法治建设基本原则大全11篇

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目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

参考文献

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随着新世纪的来临，中国大力发展社会主义市场经济的步伐也将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国将加入世界贸易组织；加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！

本文围绕合同自由原则逐步确立的过程，揭示合同法自由原则的本质及合同法自由原则的功能。

关键词：合同自由原则 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已颁布六年，在社会经济生活中发挥了积极的作用，合同自由原则，也逐渐被人们所了解和接受，这也为合同自由原则进一步发挥作用提供了前提条件。司法实践证明：在法律的实施过程中，法律原则和法律条文规范一起发挥作用，忽视法律原则，把一个法律仅作为部门法来看待，将会大大削弱其应有的功能和价值。我国宪法规定：中华人民共和国公民依法享有平等权、选举权和被选举权、言论出版集会结社游行示威的自由以及监督权，公民依法享有人身自由和自由，并且宪法赋予了公民社会经济文化权利，包括：劳动权、休息权，退休人员生活保障权、物质帮助权、受教育权以及有进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由。在这些权利当中涉及到政治经济文化等等方面，但可以看出这些权利是以政治权利为主要内容，自由也是特指政治自由，相对而言，经济自由则没有明确规定，但是在一个社会中经济权利往往比政治权利对个人的利益影响更直接，没有经济上的自由，政治自由也不可能真正实现。合同法中规定合同自由原则是对经济自由权利的明确规定，是对公民享有的政治自由的必要补充。新合同法里第一次明确规定合同自由原则，这是我国合同立法上的一次重大飞跃。合同自由原则的确立具有重要的意义，它不仅对市场经济建设发挥巨大的推动作用，同时也对社会主义法治建设产生深远的影响，但是人们在社会经济生活中对合同法自由原则的重要性缺乏必要的认识和足够的重视，因而也谈不上发挥其应有的功能。本文围绕合同自由原则逐步确立的过程，揭示合同法自由原则的本质及合同法自由原则的功能。

一、 合同法中确定合同自由原则的背景

合同自由原则可以追溯到罗马法，但合同自由原则的确立却是近代民法的事情。所谓合同自由原则是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。

合同自由原则作为民法的核心和精髓，其关键是合同自由原则体现了与市场经济相适应 的经济自由思想，合同自由原则就是整个自由竞争的市场经济的理论依据。理解合同自由原则的意义，首先要了解这一原则确立的背景，我们国家合同法中确定合同自由原则是基于我国的国情出发的。这些背景主要包括：1、政府干预下的市场经济。我们国家是传统的计划

经济国家，自以来的20年时间里，我们国家经历了从计划经济模式向市场经济模式的转变，在这个转变过程中，创造性地提出了社会主义市场经济的发展概念，解决了长期困扰人们思想观念上的束缚。从一开始我们国家搞的市场经济就不同于西方的市场经济，这不仅仅是概念上或者意识形态上的差别，更为重要的是我们搞社会主义市场经济的起点不同于西方国家。这主要表现在：第一、市场经济发育的起点不同。在西方国家市场经济发育的起点是封建的自然经济，并且从封建经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。在我们国家市场经济发育的起点是计划经济，并且从计划经济向市场经济是在公有制为主体的前提下进行的。第二、向市场经济过渡的启动力量不同。在西方国家，向市场经济过渡的启动力量来自市场本身，即商人和市民阶层，在我们国家，从计划经济向市场经济过渡的启动力量来自于国家，即政府。2、观念上的法律工具主义。如果仅仅把法律作为一种工具的话，那么达到法治社会的目标就不会真正实现。法律工具主义是现代法治的真正克星，法律工具主义的危害在于忽视法律的权威，把法律置于政府权利之下，司法独立是现代法治的核心内容和基本要求，政府权利干预下的法律实际上是政府行使权利的一种手段，政府可以通过行政权利的干预达到一定的目的，法律成了维护部门利益的工具，法律的公平正义只不过是幌子而已。3、人治的传统。在我们国家几千年的封建社会里，儒家长期占据统治地位，儒家讲“礼治”、“德治”，实际上就是“人治”。儒家认为：“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”这种“贤人政治”同现代法治精神是相对立的，由于长期文化上的影响，使人们对“法治”有一种内在的抵触。表现在外部就是忽视制度建设，重实质正义，轻形式正义，重结果，轻过程。4、社会本位主义。我国历来盛行社会本位主义，也称国家本位主义。其主要特征是，重视社会利益、国家利益、忽视个人利益“一个人在中国只允许有义务观念，而不许有权利观念。”，这种传统的义务观念已融于社会生活，甚至见于法律。表现在法律中便是直接规定社会利益高于个人利益，表现在道德观念上就是国家利益至上、集体利益至上，如 “国家兴亡，匹夫有责”、重义轻利、先大家后小家等。

建设社会主义市场经济和社会主义法治国家，仅仅靠政府力量的推动是远远不够的。离开人们权利观念的启蒙，这种需求只不过是政府的一厢情愿，推进社会主义市场经济和社会主义法治国家建设，客观上要求人们权利观念的转变。在上述背景下，社会主义市场经济和法治国家的建设必然会是一个长期的过程，这一目标的实现一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度，另一方面取决于公民权利观念的增长程度，这个过程是一个相互影响和相互促进的过程。因此，仅仅把《合同法》作为规范市场主体交易行为来谈论它的意义是远远不够的，只有充分发挥《合同法》中蕴含的巨大权利启蒙观念，才会使合同法在社会主义市场经济和法治国家的建设中发挥其应有的作用。

二、合同自由原则的确立是市场经济不断发展和完善的必然结果

在进行社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易

活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。

因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具独立性是市场机制发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥作用，在合同法里规定合同自由原则，实质是市场机制作用发挥的要求。

我们国家对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识不断深化紧密相关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一阶段，从建国后到1981年《经济合同法》颁布之前。这一阶段主要的特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是我们在建国后的相当长时期内实行计划经济,并且当时民法理论主要受前苏联民法理论的影响。第二阶段，从1981年《经济合同法》颁布到1993年对《经济合同法》进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由作严格的限制。其原因是在改革开放初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，《经济合同法》既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循国家计划。第三阶段从1993年对《经济合同法》的修改到1999年统一合同法制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人的自由。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的范围，减少政府对经济的不必要干预，充分发挥市场的调节功能。正是适应这个要求《经济合同法》1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同，合同无效的确认权有合同管理机关所有改为由人民法院和仲裁机关享有，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由原则。第四阶段指1999年新合同法出台以后，这一阶段的特征是在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要求实行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，新合同法第四条对合同自由原则做出了明确规定从而适应和进一步促进社会主义市场经济的发展。[1]

三、合同自由原则是合同法的根本原则

合同法总则中规定的合同法原则有：平等原则、合同自由原则（当事人意思自治原则）、公平原则、诚信原则、社会公共利益原则。在这些原则中，哪个原则是核心原则和基本原则，这些原则之间关系如何？我认为：合同自由原则是合同法的根本原则和核心原则，

是合同法的生命所在，其他原则则是民事法律行为应遵循的一般原则。[2]依据如下：

首先，合同自由原则符合法律原则的基本特征。法律原则的特征应包括：抽象性、标准性、和统帅性三个特征。所谓抽象性是指法律原则是多项法律规则经过长期实践之后的一种总结，而这种归纳和总结又不是若干规则的简单相加，它蕴含着许多更高的道德含义，体现了法律的价值追求目标；所谓标准性是就法律适用和法律原则的功能而言的。它包含了两层含义：一是衡量的意义，即可以被用于衡量比它次要的规则的价值或效力；二是控制的意义，即在事实上控制了其他法律规则的使用。当法律规则之间发生冲突之时，它控制规则的使用。所谓统帅性是指法律原则是超级法律规则，或是更高级法律规则，它是其他一般法律规则产生和发展应遵循的规则，换言之，其他法律规则则根据法律原则制定，并接受它的检验。所以，法律原则具有统帅其他法律原则的意义。合同自由原则完全符合基本原则的特征，合同原则具有抽象性，合同自由原则是从自由交易行为中概括抽象出来的市场经济所追求的目标。合同自由原则具有标准性，合同自由原则具有解释合同法中其他条文的功能，合同当事人可以援引该原则来维护自己的权利。合同自由原则具有统帅性，合同法中确立合同自由原则，就是市场经济发展的必然结果，该原则是新合同法的灵魂。

其次，合同自由原则作为合同法的基本原则还要具备特殊性，即合同自由原则不等于民法的基本原则，而是合同法中的特有的原则。合同法基本原则是合同法所调整的社会关系对合同法调整的特殊需求的集中反映。它与合同法的本质、特征一样，是区别于其他法律部门的重要法律标志。同时，它也是法的原则具体化。因此，合同法基本原则应该具有其特殊性。凡是法的一般原则或其他法律部门的基本原则，包括民法的基本原则，都不应该作为合同法的基本原则。它不同于民法的基本原则，当然合同法的基本原则首先是在民法基本原则范围之内，合同法基本原则具有其特殊性。具体表现是：1、合同法的基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统帅合同法的各项制度和规范；2、合同法基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；3、合同法基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中表现，反映着社会经济生活条件的本质要求。当然合同法基本原则是适用合同法的特定领域乃至全部领域的准则，它不同于合同法的具体原则，如适当履行，实际履行原则。

最后，合同自由原则作为合同法的根本原则要体现合同法的精神。合同法总则中的原则有：平等原则、合同自由原则（当事人意思自治原则）、公平原则、诚信原则、社会公共利益原则，这些原则都符合上述五个特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原则，平等原则、公平原则是民法的基本原则，诚信原则只是市场经济中的道德准则的法律化，社会公

共利益原则应是一切民事行为的原则，在某种程度上，这一原则是对合同自由原则的限制。合同自由原则的确立是自由竞争阶段资本主义生产关系本质的客观要求，合同法的修改的真正原因也是市场经济进一步发展的要求，没有合同自由也就没有合同法，合同自由是合同法的生命，同样，经济自由是市场经济的生命，如果从这一角度加以分析的话，我们不难得出这样的结论：合同自由原则是合同法的根本原则，或者说合同自由原则是市场经济的基本原

则，没有合同自由原则就没有市场经济。

四、合同自由原则的功能

法律基本原则集中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则。具体原则是以基本原则为前提，并在基本原则指导下适用某一特定社会关系领域的法律原则。合同自由原则体现合同法作为市场经济基本法律的维护经济自由的精神，合同法的其他具体原则则是在这一原则的指引下在合同法的具体领域发挥作用。我们讨论合同自由原则的功能可以从以下几个层次进行思考：从合同自由原则对公民现代民利的启蒙和培养来谈合同自由原则的教育功能；从合同自由原则对市场经济法治环境建设的维护和促进作用来谈合同自由原则的支持功能；从合同自由原则对合同法立法和实施指导和统领来谈合同自由原则的指引功能。

1、教育功能

合同法不仅是调整民事主体之间合同行为的规则体系，作为一种文化，它还是训练和引导全体国民步入现代文明的教科书。合同法，有助于培养成熟的现代社会成员。平等是现代社会关系的基础。商品交换，是人类物质生活、精神生活的普遍关系，合同法的精神实质是拒绝任何特权，民事主体间无高下、尊卑和贵贱之分。每个合同关系的参与者都是大写的“人”。权利意识、主体意识、意思自治、法律行为意识、责任意识等作为社会意识的组成部分，作为一种人格，植入每个人的头脑，对于推动整个社会的“软件”的进步，具有不可估量的意义。合同自由原则包涵的正是这种自由平等的观念，在市场中各个市场主体之间完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所谓合同自由原则的教育功能是指合同自由的思想对人们权利意识的唤起。计划经济是不需要个人的权利观念的，个人自由要绝对服从国家计划，因此，在计划经济模式下，人们的权利意识非常淡泊，这与建设社会主义市场经济所要求的文化环境相去甚远，不但有害于社会主义市场经济建设，而且也不利于社会主义法治国家的建设。

市场经济是法治经济，搞市场经济一方面要求建立完善的法律体系，另一方面要求人们具有相当成熟的市场法律观念，因为法治建设需要一种文化和观念的支持。市场经济要求市场主体享有充分的平等自由，没有平等自由，市场机制作用的发挥将成为泡影。因此，合同自由原则的意义不在于在合同法中加以规定，更为重要的是在人们心中树立合同自由的权威，唤起人们的权利观念意识。当人们普遍的法治观念落后于法治所需要的水平时，人们便会绕开法律，自行其是，法律便成为一纸空文，因此发挥合同法的教育功能是合同法作用发挥的重要保证，同时也是建设整个社会主义法治环境不可或缺的重要内容。

合同法的教育功能主要体现在以下几个方面：1、合同自由原则是公民维护自己经济自由权利的武器。合同自由原则是合同法的根本原则，在合同争议中，当事人可以直接依据这一规定维护自己的权利。2、合同自由原则对政府部门行使权利进行限制。由于政府部门同一般民事主体签订合同时，拥有较多的特权，往往会把自己的意志强加于对方，侵害对方的合法利益，在这种情况下可运用合同自由原则主张合同无效，从而维护自己的合法权益3、合同自由原则的行使将提升这个社会的权利观念和意识。在合同法中规定合同自由原则本身就对公民的自由观念有一种启蒙教育，通过合同法自由原则在司法实践中的运用，用生动的事例对公民的权利观念进行启蒙和培养。

2、支持功能

所谓支持功能主要是指合同自由原则对市场机制作用发挥的支持。市场经济不仅需要一套交易规则，更需要一种交易自由的理念，这种交易自由的理念实际上就是合同自由的观念。这一功能可体现在两个方面：一是对社会主义法治建设的促进；二是对社会主义市场经济的支持和维护。

对社会主义法治建设的支持是指通过发挥合同自由原则的教育功能，通过启发人们的民主法制观念，为法制建设提供一个必须的环境。社会主义法治国家目标的实现，一方面依赖于法治本身的建设，另一方面依赖于市场经济的发育是否完善，以及人们的法制权利观念，这是法治的土壤。中国的法制建设，任重道远，其关键也是因为我们国家长期在计划经济模式下，以及历史上重农轻商，人治传统盛行，国家本位主义长期占统治地位，人们权利观念淡薄。法制建设如果没有成熟和权利觉悟的民众，就失去了其存在的基础，中国法治建设的关键也是广大民众法治观念的觉悟，而不是法学精英分子个人的行为，同样政府本身不断加强法制建设的力度，也只是法制建设的外部推动力量，其结果导致立法超前。现实生活中，人们对一些法律漠然置之，比如全国屈指可数的行政官司，正是人们权利观念淡薄的表现。合同自由原则对法制建设的支持功能，就是超出一般法律条文的规定，而是对人们的权利观念的启迪，这正是合同自由原则区别于其他法律原则的独特之处，合同法的实施的意义也就不仅仅局限于合同本身，同时也起着对公民权利观念的启蒙教育，为法制建设培养成熟的具有权利观念的“法治公民”。

对社会主义市场经济的支持表现在：1、为平等竞争的市场主体地位找到法律依据。市场主体参与竞争的前提是具有平等的主体地位，在计划经济下，企业因所有成分不同，而划分为三六九等，企业隶属于行政权力，而不能有效地参加竞争。合同自由原则的内容就是赋予市场主体法律上的平等自由，任何市场主体都可以援引这一规定来维护自己的平等自由地位，这也是合同法颁布之前和其他法律所没有规定的内容。2、促进交易。合同法是规范交易规则的一个重要法律，鼓励交易是合同法的一个重要功能。合同自由原则是这一功能的重要体现，所谓合同自由原则也就是强调当事人在签订合同中享有充分的意志自主性，这种意志自主性要求任何单位和个人不得加以干预，正因为当事人享有这种充分的意志自主性，当事人可以享有充分的选择性，在完全符合自己意愿和利益的情况下，积极参与市场交易。市场经济实际上是高度发达的商品经济，商品交换是其主要内容和形式。一个完善和成熟的市场经济必然要求市场主体积极参与交易行为，促进交易的条件有两个，一是取决于市场主体的意志自由程度，二是取决于市场主体的履约信誉。3、维护市场交易法规的统一。市场经济是法治经济，即市场主体和政府行为的法制化。市场经济是开放经济，不但要求在国内建立一个统一的大市场，而且要求同国际接轨。这种统一主要是指规则的统一，新合同法就是

对以前三部旧合同法规则的统一。合同自由原则是合同法的灵魂，对具体规则有着指导和统领作用，这就是讲，在对合同法规范有不同认识时，依据的准则是合同自由原则，从而防止合同法在实施中出现的不统一现象，保证整个交易行为规则的统一。

3、指引功能

合同自由原则的指引功能是指，作为合同法精神的合同自由原则对人们权利观念、行动指南以及合同法具体规则的统领与指导作用。这三个功能相互影响共同发挥作用，其中权利观念的启蒙和人们行动的指南是对市场主体发挥作用，对合同法的具体规则的指导是指合同法内部合同具体条款同合同原则的关系。

合同自由原则是人们权利观念启蒙的最好老师。在签订合同中，一方当事人依其占有的有利地位强迫对方签订不合理合同时，首先侵犯的是对方当事人的依法享有的合同自由的权利。我们国家是社会本位主义占主导地位，再加上长期计划经济的影响，政府权利、公共权利侵犯个人正当权利被认为理所当然，在这种社会环境下正当的个人权利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是违道德的。市场经济是现代法治社会的基础，其意义在于揭示了法治的最终决定力量是市场经济的成熟程度和人们权利观念的觉悟程度。合同自由原则的内容直接给予市场经济条件下的社会个体维护自己合法权益的权利，这种权利观念的启蒙是市场经济和现代法治社会内在需求，是市场经济健康发展和实现社会主义法治国家目标的重要因素。

合同自由原则是市场主体寻求合法保护自己利益的行动指南。由于行政权力和垄断行业的存在，单个市场主体在激烈的市场竞争中往往处于不利地位。如果一味强调国家利益、行业利益，那么必然会无视和损害单个市场主体的合法权利。如果不赋予市场主体合同自由的权利，默认市场经济中存在的主体地位不平等问题，不但会使市场机制发生扭曲，而且会使市场主体通过非法律的途径来维护自己的利益如农民的上访、到权利部门打通关节等。合同自由原则为当事人指明了一条通过法律维护自己合法权益的途径，当一个人为一角钱而时，当人们面对垄断行业的私自调价行为说“不”时，这正是合同自由原则在指引人们行使权利。

合同自由原则对合同法具体规则的统领与指导作用。合同法的自由原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的自由原则为准。法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值趋向。合同自由原则的作为合同法的精神，构筑了整个合同法的理念基础，正因为如此，合同法中减少了大量禁止性规范，增加任意性规范，如合同法规定合同形式的多样化，双方当事人协议解除合同的权利。合同自由原则具有补充和解释合同法不

足的功能。由于社会关系的复杂性和变动性，再完备的法律也不可避免地存在漏洞，在这种情况下，法律原则就成为指导解释法律漏洞不可缺少的手段。更为重要的是在一些特殊情况下，合同自由原则也可以被法官适用，直接弥补合同法立法的不足。合同法自由原则是解释、评价和补充合同的依据。由于法律规则的抽象性和滞后性，在法律的实施过程中，法律解释和法律推理成为弥补法律抽象和滞后的必不可少的环节。《合同法》第124条规定： 法

分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。这是对《合同法》总则的适用的法律明确规定，也是在司法实践中直接适用合同法自由原则的法律依据。

事实上，绝对的合同自由从来没有过，合同自由应受到限制，真正的合同自由应包括自我限制。合同法中的诚实信用原则，社会公共利益原则都是对合同法自由原则的限制。对待合同自由原则既要考虑合同自由原则的重要意义，又要兼顾合同自由原则的负面效应。由于我们国家的国情决定，在现阶段以及将来一段时期都应强调合同自由原则，并以必要的限制作为补充。

注释：

[1]新合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

[2]合同自由:是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。

参考文献：

1.梁慧星《民法总论》　法律出版社1998年版

2.张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版

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行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。

我国行政法基本原则的内容界定

首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。①行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。②坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。

其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”③基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。

行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”――政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。④

我国行政法基本原则的指导作用

当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。⑤另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。

根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。⑥

维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。

保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法的基本原则对行政法律规范的统一与协调作用主要体现在：一是规范行政法律关系主体的行为，保证他们能够按照统一的标准和要求适用和遵守行政法律规范，实现行政法的调整目标。二是为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据。如何保证人们对行政法律规范准确理解，是保证准确适用和遵守行政法律规范的前提。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。

弥补行政法律规范的疏漏，保证行政法律关系得到有效调整。对于已经基本形成中国特色社会主义法律体系的我国来说，由于人们认识上的局限性和社会情况的不断发展等主客观原因，我国的行政法律体系也难免存在疏漏与不足，使一些有必要由行政法律规范调整的社会关系得不到及时必要的调整。这种疏漏或不足如不及时弥补，往往会严重影响社会关系的稳定和有序和谐发展。我国行政法的基本原则则可以弥补这种疏漏或不足，供行政法律关系主体适用或遵守，以保证既能发挥行政法律关系主体在这些领域的主观能动性，又能防止发生有悖于行政法整体调整目标的事件，从而实现科学构建我国的行政法律制度。⑦

综上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政主体与公民的关系。由于社会发展新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。行政法最重要的应该在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。我国行政法基本原则是指导行政机关具体行为过程的最基本准则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效地控制行政权成为政府面临的新课题。传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为已满足不了社会发展，通过发挥行政行为的基本原则来调整公权与私权的关系已成为我国政府的新诉求。（作者单位：黑龙江齐齐哈尔大学经济与管理学院）

注释

①龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5页。

②张剑生：“现代行政法基本原则之重构”，《中国法学》，2003年第3期。

③孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，济南：山东人民出版社，1994年，第4页。

④［法］莫里斯・奥里乌：《行政法与公法精要》，沈阳：春风文艺出版社，1999年，第3页。

篇（4）

所谓的法治，包含着两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治。形式意义的法治应当体现法治的价值、原则和精神，强调依法治国、依法办事的治国方式、制度和运行机制。实质意义的法治必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现，强调法律至上、法律主治、权力制约、保障权利的价值、原则和精神。在中国政法大学终身教授江平看来："谈到中国法治的进程，我觉得改革开放三十多年来，核心的目标是四个：第一个是人治和法治的问题;第二个是国家和社会的问题;第三个是公权和私权的问题;第四个是法治和法制的问题"。

 

一、中国行政法治的现状与问题

 

中国的行政法治经过三十年的发展，取得了长足的进步。这三十年的发展历程，是一段逐步明确并自觉地贯彻依法行政原则，走向行政法治的历程。概括起来，行政法治建设成就体现在三个层面：一是基本上建立了依法行政体制和机制;二是基本上实现了公共行政管理的制度化、规范化和程序化，依法行政的能力和水平得到显著提升;三是在推动政治民主化、经济市场化、社会和谐化、发展科学化方面作出了重要贡献①。

 

在这一段"摸着石头过河"的发展道路上，不可避免地出现了许多问题。

 

从第一例"民告官"案件至今，行政法治之路艰苦前行，有血有泪，却再也不可能回头。当代行政法治所面临的问题依然十分严重，形势也依然十分严峻。首先是人治与法治的冲突问题，因为我国的政治体制问题，导致 "人治"问题在行政过程中大量存在，这极大地阻碍了行政法治的发展。

 

其次是行政立法的缺位与过滥，不可避免地出现了法规、规章之间的冲突、可操作性不强以及政府管理公民的法多而限制政府权力的法少的问题。然后是"立法部门化"倾向严重，立法机关大量授权政府部门进行立法，导致了法规、规章的局限性。

 

并且各部门出于自身利益的需要，出现了利用立法来维护部门自身利益而忽视了公共利益的现象。最后是政府和公民之间的冲突问题。自古以来，中国的公权和私权的冲突始终存在，公权对私权似乎有着生杀予夺的大权，公权的滥用问题和公权对私权的侵犯现象普遍存在。综上所述，行政法治特别需要原则。

 

二、行政法基本原则能有效地限制公权力的滥用

 

相较于其他部门法而言，行政法是直接处理政府和公民之间的法律关系的规范，正确处理好政府和公民之间的关系尤为重要。行政法的发展经历议会主导下的"夜警国"时代到行政主导下的"福利国"时代再到现在的"行政国"时代，行政权也处于一个不断膨胀的过程之中。

 

行政权的膨胀表现为：一是行政机构复杂，主体庞杂，并且还在继续膨胀;二是行政目的不仅限于安全与秩序，向提供服务发展;三是法源不限于议会立法，从依法律行政向依法行政发展;四是从行政权运行模式上，既保留了命令服从模式，也发展了柔性行政、人文行政;五是行政管理事项无限宽广，成倍增加。行政权的不断膨胀引发了公权力的滥用问题，由于缺少有效的制约，在我国行政违法现象比较普遍②。

 

有的行政机关及其工作人员越权进行征收、征用和处罚;滥用行政裁量权;通过消极的不作为方式，使行政相对人的合法权益得不到及时救济等等。要解决这些问题，基本原则的重要性就尤为突出了。

 

通过基本原则的适用，能有效地对行政权进行控制，规范行政机关及其工作人员实施行政行为，促使他们严格的在法律的限定范围内行使权力，也让每一个公民正确认识到公权和私权之间的界限，使政府和公民之间能够相互信任相互理解。

 

三、法律的滞后性要求必须有原则的指导

 

法律作为一种基本的社会规范，它不可能也不应该对有关一切事物都作出详尽的规定，因为客观事物是无限的、多态的而法律规范是有限的、定型的③。

 

在我国，许多领域至今还没有相应的法律规范来调整，只能依赖行政法规和规章，而许多行政法已经不能满足行政法律关系变化发展的要求，许多法律规范已经不能适应现实的需要④。

 

因为法律的这种无法避免的漏洞性，所以极富弹性的法律原则在法律适用问题上就有着十分重要的价值了。行政法的适用必须以法律明文规定为限，在法律没有明文规定时，不得适用其他法律的规定。在法院审理行政案件时，适用行政法基本原则进行判案已经大量存在于实例之中，法院在仅仅通过制定法法律条文得不出判决结论的情况下，通过比例原则、行政正当原则和信赖保护原则的适用，有效地维护公民的个人权益。通过确立行政法的基本原则，使在没有法律明文规定的情况下能够通过基本原则的适用来解决实践中出现的问题。

 

四、授权立法大量存在导致法规规章之间产生冲突

 

我国行政法目前存在的一个大问题就是没有一部统一的行政法典，我国的行政法规、规章大多通过立法机关的授权立法委托政府部门来制定，这使得行政部门在行政立法中占据了主导地位，在行政立法的过程中，有些部门过分注重部门自身利益，借法扩权，以法争利，甚至发展为违法侵犯公民权利，不当增设公民义务。法条之间相互冲突的现象也十分严重，国务院各部委和省、自治区、直辖市人大以及省会市人民政府、经国务院批准的较大的市政府都有规章制定权，这种分散的立法模式导致法条之间相互矛盾的现象时常出现。

 

部门规章之间、部门规章与地力政府规章之间，甚至于部门规章与行政法规、地力性法规之间对同一问题规定不同，使管理对象无所适从⑤。

 

在法规、规章产生冲突的情况下，通过法律原则的适用，能直接地解决争议，使行政效率得到保障。

 

综上所述，我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的意义。它维护了行政法体系的稳定与发展，保障了行政法律规范的协调与统一，弥补了行政法律规范的漏洞与缺陷⑥。

 

完善的行政法治应该正确处理好行政权和公民权之间的关系，行政法基本原则通过指导立法机关的立法活动来调整行政权和公民权的关系，推动着行政法治的不断进步与发展。

 

注释：

 

①罗豪才：《中国行政法治建设30年》，载《国家行政学院学报》2008年第6期。

 

②江必新：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第274页。

 

③吴大英，沈宗灵：《中国社会主义法律基本理论》，法律出版社1987年版，第255页。

 

④江必新：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第273页。

 

⑤朱虹：《关于克服行政立法部门化倾向的思考》，载《行政管理改革》2011年第10期，第38页。

 

篇（5）

一、对构成经济法基本原则的理论分歧

学者们在我国经济法学界对构成经济法的基本原则存在的分歧很大。对于经济法论来讲国家实施了一些干预措施，规定经济法应坚持社会本位原则、经济法治和经济民主原则、可持续发展原则、经济公平和经济效益原则等。在调节经济法论的过程中，经济公平和经济效益原则对于经济法具有重要作用。经济法论中的经济管理和市场运行指出责权利效必须统一在一起，对协调平衡和公平竞争的原则应进行全面维护。并以此为根本，进一步提出两项新的法定原则，这就是国家对本国经济运行进行积极协调和对经济法的主体利益进行全面协调。

（一）社会本位原则

社会本位的出发点是以维护社会公共利益的本位思想。社会和公众的利益能否得到满足，与国家的宏观调控、个人的经济行为和社会分配行为以及市场运作密切相关。社会本位属于经济法调整的基本原则，在保护消费者权益、调整货币、经济规律之间、固定资产投资、工业控制、产品质量控制等过程中，社会利益是其本位。还有，这个时候任何市场参与者进行的市场行为，都不能为了对自身利益最大限度地获取而失去对公众和社会利益的关注，与自己应担负的社会责任背道而驰。

（二）经济法治和经济民主原则

经济法治是国家实施的经济干预是要在法律的范围内依法进行，在法律规定的基准上建立该行为的经济法主体。目前，在中国市场经济的发展过程中，建设有中国特色国家的一项关键策略就是依法治国。而作为国家命脉的经济，在发展中具有极其重要的意义，所以应积极完善经济法治，通过法律来规范经济活动领域中的行为。经济民主的存在是作为经济高度集中的对立物而存在的。经济民主不仅与国家的行政权力、国家的所有权利、企业的经营权利、法人的合法产权、工人民主参与的权利和获得物质利益的权利密切相联，还要使这些权利本身通过法律形式得以实现。

（三）可持续发展原则

这是经济发展的稳定性、可持续性、公平性的统一，是子孙后代和现代的个体和整体经济利益的相一致的基本指导方针，兼顾了经济、环境、社会发展的表现和经济法理念及人力持续发展的价值取向。经济法作为一种社会标准，毫无疑问，把可持续发展的概念、价值理念的战略思想融合在自身的价值范畴之中。可持续发展原则的意义重大，在追求和选择可持续发展价值的过程中，经济法律的基本原则可以由可持续发展的原则来代替，因此，调整社会经济关系的过程中可以把可持续发展摆在适当的高度上，从而使经济法律通过相应的经济法规、法律得以完善、健全，有目的地进行遏制。

（四）经济公平和经济效益原则

保持整体社会经济利益、平衡各方面的经济利益是经济法的根本目标，这也是最根本的经济公平与经济效益原则。最终的结果和我们经济工作的重点是提高经济效率，这也是国家积极加强经济立法从而获得最终的目标所在。无论是可持续发展保障法、市场主体规制法、市场秩序监管法和宏观调控法，还是社会调节分配法，必须摆在首位的是维护和促进社会和企业经济效益和社会效益的提高。经济社会作为一个整体的公平性追求，是在经济法律的范围内追求的公平，要求大部分的个人和组织必须是公正公平。影响经济公平的因素有很多，如价格体系不完善、行政干预不正确、竞争不正当、经济权力的分配不公、垄断等，实现经济公平，就必须对这些因素进行克制。

二、和谐社会构建的重要意义

（一）积极倡导构建社会主义和谐社会，我们党从更深的层次认识了社会主义，在一个新的高度上得到了发展。改革开放至今，我们党积极研究 “什么是社会主义，怎样建设社会主义”的基本问题，更多和更深入地了解了什么是社会主义。从社会主义并非就是贫穷，共同富裕才是社会主义社会，到社会主义不可以缺少民主，再到具备精神文明的社会才是社会主义社会。眼下，我们党又进一步得到了认识，和谐的社会才是真正的社会主义社会，它的构建是一项非常艰巨的战略任务。

（二）社会主义和谐社会的构建对各种社会利益关系的正确处理和协调非常有利，最大限度地实现社会公平，使社会稳定得以维护；有利于对一切积极因素进行最广泛最充分的调动，使现代化建设加快。

（三）倡导构建和谐的社会主义社会，重新突破了对党的执政能力的认识，作为提高党的执政能力的另一个重要表现就是构建和谐的社会主义社会能力的提高。

（四）要在一个突出位置的位置上摆放构建社会主义和谐社会，我们必须清楚地认识到社会主义现代化建设的总体布局是由先进文化建设、社会主义市场经济、民主政治三位一体构成的，进一步扩展可以包括社会主义和谐社会建设成为四位一体。这对科学发展观的要求进行了充分的体现，全面深化了我们对党执政规律和现代化建设规律的认识。

参考文献

篇（6）

行政诉讼法的完善是推进我国行政法治建设的重要途径，同时也为我国公民的权益提供了重要保障。但是随着行政诉讼法的实施，其缺陷和内在冲突也逐渐暴露出来。

就行政诉讼法的立法宗旨和立法目的来说，随着时代的迅速发展与人们思想观念的转变，行政诉讼法已经脱离了现代法治精神，对保障公民的合法权益产生了一定的不良影响和不利因素。行政诉讼法在内容上还存在一些不合理的法律文本和滞后条文，在一定程度上影响了构建法治国家进程，阻碍了社会的发展进程。因此，以现代法治精神推动行政诉讼法修改具有很重要的意义和作用。

一、行政诉讼法的基本原则

我国的行政诉讼法中第一章明确提出了行政诉讼法是根据宪法来进行制定和实施，主要保障三方的职责和权益：一是对人民法院来说，行政诉讼法保证人民法院在审理行政案件时的正确性和及时性；二是维护公民的合法权 益；三是对行政机关的维护与监督，这是根据行政诉讼法的目的和立法依据进行表述的。但是由于行政诉讼法保护公民合法权益的优先原则，行政诉讼法的第一章中的第一条要将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在第一位，以提高保护公民合法权益的地位，充分体现出行政诉讼法的基本品格和立法原则，促进行政诉讼法法律文本体系的构建和完善。

二、以现代法治精神推动行政诉讼法修改的具体措施

1.构建完善的行政审查体系

构建完善的行政审查体系是推动行政诉讼法修改的前提和基础，一般情况下，行政案件都是相对人进行上诉和申诉的，出现明显的倾向性，造成这种倾向性的主要原因是行政区和司法审判区的高度一致与切合，从而严重影响了行政案件的审判。

2.扩大行政诉讼救济范围

行政诉讼法的救济范围与救济力度应根据当前实际情况不断加以扩大和细化，从而满足我国目前社会发展与公民权益保障的客观要求。在扩大行政诉讼法救济范围的同时，还要对救济程序进行简化，为当事人提供便利，从而全面提升我国行政执法的效率和质量。

3.扩大行政诉讼的受案范围

扩大行政诉讼的受案范围主要体现在行政诉讼目标的重新定义、扩大保护范围和放开行政行为三方面。行政诉讼法中有明确规定，人民法院必须对行政行为是否违法进行进一步的审查，因此，可以对行政行为重新进行定义，可以改为行政相对人和行政机关间的争议和冲突。在扩大保护范围方面，现行的行政诉讼法只包括人身权与财产权的保护，忽略了其他权利。由于社会的进步和发展，与行政行为相关的权利还有劳动权、了解权以及知情权等权利，另外还要科学地界定行政诉讼的原告资格。因此，要科学界定其含义和标准，并针对不同类型的行政案件，要有不同的原告资格限制。

4.提高司法裁决的执行性和权威性

行政诉讼法第三条明确指出：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这条行政诉讼条款主要界定审判机关和行政机关以及个人、社会组织间的主要联系，但是实践效果并不明显。因此，笔者建议在其中增加“行政争议由人民法院行使最终裁决权”这一条内容，其主要目的：一是说明所有行政行为均有接受司法审查的机会；二是提高司法裁决的执行性和权威性，从而突出行政争议中的司法最终性。

三、结束语

综上所述，以现代法治精神推动行政诉讼法的修改和完善是推进我国行政法治建设的重要途径，也为维护我国公民的权益提供了重要保障。为充分保障公民的基本权益，必须以现代法治精神推动行政诉讼法的修改与不断完善。

篇（7）

1、内河交通运输管理的需要

内河运输的地位与作用。就水上交通运输而言,内河运输占有重要地位重要。《2005年公路水路交通行业发展统计公报》数字表明,2005年全社会完成水路货运量21.96亿吨,在全社会水路货运中,内河运输完成货运量10.57亿吨,占全社会水路货运量的48.1%;沿海运输完成货运量6.54亿吨,占29.8%;远洋运输完成货运量4.85亿吨,占22.1%。从统计数字可以看出,内河运输占我国水路运输的主流,沿海运输次之,远洋运输则处于最后一位。但水上运输法制研究却相对薄弱。构建内河水上交通运输法体系,加强内河水上交通运输法研究,促进内河水上交通运输法治建设势在必行。

内河水上交通运输发展的需要。目前,我国部分地区已经进行“后汽车时代”,即游艇时代,这方面的法律规范需要完善,如游艇上的电话、电源、网络,甚至排泄物排放问题的解决,需要国家的加强立法管理。

2、内河法治发展的需要

(1)内河水上交通运输法制系统性的需要。内河水上交通运输法必须形成自己的体系,非系统化的法制状况造成内河水上管理的任意性,失去了法的可预测性、统一性。

(2)内河水上交通运输法制建设的需要。《公路、水路交通法规体系框架和实施意见》确立内河水上交通运输法的六个子体系,为内河水上交通运输法确立了基础研究对象与研究框架。这六个子体系包括港口法规子系统、航道法规子系统、航运法规子系统、船舶法规子系统、船员法规子系统及内河交通安全法规子系统。但这六个子系统在法律层面的立法相对较少,一些基本的法律如《航道法》、《航运法》、《船舶法》、《船员法》都还没有出台,更不说《运河法》、《内河航运促进法》等相关的法律,内河水上法治建设离法制现代化的要求还有很远的路要走。

(3)内河水上交通运输法治化的需要。内河水上交通运输的法律规范缺失,给内河发展带来很多制约;因为法律规范不到位,很多内河建筑物较多,影响了航道的正常通行;内河投资体制不畅,内河航道建设相对落后,航道等级偏低;国家对内河水上运输管理法治不完善,财政扶持政策不到位,内河水上交通运输不科学等,从而出现“法律规定缺位而遵从其他规则”现象。现实中内河水上交通运输的规治更多是依靠的政策而不是法律。内河水上交通运输法治呈“多样化”现象:管理体制不同、主管部门不同、相同案件执法结果不同等,这也是多过依据政策管理所带来的必然现象之一。

另外,内河水上交通运输很多方面还处于无法可依的状态,如内河岸线资源保护、内河港口规范、内河海事的处理救济、内河船员特殊权益保护等都需要专门法律保护。

3、WTO及水路开放性的要求

加入WTO,首先应是政府的入世。入世所签署的23个协议、492页纸张里,只有2项条款涉及到企业,换句话说,履行承诺的是政府而不是企业。因此,加入WTO,首先要解决的是政府入世。中国水运业面对入世,既有机遇,也有挑战。为了促进我国水运业的发展,完善我国内河水运法制化体系,通过加强对WTO规则的研究,加快法规建设,达到促进我国内河水上交通运输发展的目的。WTO的透明度原则也要求各成员将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章、司法判决等迅速加以公布,以使其他成员政府和贸易经营者加以熟悉,入世要求我国应在境内统一、公正和合理地实施各项法律、法规、行政规章、司法判决等。因此,完善我国内河水上交通运输法是我国加入WTO必须完成的工作。

4、有利于法院正确适用法律,保护当事人权益

我国设有专门的地方海事法院,但内河海事处理却与沿海有区别,不能按内河的特点对内河海事当事人的权益进行充分、有效的保护。这方面的研究滞后,立法不到位,是出现这种问题的原因之一。

构建内河水上交通运输法的基本框图

1、内河水上交通运输法的基本原则确立

内河交通法的基本原则,是指贯穿于整个内河交通法制建设之中的总的指导思想和为内河交通法所确认或体现的根本法律准则。内河交通法的基本原则对整个内河交通法制建设具有指导作用,它既是内河交通立法的原则,又是执行法律、进行法制治理和处理法制问题的根本准绳,即它是包括内河交通的立法、司法、执法和守法在内的整个内河交通法制活动的总的指导思想和根本法律准则。

内河交通法的基本原则可以概括为:内河交通法治原则、内河交通效率原则、内河交通安全原则、内河交通参与原则等。

(1)内河交通法治原则。内河水上交通运输法治原则是依法行政原则的具体化。

内河水上交通运输法治原则是指从事任何内河交通行政管理行为都必须严格地依照宪法、法律及有关规定进行,不允许超越法定权限范围,也不允许有任何法外特权。具体来说,包括以下几层意思:内河交通行政行为是执行法律的活动,即合法性问题。内河水上交通运输法治原则要求内河交通主管机关在进行管理过程中,所有的行政管理行为必须有法定依据,这就是通常所理解的法律的明文规定;内河交通行政执法行为要符合法律精神,这就是一般学者理解的行政行为的合理性问题。

(2)内河水上交通运输效率原则。内河水上交通运输效率是交通行为的根本要求,体现在交通建设、交通规划、交通行为的各个方面,体现人们对交通行为的根本要求。水上交通与其他交通相比较,其经济价值也是体现在其社会、经济效率方面。效率或者效益,是指单位时间内完成的工作量。在经济学上的效率是指投入的成本与产出的成果之间的比例,追求效率的目的是为了以最少量的投入获得最大量的产出。法律效率就是指法律调整社会关系的结果与法律追求的目的之间的关系,即利用法律配置社会资源,以最小的法律成本实现最大法律目标的效率。

交通效率原则的另一方面是指交通行政主管机关在行使其职能时,要力争以尽可能快的时间,尽可能少的人员,尽可能低的经济耗费,办尽可能多的事,取得尽可能大的交通事业的发展。

交通效率原则通过很多制度加以体现。例如时效制度,是指海事行政机关和事故当事人在法定期限内不作为,待法定期限届满后即将产生相应的不利的法律后果。例如:事故报告制度;事故及时调查原则。从某种意义上讲,制度也是一种效率的安排,以法律形式代替行政命令的内河水上交通运输立法体系的发展本身既是一种进步,同时也是一种效率选择。

(3)内河交通安全原则。交通安全体现在内河交通的各个方面:从航道建设,安全控制区设置,内河水上市场准入制度设置,危险货物运输专门管理制度,航行规则设置,船舶检验制度,船员资格制度,内河水上行政处罚适用等各内河交通制度的各种制度方面。

交通安全原则体现在以下几个方面:交通行驶规则的设立方面;交通设施、交通标志设立方面;设立交通控制区制度方面;交通驾驶人员资质要求方面;交通运载工具管理方面。

交通安全是交通的根本的保障。交通安全也是治安权在交通管理中的体现。因此,安全管理也是交通管理中最重要的一个组成部分。另外,交通安全在国家安全与国家经济安全方面也有体现。如《港口法》第27条规定,港口经营人应当优先安排抢险物资、救灾物资和国防建设急需物资的作业。

(4)交通参与原则。参与原则是指内河水上行政机关在行政管理活动中,应当尽可能为事故当事人提供参与行政管理的各种条件和机会,从而确保事故当事人实现程序权益,同时也可以使内河交通管理行为更加符合社会公共利益。参与原则的内容体现在内河交通行政管理的各个方面。主要表现在:参与权、知情权、就所知悉的事实陈述的权利、根据事实和法律提出异议、进行申辩和反诘的权利、不服处理结论的行政复议、行政诉讼申请权等。

篇（8）

一、要对行政法的基本原则

有比较正确的深入的把握，必须先知道行政法是什么，或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。

人们通常从三个角度来理解行政法。

一是从法学的角度来理解行政法，认为行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观，可能会过于追求技术上的细节问题，而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法，认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法，能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识，能够对行政法有比较准确的定位，但这种视角又过于宏观，在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法，这主要是强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。同时，行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而，单从这三种视角的任何一种出发，都难以对行政法有比较全面深刻的理解，而需要把这三种视角结合起来进行。

相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。

如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。

近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。

二、行政法的基本原则

是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足；任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态，又要体现行政法的实然状态，而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映，同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后，重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而，行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则，又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则：

1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神；其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。

2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展，政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务，双方的权利义务既不能过宽也不能过窄，应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。

3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下，他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说，行政关系和监督行政关系本身就是一种互动，目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限，不越权；但同时又能发现行政法规的滞后，有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础，但又是适度性原则的必要的补充。

4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则，在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家，历来“重实体、轻程序”，因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则，将程序正当原则作为行政法的基本原则，以规范行政主体的行政行为，特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围越来越大，行政自由裁量权是行政的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中，重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度，程序正当也就成了一句空话。新晨

5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”；而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2].但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令，服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的，如果按照上级的指令办事，可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令，因为这是他的“最优策略”。这样，服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果，但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任，因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低，也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法，必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果，将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了；同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。

篇（9）

宪法确定我国基本治国方略是依法治国，建设社会主义法治国家。在党的十五大报告中为我们描绘了法治国家的蓝图，指明了法治国家是我们国家建设的理想。“我们希望法治精神弥漫全国，也希望有一个以人权为唯一正当政治目标、以人民意志为唯一权力来源的法治政府，还希望建立一种消除任何权力超出合法限度而不被制止的体制，因为这些都是法治社会所应具备的。”依法治国是实现这一理想的阶梯。因此，良好的法律是法治建设的基础与核心。在我国现行的法律体系中，民法作为与人类经济、生活联系最紧密的一个法律部门，其对我国法治建设的重要作用越来越明显、越来越受到人们的重视。

一、法治建设依靠法律，民法在法律体系中居于主导地位

完备的法律体系是依法治国的基础、关键和最基本的标志。在众多的部门法中，发展历史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的当属民法。民法源于罗马法，是对罗马市民法的简称。古罗马地处地中海沿岸，经济形式以商业为主，不同城邦以及同一城邦之间由于交换形成了市场，这就是商品经济，是民法产生的经济基础。罗马法是当时简单商品经济条件下十分完善的法律制度，也体现了商品经济最一般的规律。尽管后来以《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》等为代表的资本主义国家民法典以及前苏联与东欧一些社会主义国家的民法典都体现了本国区别于它国的特殊的经济制度，但商品经济是其共同的经济形式，从罗马法流传下来的许多基本原则(如平等自由、诚实信用、公平竞争等)与基本制度(如所有权、债权制度等)都驻扎在这些国家的民法中。我国的民法也不例外。虽然在几千年的封建社会中，我国的经济一直以自给自足自然经济为主，没有形成商品经济，民法作为调整手段发展也相当薄弱。但解放后随着经济建设的发展以及由于民法与人们日常生活关系密切的特性，民法逐渐受到重视，《担保法》《物权法》等一系列民事法律的出台就是体现，老百姓也逐渐认识了民法，了解了民法。如今我们翘首以待《民法典》出台，因为它意味着我国的经济发展和法治建设将会更上一个台阶。

市场经济是法治建设的经济体制。市场经济要求经济运行遵循等价交换的原则，通过市场供求关系来组合生产要素和分配多元的利益，这对市场主体的自觉性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品质是对这种自觉性的最好扶持与保障，这正与市场经济关系的内在要求相符合，因而民法必然成为市场经济的法律选择并发挥着主导作用。民法的发展历程说明了“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境”。又由于民法被实践所证明的正义性，其他法律也逐渐吸收了民法蕴涵的平等、自由、人权的价值观念以及源远流长的基本原则。“有关平等、自由的观念，往往都是先在民法中予以确认，而后才见诸宪法的。民法的许多观念几乎不需要经过任何加工即可成为法哲学的研究对象，成为整个法学发展的向导。”在市场经济条件下，民法对多元利益的调整功能使竞争激烈的社会向着健康稳定的方向发展。因此，民法是调整商品经济关系的主要法律规范，它与市场经济的关系较之其他法律部门更加密切。民法的发展代表了人类文明的发展，民法的进步将推动法治国家的建设与和谐社会的建立。

二、市民社会是法治产生的社会基础，民法促进市民社会的形成

市民社会一词在其刚刚产生时就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系，它被人们当作一种文明、进步的社会形态。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”黑格尔认为，市民社会中每个市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“经济人”。然而利欲的发展必然会造成对他人利益即权利的侵犯，这是必然的。而这样的冲突有时市民无法自己解决，为了和谐地生活，市民需要把他们的权利以契约的形式授权给一个组织以解决这个难题，协调他们之间的利益关系，这个组织就是国家。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域。可见，市民社会是与国家相对应的私人自治领域，在这个领域内个人自由地进行商品交换，合理地追求着自己最大化的利益。在市民社会与政治国家的关系上，先有市民社会，后有政治国家，市民社会是政治国家产生的前提，政治国家是市民社会的体现。如果“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会正式表现的一定的政治国家”。那么，这样的政治国家必须是一个法治国家。市民社会与政治国家的二元分化是中国法治建设必须选择的进路，因此市民社会的建立是中国法治之路的不归选择。

但是，如何建立市民社会?由于历史原因及现实情况，我国的市民社会不可能像西方国家的市民社会一样自发形成，只能靠外部力量的规范与引导。这一外部力量直接表现为民法。“民法在市民社会的表现形态就是私法自治，私法至上是市民社会的一种内在信念。”这里的私法主要是指民法。市场经济培养了人们独立的人格、主体的意识与自决的能力，因而有可能孕育一种与国家相对应的力量即市民社会，以真正实现社会自治与政府权力的平衡，因为市民社会越完善，国家得以存在的必要性越小，市民社会是对国家的限制。“市民社会中人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。”民法是市民社会的基本法，这一历史使命唯有民法才能完成。民法对市民社会的规范与引导作用主要表现在两个方面：一方面它用权利本位、意思自治的基本理念、平等公正的价值及具体制度来保证私法主体的利益和经济民主的实现；另一方面它又通过界定国家权力运作的范围，来控制政府权力的滥用，以尊重私权，真正实现私法自治的美好局面。民法实质调整市民社会与政治国家之间的关系，民法越发展，市民社会越发达，政治国家的领域也就越狭小，民法成了市民社会建立与发展的主要动力。可见，确立民法的基本地位是正在形成中的市民社会的内在要求，也是民法重要作用的又一体现。三、市场经济是法治建设的经济基础，民法是市场经济的基本法

法治是以商品经济为基础的，现代法治是以市场经济为基础的，没有市场经济，法治国家的建立将是空中楼阁。综观人类社会的历史，法治总是与商品经济、市场经济有关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。西方国家法治建设的经验告诉我们，市场经济是法治建设的经济基础，一个国家法治的实现程度取决于市场经济的发展程度。依法治国依赖充实完备的法律，法律的出现源于社会的需要。而在自然经济条件下，交换的不发达使得社会对复杂的法律规范需求很少，更多求助于习惯、宗教等；在产品经济和计划经济体制下，政治和经济融为一体，经济关系由行政命令来调整，法律的作用微乎其微；市场经济是高度发达的商品经济，是以市场作为配置社会资源的基本手段，经济关系靠经济规律自发调节，社会需要大量的法律规范，法治国家才有实现的可能。市场经济本质上必然是法治经济，市场经济构成了法治的基石。

在市场经济条件下，人们对自我权益的关注更自觉、更积极，对法治的要求更强烈，民法成了市场经济的基本法。因为市场范围的大小、市场成熟程度、市场经济的发展程度，很大程度上取决于市场主体的独立程度。首先，民法以确认市场主体的独立资格为首要任务。赋予市场主体以法律资格相当于为市场经济注入鲜活的血液，它使市场经济得以健康运转起来。这种对主体资格的确认彻底摒弃了等级特权思想，培养了人们独立人格与自由权利的观念。市场经济的张扬个性、追求平等、自由、效率的特性正好满足了民法公平、正义、自由的精神内涵，从而民法的作用就是解放人们的思想，使市场经济充满活力。其次，民法以通过设置并不断壮大民事权利的方法，使人们得以自由地从事民事行为并受到民法的保护。再次，民法通过规定基本制度与原则来对多元的利益冲突加以协调，促使市场经济健康、有序地进行。最后，民法的责任制度能保障市场主体权利的实现，从而创造一个和谐的竞争环境。“总之，民法以人为中心，以意思自治为基本理念，以权利为基点，以基本制度和基本原则为手段，以责任制度为保障，为市场经济法治化作了科学的构建，使市场经济获得了一个完整的法制基础以及成功的法治模式。”

篇（10）

在环境行政法基本理念的指导下，我国的环境行政法可以从以下方面进行完善：首先，要在环境行政法中确立公众参与及遵循生态规律两项基本原则。其次，要完善环境行政法的控权机制，包括完善综合的控权机制，环境行政程序，法律制度及建立环境行政公益诉讼制度。

一、环境行政法基本原则的完善

行政法的基本原则是贯穿于行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的指导思想和基本准则。由于行政法没有统一的法典，还没有哪个国家对行政法的基本原则有过明确的宣示。按照行政法学界的通说，我国行政法的基本原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。笔者认为对于环境行政法来说，固然要遵循行政法的基本原则，但由于环境问题的特殊性，在环境行政法基本理念的指导下，还应当将遵循生态规律以及公众参与作为其基本原则。

1.完善公众参与原则

公众参与原则是指在环境行政中，公民有权通过一定的程序和途径参与政府的环境行政立法、执法以及司法，以维护自身的环境权益和公众环境利益。随着环境危机的日益严重，人们逐渐认识到光靠政府进行环境保护是不行的。由于环境问题本身的特点（比如它的广泛性和社会性），决定着环境危机的解决必须依靠政府与广大民众的倾力合作。在此背景下，环境法上的公众参与原则逐渐得到国际社会和国内立法的承认。然而，我国的公众参与原则仍停留在法律的原则性规定之中，尚未具体化、制度化，特别是公众参与权的行使程序和救济程序基本上付之，从而使法律的书面规定与活生生的社会现实之间的转缺乏必要的中介，公众参与环境保护难以真正实现。因此笔者建议应从以下方面来完善公众参与原则：第一，要确认和完善公众的环境知情权。第二，要确立和完善公众的环境行政执法参与权。第三，要确立和完善公众的环境行政立法参与权制度。

2.遵循生态规律原则

遵循生态规律原则是指在进行环境行政立法、执法及司法的过程中，应当遵循自然和生态演的规律，把地球生态系统平衡的基本原则作为制定法律及其法律规定确立的理论基础。我国当前的环境行政法律，总体上来说在立法思想及指导原则上并未确立遵循生态规律的原则。这对于生态环境的保护是极其不利的，要实现环境行政法人与自然和谐的理念，就必须将遵循生态规律作为环境行政法的基本原则。在一个正常的生态系统中，它的结构和功能都处于相对稳定的状态，倘若生态平衡遭到破坏，就会引起生态失调，严重的时候会导致生态危机发生，直接威胁人类生存。生态学基本原理是我们今天处理环境问题时必须遵循的基本原则，也应成为我们制定和适用的环境行政法理论基础。有关环境的一切立法就是要通过制定法律约束人的行为，从而最大限度地保护生态系统不过分受到人为的干扰和破坏。

二、构建完善的控权机制

1.环境行政法的综合控权机制

随着社会历史条件的变迁，行政法的控权机制是在不断的变化和完善。随着行政权积极介入社会事务，控权的重心逐渐地转向了对行政行为的行使过程进行控制，行政程序法成为控权机制中的核心。在当代，行政法的控权功能体现出了综合控权的趋势，就环境行政法而言，主要的控权方式包括规则对权力的控制！权利对权力的控制、权力对权力的控制、程序对权力的控制。具体说来表现在以下方面：其一，法律制定阶段的实体控制。规则控制包括：限制行政权力，规定行政权力的行使范围。其二，对行政行为行使的程序性控制。程序性控制注重对行政行为行使过程的控制，它能够弥补规则性控制的不足，它把注意力放在权力行为的时间和空间方式上以及相对人的参与上，能够解决权力行使失控的缺陷。其三，补救性控制。它是有法院通过司法权对行政权进行控制，是权力分工与制约的政治体制的反映，也是法治精神的体现。其四，沟通性控制。这种方式重视行政主体与相对人相互的意思沟通，减少权力的强制因素，相对方有较自由的选择和决定权。

2.完善环境行政程序法律制度

环境行政程序法是关于环境行政机关行使环境行政管理权。环境行政司法权的方式、步骤、过程等的法律规范的总称。由于长期以来重人治，轻法治，重实体，轻程序传统的影响，我国迄今尚未制订完整的行政程序法，这对环境行政执法、环境行政司法、强化环境管理、保护管理相对人及公众的正当权益均极为不利。作为权利经济的市场经济内在地要求法治，改变重实体，轻程序。就环境法制而言，在完善环境实体法同时，应加强环境程序法建设。首先，在立法体例上，我国应该尽快制定统一的行政程序法典，设专章对环境行政程序的基本原则、基本制度进行规定。其次，在环境行政程序法的目标模式上，考虑到环境问题的特殊性以及环境行政法的控权理念，应当将其目标模式确立为保障公民的环境权益及社会的环境公益，实现人与自然的和谐共处。再次，环境行政程序法基本原则应当包括程序公正原则！遵循生态规律原则、程序公开原则、参与原则、效率原则。最后，环境行政程序法的基本制度主要应有听证制度、回避制度、情报公开制度、不单方接触制度、说明理由制度时效制度、告知制度等。

3.建立环境行政公益诉讼制度

环境行政公益诉讼是适应环境保护之需要而产生的一种新型的行政诉讼，它是指法律授权的公民、团体或特定国家机关，针对行政机关或法律法规授权的组织在环境管理过程中的违法行为或不作为，致使环境公共利益遭受侵害或有被侵害之时，为维护环境公益而向法院提讼的制度。该项制度创立的初衷是为了防止环境行政机关的行政不作为以及与环境行政相对人相互勾结，从而损害公众环境权益的现象。我国当前的环境行政执法现状同样严重存在着这样的现象，因而，构建此制度对于规制环境行政机关的行政行为组织，此时要么只能等待自身权利受到侵害后对侵权者提起民事诉讼，要么则只能眼睁睁地看着公共环境利益经受着行政机关的践踏，而不能提起行政诉讼，仅仅因为他们与该违法行为或不作为并无法律上的利害关系。那么，原告资格的确立将成为环境行政法上的一道难题。

参考文献：

[1]汪劲《环境法律的理念与价值追求环境立法目的论》北京，法律出版社，2000：12.

[2]林娅《环境哲学概论》北京，中国政法大学出版社，2000：73.

[3]吕忠梅《环境法新视野》北京，中国政法大学出版社，2000：19.

篇（11）

一般情况下，民事活动有具体的私法规范来约束当事人的行为，这时，民法基本原则就具备了行为准则功能。而法律具有强制性的特征，因此行为规范的准则只有与审判规范准则相同，才能区别于其他的规范准则，而体现出法律强制性的特征。由此可知，法律的审判准则与行为准则具有同一性[1]。

高科技的迅猛发展，并没有完全改变人们之间的利益结构，诚实原则依然适用于对当事人的民事行为规范，以实现主体与社会、各主体内部之间的利益平衡。因此，在科技的推动下，时代与市场经济赋予人们追求金钱、利益、实用的价值观念，激发出每个主体内心潜伏着的支配财务生产与配置的渴望，都把利益最大化作为民事活动的目标[2]。但与此同时，民事主体同样也非常清楚人际关系和谐能够保证合作的延续，因此，人们通过签订社会契约，履行诚实原则来保护自身财产和权益不受损失。

而科技的弊端也给公序良俗民事原则带来巨大的挑战，比如基因技术的发明与推广冲击着人们伦理道德观念、技术搭便车与垄断发展破坏着公共秩序等。这些违反公序良俗的行为与“人生而自私”的本性相关联。因此发挥行为准则功能的前提是要保持社会的公序良俗原则，约束社会全体成员，包括那些滥用技术与“搭便车”的人们，有效维护社会公德与公共利益，更保护技术发明者与投资人的个人权益。

二、立法准则功能

民法基本原则是私法的立法准则，它能克服高科技致使的私法不周延性，当立法者制定新法用来填补因社会进步而遗留的空白时，他所参照的标准依然是民法的基本原则。它所代表的客观性是规范法官任意仲裁的关键工具，这也是民法基本原则所具有的重要价值与功能，它是构建法治社会最有意义的东西之一。立法的中心，应该侧重于人民本身，这也是立法者一直想要探求的本质。然后，时代的进步，人们不断向私法秩序发起挑战，立法者因此也总是不断完善立法体系来维护由于高科技技术的演进而被扰乱的社会秩序。民法基本原则的根源是来自然法中提及的公平与善意的理念。史丹木拉曾经提到：诚信守信原则是变化的自然法[3]。我们也不难发现，民法基本原则是对人们道德观念的法制化，其内容主要体现了民事行为的利益关系平衡以及善意公平的理念，这种立法理念，应该在高科技任何发展阶段都能得到贯彻与延续。因此，在高科技飞速发展的今天，立法必须以民法的基本原则作为基本准则，对立法的具体制度规范做出约束与引导。

三、司法活动功能

任何法律都有其漏洞，法律作为协调利益冲突、规范社会关系的制度，补充其漏洞是十分有必要的。特别针对那些待决案件，体现在法官裁判时，取向与一种法律价值与体系的统一见解。然而，高科技的不断发展，使得法律之于社会具有滞后性，这使得切实解决法律纠纷与其的矛盾更加突出。法官因此会使用自有裁量权来填补法律漏洞。但是民事基本原则如果不对其自有裁量权有所限制的话，会造成社会对于法院丧失信任感与安全感，进而破坏法制统一[4]。因此在保留法官自有裁量权的灵活性的同时，还要对其进行一定的约束，这样才可以作为创造性的司法活动准则。还可以通过改革司法体系保持司法独立性、提高法官的法制理念等。

四、结束语

在高科技时代的发展要求下，充分发挥民事基本原则的行为准则功能与审判准则功能、立法功能与司法活动功能，能够有效约束民事主体的行为、维护公德与公众利益、规范社会秩序，填补法律漏洞。作为立法的基本准则，民事准则对于司法审判也具有标准化作用，通过约束法官自由裁量权等手段，来逐步促进法律趋于完善，推动新时期我国社会主义法治社会建设发展。

参考文献：

[1]李琳.论“民法基本原则”的法源地位[J].湖南科技学院学报，2016，06：112-113+116.

[2].民法基本原则：理论反思与法典表达[J].法学研究，2016，03：89-102.

[3]杨德群.论公序良俗原则的功能[J].湖南城市学院学报，2013，04：42-47.

[4]陈建国.民法基本原则研究[J].怀化学院学报，2013，04：40-42.

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