种风险评估机制与信息采集回馈制度必然如雨后春笋一般涌出，这些评估与信息也是带有强烈的主观性，而这种有限的能力下做出的行政决策也必定会被抹上一层主观色彩。所以这种在风险预防理念下的比例原则不可避免地会朝主观化的方向前进。

3.服务型政府下比例原则的客观规制

虽然主观的趋势是绝对的，但是法律的稳定性及客观性作为行政法的基本理念，决定了社会坚持相对客观的适用比例原则的决心。相对客观的适用比例原则的关键在于：（1）对于传统行政法领域注重行政裁量基准的立法与运行，尽量使得行政裁量基准能在适用的区域范围内，培养较为一致、认同感较高的法治意识，在区域内部做到比例原则适用的客观化。（2）在新兴的部门行政法领域，对行政决策进行更广泛的公众协商与信息收集，完善决策的程序设置，通过较完善较稳定的决策程序，达到行政决策的更科学化、更客观化，更好地适用比例原则。

（三）信赖保护原则的全面拓展

篇（7）

有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。

1关于宪法序言法律效力的学说

1．1全部无效说

一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是：

(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。

(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。

(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。

1．2全部有效说

随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是：

(1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。

(2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。

(3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。

1．3部分效力说

再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况：

(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。

(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。

(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。

1．4模糊效力说

还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。

1．5强于正文效力说

持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。

1．6其他的观点

当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法

对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。

2．从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力

法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。

2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力

从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。

1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。

2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。

3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。

3总结

1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。

篇（8）

有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

二、强制性义务的法律作用

1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。

总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。

2、控制国家权力应是主要作用

但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。

施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。

以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。

三、福利性义务的法律作用

1、控权功能相对弱化

与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”

篇（9）

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

篇（10）

中图分类号：D92文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）04-0094-02

一、国内关于艾滋病人遭受就业歧视的现状

小吴是安徽省安庆市一名大四学生，2010年安庆市市直学校招聘教师，他顺利通过了笔试和面试。在体检过程中，被查出艾滋病检测呈阳性（HIV＋）。最终，教育部门决定不录取小吴。同年8月底，小吴选择了教育局。2010年10月13日，安庆市迎江区法院不公开审理此案。11月12日，安庆市迎江区法院作出的《行政判决书》称：根据《公务员录用体检通用标准（试行）》第十八条规定，原告体检不合格，不符合《教师法》对从事教师职业身体条件的要求。11月30日，在上诉期即将届满的最后一天，小吴的律师向安徽省安庆市中级法院递交上诉状。二审判决驳回上诉，维持原判。安庆市中级法院在二审判决书中认为，教师属于事业单位工作人员，根据安庆市规定，教师应聘应参照《公务员体检标准》：“淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹、艾滋病，不合格。”

在贵州某边远山区当代课老师的小海（化名），27岁，2011年4月报名参加当地招聘正式教师的考试，顺利通过考试和面试后，最终因体检不合格，被告知不予录取，原因是小海被检查出系艾滋病感染者。2011年9月，小海的律师向黔南州中级人民法院递交了诉状。之后，这位律师说，法院没有立案，理由是不在受理范围内，但没有出具不予立案的决定书，这明显不符合法律规定。“之后多次向省高院、当地政府部门反映此事，均无音讯。现在我们已经向贵州省人大递交“法律监督申请书”，虽然仍无回复，但我们一定会坚持下去，为了不让小海失去生活的信心。”

通过以上的真实的案例，我们不难发现，艾滋病人在就业中间所遭受的歧视，我们不容小觑。更为重要的是在遭受歧视的情况下，竟然无法寻求到法律的援助，这是我们必须重视的。

二、艾滋病就业歧视与平等价值下就业平等权之间的冲突

平等权是由成文宪法、宪法性法律、人权公约、宪法解释、宪法判例、宪法惯例等确认或默认的，要求国家机关或强势者对做出差别待遇的行为须承担举证责任的宪法权利规范，是一般平等权和多项具体平等权的统一体。其基本含义是，公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、、财产、居住地点、户籍、家庭和其他身份等差异，在宪法法律上地位不同；平等的享有宪法和法律规定的权利、平等的履行义务，平等的受罚和获得司法救济；同样地情况同样对待，不同的情况差别对待；没有合理的理由不得实施歧视和不合理的差别待遇。当这个弱势群体并没有丧失或没有完全丧失劳动、受教育的能力的时候，他们在就业、升学等方面就不应该受到歧视，这时候就应该给予他们平等的保护。

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款中规定了法庭之前平等的权利。我国宪法第33条规定：“任何公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国法律对于残疾人，妇女、儿童、老人等弱势群体的权利的保护，都在法律上予以了规定。我国的宪法第45条规定：“……国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第48条规定：“……保护妇女的权利和利益……”。第49条第4款规定：“……禁止虐待老人、妇女和儿童……”等等。世界各国也都在通过立法手段对弱势群体施行全面“保护”，即保护其平等的社会地位与充分参与的权利。

但是，贵州省的第一例艾滋病就业歧视案件已经是我国的第三例了，已经到了让我们不得忽视的地步，但是艾滋病人在就业中面临的困境和无奈，以及对艾滋病的歧视，与联合国人权公约和我国的宪法中的对于就业平等权的保护之间，有着巨大差距，甚至说是冲突。

三、消除艾滋病人就业歧视方面应该做出的努力以及要努力的方向

（一）健全完善各种法律、法规中关于艾滋病人就业平等权的条文

我们的目标是实现机会和结果的大体平等，但是我们只能通过机会平等才能达到结果的大体平等，法律的任务是保障机会平等，因此必须健全各种法律法规，以期在实现机会平等的前提下，进而实现双重平等。

1、完善我国宪法中关于就业平等权的完善。虽然我国宪法规定了一些具体的平等权，比如民族平等权、选举平等权、妇女平等权。但是虽然宪法第4条中禁止对民族的歧视和压迫的规定包含了禁止歧视，但是只限于民族问题，且并非作为公民的权利。因此我们应该修改完善就业平等权在宪法中的保护。

2、针对艾滋病人、乙肝病人有专门的立法，详细规定他们的权利，这样既有利于他们知道自己的权利，以及在他们权利遭受侵犯的时候可以寻求法律的帮助。

（二）建立艾滋病就业歧视的公益诉讼制度

众所周知，艾滋病人，首先防止病情恶化的医药费是不菲的，其次，由于艾滋病人在就业上遭遇的歧视。使的他们又没有经济来源，因此，我们可以把这类群体定义到穷人的行列中去。虽然我们认为法律面前人人平等的原则是神圣的权利之一，但是现实中却不然，对于穷人的不利地位之一就是就是律师的质量所表现出来的不平等，当一个穷人的被告由一名公共辩护人或者指派的律师陪同走向法庭的被告席时，与一个自己选择的、优良的、高收费的律师相比，他的条件明显不利。法律面前人人平等被誉为我们权利中最高地精华。而这项权利的付诸实现，即便从最低限度来说，获得法律咨询和辩护的机会对穷人也是高昂的。

（三）社会环境的改变

我们的目标是实现机会和结果的大体平等，但是我们只能通过机会平等才能达到结果的大体平等，法律的任务是保障机会平等，在此前提下由其他因素推动社会实现结果的大体平等。因此社会环境的改变是实现平等的一个很重要的因素。

首先，政府要大力的、正确的宣传艾滋病，以改变公众对艾滋病的错误认识，使公众了解到和艾滋病人共同工作不会造成伤害，这样才能为艾滋病人构建一个宽松和谐的就业环境。其次，对于接纳艾滋病人的企业给予相应的奖励和税收的优惠政策。比如政府可以以规章的形式对本省积极接纳艾滋病人就业的企业给予税收的优惠，对于残疾人的相同的保护就是很好的例子，同时在现实中也实施的很好。

参考文献：

\[1\]徐显明.公民权利义务通论\[M\].群众出版社,1991.

\[2\]\[法\]皮埃尔·勒鲁著，王允道译.论平等\[M\].商务印书馆,1981.

\[3\]蔡定剑.中国就业歧视现状及反歧视对策\[M\].北京:中国社会科学出版社,2007.

\[4\]成燚.论就业平等权的立法保障\[C\].华中师范大学论文,2009.

篇（11）

宪法是一门法学基础学科，也是法学体系中最为重要的一门学科。首先，以传统的讲授式的教学方法为主，以法律概念为起点阐述法律的原理，这也是基于作为教师的主要职责，师者，传道、授业、解惑也。一般宪法课程都会设置在大学一年级的基础理论学习阶段，那么这个时候的传统课堂讲授性的教学方式，可以提高学生对宪法典和宪法性法律的基本知识的认识，正确的认识宪法规范这个法学概念，有助于了解宪法规范的特征，理解宪法作为一部国家根本法所具有的重要的法律意义。但是，单纯的理论知识的传授，使学生对于法律知识的理解仅仅停留在了教科书的层面上，常常是条文的罗列，与实际相脱离。对宪法学来说，并非要求学生一味地死记硬背宪法条文，而是以多种方式引导学生分析条文中所包含的宪法规范，并学会分析宪法规范的主体、客体和内容，分析规范相互之间的效力以及各种宪法规范在现实生活中的实施状况等。在整个课堂气氛上，也体现为教师与学生之间没有任何沟通，缺乏互动性，学生容易失去学习的兴趣，也不利于对学生综合能力与素质的培养。所以，笔者认为在基本原理的基本掌握之后，教师应该通过与学生一起学习、研究大量的案例来理解和掌握法律的基本原则和法律推理，进一步的掌握法学的基本原理。案例教学法产生于19世纪70年代，是由哈佛大学法学院院长兰德尔首创。到20世纪初期，案例教学法在美国各主要法学院推行。宪法是规定社会制度、国家制度的原则和国家政权组织以及公民的基本权利和义务的根本法。宪法在实际上与现实社会生活的联系很紧密，随着社会的发展与科技的日新月异，现实生活中的违宪案例也时有发生。这些都可以作为教学中的一部分，理论结合实际，能更好的调动学生的学习激情，更好的掌握基本理论知识，并能与实际生活相结合；同时也活跃了课堂气氛，一改枯燥乏味的传统课堂氛围。在实际的教学过程中，不能单独的适用一种教学方法，理论知识的掌握是必要的，没有基本的理论知识，无法进行案例的分析，只能是单纯的对于案例的点评，这样的分析与点评不具有专业性，很大程度上带有个人感彩，然而法律是严谨的、专业的，故而不能简单的在没有理论基础的前提下盲目的进行案例的分析和研究。

二、多媒体教学

所谓的多媒体教学方法是指运用计算机技术，优化组合动态视频、动画、图片和声音，将一些现实生活中用口述、板书难以表达清楚的内容向学生展示，来突出教学活动中的重点，化解教学内容中的疑点和难点，开展因材施教的个性化教学，以达到最佳的教学效果。多媒体教学法的运用，能直观的向学生展示教学内容，能最大程度上的丰富教学方式，提供法学课程的学习资源，增强了学习的趣味性。在教学过程中，能不断的引进国外的案例、背景资料、外国宪法法规库等，为进一步学习宪法提供了一个网络平台；还可以把网络教学与面授性的传统教学相结合，把课堂集中与课后分散的研究讨论相结合，以达到增强学生的自主学习能力综合分析能力和运用现代化信息技术能力的结合。同时，还可以利用网络这个平台，扩大学生的阅读量。现代信息化时代，基本上就要脱离纸质时代了，学生也是人手一部手机，可以上网，可以阅读，可以借用这个便利的条件，让学生下载案例与相关的书籍在课后进行阅读，甚至是精读；在课堂上，可以作为知识的扩展对其进行小规模的检查，作为督促。这是对于课本知识的一个补充，让学生在对宪法学这个课程产生兴趣的同时，还能进一步对法学这个学科了解，达到事半功倍的效果。甚至可以将老师的一些电子教材、电子教案、PPT等教学素材给学生。阅读量不够也一直是我们国内学生普遍存在的问题，有关数据表明，国内的学生在阅读量方面明显不足。有记者曾经采访清华大学在哈佛的交换生，她就明确表示，在美国学习很辛苦，就拿阅读量来说，自己在国内的一年的阅读量是在国外一周的阅读量；必须要将自己几乎全部的时间都用在大量的阅读上，不然，第二天教授的课程对于自己可能就是天方夜谭了！而国内的学生，有的甚至连最基本的课本可能都没有完整的阅读，只是在等待着考试考核的时候，才真正的拿起了书本进行着应对式的有选择的阅读。所以，可以借助现代多元化的信息时代，增强这一方面的力度，使学生能够逐渐开始自主的学习，从而摆脱填鸭式的教学模式。这也是多媒体教学的又一大优势。多媒体教学是一种新型的教学方式，能更好的利用和借助这个平台对充实教学方式方法是一个很大的进步；与时俱进。不但能很快的掌握课本的知识，还能增强学生的学习热情，对于刚入学的新生来说是一剂强心针。