绪论:写作既是个人情感的抒发,也是对学术真理的探索,欢迎阅读由发表云整理的11篇法院调查取证申请书范文,希望它们能为您的写作提供参考和启发。
分析:
本案从双方交易习惯看,只要被告收到原告的增值税发票,就意味着被告应付给原告发票上所记载数额的款项,被告对这一点也予认可,但对于被告是否收到原告的增值税发票,原告未能提供证据证明,原告主张只要调查被告的帐目即可查明这一事实,并据此申请法院调取被告的帐册。由此本案的争议焦点在于:原告的申请是否属法院调查取证的范围。
最高法院>关于民事诉讼证据的若干规定)(以下称(若干规定))第17条规定:符合下列条件之一的,当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(——)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。结合本案事实,原告的请求显然不属于前两种情况,对是否属第 (三)种情况,一种意见认为,对于是否调取对方当事入帐目的问题不能一概而论,应具体案件具体分析。如果当事人自己未提供任何证据,只要求法院调取对方帐目时不应予以准许。而对于当事人提供了一些证据,但根据这些证据无法充分认定案件事实,只要调查对方帐目记载情况,就有可能查明案件事实的情况下,可依当事人申请调取对方当事人的帐目。理由:(一)对方帐目属于>证据规则)规定的“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的范畴。(二)调取对方帐目有利于查清案件事实,作出符合客观事实的裁判。 (三)法院依申请调取证据,只要当事人申请,且木违反法律法规,法院就应当调取。
第二条公路路政管理,是指公路管理机构根据公路主管部门的授权和国家法律、法规、规章的规定,为保护公路、公路用地、公路设施(以下简称“路产”),维护公路合法权益和为发展公路事业所进行的行政管理。
第三条本规定适用于国道、省道、县道和乡道的路政管专用公路路政管理,可以参照本规定办理。
第四条公路路政管理工作遵循“管养一体、综合治理、预防为主、依法治路”的原则。
第二章路政管理
第五条公路主管部门和公路管理机构应当加强对路政管理工作的领导和监督检查。省、地(市)、县(市)级公路管理机构可分别设立相应的路政管理部门,配备相应的路政管理人员,具体实施公路路政管理工作。
公路养护道班和养护人员对所辖路段应依法保护路产,制止毁坏路产行为,并及时向公路管理机构和路政人员报告有关情况。
第六条路政管理人员分为专职路政管理人员、兼职路政管理人员和义务路政管理人员。兼职、义务路政管理人员由县(市)级公路管理机构聘用。
第七条公路管理机构及专职路政管理人员行使下列职权:
(一)负责管理和保护公路路产;
(二)实施公路巡查;
(三)依照法律、法规和规章,制止、查处各种违章利用、侵占、污染、毁坏和破坏路产的行为;
(四)控制公路两侧建筑红线;
(五)审理从地面、公路上空或地下穿(跨)越公路的其他设施的建筑事宜;
(六)对在特殊情况下利用、占用公路和超限运输车辆通过公路进行审批,并对实施情况进行监督检查;
(七)维护公路渡口和公路养护、施工作业现场的正常秩序;
(八)为处理违反公路管理法规的行为,向有关单位和人员调查、询问、取证、查阅有关文件、档案、资料和原始凭证;
(九)对损害路产或发生侵权行为又拒不接受查处的车辆,责令停止行驶;
(十)有复议职能的公路管理机构办理有关路政复议案件,参与有关路政案件的诉讼活动;
(十一)法律、法规、规章规定的其他职权。
第八条兼职路政管理人员的主要职责是:坚持日常公路巡视;监督经审核批准利用、占用、挖掘公路事宜的执行;制止对公路路产的非法侵害;处理一般违章和侵权行为;及时向公路管理机构报告有关情况;实施养护施工作业时的交通控制,保障交通和作业安全。
第九条义务路政管理人员的主要职责是:纠正对公路路产的非法侵害;及时向公路管理机构报告有关情况;协助专职、兼职路政管理人员搞好路政管理工作。
第十条有复议职能的公路管理机构行使下列职权:
(一)审查复议申请是否合法;
(二)向争议双方有关单位及有关人员调查、询问、取证,查阅有关文件、档案、资料和原始凭证;
(三)组织审理路政复议案件,作出复议决定;
(四)法律、法规、规章规定的其他职权。
第十一条路政管理人员应掌握公路管理法规并具有一定交通工程学,公路管理行业的基础知识及业务技能。
第十二条路政管理人员应坚持上路巡查,实行动态管理与静态管理相结合,随时掌握路产情况,及时查处违章行为。
第十三条专职路政管理人员执行公务,一律按国家规定统一着装、佩戴“中国公路路政”胸徽,并持有“中华人民共和国公路路政管理证”。
兼职、义务路政管理人员不统一着装,但须佩戴省(自治区、直辖市)统一的袖标,并持有公路管理机构核发的“兼职公路路政员证”和“义务公路路政员聘用证”。
第十四条公路管理机构收到利用、占用、挖掘、穿(跨)越公路、公路用地和公路设施的申请后,应在十五日内作出答复。
第十五条公路管理机构应建立路产档案、装备档案、路政处罚档案、路政复议档案、路政诉讼档案等。
公路用地、留地及其附属设施用地,由于历史原因尚未确认权属的,应由公路管理机构会同土地管理部门清理、勘察、登记造册,明确用地界线,经县级以上人民政府认定确认权属后把有关文件归档保存。
公路两侧建筑“红线”以内的永久性建筑设施,应按《条例》生效日期前后分类登记,经户主、证人签字后立档保存,并随时记录变化情况。
第三章路政案件管辖
第十六条路政案件一般由违法行为发生地的县(市)级公路管理机构负责管辖。违法行为结果发生地涉及两个县(市)的,由有关地(市)级公路管理机构管辖,也可由其指定一个县(市)级公路管理机构管辖。
违法行为发生地跨地(市)的,由省级公路管理机构管辖,也可由其指定其中一个地(市)级公路管理机构管辖。
县(市)、地(市)公路管理机构对属于其管辖的案件,认为需要由上级公路管理机构处理的,可以报请上一级公路管理机构决定。
第十七条报请上级公路管理机构处理的路政案件,违法行为发生地的公路管理机构应首先制止违章和侵权行为,并做好登记、拍照、取证、保护现场等工作。上级公路管理机构应及时明确管辖权。
第十八条路政管理人员发现或接到举报及当事人主动承认有违反路政法规行为时,经调查属实,路政管理人员即可作出处理决定。如当事人接受处理决定,停止违法行为,并恢复被损坏路产的原状后,则该案应予了结。其承办人应将处理情况记录在案,连同有关单据、资料归档保存。
不能及时处理完结的案件,按本规定的路政处理程序办理。
第四章路政处理程序
第十九条立案:当路政管理人员发现确有违法行为并已造成实际损失的,应填写《立案申请书》和有关材料,经路政管理部门的负责人审查决定后,制作《立案决定书》,交承办人办理。
第二十条调查取证:承办人接到《立案决定书》后,应立即调查取证,查明当事人和由其所造成的损害后果。调查取证必须做到证据确凿,实事求是。
取证范围包括:书证,包括文件、信件、电报、路产证书等;物证,包括已被损坏的路基、路面、桥涵、被盗伐的行道树及违法使用的工具等;视听资料,能证明案件事实的照片、录像带、录音带、电影胶片、传真资料、电话录音等;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论,指为解决专门技术性问题聘请专业人员就案件事实材料所作出的科学鉴定与分析意见;现场勘验记录。
调查和收集证据由两名以上路政管理人员共同进行,并向被调查人员出示证件。证据材料上应写明调查时间、地点和调查人、被调查人、记录人姓名,由他们分别签字。
如果调查收集的证据有可能灭失或难以重新取得时,应采取必要措施保全证据。
第二十一条发出《违章通知书》:当查明当事人和其所造成的损害后果后,公路管理机构应向当事人发出《违章通知书》。通知当事人停止侵害,恢复公路原状,并按指定时间到指定公路管理机构接受处理。
第二十二条作出处罚决定,公路管理机构经调查取证,在事实清楚、证据充分的基础上,正确适用有关法律、法规和规章,对案件作出处理决定,制作《路政处罚决定书》后按规定送达当事人。
参与研究案件的人员应在案件讨论记录上签字,作为该案文件附件归档保存。
第五章路政处罚
第二十三条对违反《条例》及其实施细则规定,在公路、公路用地范围内违章利用、侵占、污染和损坏路产的单位和个人,公路主管部门和其授权的公路管理机构有权分别情况予以处罚。
第二十四条在公路、公路用地范围内禁止构筑设施、种植作物、设置地上地下管线、棚屋摊点、堆放物料、倾倒垃圾等。对违反以上规定的单位或个人,凡尚未造成路产损失的,除责令其限期恢复原状外,并处以40元以内罚款;对造成路产损失的,责令限期修复路产或缴纳代修费,并处以不超过公路损失赔偿费50%的罚款。
第二十五条对妨碍公路桥梁、渡口、隧道畅通,危及公路、公路设施安全的施工作业,应立即责令停止危害行为,赔偿公路损失,另根据情节处以不超过公路损失赔偿费20%的罚款。
第二十六条对违反规定利用公路试刹车、行驶履带车、铁轮车、遗漏抛撒污物等,造成公路及其设施损坏和被污染的,责令限期缴纳路产损失赔偿费,并处以不超过路产损失赔偿费20%的罚款。
第二十七条对超过公路设计净空高度和载重标准的超限车辆,公路管理机构可禁止其通过;特殊情况必须通过的,应事先征得公路管理机构同意,并采取必要的保护措施,所需费用,由货主承担。
对违章进行超限运输造成路产损坏的,按实际损坏部位和大、中、小修工程造价作出修复工程预算,对承运单位或个人追缴公路损坏赔偿费,并处以不超过路产损失赔偿费100%的罚款。
第二十八条公路路政管理坚持以教育为主、处罚为辅的原则。各级路政管理人员违反规定,、越权行政或的,由各级公路主管部门或其授权的公路管理机构给予行政处分或经济处罚。
第二十九条公路损失赔偿费用于公路维修;所处罚没款及罚没实物变价款一律按规定上缴财政,不得任意截留或挪用。
第六章路政复议
第三十条路政案件的复议,实行一级复议制,并遵循及时、便民和书面复议的原则。
第三十一条当事人对路政处罚决定不服的,可在收到《路政处罚决定书》之日起七日内,以书面方式向对本案有复议职能的公路管理机构提出复议申请。
第三十二条因不可抗力或其他特殊情况耽误申请期限的,当事人可以在障碍消除后五日内申请延长期限。
第三十三条公路管理机构应在收到复议申请书之日起七日内作出受理或不予受理的决定,并通知申请人。
第三十四条复议申请有下列情形之一的,公路管理机构不予受理并告诉理由:
(一)具体行政行为不涉及复议申请人权益,或者复议请求没有法律、法规、规章依据的;
(二)复议申请超过法定期限,且无正当理由的;
(三)复议申请提出之前,已经向人民法院的。
不属于本复议机关管辖的,应告诉当事人向有管辖权的公路管理机构申请复议。
第三十五条复议申请书不符合要求,或者应提出的证据、材料不足的,公路管理机构应当在三日内将申请书发还复议申请人,限期补正。过期不补正的,视为未申请。
第三十六条公路管理机构应当在立案之日起五日内,将复议申请书副本发送作出具体路政处罚行为的公路管理机构(即被申请人,以下同)。被申请入应当在收到复议申请书副本之日起十日内,向有复议职能的公路管理机构提出答辩书(包括有关材料的证据),逾期不答辩的,不影响复议。
第三十七条审理复议案件应全面审查具体路政处罚行为所依据的事实是否清楚,证据是否充分,适用法律、法规,规章是否正确,定性和处罚幅度是否合适,有无超越职权和的现象等。
第三十八条审理复议案件应在收到申请书之日起两个月内作出复议决定,并制作《公路路政复议决定书》,经公路管理机构法定代表人签署并加盖印章后按规定送达双方当事人签收。
第三十九条复议申请人对复议决定不服的,可以在收到《公路路政复议决定书》之日起十五日内向有管辖权的人民法院。
第七章期间与送达
第四十条期间以日、月计算。期间开始的日,如果是法定节、假日,则不计算在期间内。期间届满是法定节、假日的,则以节、假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间。
第四十一条送达路政法律文书必须有送达回证,并应根据不同情况分别按以下方式送达:
(一)路政法律文书一般应直接送达当事人签收,并填写送达回证。当事人不在时,亦可送达同住的成年亲属或邻居签收。
(二)直接送达有困难的,可以挂号邮寄送达,并以邮件回执所注明的日期为送达日。
(三)当事人拒绝签收的,送达人应邀请村、街道或其所在单位的有关人员在场,说明情况,并在送达回证上注明拒收理由,将文书送至当事人住处或转送当事人单位签收而视为已送达。
(四)法律、法规规定的其他行政法律文书送达方法。
申请事项:要求调取××中级人民法院(2004)民二初字第98号民事案件中中国建设银行股份有限公司×分行(下称×建行)提交的下列证据:1、×有限公司出具的《汽车消费贷款资信调查确认函》;2、2003年1月17日A公司出具的《承诺书》;3、2003年1月22日的《机动车销售统一发票》;4、发动机号码为******的汽车出厂合格证明;5、号码为×××2和××××4的《北京市商业企业专用发票》(发票联)
事实和理由:
一、民事证据调查令的含义及适用条件
我国民事诉讼法中没有民事证据调查令这一法律术语,它来源于大陆法系国家民事诉讼理论。①目前,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家或者我国台湾地区,都在民事诉讼中确定了“强制提供证据规则”,当事人可以通过法院发出命令要求对方当事人或案外人提供其掌握的与案件有关的证据,实施民事证据调查令制度的目的与强制提供证据规则基本上是相通的。②从理论和实践的角度看,民事证据调查令是指在民事诉讼中,对属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得,以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据,经申请并获受诉法院批准,由法院签发给当事人的诉讼律师向有关单位收集涉案所需证据材料的法律文书。根据《意见》的相关规定,可以对民事证据调查令的适用条件作出如下界定:
1.申请调查令的主体和持令主体有明确限制。根据《意见》第八条的规定,在调查主体问题上有两个限制:一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人及其诉讼人,包括原告、被告及其诉讼人;二是持令主体的限制。持令人只能是本案当事人的律师。因此,如果当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的,不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时,可直接书面申请法院进行调查。
2.申请调查令的时间有明确限制。《意见》是对民事案件庭前程序的规范,结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下简称《若干规定》),申请调查令的时间是在法院受理案件后,在法律规定或法官指定的举证期间内提出。根据省法院下发的《人民法院调查令》样式,申请调查令在一审、二审程序中均可适用。由于“诉前取证属于诉讼外调查,不是必然地涉及审判”,③加上当事人诉讼动机尚不明确,为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权,故在案件受理之前,人民法院不能签发调查令。
3. 申请方式有明确限制。根据《意见》第八条的规定,申请调查令必须采用书面形式,并要写明申请理由及申请调查的内容。
4. 申请调查的证据范围有明确限制。根据《意见》第八条的规定,申请调查的证据范围限定在:一是属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得的证据;二是当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。对因“客观原因”不能自行收集的证据范围,《意见》没有明确,这给法官结合具体案情、自由裁量保留了空间,笔者认为,这里所称的客观原因是指“当事人通过正常的调查途径仍无法获得的证据”。结合《若干规定》第17条的规定,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料,不能申请调查令,只能申请法院依法调查。
二、民事证据调查令的运作程序
根据《意见》第九条的规定,民事证据调查令的运作应 遵循以下程序:
1. 提出申请。案件当事人及其诉讼人在向有关单位调查收集证据时遭到拒绝,或确因客观原因不能自行收集有关证据时,可向受诉法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书,如实写明申请理由及申请调查证据的内容及有关线索。
2. 法院审核。人民法院接到申请人的申请后, 由独任法官或者合议庭对申请人的资格、申请的理由、申请是否在规定的举证期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。符合条件的,人民法院应当出具调查令;不符合条件的,应当以书面方式通知当事人或其诉讼人。《意见》对不符合条件的情形没有表述,笔者认为,有以下几种情形之一的,不予签发调查令:(1)当事人在受理案件之前提出的申请;(2)涉及国家秘密;(3)涉及商业秘密;(4)涉及个人隐私;(5)与案件审理无关的证据;(6)证据不为被调查单位所占有、保管或控制或其没有提供或协助的义务;(7)其它不宜由诉讼律师持令调查收集的证据材料。
3. 持令取证。当事人的律师取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查单位收集、调查证据的权利。在调查令有效期限内,有义务协助调查令实施的单位或个人,在核对持令人姓名、单位无误后,应当积极协助持令人收集、调查证据。
4. 回复法院。持令人在取得案件所需证据后,应将调查令交被调查人存档或保管,并向受诉法院提交持令调查取得的证据材料。如果协助调查令实施的单位或个人无正当理由拒绝或妨碍持令人调查取证的,持令人应当将调查令交还法院并书面说明情况,由法院责令被调查人履行协助义务,法院也可以依职权向其调查收集证据。
三、民事证据调查令具体运作中应当注意的几个问题
一、刑事律师工作之阅卷
(一)申请阅卷的时间
(二)阅卷流程
(三)阅卷时需着重了解的事项
二、刑事律师工作之法律文书初稿
(一)辩护意见或辩护词初稿
(二)质证意见初稿
三、刑事律师工作之会见
(一)会见前备忘
(二)会见流程
(三)会见交流提纲
(四)会见目标
(五)会见注意事项
四、刑事律师工作之调查取证
(一)审查阶段的取证方式
(二)律师自行调查取证的要求
(三)律师制作调查笔录的内容
五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见
(一)适用情形
(二)意见分类
六、刑事律师工作之变更强制措施
(一)申请条件
(二)申请解除取保候审、监视居住
(三)常见取保候审适用的情形
(四)较难适用取保候审的情形
(五)与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审
(六)申请变更强制措施为取保候审
七、刑事律师工作之申诉或控告
(一)申诉或控告的情形
(二)受理部门
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据
(四)申诉或控告书的内容
决胜于庭前,刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作,承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的,有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘,如需了解可参见前文。
一、刑事律师工作之阅卷
(一)申请阅卷的时间
自检察院对案件审查之日起。
(二)阅卷流程
1. 向检察院预约阅卷时间;
2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证;复印卷宗,或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗,或带上U盘拷贝电子卷宗(如有电子卷宗);
3. 案卷拿到手后,需核对卷宗材料是否齐全,以免漏下卷宗材料;
4. 取回案卷后,制作卷宗索引表;
5. 根据案件情况制作阅卷计划;
6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录;
7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰,需要再次到法院查阅的,应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。
(三)阅卷时需着重了解的事项
1. 犯罪嫌疑人的自然情况;
2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等;
3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料;
4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况;
5. 被害人的基本情况;
6. 办案手续和文书是否合法、齐备;
7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等;
8. 同案被告人的有关情况;
9. 有关证据的客观性、关联性和合法性,证据之间及证据本身的矛盾与疑点;
10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况,有无矛盾与疑点;
11. 其他与案件有关的材料。
二、刑事律师工作之法律文书初稿
(一)辩护意见或辩护词初稿
(二)质证意见初稿
(本文为审查阶段的程序性归纳,对于以上法律文书的撰写要点不再展开。)
三、刑事律师工作之会见
(一)会见前备忘
1. 向看守所预约会见的时间;
2. 地图查找看守所方位,制定出行计划;
3. 需提前准备好的资料:(1)授权委托书;(2)律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信(需写明律师执业证号、联系方式);(3)律师执业证、实习律师证(如实习律师一同会见);有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的;(4)身份证(差旅及其他需要);(5)笔、纸、印油等办公用品若干;(6)交流提纲;(7)《准予翻译人员参与会见的同意函》(如有,需由检察院出具此函件)。
(二)会见流程
1. 会见手续(递交介绍信、授权委托书,出示律师执业证,登记在押犯罪嫌疑人及律师信息);
2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据,制作律师会见笔录;
3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读,问是否有补充或修改,确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹;
4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。
(三)会见交流提纲
1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况;
2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答;
3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点;
4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人;
5. 向犯罪嫌疑人核实证据,听取其对相关证据的意见(对书证、物证进行辨认,告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方),如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合,应询问真实情况,并要求就前后不一致的地方进行解释;
6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况;
7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通,确认是否同意或有新的补充;
8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯,办案人员等是否存在逼供、诱供;
9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。
(四)会见目标
1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据;
2. 就证据进行交流,以做好辩护的准备;
3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复,推测书的重点;
3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。
(五)会见注意事项
1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠,应运用法律法规维护自身权益,也可以随身带上法律法规,在必要时以法条进行辩论;
2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执;
3. 面对犯罪嫌疑人的谎言,不必指责,但应告知他其他证据证明的事实,以及告知他其供述将在庭上质证、核实;
4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求,应以法律法规说明后果以及对本案的影响;
5. 遵守律师会见的法律法规;
6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素,用最直白最清晰的语言交流。
四、刑事律师工作之调查取证
调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利,本贯穿刑事诉讼的各个阶段,但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解,此时的调查取证更具有方向性。
(一)审查阶段的取证方式
1. 律师自行调查取证;
2. 申请检察院调查取证。
(二)律师自行调查取证的要求
1. 一般要由两人以上进行,并持律师事务所介绍信及律师执业证;
2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的,应经他们同意,并经检察院许可;
3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料,但应事先征得本人同意,并在调查笔录上记明;
4. 调查过程中要坚持实事求是的原则,做好调查笔录,必要时可以录音、录像;
5. 收集物证、书证、视听资料原件,无法提取原件的,可以复制、拍照或者录像,并附证据提供者的证明。;
6. 在证据收集后尽早告知办案机关,并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力,保护好证据原件,防止灭失;其中,收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知检察院;
7. 证据不宜由律师调取的,或者证据完好调取的难度较大的,应申请检察院取证。
(三)律师制作调查笔录的内容
1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名,调查的时间、地点;
2. 笔录内容应当有律师身份的介绍,被调查人的基本情况,律师对证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明;
3. 全面、准确地记录调查内容;
4. 经被调查人核对或者向其宣读,确认无误、无需修改后,签字并按捺指纹(盖章)确认;
5. 邀请有关人员在场见证,并在调查笔录上签名(看需要)。
五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见
(一)适用情形
在研读案卷材料后,可根据事实和证据提出相关的意见,供检察机关在时参考。
(二)意见分类
1. 不意见;
2. 轻罪意见;
3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见;
4. 排除非法证据的意见;
5. 补充侦查的意见。
六、刑事律师工作之变更强制措施
我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种,司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审,拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。
(一)申请条件
1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条;监视居住《刑事诉讼法》第72条;注:对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。
2. 超期羁押。
(二)申请解除取保候审、监视居住
1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。
2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。
(三)常见取保候审适用的情形
1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件;
2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件;
3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件;
4. 危害结果不大的未成年人案件;
5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害(轻伤)案、故意毁坏财物案件;
(四)较难适用取保候审的情形
1. 犯罪嫌疑人是流动人口;
2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。
(五)与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审
讲解内容:
1. 取保候审的使用条件(《刑事诉讼法》第65条);
2. 保证方式及条件、保证金退还(《刑事诉讼法》第66、67、71条);
3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任(《刑事诉讼法》第68、69条);
4. 申请取保候审在司法实践中的难度;
5. 不承诺结果。
(六)申请变更强制措施为取保候审
申请书基本内容:
1. 申请人;
2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况;
3. 申请事项:请求变更强制措施为取保候审;
4. 事实与理由;
5. 证明申请书相关内容的证据;
6. 保证方式。
七、刑事律师工作之申诉或控告
辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告(《刑事诉讼法》第36条)
(一)申诉或控告的情形
1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打;采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的。
2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的;对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;应当解除查封、扣押、冻结不解除的;贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权;知情权(告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果)。
(二)受理部门
向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据
通过会见搜集;注意及时性;告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。
(四)申诉或控告书的内容
1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况;
2. 申诉或控告对象;
3. 违法的事实,包括时间地点等;
我国的民事证据制度的改革,已有十多年的实践与尝试,取得了令人瞩目的成效和经验。其特点归纳起来大致有三点:一是先范性。在审判方式改革中证据制度改的最早,动的最快,一直处于领先地位,起到率先垂范的作用。二是突破性。证据制度改革率先打破了强职权主义审判模式,使我国的民事审判模式发生了根本性的改变。三是带动性。不但自身改革有独到之处,而且直接带动了其它各项制度的改革与发展。其突出成效可概括为三条:一是举证责任制的推行,使审判方式的模式结构由职权主义向当事人主义方向发展。二是当庭举证、质证、辩证的改革,使庭审方式由纠问式向辩论式转化,使公开审判制度由形式化,表面化向制度化、规范化转变。三是当庭核证、认证的试行,使审判职责由集体负责向法官及合议庭负责转变,使审判人员的责任与水平普遍得到提高。
但是,应当看到,随着审判方式改革的深入开展,证据制度的改革又暴露出许多疑点、难点问题,而且有些问题直接影响到审判方式的纵深发展。这些问题纳起来主要有以下几个方面:
第一,举证制度尚不健全,举证责任无法落实。突出表现有三点:一是对当事人举证的指导和引导性工作认识不足,重视不够,未形成制度。虽然最高人民法院在其的司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对“导引”工作作了原则性的规定,但对导引制度的具体内容和职责要求未作明确统一的规范,更未作出必须贯彻实施的要求,致使审判实践中有的法院执行,有的法院不执行。加之,民事案件类型繁多,情况复杂,尤其是广大农村和边远地区,由于受经济条件的限制和文化法律水平的制约,使当事人举证制度很难推行。二是对举证时效的问题争议较大,操作混乱。一种观点认为,当事人举证既是一种义务,又是一种权利,当事人有权在任何审理阶段和审级法院提出,法院不能限制。另一种观点认为,上述观点既不是国外的经验,又不适合中国的国情,更不符合公正效率的价值取向原则,应当建立举证时效制度。由于理论上的争论与分歧,使改革实践中对时限的设立规定混乱,出现一个地区与一个地区的不同,一个法院与另一法院的差异,甚至一个法院内部一案与另一案的矛盾。至于时限内容更不统一,有的规定一审开庭必须提供;有的规定应在一审合议前提交;有的规定至迟必须在一审审限内提出。尤其是二审和再审的时效问题与一审与原审产生矛盾,无法衔接,成为举证时效制度的难点问题。三是对当事人举证与法院调查取证的关系与范围仍未界定和理顺。尤其对“因客观原因”不能自行取证的“原因”和人民法院根据“需要”应当查证的范围理解不一,产生分歧,造成法官之间,法官与当事人及其诉讼之间的矛盾和争执。
第二,直接开庭举证弊大于利,证据交换制度有待健全。几年的实践表明,一步到庭,直接举证的方式弊病太大,直接造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态,虽被法学界和司法界所否定,但随之而推行的证据庭前交换制度,难题和漏洞不少,当前存在的主要问题:一是立法不足。虽然人们在理论上对这一制度比较推崇,但在法律上没有明确规定,只是最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中作出“可以”进行证据交换的弹性规定,并未作出“应当”交换的强制性要求,致使这一制度的推行产生随意性,出现有的法官执行,有的不执行的问题。二是程序失范。主要指庭前证据交换究竟是由书记员主持,单纯进行证据材料的交换?还是由审判员主持,不但进行证据交换,而且设置审前会议程序,进行争议焦点整理。三是原则不明。主要是对未交换的证据,开庭时能否出示的问题争议较大,有的认为可以出示,不准出示的观点于法相悖;有的认为不能出示,否则证据交换等于虚设。
第三,当庭质证问题不少,当庭认证举步维艰。关于当庭举证、质证、认证的庭审方式改革,已基本取得人们的共识,并在各地普遍推行。但在具体操作上各行其事,杂乱无序,效果不好,已成为改革能否深化的尖锐问题。存在的主要问题:一是缺少规则。对证据在庭审中的运转方式操作不一,缺少规范,有的继续采用—证—质—认的单一方式进行庭审操作;有的则放弃这一模式,采取分类举证,组合质证,综合认证的方式进行庭审,有的则采取单一方式与综合方式交叉结合的方法进行庭审,存在很大的随意性,需要统一规范。二是程序混乱。突出的问题是审判人员对庭审举证、质证的内容心中无数,跟着当事人转,甚至误入歧途,失去控制,造成多次重复开庭达不到目的。三是相互失调。主要表现是举证无秩序,质证太冗长,认证无结果。尤其是认证与质证在时间分离太久,在内容上不能衔接,相互很不协调。
造成上述问题的原因很多,其中最主要的有三条:一是理论指导滞后,改革取向不明;二是总结经验不够,上下交流太少;三是客观制约太多,司法解释不足。
二 深化民事证据制度改革的几点思考
针对上述问题,笔者就当前如何深化民事证据制度改革的问题,提如下几点思考意见。
(一)关于键全举证制度的几个问题
健全和完善当事人举证制度,是一项十分艰巨而复杂的改革工程,需要付出长期的努力。当前应重点解决好以下三方面的问题。
1 关于完善“导引”制度的问题。所谓“导引”制度,是指人民法院在改革实践中,为了帮助当事人及时正确的履行举证责任所做和指导性和引导性工作诸如“举证须知”等,后被各地法院彩并形成的制度。导引制度的建立,虽没有法律上的规定,也不是必经程序,但在改革过渡阶段起着至关重要的作用。实践表明,举证责任改革好的法院,导引工作肯定搞的好,为此,最高人民法院颁发的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中予以肯定和采用,但规定的比较原则,缺乏强制性和操作性。随着改革的逐步深化,应当加以健全和完善。笔者认为:首先,要对导引工作的重要性和必要性通过司法解释的方法,作出明确的强制性规定。要求人民法院“应当”采用《举证须知》等方式对当事人举证进行指导和引导,不能含糊其词,可做可不做。其次,要对导引工作的具体内容进行规范。如举证须知的内容至少必须包括以下五个方面:①根据案件的性质要求,告知当事人必须举证的内容和范围;②须向人民法院申请调查取证和证据和证据线索及其申请的原因和理由;③有关举证的方式及其证据交换制度的具体要求;④有关举证时限的规定;⑤关于举证不能的后果责任等。让当事人知道举什么,怎么举。第三,要对导引工作的具体方式作出明确的规定,即要求人民法院“应当”采用《举证须知》等“书面形式”向当事人做好导引工作,让当事人从思想上,行为上,程序上对举证责任引起高度重视,明确具体责任。
2 关于建立举证时效制度的问题。这个问题是当前举证制度改革中的焦点问题,不但在理论上有争议,而且实践上很混乱,还要涉及立法与司法解释问题。究竟如何改,笔者认为:
首先,要在理论上取得共识。从目前世界各国在立法和司法解释上的做法上看,在举证时效制度上基本存在两种观点,一是证据随时主义;二是证据适时主义。但两种制度又在逐步靠拢,甚至出现以日本为代表的兼容并蓄主义。我国的民诉法虽对举证时效未作出明确规定,但实质上采取的是证据随时主义。但在改革实践中,这种观点和做法受到学界和法界不少人的反对,认为我国的证据时效制度应要取适时主义加法律救济的原则设定。笔者也同意这种观点。其理由是:①从改革的价值取向上看,适时主义能真正体现公正、效率的原则;②从审判实践上看,适时主义加救济原则能解决随时主义存在的弊端和操作上的矛盾;③从我国国情来看,适时主义符合市场经济体制的改革趋向,有效的防止恶意不举的规避法律行为;①从世界各国的发展趋势上看,适时主义能顺应国际改革潮流,符合改革的客观性、可行性和必要性原则,应当予以采纳。
其次,要对法定时限作出正确选择。关于举证的具体时限,现在的提法很多,诸如“辩论终结前”、“一审宣判前”、“至迟不能超过一审审理期限”等等。对此,笔者都不能苟同。笔者认为,我国的审限制度应纳入证据交换制度之中,应明确规定当事人必须在庭前证据交换时,将其所有证据向法庭提交,凡庭前未出示的证据均不得在法庭上提出。在规定的期限内举证确有困难的可按法律救济原则,实行延期指定制度,但延期指定的期限仍应在证据交换阶段完成,并应在实体上具有因“客观原因”无法举证的事实,在程序上向法院写出书面申请,并经法院审查同意才能延长。如逾期仍不能举证时,则以举证不能承担法律后果责任。判决后如一方当事人不服,提出上诉,二审应驳回上诉,维持原判,以维护法律的尊严。
第三,要建立明确的二审、再审时效制度。对在二审、再审期间,当事人又提出新的证据,而且足以推翻原判决、裁定的,人民法院应分别按照下列原则处理:①对当事人因客观、善意原因一审未能举证,二审再审才举证的,还必须提供“客观、善意”不能举证的事实根据和原因理由,并经对方反驳和法院审查属实,才能作为有效证据采用,但一般只宜直接改判,不宜发回重审,更不得给一审定错案。②对当事人因主观、恶意原因,帮意在一审期间不予举证,有意拖延时间,获取占有利益,扰乱审判秩序,破坏两审终审制的行为,不但应由恶意举证的当事人承担举证不能的后果责任,而且还应承担对方二审时的误工费、差旅费、费等。以保证法律的严肃性和稳定性。当然,对此尚需立法或司法解释作出明确规定,为改革提供法律依据。
3 关于当事人举证与法院调查取证的改革问题。这个问题一开始就是审判方式改革的重点,但经过几年实践,二者的关系仍未理顺,而且出现两种观点两个极端:一种观点,即所谓的当事人主义取证观点,认为举证是当事人的诉讼义务,有责任提供所主张的证据如因举证不能对原告则应驳回起诉,待其有证据时再起诉,对被告则应承担败诉责任,有新证据时可通过二审或再审程序予以解决。于是出现法官不搞调查取证,即行裁判的倾象。另一种观点,即所谓的职权主义取证观点。于是出现法官不搞调查取证,即行裁判的倾象。另一种观点,即所谓的职权主义取证观点。认为当事人举证应该强调,但对当事人客观上未提供的证据人民法院应依职权查证,且民诉法第64条第2款也有明确规定,人民法院应根据“需要”调查取证,加之,认为我国的国情无法推行举证责任制,因此,出现不少地方尤其是过远地区的农村大部分案件主要由法院调查取证的状况。笔者对这两种做法均持不同意见。认为我国的取证模式应采取当事人主义为主,职权主义为辅的兼容并蓄模式。其理由:一、这种模式符合民事审判方式改革的整体结构模式;二、几年的实践表明,单一的职权主义或当事人主义均不符合我国国情,只有把二者结合起来才符合我国的政治体制改革与经济体制改革的特色要求,才具备客观性和可行性。三、有国外的经验和尝试。现在的关键是如何把二者结合起来,继续深化改革的问题。转贴于
对此,最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中,对人民法院依职权应当惧的证据范围作出四条原则性的规定,但是由于该条款弹性太大,对当事人无法举证的“客观原因”及法院根据“需要”应当惧的证据范围未作规范。为此,笔者认为,在完善举证制度的基础上,应建立人民法院查证制度,该制度应包括以下三方面的内容:一方面要设立当事人申请人民法院查证制度。该制度应专门制作《请求人民法院调查取证申请书》,申请书与《当事人举证顺知》同时送达各方当事人,申请书的内容包括:申请人姓名、申请日期、案件性质、申请查证的证据及其证据线索,申请人及其人不能自行取证的原因和理由等,在法庭证据交换前必须送交,法庭再根据其申请的原因和理由,决定是否属查证的范围,否则,不能先行调查取证。另一方面要对“客观原因”不能自行取证的情形作出限制性规定。其内容包括:①当事人因身份或资格的限制而无法取证的。如勘验、鉴定、档案资料等;②当事人因年老、年幼、病残等无力自行取证并无经济能力聘请律师取证的;③一方当事人落入他人设置的证据圈套确实无法举证的;④有义务作证的人拒绝向当事人取证的;⑤其他特殊原因使当事人“无力”或“无法”取证的情形。如不属上述情况的,人民法院在庭审前一律不得自行取证。再一方面,要建立法院自行取证制度。该制度要明确规定两项内容:第一,法院自行取证的时间与程序。其时间必须是开庭以后,其程序须经合议庭确定。第二,自行取证的范围:必须是当事人双方提出的证据材料相互矛盾,并经质证无法认定的情形,至于根据“需要”收集的其他证据仅指开庭后涉及定案不足所“需要”的补充材料,不能延伸到诉讼一开始,人民法院就有根据“需要”直接调查取证的权利。
(二)关于完善证据交换制度的问题
庭前证据交换制度,是民事审判方式改革的产物,是针对当事人突袭性讼战,重复开庭,审判效率不高的问题提出来的。其概念涵义,是指案件公开开庭前,双方当事人按照“谁主张,谁举证”的原则,将各自持有的证据材料和副本,在法庭主持下,依照一定顺序和其限提交对方当事人查阅、辩认,并准备在开庭审理时质证的一种诉讼制度。实践证明,证据交换制度具有如下优越性:第一,有利于当事人充分搜集证据,有准备的质证,避免不必要的突袭性讼战。第二,有利于审判人员熟悉案情,把握争议焦点,及时准确的当庭认证。第三,有利于提高庭审质量和效率,增加透明度,强化公正性。因此,广泛推行这一制度具有一定的可行性和必要性。
但是,证据交换制度,在我国毕竟刚刚开始试行,问题和矛盾在所难免,有必要进行扶持、补充和完善。为此,笔者就当前如建立适合我国法律实践的证据交换制度,谈如下几点建议:
首先要确定证据交换制度的原则。这是建立证据交换制度的前提和关键。借鉴国外的经验,结合我国的法律制度特点,证据交换制度主要应坚持以下几条原则:①当事人主义与职权主义兼收并蓄的原则。既要吸纳当事人主义的民主性、公开性,让当事人充分举证、换证;又要发扬职权主义的公正性、权威性,实行证据交换统一由法庭主持的原则。②只进行材料交换不涉及实体的原则。当事人交换证据只是为了查阅、辩认、掌握对方的证据,为庭审质证做准备。法官主持交换证据不是为了审查核实证据的合未能性、有效性,而是为了熟悉案情,明确争议焦点,理顺庭审思路。③主持人与庭审法官分离的原则。其目的是为了避免主审法官与当事人先行接触的问题,并让法官有充足的时间,作好庭审准备。至于具体由谁来主持的问题,实践表明,由书记员主持比较合适,因其能达到证据交换所追求的效果。④所有证据非经庭前交换不得当庭使用的原则。这是与举证时效制度相配套的制度,坚持这一原则,可使举证时效证据交换达到合理配置的效果。⑤所有案件均适用的原则。这是针对改革实践中有人认为简单案件可不适用证据交换制度提出来的。其实,案件的简单与复杂,证据的多与少,在证据交换前根本无法确定,如果以此为界限义由审判员决定,未免随意性太大,况且证据交换对简单案件也是适用的,不会造成所谓当事人的累诉。因此,还是对所有的案件实行证据交换为宜。
其次,要确立证据交换的内容。根据上述原则和有关法律法规及司法解释的规定,证据交换的内容主要是:①各种书证材料。这是证据交换的主要材料,应交验原件,交换副本。②当事人的陈述材料。包括起诉状、答辩状、补充材料、情况证明等,对案件事实起证明作用的所有个人材料。③当事人收集或邀请有关部门所做的鉴定结论、勘验笔录等书面材料。④书面证人证言,以及视听资料中的照片、音像转化为书面材料的复印件等。至于其他视听资料和物证,现不宜作为证据交换的内容进行交换。
第三,要设立证据交换程序。按照上述证据的内容特点,庭前证据交换的具体程序可分为两个阶段四个步骤进行。第一阶段,原告举证交换阶段。分两步走:①是原告在起诉时按对方当事人的人数和法院的要求提供相对应的证据材料和复印件,法院立院立案部门和业务审判庭验收材料,并出具证据登记表。②是法庭在送达起诉书时将原告证据材料副本一并送达各被告方,并由书记员制作证据交换笔录,同时告知被告如有反证材料,于指定期限内提交法庭。第二阶段,被告反证交换阶段,也分为两步走:①是被告方将反证材料提交法庭,由法庭出具证据登记表。②法庭将反证材料提交给原告方,亦由书记员制作证据交换笔录。以上四步骤即形成一个完整的交换过程。如果有第三人参与诉讼时,将原、被告材料一并送第三人进行交换。如遇复杂案件,可反复交换2—3个过程,使证据交换制度落到实处。
至于可否设立听证程序和审前争点整理会议的问题,笔者认为,现阶段尚不具备条件和执法环境,暂不宜提倡。
(三)关于当庭质证、认证改革的几个问题
关于当庭举证、质证、认证的问题,改革实践中虽存在不少问题,但主要是程序制度方面的问题,笔者认为,当前应重点解决好以下几个问题,改革即可深入发展。
1 关于正确处理好举证、质证、认证的关系问题。正确认识三者的关系是保证庭审在有序合理状态下进行的重要基础,也是最大限度发挥庭审功能作用的需要。由于举证、质证、认证均系围绕证据这一中心环节所进行的诉讼活动。因此,三者必然产生密切的内在联系。但因各自所处的地位和涵盖的内容不同,彼此间又有明显区别。举证是当事人为实现其诉讼请求而向人民法院提出相应的事实,并用证据加以证明的诉讼行为。质证是双方当事人对庭审展示的证据进行相互质询、诘问、辩论或认可的诉讼活动。认证则是在举证、质证完成的基础上,由法官证据的真实性、合法性、关联性及其采用性进行鉴别、核实并最终确认其效力的审判行为。显然,举证是引起质证、认证的前提,质证是举证的继续,认证的基础,而认证则是举证质证所追求的结果。但是,三者又有明显的区别:①主体不同。举证、质证的主体是当事人,而认证的主体只能是法官。②内容不同。举证的内容仅指一方当事人在庭审中出示的证据。质证的证据既包括当事人出示的证据,也包括当事人申请人民法院调取的证据,还包括法院以职权收集的证据。③效力不同。当事人举证的证据,未经质证均无效力,经当庭双方质证的证据均可作为法官认证的证据;经法官认定的证据则是判决认定事实的依据。④结果不同。举证、质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。正确认识二者的关系,可以分清责任,理顺阶段,建立制度,规范程序,提高庭审功能,具有十分重要的意义和作用。
2 关于庭审质证的问题。庭审质证是证据制度中极为重要的一环。民诉法明确规定,未经质证的证据不能作为定案依据。因此,审判方式改革以来,人们对质证的改革尤为关注,针对当时存在的问题,应重点完善以下三方面的内容:第一,健全质证规则。根据我国民诉法第六十六条“证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证”的规定,质证的基本规则:一是质证必须是在庭审过程中由法官主持进行;二是质证必须在庭审中证据出示后进行;三是质证必须是在庭审时当事人之间进行。根据这一规则,以下争议问题应当明确:①证据交换过程中不应包含质证内容,那种认为证据交换阶段即可质证认证的观点,显然不当,不能提倡;②质证的范围,不仅是当事人提供的证据,而且还包括当事人申请法院调取的证据和法院依职权收集的证据,这些证据均需要在庭审中出示并进行质证。那种认为在庭外亦可质证和法院补充调查的证据无需质证的观点,也是错误的;③质证的主体是诉讼当事人,而且是当事人的一项重要权利,当事人可以对证据的效力自由作出认可、放弃或反驳的选择,法官不得干涉,因法官不是质证的主体,更不能参与质证。因此,法官以职权调取的证据,只在法庭上宣读、出示、展现,不能解释,更不能先行确认。当事人亦不得与法官就证据的合法性等问题询问、辩驳,法官也无需进行答辩或反驳,始终处于主持、“听证”的状态。那种主体不分,责任不明,举证与质证混淆的做法显然是错误的,应当及时纠正。第二,要规范质证运作程序。科学的质证运作程序是保护当事人诉讼权利,准确认定案件事实的基础和保障,因此,必须对质证程序加以充实和完善,以克服实践中质证操作的随意性。鉴此,笔者认为,质证的程序应从以下几方面规范:①划分阶段程序。按照质证的内在含义,质证可分为四个阶段:第一阶段:出证。即承担举证责任的当事人提供能证明自己主张的证据的活动。第二阶段:认证。是指当事人按“自认免质”质则对对方当事人出示的证据予以认可的活动。第三阶段:质询。指对方当事人及第三人对举证人所举证据存有异议,进行询问和质疑的活动。第四阶段:辩证。指双方当事人及第三人所有法庭出示的证据,围绕证据的客观性、关联性、合法性等内容,进行争论和辩驳的活动。②明确主体顺序。质证时,主体活动的顺序,应按先原告,后被告,再第三人的顺序进行。即首先原告举证,被告质询;其次,被告反证,原告质询;再次,第三人出证,原被告质询;最后双方及第三人辩论。③排列证据次序。首先,对当事人举证的证据进行质证,包括证人出庭作证的质证。其次,当事人申请法院取证的证据进行质证。第三,对法院依职权查证的证据进行质证,诸如鉴定、勘验等。④理顺案件事实顺序。指法庭对所查案件的事实,按案件的构成要件为依据,以事件的发生、经过、结果为主线,划成若干单元,按上述程序进行有次序、有秩序的举证与质证,使质证逐步规范化、法律化。
3 关于当庭认证的问题。当庭认证的问题是庭审改革中争议较大的问题。针对当前当庭认证中存在的争议和问题,笔者谈如下观点:关于“一证一质,一质一认”的存留问题。围绕这一问题目前形成两种观点和做法:一是保留派。认为一证一质一认,符合现代诉讼制度的效果和做法,使庭审活动紧凑有序,阶段分明,连贯一气,存在问题的关键是法官的素质水平还不能适应,这只能是逐步提高解决,决不能因此而否定。另一种是反对派。认为一证一质一认不可取。理由是有三,一是从证据活动的规律上看,大部分证据是相互联系的,离开其他证据的比较分析与综合判断,很难对单一证据作出准确认定。二是从认证的程序上看,按现行合议制的要求无法操作,所谓相互“示意”,不能代替讨论“合议”。三是从客观实际来看,执法环境、法官素质等均不能适应一证一质一认的要求。对此,笔者也同意第二种观点,主张对证据的认定,应主要采取单元认证、阶段认证、综合认证等方式进行,不宜机械的套用一证一质一认的做法。但对这种证据的运行方式应当提倡。力争做到当庭举证,当即质证,当庭认证,坚决反对那种以“三证合一”不科学为借口,走向不敢或不愿当庭认证的另一极端。
第二条公民、法人和其他组织,认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照本规程向国家知识产权局申请复议。
国家知识产权局受理复议申请、审理复议案件、作出复议决定,适用本规程。
第三条国家知识产权局法律事务处(以下简称法律事务处)负责行政复议的具体工作,履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)向有关部门及人员调查取证,调阅有关文档和资料;
(三)审查具体行政行为是否合法与适当;
(四)拟订、制作和发送复议法律文书;
(五)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项。
第四条国家知识产权局审理行政复议案件不适用调解。
第二章申请复议的范围
第五条有下列情形之一的,可以申请复议:
(一)专利申请人对不予受理其申请不服的;
(二)专利申请人对申请日的确定有争议的;
(三)专利申请人对视为未要求优先权不服的;
(四)专利申请人对其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;
(五)专利申请人对专利申请视为撤回不服的;
(六)专利申请人对视为放弃取得专利权的权利不服的;
(七)专利权人对专利权终止不服的;
(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限导致其权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;
(九)专利权人对给予实施强制许可的决定不服的;
(十)强制许可请求人对终止实施强制许可的决定不服的;
(十一)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百零二条终止其国际专利申请不服的;
(十二)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百一十五条所作复查决定不服的;
(十三)布图设计登记申请人对不予受理布图设计申请不服的;
(十四)布图设计登记申请人对布图设计申请视为撤回不服的;
(十五)布图设计登记申请人、布图设计权利人因耽误有关期限造成权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;
(十六)布图设计权利人对非自愿许可决定不服的;
(十七)布图设计权利人、被控侵权人对侵犯布图设计专有权所作行政处罚不服的;
(十八)专利机构对撤销其机构的处罚不服的;
(十九)专利人对吊销其《专利人资格证书》的处罚不服的;
(二十)公民、法人和其他组织认为国家知识产权局作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
第六条对下列情形之一,不能申请行政复议:
(一)专利申请人对驳回专利申请的决定不服的;
(二)专利申请人对复审决定不服的;
(三)专利权人和无效宣告请求人对专利复审委员会就无效宣告请求所作决定不服的;
(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服的;
(五)国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的;
(六)布图设计登记申请人对驳回登记申请的决定不服的;
(七)布图设计登记申请人对复审决定不服的;
(八)布图设计权利人对撤销布图设计登记的决定不服的;
(九)布图设计权利人、非自愿许可取得人对非自愿许可报酬的裁决不服的;
(十)布图设计权利人、被控侵权人对布图设计专有权侵权纠纷处理决定不服的。
第三章复议参加人
第七条依照本规程申请复议的公民、法人和其他组织是复议申请人。
在具体行政行为作出时,其权利或者利益受到损害的其他利害关系人可以申请复议,也可以作为第三人参加复议。
国家知识产权局是复议程序中的被申请人。
第八条对涉及共有权利的具体行政行为不服申请复议的,应当由共有人共同提出复议申请。
第九条复议申请人、第三人可以委托人代为参加复议。
第四章申请与受理
第十条公民、法人和其他组织认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。
因不可抗力或者其他正当理由耽误前款所述期限的,该期限自障碍消除之日起继续计算。
第十一条有权申请复议的人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经立案的,不得向国家知识产权局申请复议。
国家知识产权局受理复议申请后,发现当事人在受理复议申请前向人民法院提起行政诉讼并且人民法院已经立案的,驳回复议申请。
向国家知识产权局申请复议,申请已经受理的,在法定复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。
第十二条申请复议应当符合下列条件:
(一)申请人是认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的专利申请人、专利权人、布图设计登记申请人、布图设计权利人及其他利害关系人;
(二)有具体的复议请求和必要的证据;
(三)属于申请复议的范围;
(四)在规定的申请复议期限内。
第十三条申请复议应提交复议申请书一式两份,并附具必要的证据材料。国家知识产权局以书面形式作出具体行政行为的,应附具该文书或者其复印件。
委托人的,应附具授权委托书。
第十四条复议申请书应当载明下列内容:
(一)申请人的姓名、名称、通信地址;
(二)具体的复议请求和理由;
(三)复议申请人的签名或印章。
第十五条复议申请书可以使用国家知识产权局制作的标准复议申请表格。
复议申请书可以手写或者打印。
第十六条复议申请书应当向法律事务处邮寄或者递交,以邮戳日或者递交日为复议申请日。
第十七条法律事务处收到复议申请书之日起5日内,对复议申请分别作如下处理:
(一)复议申请符合本规程规定的,予以受理,并向复议申请人发送受理通知书;
(二)复议申请不符合本规程规定的,决定不予受理并书面告知理由;
(三)复议申请书不符合本规程第十三条、第十四条规定的,通知申请人在指定期限内补正;逾期不补正的,视为未提出复议申请。
第五章审理与决定
第十八条行政复议采取书面方式审理。在审理的过程中,法律事务处可以向有关部门和人员调查情况,也可应请求听取复议申请人或者第三人的口头意见。
第十九条法律事务处应当自受理复议申请之日起7日内将复议申请书副本转交有关部门。该部门应当在收到复议申请书副本之日起10日内提出维持、撤销或者变更原具体行政行为的书面答复意见,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和他有关材料。逾期不提出答复意见的,不影响复议决定的作出。
复议申请人、第三人可以查阅前款所述书面答复意见以及作出具体行政行为所依据的证据、依据和其他有关材料,但涉及保密的内容除外。
第二十条复议决定作出之前,复议申请人可以撤回复议申请。撤回复议申请的,复议程序终止。
第二十一条复议期间具体行政行为原则上不停止执行。法律事务处认为需要停止执行的,应当向有关部门发出停止执行通知书,并通知复议申请人及第三人。
第二十二条法律事务处审理复议案件,以法律、行政法规、部门规章为依据。
第二十三条对被申请复议的具体行政行为进行审查后,按照下列规定作出复议决定:
(一)具体行政行为适用法律、法规、规章正确,事实清楚,符合法定权限和程序的,决定维持;
(二)具体行政行为有程序上不足的,决定有关部门进行补正;
(三)有关部门不履行法律、法规、规章规定的职责的,决定其在一定期限内履行;
(四)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更该具体行政行为,并可以决定有关部门重新作出具体行政行为。该具体行政行为不能撤销的,应当确认该具体行政行为违法:
1.主要事实不清、证据不足的;
2.适用法律、法规、规章错误的;
3.违反法定程序的;
4.超越或者的;
5.具体行政行为明显不当的;
6.出现相反证据,撤销或者变更原具体行政行为更为合理的。
撤销或者变更原具体行政行为的复议决定作出后,法律事务处在必要时可以向有关部门提出后续程序的书面建议。
第二十四条复议申请人可以在提出复议申请时一并提出行政赔偿请求,法律事务处应依据国家赔偿法的规定对该赔偿请求进行审理,经规定的审批程序后,在复议决定中一并对赔偿请求作出决定。
第二十五条行政复议决定应当自受理复议申请之日起60日内作出,但情况复杂不能在规定期限内作出的,经规定的审批程序后可以延长期限,并通知复议申请人和第三人。延长的期限最多不得超过30日。
第二十六条行政复议决定以国家知识产权局的名义作出。复议决定书应当加盖国家知识产权局行政复议专用章。
第六章期间与送达
第二十七条期间开始之日不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。本规程中有关“5日”、“7日”、“10日”的规定是指工作日,不含节假日。
第二十八条复议决定书直接送达的,复议申请人在送达回证上的签收日期为送达日期。复议决定书邮寄送达的,自交付邮寄之日起满15日视为送达。
复议决定书一经送达,即发生法律效力。
第二十九条复议申请人或者第三人委托人的,复议决定书除送交人外,还应按国内的通讯地址送交复议申请人和第三人。
1、对各市(县)区旅游局作出的警告、罚款、没收违法所得、责令停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚决定不服的;
2、对各市(县)区旅游局作出的有关许可证、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;
3、认为各市(县)区旅游局侵犯合法的经营自的;
4、认为符合法定条件,申请各市(县)区旅游局颁发许可证等证书,或者申请各市(县)区旅游局核准有关事项,各市(县)区旅游局没有依法办理的;
5、对各市(县)区旅游局关于具体事项作出的决定或者批复不服的;
6、认为各市(县)区旅游局的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
对*市旅游局作出的有关处罚决定、核准批复事项或其它具体行政行为,可以向*市政府或辽宁省旅游局提出行政复议申请,具体程序按照*市政府或辽宁省旅游局的规定执行。
二、行政复议受理条件
提出行政复议申请,应当符合下列条件:
1、申请人具备法定资格;
2、有明确的被申请人;
3、申请事项属于行政复议申请范围;
4、在法定期限内以书面或口头形式提出;超过法定期限的,应有正当的事实和理由。
三、申请行政复议应提交的材料
1、行政复议申请书
申请书内容应包括申请人及被申请人的基本情况、复议请求、事实与理由、提交的复议机关、日期及签字或盖章等。
2、申请人身份证明
申请人是公民的,应提交居民身份证或户口簿复印件。公民死亡,其近亲属申请行政复议的,提交公民死亡证明和亲属关系的证明。
申请人是法人的,应提交营业执照复印件、法定代表人身份证明。承受已终止的法人或其他组织权利义务的单位或者个人申请行政复议的,提交承受权利义务的证明。
申请人是其他组织的,应提交有关机关同意该组织成立的相关证明材料、负责人身份证明。
3、授权委托书及委托人的身份证明
公民、法人或者其他组织委托他人代为提出行政复议申请的,应当提交由申请人签名或者盖章的授权委托书,委托书应当载明委托事项和具体权限。
4、被申请人作出具体行政行为的文书(处罚决定书、确权决定书等)。
5、申请人因不可抗力或者其他正当理由超过法定复议申请期限申请行政复议的,提交有效的证明材料。
6、其他相关证据材料。
复印件必须带原件现场核对。
四、办理程序
1、公民、法人或者其他组织可直接向*市旅游局(培训指导科)提交行政复议申请书。
2、市旅游局对收到的行政复议申请,在5个工作日内进行立案审查,对不符合行政复议法规定的复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人。除此之外,复议申请自市旅游局收到之日起即为受理。
3、对受理的行政复议申请,市旅游局自复议申请受理之日起7日内,将行政复议申请书副本发送被申请人(各市县区旅游局),由被申请人在法定时间内(10日)提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
4、市旅游局根据行政复议申请和被申请人提交的答复等材料,审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当。
5、申请人提出要求或者市旅游局认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,查阅文件和资料。
6、市旅游局自收到行政复议申请书之日起60日内作出行政复议决定书;情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经批准可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但延长期限最多不超过30日。
7、按照法律规定的期限、方式送达有关行政复议法律文书。
五、行政复议申请人权利、义务
根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定,行政复议申请人在行政复议过程中,享有一定的权利,同时也应当承担一定的义务。
(一)权利
1、申请人对行政机关作出的具体行政行为不服,有权提出行政复议申请;
2、申请人申请行政复议可以委托人代为参加;
3、申请人可以向行政复议机关申请停止执行具体行政行为;
4、在行政复议机关作出复议决定前,经说明理由,申请人可以撤回行政复议申请;
5、认为被申请人作出具体行政行为的依据不合法的,可以依法提出审查申请;
6、申请人可以查阅被申请人提出的书面答复,作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料;
7、申请人对行政复议机关作出的复议决定不服的,可以在15日内向人民法院提起行政诉讼。
(二)义务
1、申请人必须如实填写行政复议申请书,提交被申请人作出具体行政行为的有关证明材料;
2、复议期间,申请人应当执行被申请人作出的具体行政行为;
3、行政复议机关认为需要申请人协助调查取证的,申请人应当予以配合;
4、行政复议决定送达后,申请人应当履行。
六、法律责任
对无正当理由不予受理复议申请的,或者不按规定转送复议申请的,或者在法定期限内不作出行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分。工作人员在行政复议活动中,或者有其他渎职、失职行为的,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
七、行政复议监督方式
监督部门:市旅游局机关党支部
第三条省建设厅行政复议委员会是行政复议的决策机构。建设厅厅长任主任,主管副厅长任副主任,委员由建设厅有关业务处(室)负责人担任。其主要职责是:
(一)制定行政复议工作的规则和程序;
(二)对重大、复杂、疑难或者争议标的价值较大的行政复议案件提出处理意见;
(三)对本部门有权处理的规范性文件的审查提出处理意见;
(四)对由行政复议决定引起的重大、复杂的行政诉讼案件提出应诉意见。
第四条行政复议委员会办公室(以下简称复议办)设在建设厅政策法规处,履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)向有关单位和人员调查取证、查阅文件和资料;
(三)组织审查行政复议案件;
(四)拟订行政复议决定;
(五)送达行政复议文书;
(六)处理或者转送本办法第七条规定的申请;
(七)对本部门或者下级部门违反行政复议法或者本办法的行为,依照法定的权限和程序提出处理意见;
(八)办理行政复议案件的统计工作。
省建设厅各业务处(室)按照分工具体负责承办涉及本处(室)业务的行政复议事项。
第五条被申请人作出的具体行政行为,有下列情形之一的,属于省建设厅行政复议受理范围:
(一)申请人对被申请人作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停工、暂扣或者吊销许可证等行政处罚决定不服的;
(二)申请人对被申请人作出的有关许可证、资质证、资格证、所有权证、等证书变更、中止、撤销的决定不服的;
(三)申请人认为符合法定条件,向被申请人申请颁发许可证、资质证、所有权证等,或者向被申请人申请审批、登记、备案等有关事项,被申请人没有依法办理的;
(四)申请人认为被申请人的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
第七条申请人认为被申请人的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为提起行政复议的同时,可以一并提出对该规定的审查申请:
(一)省建设厅的有关规定、规范性文件;
(二)各市(地)建设系统行政管理部门的有关规定、规范性文件。
第八条复议办要严格按照《中华人民共和国行政复议法》的规定,认真受理每一件行政复议案件。对依法认定不符合行政复议范围的,视情况可建议其到厅部门,部门应当按照《条例》规定,接待办理。
第九条申请行政复议应当符合下列条件:
(一)申请人为具体行政行为指向的权利人;
(二)申请人未提起行政诉讼,也未到市(地)政府法制部门申请行政复议;
(三)申请复议的具体行政行为是符合《中华人民共和国行政复议法》规定的已生效的具体行政行为;
(四)申请复议的具体行政行为,未超过法定的60日;
(五)行政复议法规定的其他事项。
第十条复议申请书应当包括以下内容:
(一)申请人、被申请人情况;
(二)有效联系电话和现通信地址;
(三)委托人与委托人签定的委托协议及双方的身份证复印件;
(四)复议请求、事实和理由等。
口头申请行政复议的,工作人员应当当场填写行政复议申请表,记录申请人的基本情况、行政复议请求、主要事实、理由和时间,并将记录的行政复议申请内容向申请人宣读,经申请人确认无误后,由记录人、申请人在申请笔录上签名或盖章。
第十一条受理行政复议申请应当查验以下材料:
(一)资格证明文件
自然人提交身份证;法人提交法人营业执照、法人登记证书或组织机构代码证,法人资质证书;其他组织提交非法人营业执照或组织机构代码证。以上文件查验正本,留存复印件。
(二)证据证明文件
被申请人做出的具体行政行为的证据;申请人是该具体行政行为指向的权利人的证明材料;其它与行政复议内容相关的证明材料。
第十二条复议办接到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,有下列情况之一的不予受理:
(一)行政行为不属于具体行政行为的;
(二)时间超过了法定的申请期限的;
(三)申请人不是具体行政行为的利害关系人的;
(四)其他复议机关或人民法院已经依法受理的;
(五)不属于省建设厅职责范围的。
复议办提出不予受理的意见,经主管厅长审批后,作出不予受理决定,并书面告知申请人。
对符合第(五)项的,还应当书面告知申请人向应当受理的行政复议机关提出。
第十三条行政复议原则上采取书面审查的办法。必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。有下列情形之一的,应当进行实地调查:
(一)影响较大的;
(二)需要实地杖量或者勘测的;
(三)证据与当事人陈述有较大差异的;
(四)复议办认为需要实地调查的。
第十四条根据申请人的申请或复议办认为有必要举行听证审查的,复议办依据《黑龙江省行政复议案件听证审查规定》,适时组织听证审查。
第十五条行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经书面说明理由或当面说明经本人签字,可以撤回。
第十六条撤回行政复议申请的,行政复议终止。复议办应当制作《行政复议终止通知书》,经主管厅长审批后,送达申请人、被申请人和第三人。
第十七条申请人在申请行政复议时,一并提出对本办法第七条所列有关规定的审查申请的,复议办对该规定有权处理的,应当在30日内提出以下处理意见,并报主管厅长批准:
(一)依法确认申请审查的规定是否与法律、法规规章相低触;
(二)依法确认申请审查的规定能否作为被申请人作出具体行政行为的依据;
第十八条在对具体行政行为所依据的规范性文件处理期间,复议办中止对具体行政行为的审查,并制作《行政复议中止通知书》,送达申请人、被申请人和第三人。
对具体行政行为所依据的规范性文件的审查时间,不记入行政复议期限。
第十九条自行政复议申请受理之日起7日内,复议办应当将行政复议申请书副本发送被申请人。
被申请人应当自收到申请书副本之日起10日内,提出书面答复,并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第二十条被申请人不按第十九条规定提出书面答复、提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,省建设厅依法决定撤销该具体行政行为。
第二十一条在行政复议过程中,被申请人自行向申请人和其他有关组织或者个人收集的证据,复议办不予认定。
第二十二条一般的、简单的行政复议案件,由复议办将行政复议申请和被申请人提交的书面答复及证据、依据等材料,依法进行审核后,提出行政复议决定意见,报主管厅长审批后,加盖“黑龙江省建设厅行政复议专用章”印鉴,送达行政复议申请人。
重大的、复杂的、涉及几个部门的,或者确需改变被申请人具体行政行为的行政复议案件,复议办应当建议召开厅行政复议委员会会议作出行政复议决定。
第二十三条复议办应当从以下几个方面审查被申请人的具体行政行为:
(一)主要事实是否清楚,证据是否充足;
(二)是否有依据,适用依据是否正确;
(三)是否符合法定程序;
(四)是否存在超越或者现象;
(五)具体行政行为内容是否适当。
第二十四条复议办调查取证时,被申请人应当积极配合,主动提供有关文件和资料。
复议办要求被申请人说明情况的,被申请人不得委托律师代为说明。
第二十五条行政复议案件应当自受理之日起60日内作出行政复议决定。但有下列情况之一的,经主管厅长批准,可以延长30日。
(一)案情重大、情况复杂、疑难的;
(二)争议标的价值较大的;
(三)有第三人参加复议的;
(四)需要对申请人(人)提出的新事实或者证据进一步调查的。
延长复议期限,应当制作《行政复议决定延期通知书》,送达申请人、第三人和被申请人。
第二十六条复议办应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定,将《行政复议决定》送达申请人、被申请人和第三人,并填写《行政复议决定送达回证》。
第二十七条行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,省建设厅有权责令其限期履行。并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定予以处理。
责令履行应当制作和送达《行政复议责令限期履行通知书》。
第二十八条申请人在法定期限内不又不履行行政复议决定的,按照下列规定分别处理:
(一)维持具体行政行为的,由被申请人向当地人民法院或人民政府申请强制执行。
(二)变更具体行政行为的,由省建设厅申请人民法院强制执行。
第二十九条复议办应当按有关规定规范使用行政复议法律文书、行政复议案件审结后,及时将案件材料归档,随时接受上级主管部门的检查。
第三十条被申请人违反本办法规定,不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻扰、变相阻扰公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定予以处理。
第二条 本办法所称土地权属争议是指在本市行政区域内因土地所有权和土地使用权的归属问题而产生的争议。
本市行政区域边界争议不适用本办法。
第三条 处理土地权属争议,应当从实际出发,尊重历史,面对现实,以法律、法规、规章等有关规定为依据。
第四条 土地权属争议,由当事人协商解决;协商不成的,由当事人向国土管理部门申请处理。国土管理部门应当先进行调解,调解无效的,由同级人民政府作出处理决定。
第五条 土地权属争议由市、区、县人民政府或乡(镇)人民政府处理。国土管理部门负责办理土地权属争议调处的具体工作。
第六条 对在处理土地权属争议工作中作出显著成绩的单位和个人,市、区、县人民政府或国土管理部门应当给予奖励。
第二章 申请和受理
第七条 市国土管理部门受理下列土地权属争议案件:
(一)跨区、县行政区域的;
(二)市人民政府和省国土管理部门交办的;
(三)本行政区域内影响较大的。
第八条 区、县国土管理部门受理辖区的土地权属争议案件。
乡(镇)人民政府可以受理个人之间、个人与单位之间发生的土地权属争议案件。
第九条 申请调处土地权属争议应当符合下列条件:
(一)有明确的请求调处对象、具体的调处请求和事实根据;
(二)未经市、区、县人民政府作出处理决定;
(三)未经人民政府法院审理裁决。
第十条 当事人申请处理土地权属争议,应当提交书面申请书。
申请书应当载明下列事项:
(一)申请人和被申请人的姓名或名称、地址、邮政编码,法定代表人姓名、职务;
(二)请求的事项、事实和理由;
(三)有关证据;
(四)证人的姓名、工作单位或住址,邮政编码。
第十一条 当事人委托人申请处理土地权属争议的,应当提交授权委托书,授权委托书必须写明委托事项和权限。
第十二条 当事人对自己提出的请求有举证责任,证据包括:
(一)人民政府颁发的确定土地权属的凭证;
(二)人民政府或有权部门批准征用、划拨或出让土地的文件;
(三)争议双方当事人依法达成的书面协议;
(四)人民政府或司法机关处理争议的文件;
(五)其他证据。
第十三条 国土管理部门应当在接到当事人的处理申请之日起十五日内决定是否受理。
决定受理的,应当书面通知申请人,并在决定受理之日起十日内将申请书副本发送到对方当事人。对方当事人应当在接到申请书副本之日起三十日内提交答辩状和有关证据。逾期不提交的,不影响案件的处理。
决定不予受理的,应当在决定不予受理之日起十日内书面通知申请人,并说明不予受理的理由。
当事人对不予受理决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第十四条 国土管理部门决定受理后,应当及时指定承办人员。
承办人员与案件处理有利害关系的,应当申请回避;当事人认为承办人员与案件处理有利害关系的,有权请求该承办人员回避。承办人员是否回避,由受理案件的国土管理部门决定。
第十五条 承办人员在办案过程中,可以向有关单位和个人调查取证。被调查的单位和个人有义务协助提供有关证明材料,任何单位或个人不得阻拦和刁难调查人员的工作。
第十六条 国土管理部门在实地调查时,应当通知当事人及有关人员到现场,并可以邀请有关部门派人协助调查。
第十七条 在土地权属争议解决之前,任何一方不得改变土地使用现状和破坏地上附着物,不得影响生产,不得在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物。
第三章 调解和处理
第十八条 国土管理部门对受理地土地权属争议案件,应当根据自愿、合法的原则,在查明事实、分清责任的基础上实施调解。
第十九条 调解达成协议的,应当制作调解书。
调解书经当事人签名或盖章,调处人员署名并加盖国土管理部门的印章后生效,具有法律效力,可以作为土地登记的依据。
第二十条 调解未达成协议的,国土管理部门应当及时提出处理意见,报同级人民政府作出处理决定。
第二十一条 当事人对处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十二条 上级人民政府发现下级人民政府作出的处理决定有错误的,可以纠正或要求下级人民政府重新作出处理决定。
第二十三条 调处土地权属争议需要重新确认土地所有权和使用权的,由市、县人民政府确认土地所有权和使用权,核发土地证书。
第二十四条 在土地权属争议的调处过程中,工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任;给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第四章 附则
第二十五条 国土管理部门发现受理的案件不属于土地权属争议案件,属于土地侵权或土地违法案件的,应当依照有关规定处理。
第二条各级烟草专卖行政管理机关实施行政处罚,应当依照《中华人民共和国行政处罚法》及本规定执行。
第三条各级烟草专卖行政管理机关应当保护和支持合法的烟草专卖品生产经营活动,严格、准确、及时查处违反国家专卖法律、法规、规章的行为。
第四条各级烟草专卖行政管理机关依法对违反烟草专卖法律、法规、规章的行为进行查处,不受非法干预。
第五条查处违法案件应当以事实为根据,以法律为准绳,做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法。
第六条上级烟草专卖行政管理机关应当加强对下级烟草专卖行政管理机关施行处罚活动的监督。
第二章管辖
第七条烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的烟草专卖行政管理机关管辖。
第八条县(市)级烟草专卖行政管理机关管辖本辖区内发生的案件。
地、市级烟草专卖行政管理机关管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。
国务院烟草专卖行政管理机关管辖在全国范围内有重大影响的案件。
第九条共同有管辖权的案件,由先立案的烟草专卖行政管理机关查处,发生管辖争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,报请各方共同的上一级烟草专卖行政管理机关指定管辖。
第十条烟草专卖行政管理机关发现所查处的案不属于自己管辖的,应当及时将案件移送有管辖权的烟草专卖行政管理机关或者其他执法机关。
上级烟草专卖行政管理机关有权直接查处下级烟草专卖行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政管理机关查处。
第十一条有管辖权的烟草专卖行政管理机关由于特殊原因不能或不宜查处的案件,由其上级烟草专志行政管理机关直接查处。
第十二条违反烟草专卖法律、法规、规章的行为,同时又违反其他法律、法规、规章的,根据违法行为的性质,由烟草专卖行政管理机关与其他有关执法机关协商处理。
第三章立案
第十三条烟草专卖行政管理机关查处违法案件,应当按管辖权限及时立案。
第十四条根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及国家有关法律、法规规定,任何单位和个人在烟草专卖品生产经营活动中,有下列情形之一的,烟草专卖行政管理机关应当立案查处:
(一)经初步审查,掌握了一定的违法事实,应当给予行政处罚的;
(二)根据检举人提供的当事人的违法事实和证据,需要查处的;
(三)掌握了当事人违法活动线索,且有重大违法嫌疑需要继续进行调查的;
(四)其他烟草专卖行政管理机关或者有关部门移送的案件;
(五)上级机关交办的案件。
第十五条烟草专卖行政管理机关需要办理立案手续的,承办人应当填写立案报告表,并附相关材料,报经本行政机关负责人批准。
对正在发生的违法活动,应当立即查处,查处后及时补办立案手续。
第十六条烟草专卖行政管理机关对已经立案的案件,应当指派两名以上(含两名)执法人员负责办理。
第十七条执法人员和其他办案人员(以下统称办案人员)有下列情形之一的,应当回避,当事人也有权申请其回避:
(一)与本案有牵连的;
(二)其近亲属与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系可能影响公正执法的。
第十八条当事人申请办案人员回避的,由本级烟草专卖行政管理机关负责人作出决定。
第四章调查取证
第二十条烟草专卖行政管理机关执法人员查处违法案件,应当出示省级以上(含省级)烟草专卖行政管理机关核发的检查证件。
第二十一条烟草专卖行政管理机关立案后,办案人员应当及时进行调查、取证。调查、取证应当由两名以上(含两名)办案人员共同进行。
第二十二条证据有以下几种:
(一)物证;
(二)书证;
(三)证人证言;
(四)询问笔录;
(五)视听资料;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录。
以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
第二十三条向案件有关证人取证,应当个别进行,并对证人说明不得提供伪证或隐匿证据。证人的证言材料应当交证人核对无误后签字或者盖章。
第二十四条询问当事人应当制作询问笔录。询问笔录允许当事人提出修改、补充,经核对无误后,由当事人逐页签字或盖章。当事人拒绝签字或者盖章的,办案人员应当在询问笔录上注明情况。
第二十五条办案人员对案件进行调查、取证,需要邮电,银行等部门、单位协助、配合的,应当按照国家有关规定办理。
第二十六条办案人员需要从有关单位的业务档案中查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料的,应当出示县级以上(含县级)烟草专卖行政管理机关出具的书面证明。对调取与案件有关的原始证据有困难的,可以将原件复印、复制、摘抄、拍照。
从有关单位业务档案中取证的,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当予以保密。
第二十七条对违法财物进行检查的,应当由两名以上(含两名)办案人员执行,且有当事人或者两名以上(含两名)见证人在场。检查应当制作现场笔录,由当事人或者见证人签名或盖章。
第二十八条提取物证应当开具物品清单,并由两名以上(含两名)办案人员和两名以上(含两名)见证人签字或者盖章。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经本级烟草专卖行政管理机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第五章处罚决定
第二十九条案件调查终结后,烟草专卖行政管理机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如一决定:
(一)确有应受行政处罚的违法行为,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不给予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚,并撤销立案;
(四)违法行为构成犯罪的,依法移送司法机关。
第三十条除适用简易程序处,行政处罚应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项;
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处罚的种类和依据;
(四)行政处罚的履行方式和依据;
(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处罚决定的烟草专卖行政管理机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的烟草专卖行政管理机关的印章。
第三十一条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,烟草专卖行政管理机关应当在七日内按照有关规定,将处罚决定书送达当事人。
第三十二条适用简易程序查处违法行为,应当当场了解违法事实,制作笔录,并收集必要的证据。
第三十三条适用简易程序作出行政处罚决定的,执法人员应当向当事人出示执法检查证,行政处罚决定应由两名以上(含两名)执法人员共同决定,并填定预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。
前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点、以及行政机关名称,并由执法人员签字或者盖章。
行政处罚决定书存根联必须定期提交本级烟草专卖行政管理机关负责人审核。
第三十四条烟草专卖行政管理机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
第三十五条当事人有权进行陈述和申辩。烟草专卖行政管理机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或证据成立的,烟草专卖行政管理机关应当采纳。
烟草专卖行政管理机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十六条对当事人的同一人违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第三十七条违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
第三十八条当事人对烟草专卖行政管理机关作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院。
第三十九条违法经营额在五十万元以上(含五十万元)的案件,烟草专卖行政管理机关在作出行政处罚决定后,应当报省级烟草专卖行政管理机关备案;违法经营额在一百万元以上(含一百万元)的案件,烟草专卖行政管理机关在作出行政处罚决定后,应当报国家烟草专卖局备案。
上级烟草专卖行政秋理机关发现下级烟草专卖行政管理机关的行政处罚决定确有错误,有权撤销该决定或指令下级烟草专卖行政管理机关重新审理。
第六章听证程序
第四十条烟草专卖行征管理机关在作出责令停产、停业及八万元以上罚款的行政处罚之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,烟草专卖行政管理机关应当组织听证。
第四十一条当事人要求泊证且符合第四十条规定的,烟草专卖行政管理机关没有举行听证,不应作出行政处罚决定。
第四十二条听证应遵循公开、公正、平等的原则。
第四十三条烟草专卖行政管理机关不行因当事人要求听证而加重处罚。
第四十四条当事人依照第四十条规定要求举行听证的,必须在烟草专卖行政管理机关告知权利后三日内提出书面申请.举行听证会的烟草专卖行政管理机关应当在举行听证会的七日前,将兴行听证会的时间、地点书面通知当事人,并同时报告上一级烟草专卖行政管理机关。
当事人无正当理由不出席听证会,视为放弃要求举行听证的权利。
当事人不承担听证费用。
听证会原则上在案发地举行。
第四十五条听证会应当公开举行,允许公众旁听.但涉及国家乞秘密、商业秘密和个人陷私的案件除外。
第四十六条听证会的主持人由烟草专卖行政管理机关指定,人数一般为三人以上的单数,并从中指定一人为负责人。
第四十七条听证会的主持人必须符合以下条件:
(一)应当是烟草专卖行政管理机关主管专卖法制工作或专卖管理工作的专职人员;
(二)非本神机妙算的调查人员。
听证会主持人与本案有利害关系或者与本案当事人有其他关系,可能会影响公正处理的,应当回避。
当事人认为主持人有前款所述情形的,有权申请其回避.回避的决定适用本规定第十九条。
第四十八条听证依下列程序进行:
(一)主持人查明到场当事人或者其他参加听证会人员的身份,说明案由,告知当事人的权利、义务,宣布会场纪律,询问当事人是否申请主持人回避,宣布听证会开始;
(二)由调查人员指出当事人建法的事实、出示有关证据、提出处罚建议和依据;
(三)当事人就指控的事实进行陈述和申辩;
(四)有第三人的,由第三人进行陈述;
(五)调查人员与当事人相互辩论;
(六)当事人进行最后陈述;
(七)有第三人的,由第三人进行最后陈述、申辩;
(八)调查人员进行最后陈述;
(九)听证会应当制作笔录,笔录在当事人确认无误后签字或盖章,主持人、记录人也应当在笔录上签字或盖章.当事人拒绝签字或盖章的,应当注明;
(十)主持人宣布听证结束.
第七章行政复议
第四十九条行政复议遵循合法、及时、准确和便发的原则.
第五十条当事人对县级以上(含县级)烟草专卖行政管理机关作出的行政处罚决定不服申请行政复议的,由作出处罚决定机关的上一级烟草专卖行政管理机关受理;当事人对国家烟草专卖局作出的行政处罚决定不服申请行政复议的,由国家烟草专卖局受理.
受理行政复议申请,并作出复议决定的烟草专卖行政管理机关为复议机关.
第五十一条地市级以上(含地市级)烟草专卖行政管理机关应当设立负责复议工作的机构或者确定专职复议工作人员.
第五十二条复议机构或者专职复议工作人员在复议机关的领导下工作,履行下列职责:
(一)审查复议申请是否符合法定条件;
(二)向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、查阅文件和资料;
(三)组织审查复议案件;
(四)拟订复议决定;
(五)受复议机关法定代表人的委托出庭应诉;
(六)法律、法规规定的其他职责.
第五十三条复议案件需要调查、取证的,应当按照本规定第四章的有关规定执行.
第五十四条行政复议实行书面复议制度,但复议机关认为有必要时,可以采取其他方式审理复议案件.
第五十五条复议机关应当在受理之日起七日内将复议申请书副本发送被申请人.被申请人应当在收到复议申请书副本之日起十日内,向复议机关提交作出行政处罚的有关材料、证据,并提出答辩书.逾期不答辩的,不影响复议.
第五十六条复议期间行政处罚不停止执行.但有下列情形之一的,可以停止执行:
(一)被申请人认为需要停止执行的;
(二)复议机关认为需要停止执行的;
(三)申请人申请停止执行,复议机关认为其要求合理,裁闪停止执行的;
(四)法律、法规和规章规定停止执行的.
第五十七条复议机关应当在收到复议申请书之晶起六十日内作出复议决定.
复议决定一经送达即发生法律效力.
第五十八条复议机关作出复议决定,应当制作复议决定书.复议决定书就当载明下列事项:
(一)申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名);
(二)被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务;
(三)申请复议的主要请求和理由;
(四)申请议机关认定的事实、理由,适用的法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令;
(五)复议结论;
(六)不服复议决定向人民法院的期限;
(七)作出复议决定的年、月、日。
第五十九条复议决定作出以前,申请人撤回复议申请,或者被申请人改变所作出的行政处罚决定,申请人同意并申请撤回复议申请的,经复议机关同意并记录在案,可以撤回。
申请人撤回复议申请,不得以同一事实和理由再次申请复议。
第六十条申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之昌起十五日内,向人民法院。
第六十一条上级烟草专卖行政管理机关发现下级烟草专卖行政管理机关怕行政复议决定敬爱有错误,应当予以纠正。
第八章处罚的执行
第六十二条当事人逾期不申请复议,也不向人民法院,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的烟草专卖行政管理机关可以申请人民法院强制执行。
第六十三条当事人逾期既不对复议机关维持行政处罚的复议决定提讼,又不履行复议决定的,由最初作出行政处罚的烟草专卖行政管理机关申请人民法院强制执行。
第六十四条当事人逾期既不对行政机关改变行政处罚的复议决定提出行政诉讼以不履行的,由复议机关申请人民法院强制执行。
第六十五条下级烟草专卖行政管理机关对上级烟草专卖行政管理机关作出的行政复议决定必须遵照执行,不得拒绝或拖延执行。其他任何单位和个人不得阻挠复议决定的执行。
第六十六条烟草专卖行政管理机关在查处违法案件过程中,依法可以对违法物品采取登记保存、暂停支付、暂扣烟草专卖许可证颧取消烟草专卖业务资格等行政措施。
第六十七条烟草专卖行政管理机关对依法没收的非法财物应当按照国家有关规定处理。
依法没收的易霉坏变质的烟草制品,应当按国家有关规定及时变卖处理。变卖款上缴国库。