履约合同大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇履约合同范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

案例回放：

案例1：陈荣根与江阴兰星房地产开发公司等不履行商品房预约合同纠纷案。20__年3月20日，陈荣根与兰星房地产开发有限公司签订认购书一份约定由陈认购兰星公司的房地产，认购书中双方对拟购商铺的位置、价款、时间以及双方的权利义务做了明确的规定。陈荣根于当日向兰星交纳了60万元的诚意金，并约定待双方正式签订商品房买卖合同之后，诚意金抵作购房款。至于认购书在陈荣根收到签订商品房买卖合同通知之日起十日内自动作废。后，兰星公司在未通知陈荣根签订商品房买卖合同的情况下，将房屋另售他人。陈荣根兰星公司返还60万元的诚意金并赔偿因不履行合同造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益）。

本案中，关于预约合同的效力，一审法院认为，双方在签订认购合同的时候已经就认购的房屋作了明确的约定，是双方当事人真实的意思表示，符合合同成立的条件，认为认购合同是独立、有效的预约合同。双方在认购条件成就后应当按照约定履行合同。条件成就后兰星公司没有通知陈荣根签订房屋买卖合同，即将房屋另售他人是违反了民事诚实信用的原则，属于违约。

关于预约与本约的性质差异，一审法院认为此案中因为预约合同在内容上缺乏付款的时间、方式、商铺的交付条件以及交付日期等主要的内容，而这些都需要在本约合同中加以约定，故预约合同仅是订立本约合同的前提和基础。

关于违约责任，因为双方之间签订的仅仅是预约合同，对于合同成立的主要内容需要在本约合同中加以确定，因此对于陈荣根主张的可得利益损失不予支持，但是法院考虑到房地产的实际市场情况以及双方当事人的履约情况，具体的赔偿数额应以兰星公司实际获得的差额利益返还给陈荣根。

案例2：江苏中科置业有限公司与潘利商品房销售合同纠纷。20__年4月30日，中科公司与潘利签订《商品房买卖合同一份》，合同中约定了购房的位置、价格和面积。20__年5月10日，中科公司向潘利出具一份书面记载潘利购房的位置、面积、单价和总价款的书面材料，潘利交纳订金1万元：20__年5月15日双方又签订了内部认购协议书一份，约定潘利认购的商铺位置、价格以及付款方式为先分期后按揭；后于20__年8月11日潘利补交4万元。另，双方约定在开工后30日内交清30%的首付款，并签订《商品房买卖合同》，同时交纳天然气管道维护费、物业维修基金等，否则视为违约，规定了违约金的数额。后来，双方因房屋的质量、价款等发生纠纷，致使《商品房买卖合同》未签订，中科公司诉至法院要求潘利支付未交纳的房款。一审和二审法院认为双方的单价已经与后来的认购协议书中变更，支持了中科公司的诉请。后中科公司不服，以与潘利签订的内部认购协议书，不具备商品房买卖合同应当具备的主要内容，且潘利没有在开工后的30日内交清30%的首付款，因此认为双方之间签订的内部认购协议为预约合同为由请求再审法院撤销原判决。

关于内部认购协议书的效力。再审法院认为根据双方签订的认购协议书中第5条、10条的约定，且认为该内部认购协议书中没有约定房屋交付的条件以及日期、办理产权登记的有关事宜以及剩余房款的支付等商品房买卖合同应当具备的主要内容，故认为该内部认购协议书应认为商品房买卖的预约，还没有转化为本约。

关于违约责任的问题。再审法院认为内部认购协议书虽为预约，但其中约定的违约金是在双方合意的前提下约定的，视为有效，法院予以支持。

本文中提及的两个案例，案例1中关于原告陈荣根主张的签订商品房合同中的可得利益损失，法院不予支持。而对于原告的损失，法院要求被告在房屋卖与他人的利益差价中实际获得的利益赔付原告，笔者认为是合理合法的。案例2中法院将原告中科公司按照与被告潘利签订的内部认购协议书中双方约定的违约条款直接予以适用，亦是合乎情理的。

根据以上两个案件，笔者从以下两个方面来展开论述： 1、预约合同相关的制度与理论；2、违反预约合同的法律后果。

一、预约合同相关的制度与理论。

（一）预约合同的概念。

预约，为约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约成为本契约。我国现行的法律对于预约合同及其违约责任没有进行明确的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有关预约的规定，为预约纠纷案件提供了执法依据，但其仅有的二条规定尚远远不能满足审判实际的需要。理论上大都认为应依据合同自由的原则来认定预约合同的效力。

预约从本质上而言，仍是形式完备的合同，该合同为双方当事人确立合同关系，明确双方权利义务，应适用有关合同成立生效及履行等一般原则。但预约与其他一般合同最主要区别在于预约以将来与相对人签订特定合同为目的。一项交易、合同的最终达成，通常要经过双方当事人反复的磋商。进入缔约阶段后，双方当事人虽未能形成合同关系，但较之无关的第三人，无疑关系要更为紧密。通过达成预约，对未来双方之间能达成特定合同的意向或目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。

（二）预约与本约的区分。

预约与本约是性对而言的，预约成立于本约之前，其内容着眼于向本约的发展，订立预约的目的也在于为缔结本约提供保障，故两者存在一定的牵连关系，两者相互依存。但是本约的成立并不必然以预约的成立为前提条件。预约相对于本约而言具有从属性，但两者不能等同于主合同和从合同的关系。主合同与从 合同之分类所依据的标准为合同相互间的主从关系，凡不以他种合同存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同称为主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同称为从合同。主合同与从合同存在一种制约关系，而预约与本约则不同。预约合同的从属性体现在：当本约因不可抗力而导致合同不能实现或一方对于他方丧失信任时，预约丧失约束力。因此，预约与本约相比，具有以下法律特征：

1、预约合同须有当事人达成合意。

预约既为契约，则必有双方当事人意思表示一致的内容，其为民事法律行为，否则不构成契约。双方当事人在签署商品房预售合同或现房买卖合同前，对房屋交易的部分事宜达成一致并签约确认，此达成一致的事项就是双方当事人的合意。其内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋的基本情况（含房屋位置、面积等）；价款计算；签署契约的时限规定；定金条款等。当然，在实务中预约的表现形态比较多样、复杂，其可以表现为意向书、允诺书、认购书、定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等，判断其是否构成预约看是双方意思表示还是单方意思表示，前者为预约，后者则为要约。若双方和单方意思表示均不明确，则既不构成预约也不构成要约。比如，甲公司与乙购房人达成“意向书”规定，只要甲方保证房屋质量，价格合理，能及时交付房屋，乙方将考虑向甲方购房。此份意向书中，乙方使用了“考虑”一词，使得双方的权利、义务变得完全不确定，这类似于附随意条件的法律行为无效一样，根本原因在于欠缺明确的意思表示。

2、预约的标的须是在一定期限内签订本约。

在商品房预售中，双方当事人之所以要签订预约是因为当时存在事实或法律上不能克服的障碍，不具备签订商品房预售合同的条件，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，故当事人只得以预约的形式签订合同。由于交房时间无法确定，实际施工中又可能出现变更设计、增加建筑面积等情形，所以当事人所签订的预约合同中往往存在着大量的缺失条款和不确定条款。这些条款只能在将来条件成熟后，通过双方签订本约来予以明确，以最终确定双方在商品房买卖合同的权利与义务。故预约的标的指向只能是将来签订本约，若无需签订本约即可确定双方的权利、义务，则将不构成预约而是本约。

3、预约须有当事人受其约束的意思表示。

合同的法律拘束力是法律赋予的，但不仅仅来源于法律，而是两方面的结合，即当事人意志与法律意志的统一。也可以说是当事人各方为使自己的意志受法律保障，将自己的意志符合于法律意志。因此，预约合同中当事人明示或默示受其约束的意思表示，是预约合同成立的必要条件。如当事人双方在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署了备忘录，为进一步的磋商提供参考。此类备忘录仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，体现不出双方须依此缔结本约的义务，故没有法律拘束力，也就不能构成预约。

4、预约的内容应具有一定的确定性。

《合同法》规定，要约的内容应当具体确定。要约的内容一旦被受要约方所承诺，即成为双方合同的内容，故合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。《合同法》第12条规定了合同一般应具备的八项内容，但此条属于任意性规范，当事人得依自己的意志优先之。只要合同的核心条款存在，合同即告成立。如《联合国货款销售合同公约》第14条规定，买卖合同成立只需具备三个条款：应载明货物的名称，应明示或默示规定货物的数量或规定如何确定数量的方法，应明示或默示规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。此规定当然只能针对买卖合同而言，对其他合同就不一定完全适用或者可能完全不适用。因此，合同的性质决定了合同成立所应具备的基本内容。对于商品房买卖预约合同，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体详尽的约定，在预约合同中表现为大量的缺失条款和不确定条款，但不能因此认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或核心条款。笔者认为，商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容，即房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。

（三）预约合同的效力。

关于预约合同的效力有强制缔约与强制磋商等学说相争鸣，然而在具体案件的处理上各家学说又总显得苍白无力。强制磋商说指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约义务，是否最终缔结本约则非其所问。强制缔约说则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则预约毫无意义。

预约的效力是研究预约问题的核心，也是目前理论上争议最大，实践中做法最混乱的部分。预约的效力现在基本上形成了通说，即区分预约合同的详尽程度予以分别认定。预约合同也包含了本合同的主要条款，可以直接订立本约的采取强制缔约说：条款比较简陋的应适用强制磋商说比较合理。关于预约内容确定性的地位学者早有论述：“原则上任何一方，得要求缔约，然后履行的要求，只有于本约的内容于预约中已足够确定时，才能获得胜诉的判决。若根据预约建立的缔约义务并不充分确定，则无法运用解释确定预约的内容，故其义务与预约均不发生法律效力。因此，就预约的确定性，应当依照个案的情况斟酌当事人的利益来确定。

笔者认为，从预约制度设立的法律价值、现行司法解释中隐含的意思以及对实务的可操作性等角度考量，采强制缔约说较为合理。

采取强制缔约说，预约人的合同义务较大，法律责任更强，有利于引导当事人谨慎从事法律行为，加大对恶意预约人的民事制裁，保护当事人间利益的平衡。且强制缔约说更能体现预约制度之法律价值，同时回避了司法操作的繁琐，利于司法效率的提高。需要指出的是，强制缔约说的真正含义在于：预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。

二、违反预约合同的法律责任。

在讲述预约合同的制度等相关理论的时候，已经提及了诚实信用是预约合同存在的价值基础，若当事人一方违反认购书中诚信谈判义务，不履行签订正式的商品房预售合同的义务，对方当事人能否径直请求违约方履行本约的义务，能否要求赔偿本约的履行利益是违反预约合同后，应当考虑的两个问题。

篇（2）

在国际经济贸易日益发展的今天，各国之间的交往异常活跃与频繁，国际贸易合同的签订与履行时刻都在发生，但由于现实的种种原因，国际贸易合同履行过程中的履约问题也时常发生。因此，对国际贸易中的违约问题及相关救济措施非常值得我们探究。

 

一、合同履行中违约的类型

 

(一)根本性新违约与非根本性违约

 

所谓根本性违约，按《公约》第25条的规定为：当事人一方违反合同的约定，使合同的目的完全不能实现，以致给另一方当事人造成根本性的损害，即因为一方的违约导致另一方基于合同约定的可期待利益受到了损害。但有一种例外情况，即出现不可抗力的情形时，违约方可以以此为由进行抗辩。不可抗力是指出现了不可预见、不可避免和不能克服的客观情形，在这种情形下，任何一般的自然人都无法预知该种情形的发生。因而根本违约方可以以不可抗力为由，主张免除责任。根据以上论述不难看出根本违约的构成要件：一是违反约定与损害的产生之间具有因果关系;二是违约使另一方当事人的合理期待利益完全丧失，即损害结果严重;三是不存在不可抗力情形。

 

(二)预期违约和实际违约

 

根据违约行为发生的时间，违约行为可分为预期违约和实际违约。

 

预期违约的案例分析

 

例如：1999年6月，中国A公司出售给日本B公司3000吨锰矿，合同将最迟的装船时间约定为1999年8月26日，约定支付方式为信用证，选择的国际贸易术语为CIF。合同成立后，A公司将3000吨锰矿运抵约定港口，等待B公司装船，B公司也开立信用证。但是B公司因为财务状况出现问题，两公司决定延期装船发货。然后锰矿市场疲软，价格连续大幅度下跌，B公司在这种情况下，要求降低货物锰矿的价格。到了1999年11月，双方的谈判还在进行，此时锰矿价格已经下降了30%，乙方未对信用证交货期做出修改。中国A公司宣告解除合同，依法要求B公司赔偿损失。分析中国A公司是否主张预期违约。

 

运用预期违约的相关理论进行分析可知，日本A公司构成预期违约。一是乙方在向甲方要求延期装运时表明其财务状况发生恶化、经济状况不佳，表能其履约合同义务的能力发生了变化。二是由于钢材市场价格大幅下降，乙方一再要求货物降价才能修改信用证，表面其现在不愿意按照先前合同约定的价款履行支付义务。

 

(三)卖方违约与买方违约

 

根据违约主体的不同，合同履行中违约的类型分为卖方违约和买方违约。卖方违约包括不交货、少交货、迟交货及交货造成的违约，交货不合格造成的违约，卖方根本违约或卖方在宽限期内没有交货导致的违约。买方违约包括因买方不付款、延迟付款、不收货、延迟收取货物造成的违约，以及因买方根本违约或者买方不在宽限期内履行义务，或者声明其将不履行导致的违约。

 

二、国际贸易合同履约中违约的救济措施

 

(一)卖方违约，买方的救济措施

 

1、要求卖方实际履行

 

根据《公约》第46条的规定，当卖方违约时，买方可以选择要求卖方继续履行合同的救济措施，但是要求买方没有采取阻止卖方继续履行的救济措施。《公约》将要求继续履行作为违约救济措施的首要措施，表达了保证交易稳定的立法目的。

 

2、要求卖方交付替代物

 

要求卖方交付替代物是指卖方交付了合同约定数量的货物，但是交付的货物内容或者质量与合同约定的不相符时，供买方选择适用的一种救济措施。即要求卖方交付合同约定内容相符的货物。

 

3、要求卖方修理

 

根据《公约》第46条的规定，修理的救济措施针对卖方交付的货物存在瑕疵的情形，并且货物有修理的可能性。可以要求对货物的瑕疵部分进行修理、修补或调整，使其符合合同约定。但是请求修补的通知应当在《公约》规定的合理期限内提出。

 

4、要求卖方减价

 

根据《公约》第50条的规定，当卖方交付的货物与合同约定不符，或者存在瑕疵，即交付的货物的价值低于合同约定的货物的价值时，买方可以要求卖方减价。减价的数额以交货时交付的货物的价值与合格货物的差额为准。

 

5、给卖方一段合理的时间，让其履行合同义务

 

依《公约》第49条规定，如果发生不交货的情况，如果卖方在合理期限内没有如约履行义务，买方即可宣告合同无效。这时再宣告合同无效，既显得仁至义尽，又符合法律规定。

 

(二)买方违反合同时适用于卖方的救济选择

 

(1)要求买方履行义务;

 

(2)要求买方在合理期限内继续履行合同义务;

 

(3)宣告合同无效。

 

三、结论展望

 

篇（3）

?τ冱a href="lunwendata.com/thesis/List_68.html" title="企业论文" target="_blank">企业来说?合同的签订和履行是工作顺利开展的有效保障，但是也避免不了各类风险的出现，因此要注重合同管理工作的开展，明确合同签订履行过程中存在的风险，保障企业工作的顺利进行。

一、企业合同管理与履约概述

在现代企业的发展过程中，任何工作的开展都需要依照一定的程序与条款，尤其是同其他企业或者单位进行合作的过程中，更加需要进行合同的签订，这样能够明确双方权责，保障双方的利益，使得双方都可以从工作中获取所需[1]。在实际企业工作的进行过程中，合同的管理对于企业自身工作的开展以及利益的维护是至关重要的。

简单来说，合同管理指的是签订合同的双方为了实现合同的目的，并且根据自身情况和相关法律规定，在合同签订、执行、变更等整个过程中所进行的行为。实际上，企业合同管理和履约的过程中，存在着很多需要解决的风险，因此企业需要注重合同的履行与管理工作的开展，这样更有利于企业实现长足的进步与发展。

二、企业合同管理履约存在的风险分析

1.企业合同签订的风险

一方面在企业合同签订之前，合同双方有一项合作，签订合同时，存在的潜在风险就是合同双方是否具备签订合同的资格，以及双方是否具有履行合同的能力。在实际工作开展中，如果在签订合同之后发现对方无法依据合同要求进行工作的开展，这样就会使得合同出现无效的情况，给企业带来损失。

另一方面在合同签订的过程中，合同的管理者由于缺少专业的知识，以及管理能力的不足，在合约相关条款的拟定过程中，会出现合约文体不符合规范、合约内容表达不清楚、合同双方责任不明确等情况，如果出现这样的风险，在今后的合同履行过程中会给企业造成严重的损失。

2.合同履行过程中的风险

在企业与其它单位或个体签订合同之后，合同的履行同样存在风险。一是企业合同管理时，不能够对合同的履行情况进行及时的追踪，使得很多合同的具体条例得不到很好的执行，致使合同纠纷的出现[2]。二是在合同的履行过程中，最常见的情况就是一方出现违约行为，在合同管理工作开展时如果对违约合同得不到及时处理，或者处理不当，不仅影响工作的开展，甚至会违返相关法律。三是合同管理工作对于相关职员来说并不是一件容易的事情，要求管理人员不仅要具备财会相关知识，还要具备法律、管理等方面的知识，很多职工由于自身的疏忽，对合同履行缺乏有效的管理，同样会出现各种风险，导致合同的签订形同虚设。

3.合同双方纠纷的风险

实际上，企业在生产经营的过程中需要面对各种风险与意外，这对于任何企业来说都是不可避免的，在各种风险之中，就包括合同管理与履行的风险，其中一种表现就是合同签订的双方出现纠纷的风险，如果得得不到及时的解决，不仅会影响到企业当前项目的开展，而且还会影响到企业双方之间今后各种合作的开展。在当今的商业环境中，需要企业之间的相互合作，这样才能够实现共赢。因此说，必须要采取有效的策略来避免合同双方出现纠纷，如果纠纷问题已经存在，那么就应该对问题进行及时进行协调与解决。

4.风险出现的原因分析

虽然一些风险的存在是必然发生的，但是很多企业之所以在经营管理中出现问题，依然是有原因可究的。一是企业自身在合同管理与履行方面缺乏较为科学、专业的制度，不能够很好的完成与合同管理履行相关的工作。二是合同签订的双方缺少有效的沟通和交流，以至于合同的很多条款不明晰，导致纠纷问题的出现。三是企业内部缺少高素质、高能力的合同管理人才，使得工作开展中的问题得不到有效的解决。

三、企业合同管理履约风险防范策略

1.合同签订中风险防范策略

想要有效避免企业在合同管理方面存在的风险，就应该注重恰当的风险防范策略。在合同签订过程中，应该做到以下几个方面。一是要对合同签订的另一方进行全面的资格审查，在这一过程中需要注重相关法律规范的遵守，并且要根据另一方提供的相关信息进行真实性的验证。

二是要注重合同的推敲，一方面要保障内容的清晰明了，并且保障内容的可执行性，这样才可以保障双方可以按照合同来履行工作。三是要保障合同的形式合乎规范，避免之后出现纠纷风险。实际上，对于企业来说，要做到工作的准确无误，就应该首先提高合同管理意识，这样才可以推进相关工作的顺利进行。

2.合同履行中风险防范策略

合同的履行是企业双方签订合同的最终目的，想要有效防范合同履行中存在的风险，需要做到以下几点。一方面，企业应该注重各类资料的收集，并且随时跟进合同履行的进度，必要时可以采取一定的手段来督促合同的履行工作[3]。另一方面，如果合同在执行的过程中需要进行变更等，要及时再次进行书面上的协定，这样才可以维护双方的利益，保障双方工作方面的协调与同步。

3.注重合同管理工作的开展

篇（4）

住所：________________________________

法定代表人：__________________________

电话：________________________________ 传真：______________

债权人（即业主，以下称乙方）：________

住所：________________________________

法定代表人：__________________________

电话：________________________________ 传真：______________

债务人（即承包商，以下简称丙方）：____

住所:_________________________________

法定代表人：__________________________

电话： _______________________________ 传真：_______________

鉴于乙方与丙方就_________小区______号、_______号住宅楼建设项目于_____年____月_____日签订编号为____________ 的《建设工程施工合同》以下简称主合同），甲方接受丙方的委托，同意以保证的方式为丙方向乙方提供工程履约担保，甲、乙、丙三方经协商一致订立本合同。

第一条 定义

本合同所称担保是指甲方为丙方向乙方提供履约保证，保证丙方按照主合同的约定完成工程的竣工验收。

第二条 保证范围及方式

甲方为丙方提供保证的范围是主合同项下的工程总价的____%，数额最高不超过____元（大写），币种为_______。

甲方在发生以下担保情形时承担担保责任：丙方未按照主合同的约定完成工程的竣工验收。

甲方在上述保证范围内承担连带保证责任

第三条 承担保证责任形式

保证责任可选用以下方式（以选择项为准，在选项前的括号内填“y”表示选择项，填“n”表示非选择项）：

（n）1．由甲方提供资金及技术援助，使其能继续履行主合同义务。

（n）2．由甲方直接接管该工程或另觅经乙方同意的有资质的其他承包商，以便继续履行合同。

（y）3．甲方对乙方的损失进行赔偿，但赔偿金额不超过本合同第二条所示保证范围约定的金额，即不超过壹佰万元。

第四条 保证期间

自本合同生效之日起至主合同约定的丙方承建工程竣工验收合格之日后___日，即至_____年_____月____日止。

第五条各方的权利义务

1． 乙方必须全面履行主合同义务，若乙方发生违反主合同义务的情形，致使丙方不能全面履行主合同，则甲方不再承担本合同项下的保证责任。

2． 乙方必须全面履行主合同，乙丙双方应及时向甲方通报主合同的履行情况，并积极配合甲方进行定期或随时检查和监督。

3． 乙方同意丙方协议变更主合同的，需征得甲方同意，否则甲方不再承担保证责任。

4． 乙方与丙方协议变更主合同的，需征得甲方同意，否则甲方不再承担保证责任。

5． 乙方在向甲方提出索赔前应当书面通知丙方，说明其违约情况并要求其予以纠正。

6． 依照法律规定或合同的约定或乙方与丙方的另行约定免除丙方部分或全部义务的，甲方亦免除相应的保证责任。

7． 因政府的政策或命令，导致丙方不能履行主合同义务，甲方不再承担保证责任。

8． 甲方在承担担保责任后，享有追偿权。

第六条 承担担保责任的程序

1． 乙方向甲方提出索赔请求，必须提交索赔通知书，同时提供项目总监理工程师及其监理单位出具的丙主违约确认书。如果乙方索赔的理由是因建筑工程质量问题，乙方还需同时提供建筑工程质量检测部门出具的检测报告。

2． 甲方在收到乙方的索赔请求后_____个工作日内，按照本合同的约定承担保证责任。

第七条 合同的生效、变更和解除

1． 本合同由甲、乙、丙三方法定代表人或其授权人签字或加盖公章后生效。

2． 本合同生效后，任何有关本合同的补充、修改、变更、解除等均需由甲、乙、丙三方协商一致并订立书面协议。

第八条 争议的解决

本合同发生争议或纠纷时，甲、乙、丙三方当事人可以通过协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为 ____________ 法院（也可以选择通过仲裁程序解决）。

第九条 甲、乙、丙三方约定的其他条款：

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

第十条 附则

本合同正本一式叁份，甲乙丙三方各执壹份。

甲方：__________________ 乙方：__________________

法定代表人：____________ 法定代表人:_____________

（或授权人） （或授权人）

_______年 _____月 ____日 ______ 年 _____月___ 日

丙方：__________________

篇（5）

项目基本工序及网络图的绘制

以某钢铁厂热轧机项目为例，买方要求合同在270天内完成，需分析其完成概率。

参数值的确定

采用专家估计的方式来确定表1中所涉及到的工期时间参数值。对每个工序，专家估计工序完工的最乐观时间，最悲观时间，最可能时间。专家a，专家b，专家c分别估计一个时间，最后取三位专家估计时间的平均值作为参数值。根据估计的时间数据，可以确定参数值如表1所示。

时间以天为单位。因篇幅所限，本文不对专家估计过程及基本数据进行赘述，直接将结果列出见表1。

根据三时估计法，进行数据处理，计算平均工序时间及方差见表3。采用公式如下：

平均工序时间：，

方差：，

为最乐观的时间，为最悲观的时间，为最可能的时间。

网路图见图1。

关键路径的分析

在关键路径上的工序，其完工事项最早日期与最迟日期相同，由此，构成了一种找出关键路线的简便方法，即事项日期唯一法：

设已将结点统一编号为1，2，…，k，…，n，有关事项的日期有两种：

（1）事项最早日期，记作te （k）。

（2）事项最迟日期，记作tl （k）。

不失一般性，可将工程开工日期定为第零日，则可合理规定 te （1） = 0，显然，有tl （n） = Tef 成立 。

同时，注意到关键路线的特点，易知 ：=， =

设有结点k，则关于事项k的最早与最迟日期计算式为：

以表3得出的平均工序时间为基础，计算工序的时间参数。经计算可得：

te（1）=tl（1）=0；te（2）=tl（2）=4.06；te（8）=tl（8）=96.34；te（9）=tl（9）=228.12；

te（10）=te（6）+t（6，10）=16.70+97.33=114.03；te（14）=tl（14）=269.73；

te（15=）tl（15）=299.51；te（16）=tl（16）=306.35；

确定关键路径为：1-2-8-9-14-15-16，计算关键路线长度，路长：L1=T6+T12+T15+T16+T4+T5

=4.06+92.28+131.78+41.61+29.78+6.84=306.35

合同履约概率的计算

计算期望工期与工期方差

期望工期：该值等于关键工序的平均工序时间之和。工期方差：该值等于关键工序时间方差之和。

关键路径为路线1，其工序的平均工序时间和为306.35，即其期望工期T=306.35

根据表3，工期方差=125.46。

项目在天内完工的概率：

由标准正态分布数值表可查得：

：期望工期，该值等于关键工序的平均工序时间之和。

：工期方差，该值等于关键工序时间方差之和。

该项目合同的交货期为270天，=306.35，=125.46，=11.20则有：

查标准正态分布数值表可得合同履约的概率为0.058%，履约的概率非常小，在不采取进一步措施改进的情况下，承接该合同基本属于不能完成。

从前面的计算分析，很容易得出影响概率最突出的问题在于：P工序的时间，以及Q工序的方差（即Q工序时间的不确定性）。缩短P工序时间及Q工序方差之后，按照本文再重新计算即可得出采取改进措施之后的合同履约概率。

篇（6）

（一）合约方资质

第一、承包商未具有相应建筑施工资质。对于不同的施工项目，承包商应当具有项目需要的施工资质，若承包商未有相应资质、相应施工资质已取消、超越资质允许的范围、借用有资质的建筑施工企业名义施工的，承包商不能保证施工质量，且一旦事故发生，则人民银行将承担连带责任。第二、承包商履约能力不足。承包商不具备合同履约能力，可能存在项目难以如期执行，工期停滞、终止的风险。第三、项目负责人资质不足。对于施工项目，不仅要求企业要具备相应的施工资质，项目负责人也需具备一定的资格、经验等资质。在合同中未对项目负责人的资质作出要求可能导致承包商在施工时随意更换项目负责人，引起施工质量不符要求、施工工期迟滞等风险。第四、施工设计单位资质不足。施工设计可由发包人、承包商或第三承担，若施工设计单位未具有相应资质，或设计工作承担方无相应资质，不仅埋下施工隐患，导致施工难以推进，造成工期迟滞，可能存在已完成工程量，工程终止的风险。第五、监理方资质不足。《工程监理企业资质管理规定》、《工程建设监理规定》等法律法规中对必须采用监理的项目、监理选择的方式及监理资质做出了规定，若不按照要求操作，将引发违法风险。

（二）施工风险

第一、未签订合同就施工，可能引发施工中部分工作责任权限的界定不明确、施工管理缺乏合同约束，管理依据，影响后续合同价款的确认，引发人民银行财务损失和法律诉讼的风险。第二、质量管理制度不规范影响工程质量的风险。对供货商、监理单位的工程质量责任追究机制的执行如果不到位，在发生工程质量问题时，难以落实责任。第三、安全管理制度不规范的风险。监理、施工等执行单位操作不规范问题，可能导致安全隐患无法及时发现和排除、管理效率低等问题。第四、项目预控体系不完善的风险。若项目预控体系提供的相关信息不准确，或项目安全隐患的控制手段不完善，无法落实预控资源的有效利用，可能导致施工安全质量隐患的风险。第五、应急联动机制不完善的风险。未建立多方联动应急预案，未结合各作业现场具体状况及要求编制应急计划、应急组织及应急设施等，也未实施应急演习，则危机或设备故障一旦发生，可能导致紧急情况未能得到及时有效的解决与处理。第六、施工设备材料的品牌选定。《建筑法》规定发包人不得指定建筑材料的生产厂、供应商，若指定设备材料品牌将引发违法风险。第七、施工现场的工人有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。根据法律规定，若施工工人出现人身伤害，人民银行将承担连带责任，若施工现场的工人无合法的建筑劳动用工和社会保险关系，将引发责任承担风险。第八、施工未按施工计划进行。承包商未按照经人民银行审定的施工方案及计划时间推进施工，将引发项目迟滞、工期拖延的风险。第九、未能及时解决违约或合同纠纷的风险。若合同履行过程中未能实施有效监控，发生对方违约或履行不能或其他合同纠纷等异常情况时未能及时发现和处理，导致人民银行发生财务损失和法律诉讼的风险。

（三）合同支付

第一、付款条件不充分。承包商未完成合同约定的工作内容、承包商工程量造假、承包商未按照合同约定提供款项相关支持材料等未满足付款条件的情况下，人民银行进行支付则造成经济损失。第二、付款时限超过合同约定。承包商完成合同约定的付款条件，不能及时付款，引发付款超过合同约定期限，存在合同违约风险。

（四）合同变更

第一、变更内容违法违规。变更不得擅自增加零星项目规避招标，引发扩标风险及审计风险。第二、未及时办理合同变更程序影响项目进度风险。若未及时办理合同变更或合同变更事项审核周期长、审核流程复杂，导致施工过程中各事项不能得到及时审核与执行，影响工程进度。第三、合同变更对后续工作及责任约定不明。若在变更时对增加的工作未明确后续工作及相关责任，容易引发合同纠纷并造成项目迟滞，追责不明。第四、变更审核流程不规范。合同变更未进行相应内部和外部审批则将引起审批疏漏，引发风险。第五、合同解除的风险。合同变更作为原合同的补充内容，不能影响原合同的存在，导致原合同的消灭和新合同关系的产生。

二、施工类项目履约阶段法律风险的防范

（一）提高人民银行员工法律风险意识,增强培训力度

防控法律风险，关键在于转变观念、提高法律风险意识和重视程度。要做好法律案例共享机制，通过组织相关培训、组织案例讨论、经验交流等活动，使行内合同经办人员充分认识施工类项目履约阶段的风险及其不良后果，提升防控意识，增强防控能力。

（二）实行合同管理过程的动态监控

对合同管理的全过程实行动态监控是防控合同管理法律风险的关键环节和重要步骤，在施工合同履约阶段，应当及时、全面、实际地履行合同，及时对对方的履行瑕疵、违约等事项作出反应，并及时收集证据，提出相应的权利主张等，通过动态监督，使人民银行的合同管理更加规范化。

（三）完善法律风险防范机制

无规矩不成方圆，只有进一步完善人民银行法律风险的防范机制，从制度及流程搭建好框架，才能保证法律风险防范工作有序有效开展。需从以下几个方面完善：第一、法务工作常规化，增加法务人员配置。目前人民银行形成了总行条法司、分行和省会支行法律事务处、地市中支专／兼职法律事务工作人员的法律事务工作结构，地市中支法律事务工作人员配置少，把控力度薄弱，建议强化法律事务工作结构，在地市中支增加法律事务部门，配置法律专业技能人才，促进基层人民银行法务工作常规化开展。第二、建立施工项目合同范本。合同范本是经过长期积累总结的精华，对于不同类型的项目，具有不同的适用范本，在范本中应提供多种条款以便根据不同项目需要进行选择，建议在选择正确合适的范本基础上，结合项目的实际情况，设置可操性较高的相应的合同条款。第三、建立人民银行合同管理系统。建立线上的合同管理系统，从招标文件编制、合同编制、合同签订、合同变更、合同支付、合同结算等合同执行全过程全部系统化，实现线上的审批、留档，规范合同管理流程。

篇（7）

 

在现代法治社会法律职业共同体对承载着更多的社会责任，对其职业品质有着更高的要求和非凡的意义。法律职业品质，是法律人在长期的法律学习和法律实践过程中积淀的职业传统。“这种职业品质可分为职业能力、职业精神、职业形象和职业声望四个方面。职业能力是指法律职业者须把握专门的法律知识和技能，并以此作为自己的力量源泉；职业精神是指法律职业者须致力于社会福祉，以自己把握的专门知识和技能为社会大众服务；职业自治是指法律职业者须拥有各种重要的自主、自律的手段，实行不同程度的自我管理；职业形象是指法律职业者须为社会所尊重，享有良好的社会地位。它们之间的有机联系在于摘要：职业能力使法律职业握有影响社会的强大力量，职业精神使法律职业具有高尚情操，而职业能力和职业精神的结合，又使法律职业在社会中享有令人羡慕的自治‘特权’，进而赢得为社会其他成员所尊宠的崇高职业声望”①。从职业品质方面定义，法律职业是把握专门的法律知识和技能、以服务社会大众为志业、享有良好社会地位的自主、自律的社会群体。法官是法律的解释者和纷争的最终裁判者，他们应该在职业能力、职业精神、职业自治和职业声望方面具有更加优秀的品质。 

法官作为国家司法权的载体，尽管其职业能力使他们把握了影响社会的强大力量，但只有将这种力量和法官为民众谋福祉、为社会担道义的高尚职业精神相结合，法官职业才可能和社会大众具有亲和力，才有可能在社会中求得充分的身份和物质保障，并在司法独立的意义上获得令人羡慕的自治“特权”，进而赢得为社会大众所的尊宠的职业声望。在这诸多方面的要求中，法官为社会谋福祉、为公众服务的职业精神，可谓至关重要。因为，法官职业和其他任何法律职业一样，尽职尽份、理想崇高，是自己安身立命、兴旺发达的根基所在；一旦根基缺失或腐烂，就不会有社会信用，就不会有和社会大众的亲和力，就必然蜕变为借自己拥有的致关人身自由、财产归所裁判权追求己利的群体。 

律师对社会和公众的影响并而是因为律师对法治具有推动或促进功能，法治国家也需要借助律师这座桥梁将法治精神传递给广大的守法者。“正因为如此，也只有如此，律师在法治国家受到普遍的尊重，并享有很高的社会地位”。 

律师是为社会提供法律服务的执业人员，这一角色的定位决定了律师的工作侧重于最大限度地依法维护当事人的合法权益。法官是依法行使国家审判权的审判人员，法官的法定职责决定了法官的工作侧重于追求司法公平和公正。律师和法官的工作侧重点虽然不同，但从保障国家法律正确有效地实施这一角度讲，律师和法官的工作目标是一致的。职业的特征及目标的一致性决定了律师和法官必然会有诸多方面的交往。 

在最广泛的意义上，律师诉讼艺术的最高境界，就是能够促成法官做出自己所希望的判决结果。在某种程度上说，律师的艺术、诉讼艺术、辩论艺术等，归结到一点，都可以叫做“说服法官的艺术”，这是雄辩术的最早的经典定义。该定义意味着律师的目标就是不惜一切代价地进行说服。有位希腊人曾这样论断摘要：“法庭演说的首要的和根本的职责就是说服法官并将法官的头脑引到发言者所欲达到的结论上来。” 

为促使法律职业共同体的形成，现代法治国家普遍推行法律职业者一体化培养模式，如我国的司法统一考试制度（严酷的司法统一考试，仅7%的通过率，法律职业已成为法律精英职业），其目的就在于通过共同知识背景，强化彼此的认同感，促进法律职业者心得共同的使命，达到群体共生的效果。对同一法律新问题，在共同的语境之下，从各自的职业角度进行充分交流，在交流中，形成法律职业言语和意识，也使他们在专业上的判定趋于一致。反之，相互的指责，一味的制约，法律职业者不能够形成一个团结的、具有共同语言和共同思维方法，则法律界内部的沟通和交流就会变得障碍重重，司法过程的配合和制约势必变成不配合、难制约，无助于共同体的发展，它只导致社会对法律职业者产生偏见，法律职业尊严受损，社会形象“共同”黯然失色。

由于法律职业者处于同一法律体系和制度内，他们必须遵循相同的法律规则、职业思维、价值信仰和道德规范，才能顺利进行法律程序和贯彻法律制度，解决法律纠纷，保障法律权利。因此，在同一法律体系和制度的框架内的接触、交流、相认相知，对法律精神和法治命运产生共识。而这种默认一致包含着从而又能反过来促进法律结构的协调和法律经验相似性，形成在法律的意识形态领域的法律职业者的本性、性格、思想，从而强化相互的提携和肯定，也强化相互的理解和认同，而法律职业者间越是相互理解、认同和肯定，彰显法律职业共同体的尊荣，从而有助于建于法制体系的整体权威。

篇（8）

作者简介：刘浩，男，中信建投证券股份有限公司，从事民商法学研究。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）02-0099-06

《旅游法》的颁布实施弥补了我国现行法律对旅游纠纷规定的不足，对于维护旅游者的合法权益、规范旅游市场具有重要意义。《旅游法》课以旅游经营者多项义务，并主要通过违约责任的形式来促使其合法经营和信守承诺。然而旅游经营者的何种行为构成违约，不同的违约行为又该如何救济，救济的范围又该如何确定等问题亟待澄清。

一、旅游经营者违约行为的界定

旅游经营者如未按照法律或旅游合同约定履行义务，或不适当履行义务致使其实际提供的旅游服务偏离约定的品质或不具备通常的价值，则其应向旅游者承担违约责任。

约定之品质不以旅游合同为限，旅游经营者刊登的广告、宣传材料、行程表、说明书等亦是“约定品质”的依据。需要说明的是，地域性的旅游给付品质差异不构成不适当履行。例如同为七星级酒店，北京的酒店与迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）设施品质不能等量齐观。地域性的旅游给付品质差异不可避免，基于现状，不可能要求旅游经营者提供相同的旅游给付品质。“通常之价值云者，系指依该契约在一般情形下，通常所应具备之价值而言，亦即相较于旅游者所支付之旅游费用，通常情形应即具有之交换价值与使用价值。”[1]（P105）该价值是否与旅游者所支付的旅游费用相当，应当与市场上一般情形加以比较、衡量。

从违约时间来看，旅游经营者违约行为可能发生于旅游行程开始之前，如期前拒绝履行；也可能发生于旅游行程进行之中，如旅途中导游未进行必要的解说；亦可能发生于旅游行程结束之后，如旅游经营者违法倒卖其在提供旅游服务过程中知悉的旅游者个人信息。

从违反的义务类型来看，旅游经营者可能因违反主给付义务而违约，如旅游经营者未依约提供各项旅游服务；其也可能因违反从给付义务而违约，如旅游合同中约定由旅游经营者代为办理出境旅游所需的签证等相关手续，因其过错未能在规定时间内办妥，给旅游者造成了损失；其还可能因违反附随义务而违约，如在旅游行程中旅游经营者未对其所代管的旅游者的物品尽到妥善保管的义务，致使物品毁损或灭失。

从违约原因来看，旅游经营者可能因自身原因违约，如擅自改变旅游行程；其也可能因履行辅助人的原因导致违约，如实际提供住宿服务的宾馆未提供合同约定等级的客房。在旅游合同中，履行辅助人并非合同当事人，其功能只是代旅游经营者实际履行旅游合同约定的义务，承担违约责任的主体应为旅游经营者。《旅游法》第71条第1款对此也予以明确规定。同时，为了便于查明案件事实，减轻诉累，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条之规定，人民法院可以将履行辅助人追加为第三人。旅游经营者还可能因旅游者的原因导致违约，当然此情形构成免责事由。

从违约形态来看，旅游经营者的违约行为可以分为“不履行”和“不适当履行”两大类。其中“不履行”包括拒绝履行、预期违约和迟延履行；“不适当履行”则包括瑕疵履行和部分履行。

从实践来看，虽然旅游经营者违约行为的情形众多，但是，多数表现为不适当履行，故仅对不适当履行予以说明。旅游合同的特殊之处就在于旅游经营者需提供两项以上的独立给付义务（如食、住、行、游、购、娱），且上述给付义务居于同等重要地位，均属主给付义务。相应地，不适当履行在这六个方面均有体现。

二、旅游经营者违约行为之法律效果

在旅游经营者不履行旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定时，旅游者可以请求旅游经营者承担何种违约责任，《旅游法》第70条做出了相关规定，试解读如下。

（一）继续履行

旅游经营者有拒绝履行、预期违约、迟延履行和部分履行等违约行为时，旅游者可请求旅游经营者继续履行合同。旅游合同属于继续性合同，合同内容并非一次给付可以完结，而是继续地实现，如西欧十日游，旅游经营者须在这十日中持续为给付。时间因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游经营者须继续提供旅游服务方能实现债的本质。

继续履行请求权的行使通常以旅游行程尚未结束，旅游经营者有可能继续履行为前提。如果旅游行程业已结束，对于旅游经营者擅自减少或取消旅游景点的行为，则不宜采取继续履行的救济方式。原因在于，旅游者之所以选择包价旅游，很大程度上是因为包价旅游给予了旅游者单独旅游无法比拟的价格优势，价格优势来源于规模化经营，规模化经营就使得包价旅游不可避免地具有团体性。如果不考虑包价旅游的团体性，要求旅游经营者在旅游行程后采取“补游”的继续履行方式，虽然履行尚属可能，但是旅游经营者将要承担较高的成本，对其未免过苛。旅游者选择其他救济方式是更好的选择。

（二）采取补救措施

对于旅游经营者的瑕疵履行，旅游者可以请求旅游经营者采取补救措施。违约行为出现后，事后的救济虽然可能会给旅游者以慰藉，但其更希望旅游经营者能够及时采取补救措施，继续美好的旅途。旅游者要求旅游经营者采取补救措施的，应当在发现瑕疵履行的合理期限内提出。假若旅游者不通知旅游经营者旅游服务瑕疵的存在，旅游经营者可能就无从知晓，既然无从知晓采取补救措施可能就无从谈起。瑕疵通知义务属于强度较弱的不真正义务，相对人一般不得请求履行，其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者承担不利益的后果。旅游者若因可归责于自己的原因，未及时履行瑕疵通知义务，则就迟延通知所造成的扩大损失不能要求旅游经营者赔偿。

就旅游合同而言，采取补救措施的手段主要包括改善和减少价款。

1. 改善

所谓改善，是指旅游经营者须使瑕疵旅游服务恢复至合同约定的品质或具备通常的价值。例如，旅游者请求更换至符合约定等级的宾馆、请求排除宾馆工程噪音、更换不清洁的用具等。

旅游者应否为旅游经营者指定改善瑕疵的合理期限？林诚二教授认为，旅游大多为时短暂、行程紧凑，所以改善难免缓不济急，多只能针对将要提供或正在进行之服务为之，而且有甚多情形必须即时改善始能达到目的，因此旅游者应得请求即时改善，不必定相当期限，亦不必具备一定之方式。1笔者不赞同林教授之见解，认为规定瑕疵改善期限为宜，理由有二：一是规定瑕疵改善期限，方有明确的判断时点，于此时点届至，旅游经营者有无进行改善，改善效果如何一目了然，避免推诿扯皮，便于旅游者在改善效果不佳时行使其他救济手段。二是，诚如林教授所言，旅游多为时短暂、行程紧凑，但旅游者可相应地指定较短的瑕疵改善期限。如旅游者在前一天晚上要求旅游经营者在第二天行程开始之前更换符合约定标准的交通工具等。一般来说，上述期限足够旅游经营者进行改善瑕疵。如果旅游经营者拒绝改善瑕疵，则无须指定改善瑕疵的合理期限。

如果改善瑕疵所需费用过高，则旅游经营者有权拒绝进行改善。至于改善所需费用是否过巨，自应就其费用对于全部旅游之价值，以及比较改善所需费用与所生利益定之，其过巨之事实，应由旅游经营者负举证责任。[2]

2. 减少价款

部分瑕疵履行，无法做到事后改善，或者说事后改善无济于事。例如，乘坐有空调故障的巴士，旅游者已经忍受的闷热与不适无法通过修好空调进行弥补，则旅游者可行使减少价款请求权。同样，假若旅游经营者能够进行改善而不为改善，或者客观上将来已无改善的可能，则旅游者亦可请求减少价款。

所谓旅游经营者不为改善，不仅指旅游经营者怠于改善或拒绝改善，解释上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所谓不能改善，自指该项瑕疵客观上、技术上确实不能改善而言，如错过观赏表演会或座位非常不佳而因客满无法变更时；至于旅游经营者因改善所需费用过巨而拒绝改善者，亦应比照不能改善，旅游者得请求减少费用。[2]

从理念上讲，减价的功能在于按质论价，以维持合同的均衡。[3]（P617）旅游服务品质决定旅游服务价值，旅游服务价值决定旅游服务价格，低品质只能获取低价格。在出现旅游瑕疵的前提下，减价权的规范目的在于维持在旅游合同中所建立的旅游服务与旅游费用之间的等价关系。[4]鉴于旅游者通常在旅游行程开始前即全额预付旅游费用，减价权的行使在实践中一般表现为旅游者对于超出部分旅游费用的返还请求权。并且，请求减少价款时应考虑整体旅游给付所减少的价值，原则上减价的基准值应当是旅游者支付的全部旅游费用。如果某项旅游服务瑕疵与他项旅游给付相对独立，则减少价款的数额仅需考虑该部分所减少的价值，以发生瑕疵给付部分的旅游服务费用作为减价的基准。

减价的具体方法应该是根据具有旅游服务瑕疵时的实际价值与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的数额。在瑕疵旅游服务实际价值的估算上，一方面应该从客观的判断标准出发，旅游者的主观期待除非在合同中明确约定，否则在减价过程中不应予以考虑。[4]此外，还应当考虑瑕疵发生的时间、瑕疵出现的频率等时间要素。[4]

（三）损害赔偿

在旅游经营者拒绝履行、预期违约、迟延履行、瑕疵履行和部分履行的场合，旅游者均可主张损害赔偿。旅游合同中如有违约金条款，旅游者可要求旅游经营者支付违约金；如旅游合同中未约定违约金，则旅游经营者应赔偿因其违约行为而给旅游者造成的实际损失。

1. 无益费用赔偿

关于无益费用之支出，例如参加以登山、潜水活动为目的之旅游，旅游者为此项目的所购买之登山、潜水用具装备，因旅程变化而无使用之余地时，可否请求损害赔偿，不无问题。[2]有观点认为，“惟此等用具装备本身，于此次旅游未能加以使用，以后可能成为无机会再加使用之废物，此显然已侵害了旅游者之经济上的利益，属于一种附随损害，自应允许旅游者就此项损害请求旅游经营者赔偿较妥”2。

笔者认为无益费用不应予以赔偿，理由如下：第一，根据差额说的观点，损害是指受害人的财产状况在损害事故发生前后所产生的差额。而上述无益费用难以认定为损害，因为这些登山、潜水设备仍然属于旅游者的财产，其总财产并未发生变化，只是不能如期使用而已。第二，上述无益费用支出并不限于旅游合同，在其他合同关系中亦可能发生，但相关立法和司法实践均未承认此种损害赔偿。第三，此类支出是否必然会成为无益费用，尚难盖棺定论。上述设备可能成为无机会再用的废物，但旅游者也可能再参加此类旅游而加以使用。如果因无法使用的可能性而可主张赔偿，那是否也可以说使用可能性尚存而否定赔偿？

2. 时间浪费赔偿

时间的经过在民法上会发生一定的法律效果，如时效制度。时间的经过对于旅游合同亦具有重要的意义，因为旅游属于绝对定期行为。如果旅游服务瑕疵导致旅游假期无益，如因旅游经营者变更交通工具，应以飞机航行者因改搭汽车，致在旅途上虚耗时间。[5]此种随时间经过而难以弥补的损害，旅游者可否请求赔偿呢？

对此，德国民法和我国台湾地区“民法”均予以肯定，赋予旅游者时间浪费赔偿请求权。《德国民法典》第651f条第2款规定：“（2）旅游无法进行或者明显受损害时，旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求适当的金钱赔偿。”台湾地区“民法”第514-8条规定：“因可归责于旅游经营者之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游经营者所收旅游费用总额每日平均之数额。”

虽然德国民法和台湾地区“民法”均规定了对于时间浪费的损害赔偿，但对于这种损害赔偿的性质认识却并不相同。德国民法根据“非财产上损害商业化理论”，认为时间浪费的损害赔偿属于财产上损害赔偿。所谓非财产上损害之商业化，系指凡于交易上得以交付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。[6]（P120）德国学说认为休假时间是以收入损失为代价换取的，度假本身即具有财产价值，因此，旅游经营者的瑕疵履行，致使旅游者浪费时间，应当承担财产上损害赔偿责任。台湾地区的通说则认为时间浪费的损害属于非财产上损害。如王泽鉴教授即认为，“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属于人格之范畴，与个人人格难以分离，故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹，为主观之感受”[6]（P118）。又时间能否换取金钱，“涉及因素甚多，殊难加以衡量，应属非财产损害”[6]（P118）。休假时间的浪费虽然可能会导致旅游者的不悦、沮丧或感叹，甚至可能引起精神痛苦，但其本质上仍属于财产损害，其给旅游者造成的损失亦是财产损失。此项损害赔偿的标准可依据旅游者的收入等指标确定，赔偿数额一般应以旅游者支付的旅游费用为上限。

3. 精神损害赔偿

旅游是一项综合性的活动，旅游者在旅游过程中的需求亦是多方面的。概括地说，旅游者的消费需求既包括物质消费需求，又包括精神消费需求。如果旅游经营者的违约行为造成了旅游者的精神损害，旅游者能否主张精神损害赔偿？对此，学术界观点不一，司法实践判决各异。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”据此，在我国法上旅游合同损害赔偿中不适用精神损害赔偿。精神损害不得通过违约责任救济是一项基本规则，学者亦已从法律体系、交易基本原则、可预见性、交易风险以及等价有偿等角度充分论证了该规则的正当性。篇幅所限，无法一一辩驳。笔者只是强调，虽然目前我国法律层面尚无违约之诉中支持精神损害赔偿诉求的先例，主流学说亦持否定态度，但是以实现精神消费需求为目的的旅游合同适用精神损害赔偿具有相当的合理性。

4. 惩罚性赔偿

《旅游法》在旅游合同中确立了惩罚性赔偿制度。《旅游法》第70条第1款规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”在旅游经营者具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同的情形一般被称为“甩团”。甩团往往是由于旅游者拒绝旅游经营者提出的购物或者参加另行付费项目等不合理要求，导游、领队未能从中获得回扣等不正当利益而引起的。甩团行为性质恶劣，因此，旅游合同规定惩罚性赔偿制度实属必要。惩罚性赔偿作为一种附加的民事责任形式，不影响旅游者依照《旅游法》第70条第1款之规定，要求旅行社承担人身损害、财产损失的赔偿责任。此外，如果旅行社提供服务时有欺诈行为，旅游者有权依据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款请求旅行社双倍赔偿其遭受的损失。[7]（P658）

（四）解除合同

解除合同本身并不是一种违约责任的形式，其不属于《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，亦不构成《旅游法》第70条提及的“采取补救措施”的其中一种，但其属于一种有效的违约补救方式，故在此一并予以讨论。

旅游者可以依据《旅游法》第65条1赋予的任意解除权在旅游行程结束前解除合同，亦可以在旅游经营者构成根本违约的场合请求解除合同。在旅游者已经拥有任意解除权的情况下讨论旅游经营者构成根本违约场合的合同解除权是否还有意义？笔者认为两种解除权的行使就法律效果而言存在以下差别：（1）必要费用的扣除内容不同。旅游者如行使任意解除权，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。必要费用一般包括两个部分，一是组团社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用；二是旅游行程中已实际发生的费用。在因旅游经营者违约解除合同的场合，必要费用的扣除仅包括旅游行程中已实际发生的费用。（2）返程费用承担主体不同。旅游合同解除后，旅游者如行使送回原地请求权，在行使任意解除权的场合返程费用由旅游者承担；在因旅游经营者违约解除合同的场合，返程费用则由旅游经营者承担。（3）损害赔偿的范围不同。在行使任意解除权的场合，一般不涉及损害赔偿；而在因旅游经营者违约解除合同的场合，旅游者还可以请求损害赔偿。两种不同的法定解除权给予了旅游者更多的救济选择，其可以根据自身利益诉求择一行使。

假若旅游经营者的违约行为，致使预定旅游行程不能进行，应具备的旅游品质不能实现，致使预期旅游的目的难以实现，即构成根本违约，则唯有赋予旅游者解除合同的权利。“所谓有难于达预期目的之情形，解释上必须系重要之瑕疵，且因该瑕疵未经改善或不能改善，致无法达成签订旅游契约之预期目的。”2具体处理时应该结合旅游的目的、个别瑕疵发生持续时间以及频率来判断。[8]

在旅游服务某一部分具有瑕疵，而未完成的其他部分对于旅游者而言仍有利益，且剩余给付部分根据合同预期目的有独立经济意义的场合，旅游者可以仅就瑕疵给付部分，部分解除合同。但是，如果未完成的其他部分给付对于旅游者无利益可言，且各项给付经济上相互依存，合同目的上互相牵连，基于旅游服务的整体性特点，旅游者应全部解除合同。

旅游者因旅游经营者违约解除合同，合同关系并非因解除而立即终止，旅游者可请求旅游经营者将其送回原出发地，且要求旅游经营者承担此费用。《旅游法》第68条规定：“旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。”这样规定一方面是考虑到旅游者解除合同后，身处异国他乡，难免不知所措。另一方面是因为，旅游者解除合同系因旅游经营者的违约行为所致。送回原地请求权，应依旅游者请求旅游经营者履行而发生，旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府，旅游经营者无干涉的必要。

三、旅游经营者责任之减免

一般来说，旅游合同中旅游经营者的违约免责事由有约定免责、指示免责、旅游者过错免责、不可抗力免责，分述如下：

（一）约定免责

旅游者可与旅游经营者在旅游合同中约定免除或减轻旅游经营者违约责任的条款。免责条款需满足以下要求：（1）免责条款不得违反法律的强制性规定。此处所说的强制性规定，是指效力性强制性规定。（2）免责条款不得免除造成旅游者人身伤害的责任。（3）免责条款不得免除因故意或者重大过失造成旅游者财产损失的责任。

（二）指示免责

指示免责是指如果违约行为系因旅游经营者听从旅游者的指示而发生，则旅游经营者不承担违约责任。旅游经营者因旅客指示而致旅游违约，可以说是旅客“意思自治”的结果，自己行为，自己责任，要求旅游经营者承担责任则实属无理，其只能为自己的行为埋单。当然，旅客指示免责成立的前提是信息充分对称，如若可归责于旅游经营者的信息不对称则旅游经营者不能免责。

（三）旅游者过错免责

旅游者过错免责是指旅游经营者不履行或者不适当履行合同是由于旅游者的过错造成的，在此情况下，旅游者的过错应成为旅游经营者责任减免的正当理由。《旅游法》第70条第2款规定：“由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。”如果旅游者的行为不是造成旅游经营者不履行或不适当履行的唯一原因，则旅游经营者可以基于双方违约的规定主张减轻责任，但不能要求完全免除责任。

（四）不可抗力免责

在我国法上，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《民法通则》第153条，《合同法》第117条第2款）。《旅游法》第67条和第75条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条对于不可抗力免责予以了规定，但未予明确不可抗力的具体情形。参考国外立法和理论学说，旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三个方面：一是自然灾害，如地震、台风、洪水、火山喷发、泥石流等。二是社会异常事件，如战争或武装冲突、罢工、骚乱等。三是国家或主管部门的行为，如法律的颁布实施、政策的出台与贯彻落实、司法机关对标的物采取的强制措施、国家征用等。[3]（P328）最后需要说明的是，如果旅游经营者迟延履行后发生不可抗力事件，则其不得主张免除违约责任。

参 考 文 献

[1] 邱聪智：《新订债法各论》（中），北京：中国人民大学出版社，2006.

[2] 刘春堂：《论旅游契约》，载《辅仁法学》2000年第19期.

[3] 韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008.

[4] 申海恩：《旅游合同中尚未实际发生的费用及其计算》，载《法学杂志》2011年第6期.

[5] 孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴法律学报》1998年第1期.

篇（9）

中图分类号:F59文献标识码:A

在张五常的《交易费用、风险规避与合约安排的选择》(1969)一文中,将地主与佃农间的合约分为三类,即工资合约、分成合约与定额租约(租佃合约)。一般而言,目前规划界所采用的旅游规划委托合约同样也分为以上三类。

一、合约安排的四要素

1969年张五常摈弃前人的将租佃理论建立于传统的风俗习惯之上的做法,依照产权、交易成本及风险规避三者的关系,来构筑现代租佃理论,此举创合约理论和理论之先河。后有人加入激励相容因素而使合约理论框架更加科学(胡青才,2001)。至此,产权、交易成本、风险规避和激励相容约束即构成了合约安排的四要素。

二、三种合约基于四要素的效率比较

本文所探讨的政府委托旅游规划合约,是在具有公有产权属性的自然旅游资源的前提下。这与私有产权下的合约安排大相径庭,因为公有产权下的合约安排不仅要激励人行为,还要兼顾政府委托人的机会主义行为。因此,从理论上看政府委托旅游规划合约应不同于传统三种合约安排,并具有其特殊性。张五常在其《私有产权与分成租佃》(1968)一文中,曾经得出“只要产权是排他的和可以转让的,这些安排就不存在不同的资源配置效率。”但这一结论显然对于公有产权是绝对不适用的。

(一)从产权安排角度对已有三种合约定义作简单修正。工资合约的产权安排是由政府委托方出资金,规划方出技术劳动要素而共同组建成的产权合约共同体,政府作为全体人民的人拥有资金要素的产权,规划专家拥有智力和劳动要素的产权;租佃合约则是指由规划方出租金,政府委托方作为全体人民的人,租让土地和旅游资源,由规划方单方享有剩余索取权的产权安排;分成合约是指规划方出技术劳动,但不收取规划费用,而是拥有一定的剩余索取权。即双方都享有一定的剩余索取权的产权安排。

通过对三种类型政府委托旅游规划合约的产权表述,我们大致可以了解其各自的产权安排特点:总的来看,在旅游资源公有产权前提下,政府委托方产权均是不清晰的。从静态看,三种合约安排中规划方的产权都较清晰,收益比较明确;但从动态角度看,由于订立合约的一方委托方政府较规划方有更大的强权性(政府可能由于既得利益或变更官员而可能随时调整、变更合约条款使规划方收益不确定性增加)或产权收益界定困难,规划方产权清晰程度有所差异。工资合约中,规划方产权最清晰,提交文本通过评审,即可获得所有规划劳务费用;而其他两种合约动态看,产权并不清晰,其收益可能随时被政府“剥夺”,因而常造成规划方过度开发或规划方利益被“剥夺”现象。

在一个人的资源产权性质没有首先明确的情况下,我们不可能分析他使用资源的方式,或者说,我们无法对合约其他三个变量进行衡量。鉴于三种合约不同的产权安排,各方所获收益截然不同,那么政府和规划专家对不同的产权安排是如何取舍的呢?下面我们就交易成本、风险分担以及激励因素这几个方面进行分析,比较交易双方对不同合约偏好与选择,并以经济绩效为尺度,比较三种政府委托旅游规划合约效率。

(二)三种合约类型的交易成本分析。各种政府委托旅游规划合约安排的交易成本都涉及缔约谈判成本、监督成本、协调成本、实施成本、激励成本,等等。由于政府委托人的复杂性,各种政府委托旅游规划合约交易成本都大于私有产权下合约安排交易成本。各种类型合约其谈判缔约成本基本相同,直观看来,有可能分成合约的谈判成本会稍高于其他两种合约,因为对“成数”确定,双方不免要讨价还价一番;随着时间跨度延长往往涉及大量的不确定性,需要考虑的因素非常多,比如一些免责条款的议定、委托方的变故等等。租佃合约同样也是时间跨度较长的合约,这也增加了合约的谈判成本。工资合约下的谈判缔约成本最小,交易双方只需就规划方的劳务费以及编制规划期间的双方权利义务达成一致即可。

三种合约安排对交易双方的激励和监督成本也不同:在工资合约中,规划费多少与劳动工作量相关,现行规划工作量常用计件计量,合约中规定规划方需完成的规划文本、图件等产品数量。由于旅游规划是服务类产品,服务取决于人,服务类产品的质量的可变性由人的工作态度、工作努力决定,而努力是无形的。无形产品质量监督与激励成本高昂,或者无法监督。而在租佃合约中,规划方作为“剩余索取者”,往往会对资源进行过度开发,如果规划方能对资源价值的降低严格地给予初始委托人以补偿,则资源开发就是有效率的。事与愿违,由于规划是“自己规划,自己开发,自己受益”,单方参与旅游规划管理实施过程,旅游规划合约实质上起不到限制规划方过度利用资源属性的作用。另外,租佃合约中,极易出现规划方对政府官员的“寻租”行为,规划方与政府官员的“合谋”,弱化了政府委托人的监督行为,于是无形中增加了委托人对资源的监督成本。对于分成合约而言,在分成合约下,尽管对委托方的激励成本小于租佃合约,对规划方的监督成本小于工资合约,但是,规划方对产出的界定和监督却十分昂贵。

(三)三种合约类型的风险分析。在工资合约中,规划专家只要按合约规定提交规划文本,只要文本通过了第三方――规划评审机构评审(最终总能通过),规划专家即可获得全部规划费用。就目前来看,规划方并不承担任何风险(包括评审不合格风险和日后规划实施风险);政府官员由于无法获得剩余索取权,因而对于人提交的规划文本好坏并不在意,政府官员存在“卸责”行为,他也不承担风险。最终,所有不经济的风险都由政府承担。

而在租佃合约中,规划方拥有经营的“剩余索取权”,因此他将承担一定的经营风险;而对于政府委托人,不管规划实施成功与否,不管资源是否被过度“攫取”,委托方总要得到一笔固定的租金,或者更多寻租收入。因而,政府官员并不承担风险(收益风险或资源破坏风险)。而旅游资源过度开发的风险还是由政府来承担的。

在分成合约中,由于交易双方均享有一定的剩余索取权,因此,从理论上看不论是委托方还是规划方都将承担一定的风险。而实际上,政府委托人作为非人格化的产权主体无法享有剩余索取权。作为政府行为代表的政府官员却是具有个人私利的自然人,那么政府官员在实施规划时可能会为己私利而采取偏离或与规划文本方向背道而驰的行为。政府官员对此并不承担风险(前文已提到),而规划方往往可能成为“替罪羊”,所以规划方也承担一定的风险。但最终资源低效利用的风险还是由政府承担。

(四)三种合约类型的激励相容约束分析。在工资合约下,规划方不享有任何剩余索取权,因而合约安排对规划方缺乏激励作用;而且工资合约下的计件工资不能解决产品件数与产品质量、精心操作与否的矛盾。规划方生产的产品质量可能与规划专家能力水平相关,但主要还是取决于工作态度、工作努力程度。委托方可能会凭借国家评定的单位资质来选择方,问题在于这些具备甲级或乙级资质的规划单位是否会努力工作,他们到底投入多少精力,对此委托方难于监督,或者说对其监督成本高昂。目前多数规划其规划劳务费多采取分期支付形式,委托方意在假此约束人行为;但事实上,规划评审的流于形式以及规划实施的时间延迟,分期支付规划费并未对专家产生多少激励作用。况且,在政府委托旅游规划合约中,政府委托人原本就缺乏对规划方监督与约束的动力,因此,规划方偷懒是在预料之中的。工资合约对于委托方行为没有激励作用,并不能规避委托人风险。

而在租佃合约中,由于规划方拥有剩余索取权,规划方只能得到支付租金后剩余的收益。因此,除了随机因素的干扰,规划方所得的报酬就完全是他们自身努力的函数。由于旅游规划质量是产生规划实施效益的重要因素,规划方不会再像工资合约下那样“偷懒”,拿无法实施的规划充数。所以,租佃合约实现了对规划方的激励。然而,租佃合约对于委托方行为仍无激励作用。

在分成合约中,由于交易双方均享有一定的剩余索取权,合约安排似乎应对双方都具有一定的激励作用。因此,可以断定的是分成合约对方的激励将弱于租佃合约,而强于工资合约。但从委托方的角度来看,尽管政府委托人拥有剩余索取权,而同时政府作为非人格化产权所有者,并不具享有剩余索取权的能力;但是,政府官员作为公有产权剩余索取权的代表,则往往能利用权力寻求私利。因而,分成合约对政府仍缺乏激励作用。

三、结论

通过对传统三种政府委托旅游规划合约类型的四要素分析,我们发现,传统三种合约在四个维度上各有所长。但总的来说,由于委托风险的存在,各合约类型应用于政府委托旅游规划合约安排时效率都“大打折扣”,因为原有合约都仅力图化解风险,而现在的政府委托旅游规划合约安排中又融入了委托风险,同时由于产权、交易成本、激励和风险这四个要素的相互关联制衡,于是大大加深了规划合约安排中在类型选择上的“困境”。因此,现有政府委托旅游规划合约安排无法真正地选取某一种传统分类的合约类型,只能就现实情况,“折衷”选取某一类型或者是多种类型合约“融合”。

(作者单位:1.辽宁师范大学历史文化旅游学院;2.东北财经大学工商管理学院)

主要参考文献:

篇（10）

如前所述，我国现行立法和司法解释均认为，公司越权合同一律无效。笔者认为，这种处理很难与社会主义市场经济的要求相协调，也不符合世界立法的趋势。它是计划经济的产物，是国家计划在行业管理、市场管理方面的体现。一概否认公司越权合同的法律效力，至少有如下不足之处：

第一、与市场经济的观念相悖。市场经济要求每一个市场主体有进行市场交易的自主性。公司作为企业法人，是市场活动中最重要的主体之一，在参加民事活动中应能够充分自由地表示自己的意思，即在不违反法律的禁止性规定的前提下，有权决定是否设立某种 民事权利义务关系，与谁设立民事权利义务关系以及设立何种民事权利义务关系。也就是说，市场经济以意思自治为最高准则。然而，现行立法及司法实践全然否认公司超越经营范围所订合同的效力，恰恰是人为地制造当事人选择的障碍，扼杀了公司经营的自主性，使 其难以根据市场需求自主地进行生产、交换和经营决策，难以适应复杂多变的市场条件进行灵活经营，从而有碍于企业闯出适合自身特点、适合市场需要的生存和发展的路子。事实上，一概否认公司超越经营范围所订合同的法律效力，其目的只是在于维护经营范围的 神圣性，以实现政府对经济生活的计划管理。

第二、与合同法的基本目标相违背。在市场经济条件下，合同法作为市场交易的基本规则，应当以鼓励交易为重要目标。因为只有通过交易才能满足市场主体对不同使用价值的追求，满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求；只有通过交易才能实现资源的优 化配置，实现资源的最有效利用。公司即使是超越经营范围订立合同，也标志着一项交易的达成，而宣告该合同无效，则意味着交易的消灭。因此，从鼓励交易而不是消灭交易考虑，除违反法律和法规的禁止性规定及违反公共道德的合同应被宣告无效外，不宜简单地将 一般的超越经营范围的合同也宣告无效。这既不符合当事人订约的目的，也不符合合同法鼓励交易的目标，更为重要的是，它将大大增加交易成本，造成社会财富的巨大浪费。

第三、不利于实现投资者的最大利益。公司明确经营范围，其主要目的在于维护投资者的利益，使投资者能够根据经营范围来预测投资风险、作出投资决策，同时也约束董事和经理拿投资者的钱去冒险。然而，公司越权经营，却未必都是拿股东的投资去冒风险，相反，它一般都是出于获取最大利润的动机，可能会给股东带来丰厚的回报。而一概否认公司越权合同的法律效力，却是对公司经营中正常的商业风险的否认，不仅不利于公司的有效经营，而且会使投资者失去许多可能获得的利益。

第四、不利于保护善意第三人的合法权益。如果法律一概确认公司越权合同无效，从法律上消灭该合同所达成的交易，就可能极大地损害善意第三人的合法利益。因为在交易发生时，善意第三人往往不知道对方公司与他订立的合同超越了对方的经营范围，这样，一 旦该合同被宣告无效，就可能使善意第三人的交易目的落空，使其合法利益受到损害。尽管依无效合同的法律后果，超越经营范围从事经营活动的当事人将受到惩罚，却无补于善意第三人因此而遭受的损失，这种有失公正的做法无疑是与民法的基本精神相违背的。

二、西方两大法系对公司越权交易的态度及其对完善我国立法的启示

西方国家的公司法也有关于公司目的事业范围（即经营范围）的规定。但是，西方两大法系基于不同时期对公司目的事业范围与公司能力之关系的不同认识，而对公司越权合同的效力采取不同的态度。

（一）英美法系

在英美法系国家，以英国为代表，曾经严格要求公司法人必须在其目的事业范围内活动，根据1875年英国“阿什伯里铁路车厢钢铁公司诉里奇”一案确立的“越权行为原则”，公司从事章程规定的目的事业范围外的交易无效，即“凡越权订立的会同一律无效，订约的对方不得请求法院强制执行，公司的股东大会也不得追认”[1].然而，随着社会经济活动的日益发达，这项原则越来越不适应商业交易的需要，而且也不利于对善意第三人的保护。

本世纪以来，“越权行为原则”受到了理论界和司法界的严厉批评。多数人认为，该原则对股东来说是虚幻的保护，对善意第三人则是一个“陷井”，因而坚决主张废除这一原则。1968年“欧洲共同体第一号指令”对此作了正式修改。凡经公司董事会所决定的交易，对于与该公司进行交易的善意第三人来说，均视为在该公司的行为能力范围之内的交易，应承认其法律效力。随后，英国公司法据此对传统的“越权行为原则”作了修正，美国许多州公司法更是明确宣告废止这一原则。至此，英美法系国家已经承认了公司在其目的事业范围 外所订合同的法律效力。

（二）大陆法系

大陆法系国家对公司越权交易的处理，从来没有采取类似英美法上“越权行为原则”的做法。法国民法典没有法人能力的规定。法国1966年公司法第98条则规定：“董事会在以公司名义活动的各种场合被授予广泛的权力，它要在公司目的限度内行使这些权力，不能 损害股东会议规章所授予的权力。在同第三人的交易中，公司受与公司目标无关的董事会活动的约束，除非它能证明该当事人明知其活动不符合这些目标或者在那种情况下他不应忽视这些目标，仅章程本身的公布并不足以构成这种证据。限制董事会权力的章程条款 对第三人无效”。德国法律也有类似的规定。

在大陆法系国家中，日本的情况比较特殊。日本商法对公司越权交易没有明文规定，但其民法第43条规定：“法人依法令规定，于章程或捐助行为所定的目的范围内，享有权利，负有义务”。这一规定是否适用于公司，解释上存在很大的分歧。但是，“商法学界近时的通说认为，由于公司的活动范围广泛，且判断其活动是否在公司的目的范围内，又十分困难，因此，为了保证交易安全，民法典第43条应不适用于公司”[2].很显然，随着商业交易的日趋复杂，日本法学界也倾向于认为公司在其目的事业范围外的交易是有效的。

从西方两大法系主要国家对公司越权交易的态度转变中可以看出，立法者的立法取向随着社会经济的发展及商业交易的发达发生了两个明显的变化，这种变化无疑对完善我国的立法有着深刻的启示。

其一、立法应从过分强调秩序的价值转向自由与秩序的协调统一。

随着市场经济的发达，越来越需要从法律上破除“身份”特权的种种限制，以使市场主体平等自由地参与竞争，形成统一的大市场。而原先对公司经营范围的种种限制，人为地造成市场主体权利能力的不同，形成身份等级特权，究其目的，充其量是为了维护市场秩 序。然而，现实已经表明，以牺牲平等和自由来维护的所谓“秩序”，只会窒息企业的活力，妨碍经济的发展。正因为如此，本世纪中叶以来，原先奉行“越权行为原则”的国家纷纷取消这一限制，赋予公司充分的经营自由。我国原来实行高度集中管理的计划经济，尤其重视社会经济生活的“秩序”，以致出现管得过死，企业普遍缺乏活力的状况。如今确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，在完善社会主义市场经济法律体系的过程中，更应当注意协调“自由”与“秩序”这两种价值，努力实现这二者的统一。

其二、立法应从单纯强调对投资者（股东）利益的保护转向兼顾第三人的合法利益。

在资本主义发展初期，立法特别强调对投资者利益的保护。英美法系通过判例形成的公司“越权行为原则”，就是出于鼓励投资的需要而产生的，是这一时期偏重股东利益保护的立法思想的产物。根据“越权行为原则”，股东有权请求法院宣告公司超越章程规定的目 的事业范围订立的合同无效，而第三人则被“推定”为明知公司越权（因章程是公开性文件）仍与其进行交易而丧失了请求强制履行合同的权利。这样，股东就能在越权合同对本公司有利时促使公司履行合同，从中获利；而当该合同对本公司不利时则请求法院宣告合同无效。很显然，这将使善意第三人处于一种十分不利的地位。在商品交易复杂多样的今天，上述危害交易安全的做法，无疑是不适应经济发展的要求的。因此，为了保障市场经济的健康发展、促进市场交易的持久繁荣，法律“不仅要保护股东的权益以鼓励投资者的积极性，而且要保护与公司交易的当事人权益以保障其必要的安全性”[3].这一点，对于正在向市场经济转轨过程中的我国立法来说，显得尤为重要。

三、公司越权合同的法律效力之认定

从上述分析可以看出，我国目前一概否认公司越权合同的法律效力的做法，存在种种弊端，而且与当今世界的立法潮流相违背。那么，究竟应该怎样来确认这类合同的效力呢？笔者认为，应根据两大法系共同的立法取向，确立新的认定标准。既不能一概否认这类合同 的法律效力，也不宜不加区别地一概承认其效力，即应针对不同情况区别对待。

在具体处理公司越权合同时，应注意掌握以下两个标准：

1、交易相对人的过错程度。即在认定公司越权合同的效力时，从保护善意第三人的角度出发，首先推定与公司进行交易的相对人是善意的。只有当有相反的证据证明该相对人于订立合同时明知或因重大过失而不知公司无权进行该交易时，得确认该合同无效。应当注意的是，公司章程本身的公布，不应当构成交易相对人“明知”或“重大过失”的证据。因为，为了鼓励相对人与公司进行交易，我们不应当要求交易相对人承担调查公司行为能力与权利能力的义务。

由于公司本身对自己的能力范围是明知的，由公司本身来约束自己的行为显然更为经济有效。因此，应当由公司方面来证明交易相对人的过错程度。如果公司不能证明交易相对人于订约时明知或因重大过失而不知公司越权，则该越权合同应认定有效，即使该合同的履行于公司不利也应依约履行。至于由此而给公司造成的损失，应由公司股东对董事及经理人员进行追究，交易相对人概不负责。

2、越权行为的性质。即在确认公司越权合同的效力时，根据公司超越经营范围的交易行为的性质来认定。对此，可以分为两种情况：

（1）如果公司的越权行为只是一般地违反国家法律法规所规定的义务性规范，考虑到我国处在经济转轨时期，法律法规本身存在的计划经济的痕迹，在未损及国家、有关当事人和第三人利益的情况下，只要合同本身符合民法基本原则和市场公平竞争规则，且合同已经或能够实际履行，则应确认合同有效。

（2）如果公司的越权行为严重违反国家法律或行政管理法规，例如违反法律的禁止性规定，违反国家指定的要由专门部门专营专卖的规定，或者合同标的物属于限制流通物品的，应认定合同无效。

注释：

篇（11）

供货合同在履约过程中，常由于合同签订不规范、履约过程管理粗放引起合同履约纠纷，使履约方遭受损失，增加了管理成本，如何防范合同履约风险，提高合同履约工作效率，可以从以下几方面加强管理。

一、使用案例教育，强化法律意识，尤其提高对合同法等经济法律法规的认识和理解

在市场经济环境下，企业在生产、经营、管理活动过程中大量通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。因此，在企业管理中，积极普及合同法等相关经济法律法规，使管理者掌握合同的订立、生效、构成要素、违约责任等知识，对于提高合同管理及执行效率，有着重要意义。而以经济生活中出现的合同案例为学习对象，通过对实际过程中遇到的问题、矛盾、困惑进行解析，并探讨相应的解决办法、思路、对策等，可以调动管理者学习经济法律法规的积极性、主动性和探索兴趣，使其学会由此及彼、融会贯通，从而实现事半功倍的学习效果，进而为实现合同行为等经济活动的规范管理打下良好的法律理论基础。

二、提前介入，做好合同签订工作管理

（一）深入了解签约对象，做好对签约方的资信调查

首先，做好签约方主体资格的审查。签约方是法人或其他组织的，应从以下几方面进行考察：（1）营业执照。核对对方营业执照，及其核定的经营范围，查看其营业执照的经营期限、注册资本，是否年检，可登录工商管理部门网站进行相关查验。（2）税务登记证。税务登记证是税务机关核发给企业进行经营活动的凭证，它不仅是判断合同对方能否为企业开具发票的凭据，也是验定其开具的发票是否有效的依据。税务登记证的核对可以通过登录税务局相关网站进行税号查询、核对，如果在网上无法查询，也可以打电话到注册地工商机关和税务机关询问。（3）资质证书。资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。诸如建筑行业的建筑企业资质证书，药品生产企业的药品生产许可证等，均为企业的资质证书。可通过登录相关管理部门网站核查该类证书真伪。

签约方是自然人的，应注重审查其是否具备完全的民事行为能力，可通过要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况等资料，进行实地考察和确认。

其次，做好签约方代表的资格调查。主要对以下几类人员资格进行审查，并收集相关资料：

（1）法定代表人：应提供其身份证复印件、法人印章的确认；（2）委托人：应提供授权委托书（载明姓名/名称、事项、权限、期限、签名、盖章）、委托人身份证复印件确认。

（二）规范合同文本，加强合同条款审查工作

供货合同应以书面形式定立，合同文本应规范，做到用词准确、订立合同的各方意思表示清楚，对权利义务的约定明确，避免产生歧义。对于合同构成要素，尤其是合同标的的描述、规格及质量标准的认定、合同金额及付款方式、送货条款、违约责任等重要条款，要仔细斟酌，充分考虑法律规定、行业标准或交易习惯。首先，供货产品的规格要清晰具体，避免供需要求出现差错。其次，应明确约定供货产品的质量标准、检验方法、检验期限及质量问题的处理方式，避免质量纠纷；第三，合同金额应注意大小写一致，明确付款方式、付款日期以及供货发票开具要求，避免付款风险；第四，应当注意审查违约责任中有无不平等的违约责任条款，避免合同缔约过失风险；第五，应明确约定送货地点，送货方式，运输过程中发生的费用分担方法，收货方的经办人的姓名及联系方式，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。从而为解决履约纠纷中的举证问题，防止合同履约风险提供有力的法律保障。

（三）注意合同生效要件的确认

首先，签约双方应在达成一致的合同文本上加盖单位公章，加盖的公章应清晰可辨。其次，法人代表应在合同文本法人代表处亲笔签名，由委托人签名的，法人委托人应提供有效、规范的委托书证明。第三，合同文本不得涂改，若不得已出现涂改，应由签约双方在所有涂改处盖章确认。第四，注意合同附件资料的审查，尤其是营业执照复印件的审查，签约双方应在各自提供的营业执照复印件上盖章确认。

三、建立合同管理工作机制，促进合同管理工作的规范有序

企业内部，合同从起草、签订到履约、结束，有一个流转的过程。在这个流转过程中，对各个环节间的衔接、监督与管理，对于合同的顺利实现产生着重要影响。因此，应在企业主动建立合同管理工作机制，通过分解细化合同管理流程，分清工作界面，划分各个部门的权责范围，达到流程通畅、管理高效的工作目标。首先，应统一合同管理的归口部门，防止令出多头，组织混乱；其次，应根据合同重要程度做好授权管理的界面划分，严格授权程序，兼顾灵活性与严肃性，确保有效授权，提高管理效率；第三，注重部门分工与协作，明确各部门的权责范围，对重要的工作节点应充分细化管理过程，确保流程畅通；第四，建立履约跟踪机制，设立专人跟踪合同履约情况，及时收集并向履约管理部门反馈履约中遇到的问题及难点，管理部门应根据反馈情况及时做出分析和应对，防范履约风险。

四、加强履约风险防范注意事项的归纳、整理和知识普及

履约过程中的风险主要有以下几个方面：

（一）交货风险

交货风险常常由于货物交接过程不规范、单据缺失或确认方式无效造成。譬如，供货方对送货单据的签收规定不明确，送货单上经常只有收货方工作人员的签名，没有加盖公章，这就会在法律上产生交货义务履行与否的证明问题，因为是个人签收，很可能产生法律风险隐患。因此，在货物交接环节，应明确交接单据要求，交接单据应以书面形式设立，要求收货方提供身份证明资料，并在交接单据上签字，注明收货日期并加盖公章，或在合同中事先约定收货方指定人员签收即为有效，同时约定收货方收货应提交的资料，如授权委托书、身份证明等。另外，合同双方应约定做好及时对账确认工作，并形成严格的纪律。

（二）付款风险

对于收货方而言，付款风险主要反映在对供货方开具的发票或付款收据的审验工作上，在审验工作中，应根据国家关于发票管理办法的相关规定对发票构成要素包括出票方收票方信息、发票专用章签章、发票金额、相关价款税款的计算是否正确等等进行严格审查；对于收据管理，应规范收据格式及内容，包括收款人名称、收款金额、对应的合同名称或编号；款项是否已支付、收款方的公章等等。

（三）收款风险

对于收款方而言，应加强对付款方出具的商业票据，包括支票、商业汇票等等的审验，审验人应熟悉国家票据管理相关法律法规，重点审查出票信息、出票日期、出票金额及背书签章的有效性。

（四）信誉风险

应定期对合作对象资信情况包括主体资格情况、给付能力情况、经营情况、产能情况等等进行回访和调查，尤其对于出现公司分立合并、法人变更、重大法律诉讼纠纷等情况，更应做好密切跟踪；另外，应加强往来款项的对账管理，形成固定机制，防止出现信誉风险导致的履约风险。

（五）举证风险