医疗侵权论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇医疗侵权论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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大连疗养院的代表报告了1 000例飞行人员高血压调查分析，指出飞行人员作为特殊职业人群，精神经常处于高度应激状态，工作环境干扰影响，噪声、振动、高低气压、温度和吸烟、饮酒、热摄入量过高等职业环境特点及不良的生活习惯，均是高血压病的诱发因素，应早期进行卫生学干预，改正不良习惯，减少、降低发病率。要求各类人员做好预防工作。临潼疗养院的代表对飞行员24 h血压变异性及其靶器官损害分析，采用24 h动态血压检测仪。对32例飞行员原发性高血压患者和35例血压正常者进行24 h血压监测。正常血压呈明显的昼夜节律波动性，血压的变异性的机制目前尚不太清楚，其机制涉及以下几方面：①受脑力、体力活动的控制。②受交感神经系和迷走神经平衡的昼夜节律性变化的影响。③受人体内体液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌节律的调节。原发性高血压患者因上述调节机制中某一个或多个因素的异常，致使血压波动性异常。压力感受性反射机制对维护机体血压的相对稳定性起着重要的作用，高血压时常伴有压力反射功能降低，故血压变异性增大。国内外文献的报告，血压变异性的增大，尤其是收缩压变异性的增大是早期靶器官损害的表现之一，高血压病是现役飞行人员中停飞、停学的最常见原因之一，对飞行人员原发性高血压患者的早期诊断、健康鉴定、延长飞行年限、保证飞行安全、治疗及评价预后有重要意义。杭州疗养院的代表对改进疗养院飞行人员健康鉴定工作的建议包括：做了正确把握飞行人员健康鉴定的权限；正确认识飞行人员健康鉴定的依据；严格执行飞行人员健康鉴定程序；正确进行“个别评定”；严肃签署飞行人员健康鉴定结论；建立正确的飞行人员医学鉴定思维模式。并针对近年来军队疗养院飞行人员健康鉴定工作存在的问题，指出了改进建议及明确权限和责任。桂林疗养院的代表重点介绍了艇员亚健康状态调查，对近二年来院保健疗养的艇员进行人、出院两次“特勤疗养员亚健康调查问卷”测评，选用其中最常见的10种主要表现列表进行比较。结果艇员亚健康人数及发生率显著高于对照组，体力下降、疲倦、乏力、焦虑、睡眠障碍、情绪低落、易激动等因子分值均显著高于对照组。经过疗养期间综合疗养治疗症状较前明显缓解，艇员亚健康人数及发生率较前明显降低。提示艇员的亚健康状况不容乐观，应加强对艇员的亚健康防治，以提高艇员的健康水平。峨眉疗养院的代表介绍了他们对飞行人员心律失常发病特点及健康鉴定进行的回顾分析。指出飞行人员心律失常发病特点：高龄段飞行人员心电图异常改变发生率较高；心电图异常大多表现单一；飞行员心率变化范围大；所有飞行人员心电图异常者均无明显的心血管病症状、体征。要求对首次出现的无症状飞行人员异常心电图情况需要进行临床检查，包括病史，体检及运动心电图研究，必要时做超声心动图及相关检查，以确定是由器质性心脏病引起还是出现在基本健康或自主神经功能失调基础之上。对于原有心电图异常情况者，运动或负荷心电图对澄清或证实安静心电图这一类异常很有帮助，有许多变化，特别是T波的变化只有经过一段时间并观察以后的一系列心电图后才能评定其意义。

2 航空生理心理训练与体能训练

北戴河疗养院的代表介绍飞行员体质评价现状及改进措施。应建立飞行人员体质定量评价系统，规范飞行人员体质检查项目和评定标准，为提高飞行人员体质，提高其健康等级，提供个性化的运动处方和营养处方。对于增强体质、提高飞行耐力、延长飞行年限，是非常必要的。经过筛选初步认定介绍以下10项检测评价指标：人体成分测定仪、台阶实验测定仪、反应时测定仪、坐位体前屈测定仪、10 m×4往返跑测定仪、握力测定仪、纵跳测定仪、身高体重测定仪、肺活量测定仪、旋转平衡测定仪。杭州疗养院的代表探讨PHP动作与L-1动作的抗荷效果，介绍采用YD-1地面加压供氧锻炼器，对保健疗养的64名高性能战斗机飞行员分别进行PHP动作、L-1动作训练。利用肱动脉收缩压及心眼距，按公式计算出飞行员的抗荷耐力，并将两组的抗荷效果进行比较。结果采用PHP动作、L-I动作的两组飞行员的抗荷耐力均达到了9 G，并能维持10 s，PHP动作训练组的飞行员反映较L-1动作组完成得省力、轻松。为了提高高性能战斗机飞行员的抗荷耐力，提高适应飞机高增长率、高载荷、高角加速度和高认知负荷的能力，主张飞行员采用PHP动作。

3　疾病矫治

临潼疗养院的代表介绍了他们采用矿泉浴加药物对飞行人员高脂血症的疗效观察。因高脂血症是发生动脉粥样硬化、冠心病的主要危险因素。资料显示，飞行人员患高脂血症呈增高趋势，采用矿泉浴加药物联合治疗，起到加速药物吸收、转化、增强脂质代谢、抑制胆固醇的吸收、促进排泄的作用，比单纯药物降脂效果好。使治疗高脂血症，预防冠心病、动脉粥样硬化的发生朝有利方向发展。青岛第二疗养院的代表对海勤人员疾病谱变化趋势做了调查分析，在统计1 911名海勤人员中，运动系统疾病640人，发生率占33.49％。运动系统疾病包括颈椎病、腰肌劳损、腰椎间盘突出、关节炎、肩周炎、腰腿痛、外伤、坐骨神经痛等。另有资料显示，高脂血症、脂肪肝在海勤人员中呈上升趋势，前后10年相差、增长26.75％和12.31％。消化系统疾病近10年呈明显下降趋势。通过前10年组与后10年组疾病谱分析，除运动系统疾病仍占第1位外，前5位的顺序从第2位开始发生明显变化。高脂血症从前10年组的第8位上升到后10年组的第2位，脂肪肝从第10位上升到第3位，而消化性溃疡从前10年组的第3位下降到后10年组的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人员疾病的防治重点应转移到预防运动系统疾病、心脑血管疾病以及消化系统疾病方面上来。海勤人员所处在的舰艇部队是担负海上对敌作战的主要力量，保障海勤人员的身体健康，对提高部队战斗力具有重要意义。

4　特勤人员医学心理研究

大连疗养院的代表着重介绍军事飞行员应对方式特点和自我和谐的关系。调查结果显示测量的军事飞行员使用最多的应对方式是解决问题，其次选择的是求助、退避、合理化、幻想、自责，说明军事飞行员大多数采取成熟型的应对方式。这就要求在对军事飞行员心理素质训练和心理健康教育中，应注重多种因素，一方面从培养良好的自我和谐性入手，另一方面着重培养飞行员在各种应激事件下正确积极的态度，形成正确的认知与评价，从而能够采用解决问题一求助的成熟型应对方式，提高军事飞行员的心理健康水平。杭州疗养院的代表分析潜艇远航中艇员的非健康心理状态，分别是烦躁状态、压抑状态、焦虑状态、恐惧心理。产生的主要原因是远航中的工作环境，远航中的生活环境。心理调节及疏导有限。采取的对策：积极有效开展心理卫生宣教和训练；完善远航期间文化活动设施和设备；物质准备充分合理。同时分别介绍飞行员家庭子女对婚姻质量贡献性研究；影响飞行员食欲的心理社会因素研究和军队跳伞运动员应对风格与人格特征心理健康的相关性研究。总之要提高特勤人员的心理健康应针对心理健康水平、个性、生活事件、社会支持、社会交际等因素，采取合理的应对方式，增强心理适应能力和缓解由应激造成的心理紧张是非常重要的。

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一、引言

科技的发展，对于医学这门探索性学科，带来了很大的推进与改变，越来越多的医疗技术的出现，给许多患者带来了福音，但由于其技术本身的缺陷性，使得这些先进医疗技术在治病救人的同时，也在提供着一种“缺陷”服务，成为了一把双刃剑。然而医患关系作为一种特殊的社会关系，医生与病人之间一旦产生基于医疗纠纷，解决起来异常棘手。因此，对于医疗技术损害，亟需一个公平合理又有效的损害赔偿及举证责任制度，在此，作者着重通过对《侵权责任法》的理解，对我国医疗技术损害举证责任制度进行解读。

二、医疗技术损害责任概念

医疗损害纠纷相关立法在我国有近三十的历史，涉及到的法律法规包括《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以及最新出台的《侵权责任法》。

医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过时，造成患者人身损害的医疗损害责任 。这种医疗损害责任的构成，必须具备医疗技术过失的要件，例如：诊断过失损害责任、护理过失损害责任。医疗技术损害必须以医疗过失为前提，表现在未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。因此如何认定诊疗行为没有达到当时的医疗水平就极为重要，成为认定医疗技术过失的关键。《侵权责任法》第54条是医疗损害责任的一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这表明，《侵权责任法》中明确规定了医疗损害责任的归责原则实行过错责任原则。同时，《侵权责任法》第57条和第58条也对医疗技术损害责任作了具体的规定。

三、各时期的医疗技术损害责任分配制度

在我国医疗损害纠纷立法的近三十年当中，关于医疗纠纷举证责任分配问题的规定不尽相同。其中，因为医疗侵权行为概念的表述以及相关概念的内涵和外延都不统一，使得对现在所谓医疗技术损害举证责任的研究变得异常困难。但是不可否认的是，无论采用何种概念，由医疗技术事故所引发的侵权行为至始至终都是存在的，相应举证责任分配制度也可体现在不同时期的不同法律规范之中。

早在1987年1月1日生效的《医疗事故处理办法》中，对医疗事故责任范围（包括医疗技术事故）进行严格限定并采取绝对的过错原则，使得在举证责任的分配上实行“谁主张，谁举证”的分配制度 。基于绝对的过错归责原则，医方没有提供病例的义务，因此患方完全承担诉讼中所主张请求的全部举证责任。这样一来，本来患方所掌握的证据就极其有限，可期待的唯一重要证据——病例又被利益相关者依法合法掌握，连本应最容易被证明的医方损害行为本身都不能予以确定，想通过患者自身努力获得赔偿，几乎不可能实现。在这一历史阶段，患者一方明显承担了过重的举证义务，使得患者在认定医疗事故就已非常困难的情况下即使获得认定，也很难获得理想的损害赔偿。

随着医患矛盾的逐步突出，各地因医疗纠纷所产生的暴力争斗时有发生，因此使得立法者开始酝酿新法律法规，用来规范医患纠纷中的举证责任分配。2002年4月1日起正式事实的《证据》第4条第（八）项明文规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。从此，我国医疗技术损害责任进入了“举证责任倒置”时期。

举证责任倒置规定有效地缓解患者在医疗损害纠纷中的举证难问题。但在设计医疗损害责任制度的时候，还存在着更重要的第三方利益——全体潜在患者，即全体人民的利益 。因为每一个人都必定会成为下一个潜在患者，会造成一定后果，一方面是在医院承担过重的赔偿责任后，采取消极的医疗行为，如采用过渡检查，消极治疗的办法；另一方面在一定程度下，长时期的消极医疗行为必定影响医学的进一步研究，也阻碍了医学技术的发展。

因此，寻求一个能够医患纠纷的举证责任分配的合理规定，变得尤为重要。新出台的《侵权责任法》第54条、第57条和第58条的规定中可以看出，医疗技术损害的归责原则是一般过错原则，实行“谁主张，谁举证”的分配规则，但同时存在过失推定的三种情形，即（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

四、《侵权责任法》的进步意义

《侵权责任法》中对医疗技术损害责任的举证责任分配修改是有进步意义的，主要原因有：

1.对于适用一般过错原则的医疗损害责任，本应由受害人一方负举证责任，在不违反一般过错原则的举证责任分配制度的同时，规定了特殊情形下适用举证责任倒置，更为合理。2.第三方利益。从医疗机构角度考虑，如果要对每一位患者存在的潜在危险都负有证明自己本身不存在过错的义务，未免过于苛刻。针对病情如果同时存在两种治疗方法，一种高治愈率高风险，另一种效果低下风险较低，医疗机构会产生可能承担医疗损害责任的负担，从而致使医疗机构在接待患者时首先考虑的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的责任分担上减少或者避免自己的责任。更重要的是，患者也不能够在第一时间获得救助，长此以往，最终需要买单的还是广大人民群众。

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一、医学上对过度医疗行为的定义

过度医疗行为首先是一个医学问题，而后通过《侵权责任法》的制定方被纳入法律调整的视野，因此在就过度医疗行为进行侵权法意义上的分析和探究之前，援引一些医学理论对该行为的定义和看法，对于我们透彻理解该行为的内涵的外延是很有帮助的。国内较早对过度医疗进行研究的学者，张忠鲁医师认为，临床上过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程，称为过度医疗，主要表现在：（1）患者遭受额外的风险或损伤；（2）诊疗费用不适当增高；（3）整体医疗资源的不适当使用。杜治政先生认为，过度医疗是与适度医疗相对立的，由多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。还有学者认为，过度医疗就是指在医疗过程中，医务人员在非医学目的的驱使下，违背临床医学规范和伦理准则，而提供给患者的不能为其提高诊疗价值，只是徒增患者本人及家庭的经济负担和社会医疗卫生资源耗费的不良诊疗行为。上述观点向我们展示了医学界对于过度医疗行为中所谓“度”的判定的各种标尺，其中“诊断实际需要说”和“伦理说”较为主观化，医学规范标准相较而言则更精确，可操作性更强。立法者在制定《侵权责任法》的过程中，在六十三条中采用了医学规范这一单一标准，应该是更多地考虑到维持侵权法的可预测性和权威性，但医疗行为的复杂性和人类的体质差异意味着规范化的诊疗规范不能完全概括人体在临床上的全部病理特征，因此笔者认为应当在立法上采取以规范化的诊疗规范为主，兼采临床上普遍运用的未纳入规范性文件的医疗习惯。

二、过度医疗侵权行为构成要件的特殊性

自从《侵权责任法》颁布实施以后，过度医疗行为也纳入到侵权法的调整范围内，成为第七章医疗损害责任的一个子类，即过度医疗侵权责任。过度医疗行为应当具备主观过错、违法性质、损害事实以及事实和行为之前的因果关系四个要件。笔者认为过度医疗侵权行为应当被定义为，医疗机构及其医务人员在疾病治疗和诊断过程中，违反诊疗规范和职业上的注意义务，故意实施过度诊断治疗措施导致被侵权人遭受人身和财产损害并应承担相应法律责任的行为。其中，主观过错是过度医疗行为区别于一般的医疗过失的特殊点。

医疗机构及其医务人员在多数情况下按照过错归责原则承担责任，但过度医疗行为的过错形态又与一般医疗侵权行为存在不同。在一般的医疗侵权行为的过错形态中，过失占据绝大多数，即医务人员未尽到其职业上的注意义务，应当预见其诊疗活动将给患者造成生命权或健康权的损害，因为疏忽大意或者过于自信未能预见的心理状态。在实践中，过度医疗行为表现在医务人员为了获取非法利益，或是为了规避诉讼风险进行防御性医疗，主动实施无任何诊疗价值的检查和治疗，上述行为均只能在医务人员主观故意心态下才可能发生。因此，笔者认为，过度医疗侵权中的主观状态应当仅仅包括故意，即医务人员在诊疗活动中，出于非医学目的，明确违反法律法规、行政规章和诊疗规范，应当预见到其行为会给患者造成人身和财产损害（即增加患者不必要的医疗支出），并希望或放任结果发生的主观心理。

三、法律解释学对“诊疗规范”的理解

过度医疗侵权责任在符合类型化的医疗损害责任构成要件的同时，也具有自己的一些特殊之处，而《侵权责任法》第六十三条中“诊疗规范”的涵义则是理解这一类特殊医疗损害责任的关键。应当遵循民法解释学的相应规则，对“诊疗规范”一词进行解释。具体做法是，以横向的文义解释在整个《侵权责任法》文本中对“诊疗规范”一词进行对比，通过对“诊疗规范”的体系强制，来探寻该法律术语的立法本意。

广义上的诊疗规范，通常是指医务人员在诊断和治疗疾病的过程中，根据医学理论和临床实践，对一类疾病形成的通常情形下的处置方法。在《侵权责任法》的条文中，有三处曾经出现“诊疗规范”一词，分别为第五十八条第一款第一项、第六十条第一款第一项和第六十三条，其中第五十八条第一款第一项的“诊疗规范”带有前缀修饰，即“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，通过对这一条文进行语义分析可以看出，该条强调的是“有关诊疗规范的规定”，通过“规定”二字限定了“诊疗规范”的范围。其次，对于“规定”一词的理解，笔者认为其应当被定义为一个行政法学中的范畴，即行政规定，意指行政法规和规章之外的一类规范性文件。其特点是：（1）不具备行政法规或者行政规章所具备的法的外在形式；（2）调整对象不特定；（3）反复适用；（4）对权利义务进行安排。因此，《侵权责任法》相关条文条所指的“诊疗规范”，应是以规范性文件为载体的调整医务人员行为的相关规则。

2006年，国家卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部三部委联合委托中华医学会，由其各医学分会制定了相关的《临床诊疗指南》，至今出版发47个分册，涉及临床各主要学科，类似的还有同年卫生部委托中华医学会制定的《临床技术操作规范》。上述《指南》和《规范》是卫生行政部门委托有关组织起草，调整医疗行为的、可反复适用并影响医疗机构和医务人员权利义务的规则，因此应当被认为是具有规范性文件效力的诊疗规范，可以作为判定过度医疗行为“度”的标准。

在一般的医疗侵权行为中，依据《侵权责任法》第五十七条和司法实践，对医疗过失的认定标准主要是依据当时的医疗技术水平，医务人员应尽到的合理的职业上的注意义务。在民法理论中，注意义务是过失判定的基准，因一般医疗侵权行为绝大多数为过失，“注意义务标准”可以很好地发挥效果，但在仅仅以故意形态构成的过度医疗行为中，适用该标准就会显得格外牵强。笔者认为，诊疗规范应是判断过度医疗的唯一标准，但对于诊疗规范的范围的理解，不应当只限定于以规范性文件形式确立的诊疗规范，如前文所述的《指南》和《规范》，还应当包括非规范的，符合临床经验和医学理论的惯常医疗规则。究其原因，人类个体的体质差异、导致疾病形成的客观条件不尽相同，而医疗技术又是不断发展进步的，因此以规范形式确立的诊疗规范难免陷于滞后和僵化，而将规范性文件和实践中的诊疗“习惯”相结合可以很好地保证兼顾稳定性与灵活性、原则性与特殊性，避免特殊情况下的个案不正义。

四、归责原则

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关键词：医疗过错；认定标准；探究

当前我国医疗纠纷多发,而解决医疗纠纷的关键在于如何认定医疗过错。但是在实践中我们发现关于医疗过错认定的标准却是长期以来大家有争论却一直没有定论的问题,本文在借鉴理论界对该问题研究的基础之上,通过比较目前中外各国关于医疗过错认定标准的理论与实践，来探讨我国到底应该如何在实践中认定医疗过错，希望能对此问题的解决有所裨益。

一、医疗过错的概念界定

2009年公布的《侵权责任法》确定了医疗损害责任的归则原则是过错责任原则，由此确定了医疗过错作为医疗侵权责任构成主要要件的地位。因此，医疗过错的认定是确定医疗损害责任的最为重要的因素，即认定医疗责任的关键就在于对医疗过错的认定。

所以，目前理论界通说认为，医疗过错指的是医疗机构和医务人员在诊疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体伤害的情形。

二、各国医疗过错认定的标准理论

（一）英美法系认定医疗过错的标准——“一般理智之人标准”（the reasonable person）

英美法系在侵权法领域采用“一般理智之人的标准”对行为人是否违反了注意义务进行判断。所谓一般理智之人，又称通情达理之人，实际上是一个假想出来的人，即是理性的和谨慎的人。而在医疗认定领域，“一般理智之人”被一般理智医师（the reasonable physician）所代替，这里即是引进了专家证人制度。

该项判断标准是通过一系列的判例而确立的。具体内容包括以下三个方面：① 医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意水准, 而不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准, 也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准 。②判断某一医生的行为是否有过错，并不要求该医生的行为得到全部医疗同行的承认，而是只要他的行为被一种医疗实践或者医疗观点承认即可以作为其没有过失的强有力的证据。因为在医疗领域中, 往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点。相反, 如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点, 那么, 他就很可能被证明为具有过失。如果有一部分职业者认为 某医生的行为是错误的, 但是另外有一部分医生却认可该医生的行为的话, 就不能证明该医生存在过失。③法庭对医疗过错的审查具有最终决定性，也就是说即便医生的行为得到了一种被同行广泛接受的医疗实践或者医疗观点的承认，但如果法庭审理认为这种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点本身是有过错的话，该医生的行为也会被认定有过错。即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致, 就可以决定被告没有过错。这里我们可以看到，实际上法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，并且可以确定其本身就具有过失的。这时法官就会介入，并谴责这种医疗实践或医疗观点, 符合这种医疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有过错。

（二）日本的医疗过错认定标准——“医疗水准理论”

该理论最先由学者松仓丰治提出，认为判断医生注意义务违反的标准应该是“医疗水准”而非“医学水准”，即认为“诊疗当时临床实践的医疗水平是医师注意义务的内容”。而医学水准主要是指医学理论发展所达到的水平，是一种理论上的标准，而非实践中的标准。从医学水准到医疗水准的转变是在日本判例基础上发展起来的。

松仓丰治的这种见解被“最高裁判所1982年高山红十字会医院案判决”所采纳，也得到了医学界和法律界的一致赞同。目前“医疗水准”已成为日本学说及审判实务上对医疗过错认定标准的共同见解，并在不断发展完善自身内涵。

“医疗水准”是指一种应该尽到医学专业人员应尽的钻研义务、转诊义务、劝说义务、说明义务的水平，“是医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准 。可见，在日本，医生因为其所负有的高度注意义务，而应本着专家的“医疗水准”，履行其“最善的注意义务”。如果医师未尽该医疗水准所应尽的注意义务即构成医疗过错，则就应该承担医疗民事责任。

三、我国认定医疗过错标准的理论

我国学者对于医疗过错认定的标准主要依循日本的医疗水准说，主要围绕着“医疗注意义务”和“医疗水准”展开讨论。

（一）王利明教授——“中等偏上”的标准：即认定医疗过错应结合医疗行业和职业特点所确定的“中等偏上”标准是作为一个合理的和谨慎的医师应有的注意，这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过错。

（二）学者龚赛红——“抽象标准”和“具体标准”相结合

学者龚赛红在《医疗损害赔偿立法研究》中指出在司法实践中认定医疗过失，应该结合具体标准和抽象标准，这样才能得出适当的结论。抽象标准具体就是指医疗水准，而具体标准则是结合医生的注意义务来判断是否存在医疗过失。即在以“医疗水准”作为认定过失的一般标准的基础上，认为还应考虑医疗的专门性因素、地域性因素和紧急性因素对医疗过失判断产生的影响。这种认定医疗过错标准的方法目前在我国医疗过错的认定中得到了广泛的应用。鉴定机构在对医疗过错进行鉴定时参考的就是该种做法。

四、我国《侵权责任法上》关于医疗过错认定标准的相关规定

杨立新教授认为医疗损害分为医疗技术过失损害、医疗伦理过失损害和医疗产品损害，而对于不同的损害实行不同的过错判断标准。具体如下：

首先，医疗技术过失标准——借鉴日本“当时的医疗水准”规则。《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据该条规定，可以知道我国目前在认定医疗技术过失时采用的是“当时的医疗水平”标准，而不是医学水平。即确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准。 凡是医疗机构或者医护人员在病情的检验诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为中，不符合当时的临床医疗专业知识或技术水准的懈怠或疏忽，就是医疗技术过失。杨教授认为这种医疗技术过失的认定标准，借鉴的是日本的“当时的医疗水准”规则，是完全正确的。如果医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料行为，则可以推定推定医疗机构有过错。

其次，医疗伦理过失标准——根据医疗注意义务判定。确定医疗伦理过失的基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员的注意义务。 医疗机构及医务人员违反这些注意义务，法官就可认定存在医疗伦理过失。《侵权责任法》第55条第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。” 另根据第61条、第62条、第63条和第66条等规定，医务人员未尽告知义务，违反对危急患者的救助义务，不依法提供医疗文书和其他医疗资料，违反保守患者的医疗秘密义务，以及对患者采取不必要检查等行为，都构成医疗伦理过失。

再次，对于医疗产品损害责任虽然实行的是无过错责任原则，但是在对医疗机构承担医疗产品损害的最终责任的时候，也必须认定医疗机构对医疗产品缺陷的发生具有过错。尽管《侵权责任法》第7章对此没有规定，但对此应当适用第42条关于“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，其过错的认定，应当是对医疗产品存在缺陷的过失。

五、我国实践中关于认定医疗过错标准的具体运用

在我国实践中医疗过错的认定主要由鉴定机构或者医学会来认定，法官判决的做出，主要依照鉴定结论。而鉴定机构鉴定报告的作出，主要是在医疗过失的抽象认定标准的前提上，针对不同医疗行为的具体医疗注意义务而分别加以认定。

(一) 违反一般医疗注意义务的过错：

1.诊断行为的过失。诊断行为的过错在医疗实践中主要表现为误诊。

2.治疗行为的过失，治疗行为过错，表现在一般治疗、手术、麻醉、注射、用药等各种治疗行为的过错。

（1）一般治疗：在治疗过程中，要求医师按照当时的医疗水准，对患者进行对症治疗，如选择适当治疗方法、适合的治疗时期，并向患者作充分说明并经患者及其家属同意，尽到谨慎小心的治疗注意义务，实践中治疗过失行为主要表现为延误治疗、错误治疗。

（2）手术行为过错一般包括手术前判断过失、手术进行中的过失和手术后管理过失。

（3）麻醉行为过失：麻醉过失行为一般因麻醉准备工作不充分、麻醉操作不当以及手术后麻醉处理不善等原因造成的。

（4）注射行为过失：注射过程中一般要求医师严格遵循注射操作规程、详细询问患者既往过敏史及有关情况，并注意及时检查、谨慎观察。实践中注射过程中的医疗过失行为要包括注射部位选择错误、注射药品使用错误、注射器消毒不严错误、注射引休克的过失等。

（5）放射治疗行为过失：医师在运用放射线为患者进行治疗时，更要谨慎小自，尽到高度注意义务。如须依照疾病的状况及其他有关因素正确判断是否使用，使用过程中应对放射线射量、放射部位、放射方法等作出正确选择。”

（6）用药行为过失：实践中常见的用药行为过失主要有违反用药原则的过失、用药剂量不当的过失、错用药物的过失、用药方法错误的过失、忽视药物过敏的过失、使用过期药物的过失等。

3.采血输血行为过失：采血输血过程中医师的注意义务一般包括按照有关法律法规和输血技术规范要求，针对患者病情谨慎判断是否应采血或输血、认真检查核对血型和血液，严格检验和化验血液等等。若医师违反上述应尽的注意义务，即可认为存在过失。

(二)违反特殊注意义务的医疗过失

1.说明过失。说明过失指的是医生违反了其在诊疗、手术等医疗行为的过程中没有或者没有充分履行其对患者或者其家属的说明告知义务。《侵权行为法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

2.转诊过失。转诊过失主要指医务人员对符合转诊条件的患者未尽到转诊义务而被认为有过错。

3.保密过失。《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”基于诊疗活动的特点，医务人员在诊疗过程中极易掌握患者的隐私，医疗机构及其义务人员应负有保密义务。

4.拒诊过失。一般情况下医疗者依据其诊疗能力、医疗设备、医疗技术水平等，可以拒绝对患者进行治疗，但对于危急患者的就诊，医院必须采取紧急救治措施，不得拒绝急救处置，若有违反即应承担损害后果。

(三)其他医疗注意义务违反的过失

1.违反记载和保管病历资料义务的过失。实践中，医务人员违反记载和保管病历资料的行为很普遍。如病历记录不完整、涂改病历以及拒绝向患者依法提供病历等。我国《执业医师法》、《医疗机构病历权利规定》、《病历书写规范》、《侵权责任法》都对此作了专门规定。

2.医疗机构的组织义务

医疗机构应进行规范化管理，组织良好的医疗服务体系，应在包括科室设置、医疗设备、药物提供、医务人员的技术素质和道德素质培养、就医环境等多方面提供规范化医疗服务，履行应尽的高度注意义务。如某医院疏忽管理，造成急诊患者从推车上跌落的过失行为，虽为给患者造成损害，但违反了普通医师应尽的管理义务，应认定为医院存在管理上的过失。

综上，国内外理论界在探讨医疗过错的认定标准时基本上都采用的是“医疗水准”，即医学实践的水准，而非医学理论发展的水准，只是在司法实践中关于如何操作并认定医疗过错标准存在着不同程度的差异。本文从理论的角度出发，并立足于实践，在借鉴国内外理论研究的基础上，结合我国医学实践，梳理了我国目前医疗过错认定当中的普遍做法，以期对进一步研究并运用该理论做出有益贡献。

参考文献：

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篇（6）

一、不必要的检查的成因及判断标准

“不必要的检查”是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。是超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查、过度治疗（包括药物治疗、手术治疗）、过度护理。过度医疗的行为表现在：不该住院治疗的住院治疗，不该做的检查做了检查，不该手术治疗的手术治疗，不该用贵重药品的用贵重药品，不该用贵重耗材的用贵重耗材。

（一）不必要的检查的成因

1．卫生资源配置条块分割、失衡。卫生机构重叠设置，各单位医院、部门医院、地区医院自成体系，为了生存，为了得到更多的财政补贴、竞争优势或其他利益，医疗机构都注重向大规模、高精尖方向发展，结果之一就是大型医疗设备的超量配置。高精尖设备要回收成本创造利润只能通过多检查多化验。

2.医生的双重角色和利益驱动是根本原因。医生往往即是卫生服务的提供者又是医疗服务消费者的人，他们利用患者的无知，实施大量检查以达到创收的目的。当然这一现象的存在也与医院的管理体制存在不可否认的关系。一些医院将医生的工资与医生对病人开的检查项目多少、价格高低挂钩，病人进行检查的数量越多价格越高，医生的工资就相应地提高。

3.由社会心理原因造成的“自卫性医疗”是重要原因。医疗具有高风险性，患者可能由于医生医术、医德和沟通技巧等原因与医生发生纠纷。由于诉讼的恐惧心理，医生在诊疗时往往谨小慎微，为避免遭受指责，便采取“自卫性医疗”或“防御性医疗”，对患者做所有可能的化验或检查。尤其是举证责任倒置出台后，过度检查的情况更加普遍了。医疗机构及其医务人员为了保护自己，采取对患者进行不必要的检查的措施，既用患者的钱为自己保存了诉讼证据，又增加了医疗机构的收入。

（二）不必要的检查的判断标准

不必要的检查有何判断标准呢？具体来说有二：

第一，违反诊疗规范而实施的检查。诊疗规范是医疗行业对于诊疗操作过程的经验总结而提升出的行为规范，代表了相关诊疗行为的基本操作要求，因此违反诊疗规范本身就说明医务人员违反了诊疗义务，此种情形下实施的检查就是不必要的检查。医疗行为是一种技术性很强的职业行为、专业行为，我国各级立法机关、行政机关制定了大量的规范诊疗行为的法律法规规章，违反其中任何一项，即是违反诊疗规范。

第二，虽然诊疗规范中并未明确说明，但根据一般的医务人员的判断所实施的检查手段属于超出了疾病诊疗的基本要求，不符合疾病的规律与特点，或不属于临床医学界公认的最可靠的诊断方法，或者检查费用的支出超出了疾病诊疗本身的要求，形成过度消费。

二、不必要的检查的侵权归责原则与举证责任

（一）医疗损害责任的三种不同类型及其归责原则和举证责任

新的《侵权责任法》借鉴法国医疗损害赔偿法的立法经验，把医疗损害责任分成三种不同类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

1.医疗技术损害责任是医疗损害责任的主要类型，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。

2.医疗伦理损害责任是医疗损害责任的基本类型之一，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

3.医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。

这三种类型的损害分别适用不同的归责原则和举证责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。对于医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错，都应当承担侵权责任。而对于医疗伦理侵权，则在诉讼中，对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明，由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定，即在患者一方证明了存在医疗违法行为、损害事实和二者之间具有因果关系之后，就认为医疗机构具有过错，从而将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构，医疗机构一方认为自己不存在医疗过失，须自己举证证明自己的主张成立，否则应当承担赔偿责任。

（三）不必要的检查的归责原则和举证责任

不必要的检查作为医疗伦理损害的一种，当然也适用过错推定，受害患者能够提出证据证明自己的损害和医疗机构的检查行为违法，同时证明这二者之间因果关系成立，就推定医疗机构及其医务人员具有过错。因此患者方的举证责任就在医疗违法行为、损害事实以及因果关系这三方面，侵权人即医疗机构和医务人员如果认为自己的检查行为没有过错，实行完全的举证责任倒置规则，由医疗机构及其医务人员自己举证证明。能够举证证明的，不构成侵权责任，不能举证证明的，过错推定成立，构成不必要的检查的侵权责任。

三、不必要的检查引入惩罚性赔偿的具体构想

要有效遏制不必要的检查，首先就必须在法律上明确相关侵权人的法律责任。然而，对于相关侵权人的法律责任应该如何规定，法学界人士众说纷纭，莫衷一是。王利明教授认为医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的，其所获取的检查费属于不当得利，应当返还给患者；在实施不必要的检查中给患者造成其他损害的，应当对患者承担侵权损害赔偿责任。

笔者认为，将过度检查获取的费用视为不当得利有其合理之处，但其前提应该是医疗机构及其医务人员是基于过失才实施的过度检查行为；如果医疗机构及其医务人员是出于故意，将其获取的检查费用视为不当得利并责令其返还，并不能使其受到应有的惩罚。笔者认为在《侵权责任法》第63条引入惩罚性赔偿机制，可以有效解决不必要检查侵权的法律责任问题。

（一）引入惩罚性赔偿金制度的必要性

因为惩罚性赔偿具有不同于一般民事规范的性质，其惩罚性意味着立法者的公权力对民事主体私权的限制，因此必须严格加以规制，否则，民法贯彻的自由平等精神将受到极大挑战。但是，我们不能因此而绝对禁止惩罚性赔偿制度的拓展适用。在其能否适用的问题上我们是应该保持审慎的态度，既要防止公权力对私权的过度干预，也应该区别不同情况予以不同对待。某一领域是否能适用该制度应该经过合理论证，当认为确有其必要性时，当然应该是可以适用的。但在法律已作出规定的情况下，则应严格遵守法律的规定，绝对不能超过法律规定的范围，即惩罚性赔偿只能在法律有明文规定的情况下才可以适用。我国过度检查的情况已经十分普遍，很大原因是由于对违法行为的惩罚力度较弱，因此，在医疗检查领域有必要引入惩罚性赔偿制度来大幅度提高违法者的成本，通过返还财产与惩罚性赔偿的有机结合，来有效遏制违法检查行为的发生。

（二）惩罚性赔偿在不必要检查侵权中的适用范围

认定是否承担惩罚性赔偿责任的基础是行为人的主观恶性程度。行为人主观恶性程度的高低主要从两方面来确定：一是行为人主观过错程度，即是故意还是过失；二是行为人希望发生损害后果还是预见可能发生损害后果而未能避免。所以，我们认为在医疗检查领域运用惩罚性赔偿应该主要考虑行为人的主观恶性程度，对于故意实施不必要检查的行为人予以惩罚性赔偿。

这也符合我国的立法状况，因为从《消费者权益保护法》到《食品安全法》，我国惩罚性赔偿主要适用于故意行为，一般不适用于过失行为。又因为不必要的检查侵权责任使用的是过错推定原则，因此，原则上，实施了不必要检查的侵权人一般都应当承担惩罚性赔偿责任。但是我们也要考虑到例外情况，即在侵权人能够证明自己是基于过失才实施了不必要的检查的情况下，如果仍对其施以惩罚性赔偿不免有加重侵权人的责任之嫌疑，而且也与行为人应当承担的法律责任不相适应。对此，笔者认为应当区分不同情况不同对待，行为人是过失实施了不必要的检查的，责令其返还不必要检查的费用即可达到弥补受害人损失的目的，没有必要再对相关侵权人施以惩罚性赔偿。

篇（7）

    一、责任保险 

     

    责任保险,指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险,又称为第三者责任险。《保险法》第50条规定:责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。按保险标的的不同,可将其分为雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险和公众责任保险等。 

    根据《保险法》的规定,责任保险的保险标的显然属于民事责任,后者又包括侵权责任和违约责任两种。由于违约责任可以通过订立信用保险合同或保证保险合同来解决,因此责任保险的保险标的即是侵权责任。 

    一般认为,1855年英国铁路乘客保险公司向铁路部门提供铁路承运人责任保险,是历史上首次出现责任保险。1875年,英国又出现了马车第三者责任保险,可以看作是汽车第三者责任险的先导。随着工业生产的不断进步,责任保险的范围也不断增大,其在社会生活中的重要性也日益突出。而如前所述,责任保险以被保险人对于第三者的侵权赔偿责任为保险标的,这使得其和侵权法之间产生了冲突。主要表现在以下两个方面: 

    1、 责任保险使侵权责任社会化。侵权责任本应由侵权行为人来承担,但责任保险使得侵权行为人(即投保人)的侵权责任转嫁给保险公司,并通过保险公司这一媒介转嫁给整个社会来承担。 

    2、 责任保险使侵权法的损害赔偿功能发生变化。侵权损害赔偿责任一方面是对受害人的补偿,另一方面又是对侵权人的一种惩戒。责任保险虽然使受害人的损失因有了保险公司作后盾而能得到保证,但也使得对侵权人的惩戒变得徒有虚名。 

    从上述两个方面出发,很容易产生这样的疑问:责任保险是否在变相的鼓励人们放弃谨慎小心的生活态度?其最终结果是否有益于社会?本文将运用法经济学方法对上述疑问进行回答。 

    二、法经济学 

     

    法经济学是用经济学的方法和理论,主要是运用价格理论,以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简单的来说,法经济学就是用经济学的方法来对法律问题进行分析的科学。 

    1、世界上的资源是有限的,而人的欲望则是无限的,这就决定了每个人在进行任何满足自己某种欲望的行为之前,都会通过理性的思考做出选择。 

    2、每个人在进行各种日常生活的行为(感情生活除外)时,都会进行成本和收益的分析,并做出最有效率的选择。而整个社会在进行某种抉择之时也会进行成本和收益的分析,做出最有效率的选择。 

    科斯在1960年所发表了论文《论社会成本》,被认为是法经济学研究的里程碑。在该文的开篇,科斯提出,“传统的(分析)方法总是使得所做决定的性质变得模糊不清。当A给B造成了损害之后,在需要做出判断时,惯常的思维方式会这样考虑:我们应当如何抑制A?但这样的想法是不正确的,因为我们所面临的问题具有相互性:消除了对B的损害即意味着对A造成了损害。因此,我们应当做出的判断应该是:是否应允许A损害B,或者说是否应允许B损害A?问题的关键在于避免更为严重的损害。”这就是法经济学的思维方式,即以是否具有效率作为判断法律问题的标准,而非仅仅是以公平和正义作为标准。着名的科斯定理也是由该论文所推出的(科斯并没有明确提出):只要财产权是明确的,并且其交易成本为零或者很小,则无论财产权的初始状态为何,市场均衡的最终结果都是有效率的。然而现实之中任何交易的成本都不可能为零,并且交易成本往往都很巨大,人们无法将其忽略。由于实际的交易成本必然为正,对科斯定理反推可得出这样的结论:最有效率的市场均衡结果必然产生于交易成本最小的情况。因此,最佳的资源配置状态就是使交易成本最小的配置状态。科斯认为,法律对于资源配置起着极为重要的最用,因为财产权利的归属往往是由法律来设定的。举例而言,物权法中的善意取得制度规定了善意第三人可以取得被无处分权人擅自处分的物的所有权,而之所以如此规定,就是因为这比相反的规定更加符合市场经济的要求,即具有效率。同样地,“法院也应当了解其判决的经济后果,并在判决时考虑这些后果”。这就是法经济学不同于传统法学的地方,后者往往是以公平正义(即道德标准)为标准,而非以效率为标准。

    三、对责任保险制度的经济分析 

     

    假设A是侵权行为人,B是无过错的受害人,A的行为使B遭受了1000元的损失。在没有责任保险的情况下,根据侵权法,A应当对B的全部损失承担赔偿责任。此时会出现以下三种可能的情况: 

    1、A有能力承担1000元的赔偿数额。 

    2、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额,但是B却有能力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。 

    3、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额,同时B也无力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。 

    在前两种情况下,A需要全部或部分承担B的损失,由于这个损失是由A或/和B自己完全承担的,所以就没有外部成本产生。此时的社会成本也就相当于A 和B之间的私人成本,即只有1000元。 

    而在第3种情况下,由于A和/或B无法承担全部的损失,B所遭受的损失无法得到全部补偿。这就意味着需要由A和B之外的人来承担无法被补偿的那部分损失,即A和B之间的活动在私人成本之外还产生了外部成本。而此时的社会成本就是上述私人成本和外部成本的总和。对B而言,其所面临的问题就是该如何使自己的损失得到完全的补偿,B获得补偿的途径的不同就意味着所产生的外部成本的不同,并最终导致社会成本的不同。可以从以下两个方面来考察这个问题: 

    (1)没有责任保险制度。但存在政府设立的某种社会救助制度,B就可以依靠该制度获得补偿。但是,这种制度往往都存在于经济较为发达的社会之中,并且该制度的设立毫无疑问也需要耗费巨额的成本。毫无疑问,此时的社会成本一定会超过1000元。如果不存在政府设立的社会救助制度,那么就只能由B自己来想办法补偿自己的损失了。要么B会无奈的接收现实,并最终无法生存;要么B会通过犯罪来满足自己对财产的需求。无论是任何一种情形发生,其所产生的外部成本都是巨大的,而最终的社会成本也必然是巨大的。 

    (2)存在责任保险制度。如果A事先向保险公司投保了责任险,那么保险公司就会代替其向B支付赔偿金。此时A和B之间的私人成本是1000元,而外部成本为零,因此社会成本是1000元。虽然在A和B之间出现了保险公司这一第三者,但是保险公司仅仅是代替A支付了对B的赔偿金而已,其和B之间并没有任何的其他关系。A和保险公司之间的保险合同关系则是另外一个经济活动,当然,这项经济活动同样要产生成本。但是,这种成本肯定要比由政府建立社会救助制度的成本要小的多。 

    当然,一个貌似合乎逻辑的推理会在此时产生:在没有责任保险之前,人们为了避免自己承担责任,会履行谨慎注意的义务来防止自己的行为可能对他人产生的损害。但是有了责任保险,由于可以让保险公司承担责任,人们就会降低自己的注意程度,从而使保险事故的发生更为频繁,导致社会成本的增加,并将其所带来的收益抵销。事实上这种推理忽略了本文之前所提过的一个基本原理,即每个人总会基于理性的分析从而作出对于自己效用最大的选择。以医生为例,假设医生A在其执业过程中的医疗事故率为5件/年,其向甲保险公司投保了职业责任险。根据上述结论,由于A因为投了保险,那么便会在执业过程中降低自己的注意程度,必然的结果就是医疗事故率增大。这样一来,至少会出现以下几种结果:首先,甲会提高对A收取的保险费。由于医疗事故率的增大,如果甲继续根据5件/年的事故率来收取保险费,则其无法从中获利。其次,由于医疗事故率的增大,政府部门很可能会因此而吊销A的医师执照。再次,很多原本想让A治疗的病人便不会再选择A,即A的潜在顾客会因为医疗事故率的增大而选择其他的医生就医。无论如何,对A而言降低自己的注意程度都是不利益的,作为理性的人A是不会选择这种做法的。 

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篇（8）

医疗高风险性特别是新医疗技术的运用带来的潜在风险，使医疗损害的发生几率随之升高。医疗损害填补问题，作为民事赔偿体系的重要组成部分而受到社会的广泛关注。目前许多国家已有较为成熟的医疗损害赔偿混合分担体系。但令人遗憾的是，多年来我国医疗损害赔偿填补制度单一，基本上由侵权法担负着分配损害赔偿的“独角戏”，既无法完成对医疗损害的填补，也无法分化医疗机构因医疗损害赔偿造成的巨大经济压力。因此，如何分化医疗损害赔偿及医疗风险，有效填补受害人损害，成为法学界和医务界面临的新课题。

一、我国现行医疗损害赔偿制度的缺陷

现代侵权法的思考方式已经从追求损害填补的中心转为损害赔偿的分散。而我国现行医疗损害赔偿制度及风险分担救济途径不足，体系尚未建立。主要表现为：

第一，单一的侵权责任法填补损害功能很难保障受害者获得实际赔偿。填补损害基于公平正义，在于使受害人获得实质、完整的填补。目前我国医疗损害赔偿也主要通过侵权法救济方式来实现，故医疗损害赔偿责任承担者(医疗机构)的赔偿能力会直接影响到受害人的受偿结果。其原因在于我国目前侵权责任制度设计上的局限性，即对损害填补制度单一，既不能完全保障受害者获得赔偿，也无法分散医疗机构所应承担的医疗损害赔偿责任以及受害者的医疗风险损害。

第二，医疗机构性质及法律地位不同，患者受到损害后索赔的难易程度不同。我国现存的多种医疗机构因其设置主体以及是否营利的性质不同，给付能力也大相径庭。虽大多数医院对医疗损害都以其自有资金给予赔偿，而大部分医疗机构属于公立、公益性非营利组织（2009年3月17日国务院的《关于深化医药卫生体制改革的意见》明确指出公立医院要遵循公益性质和社会效益原则。），其承担医疗损害赔偿责任的能力受到限制，其他医疗机构规模及经济实力差别较大，很难实现对受害人的公平救济。

第三，侵权法预防功能的有限性，使对医疗损害事件发生的预防作用明显不足。传统侵权法中预防功能仅是损害赔偿功能的“反射功能”，具有间接性，尽管损害预防胜于损害补偿，但因受多种因素影响，预防功能均受有限制[1]。医疗行为固有的侵袭性和高风险性、对人和疾病认识的有限性及患者的个体差异性，使医疗损害的发生难以避免。若科以医疗机构的责任过大，会抑制医师探索新医疗技术，转而采取防御性医疗措施或干脆放弃对损害的预防，其结果不堪想象。

第四，医疗机构难以承担因风险及不确定性因素所致损害而产生的损失，又缺乏合适的分担途径。依侵权法的责任自负原则，医方对其医疗侵权行为应依法承担相应的赔偿责任，以填补受害人所受损害。但现阶段医疗体制下，完全由侵权人(医疗机构)承担全部损害赔偿责任确实不公。实践中，一些医疗损害赔偿案件的高额判赔脱离了不同性质的医疗机构及其收费特点。这种给付方式造成医方利益的损害，又欠缺分担途径，明显降低了医疗机构创新的内在驱动力，不利于医学技术发展。

第五，医疗保障制度存在诸多缺陷，患者面对医疗风险无任何承受能力和保障。现阶段医疗保障存在诸多缺陷，如城镇职工和居民基本医疗保险与医疗需求之间差距较大，商业医疗保险发展很慢；农村基本合作医疗保险基金的“人头”缴费方式有失公平；获得贫困人口医疗救助困难；医疗保障制度缺乏规范化和法制化等等[2]。这些缺陷直接影响到患者面对医疗风险的承受能力。

综上，医疗伤害和风险的损害赔偿及补偿问题，不仅事关医患双方之切身利益，且直接影响医患关系的和谐及社会秩序的稳定。故通过社会化风险分化制度达到填补损害和转移风险的双重目的，具有重要现实意义。

二、医疗损害赔偿社会化分担的法理分析

(一)社会化分担的理论基础

传统侵权法是由个人承担风险，损害赔偿最初只在当事人之间分配，采取的是损失移转方式。进入现代高风险社会个人承担风险的能力非常有限，如何应对风险已成为现代社会需要解决的重大问题。现代侵权法已由损害分散的思想逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格功能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承担。其优点：一为使受害人的救济获得较佳的保障，二为加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社会大众，寻找有能力分散损害之人[1]。换言之，是将集中在加害人身上的损害赔偿通过一定的途径向多个人乃至整个社会分散，是集体化、社会化的损失分担方式。可见，现代侵权法其所关心的基本问题并非是加害人行为在道德上应否非难，而是加害人是否具有较佳之能力分散风险[3]。故现代侵权法在追求损害填补的同时，更加关注损害赔偿风险的分散，思考寻找那个在经济上最有能力将损害的费用加以分散的人。对于高风险的行业和职业而言，具备一定的风险分散机制是至关重要的。

依侵权法损失填补机制，医疗机构应承担因医疗过失所致的损害，因医疗意外以及并发症等无过失医疗行为所致的损害则由患者自己承担。但医疗行业仍有许多不可预防甚至无法预见的风险，医方即使尽到注意义务也无法防止和避免其损害的发生，若由患者独自承受必使患者身心俱损。故依侵权法损害分散的思考方式，寻求医疗损害风险分散机制不仅必要而且可行。

损害的分散需要一定的连接点，处于连接点上的当事人就会成为法律上损害的承担者，而该承担者可继而实现其分散损害的可能性，通过一定途径将损害进一步分散出去[4]。与传统侵权法不同，现代侵权法所承担的损害赔偿功能不再是侵权法的专利，相反，保险法等在很大程度上侵蚀或增加了侵权法的功能[5]。事实上侵权行为法本身却无法直接实现损害的分散，真正能够将损失分散的制度是市场经济本身以及其他法律制度如责任保险制度等。因此，构建医疗损害赔偿分散救济体系，必须厘清侵权法与其他关联部门如社会保障法、保险法等的交叉、补充抑或并行关系，发挥各自的不同功能，并能在分散救济途径方面相互接轨。

(二)分担模式间的相互关系

1。医疗侵权责任与保险

现代风险社会给侵权法带来的冲击突出表现为传统侵权责任的自然人、过错和不法三个基本要素，过渡为现代侵权责任中的企业、合法的危险活动和可保险性三个基本要素[5]。虽然保险法与侵权法各自独立，法官在认定加害人侵权责任时并不考虑保险因素，是否具有保险并不能成为免除侵权责任的事由，即所谓侵权责任与保险区分原则。但保险从产生之初就与侵权责任有着密切联系，特别是责任保险的兴起，对侵权法产生了深远的影响，保险与侵权法的发展具有相互推动、促进的作用。侵权责任的扩张和加重，催生和促进了保险特别是责任保险的发展；而保险的发展和运用，使被保险人因风险损失得以通过成本外化的方式转移给保险人承担，敢于面对更多的危险活动，促使侵权责任采用较严格的归责原则。正如Fleming教授所言，“责任保险对侵权行为法的发展关系属一个隐藏的说服者。”[6]另一方面，保险也对侵权法的预防功能产生影响。被保险人损害风险让渡给保险人承担，使被保险人对损害后果不再有“后顾之忧”，但也导致其缺乏积极防范损害后果发生的激励，减弱了侵权法的预防功能。当然，作为专业的风险控制与防范机构，保险公司会通过风险区分，重新形成激励机制并促使被保险人提高注意程度，转而又提高了侵权法的预防功能[7]。

医疗侵权责任的认定自然也不以是否保险为要素。医疗损害的高额赔偿使医疗侵权人负担加重，通过保险特别是医疗责任保险将损害分化给保险人，保险人再通过其他被保险人缴纳保费将损害分散给社会大众，充分发挥了保险于侵权责任法填补功能之外的损害分散功能。作为受害人的患者通过自身具有的社会医疗保险和商业医疗保险，同样可以将医疗损害分化甚至消弭于保险的损害分散功能中，而且相较侵权责任的认定而言较为简便，因而保险使患者更容易获得损害救济，侵权责任的救济途径自然减少。

2。医疗侵权责任与社会保障

社会保障来源于社会福利国家思想，以社会连带主义法哲学为基础，采取集体风险分担和无过错的法定损害赔偿的方式，从法律经济分析来看，其事故管理成本远远低于当事人之间损害求偿所发生的成本，而赔偿能力却远远大于侵权法所提供的救济范围[7]。当今社会保障法的突出特点是以国家福利为主，国家、企业、个人共建的多支柱社会保障体制，其贯彻公民权利保障、国家责任、社会伙伴参与责任以及公平与效率相结合的基本原则[8]。原则上，当人们遭受人身损害时应优先适用社会保障救济途径，只有在法定的社会保障救济不能填补受害人损失时，特别是精神损害赔偿时，受害人才能通过侵权法损害赔偿功能进行救济。可见，社会保障为人们的社会生活风险提供了强有力的国家保障。在医疗服务领域，患者遭受医疗损害时，应优先运用法定社会医疗保险如公费医疗报销、职工或居民医疗保险等救济方式填补，不足部分才能依据侵权法有关规定，通过主张医疗侵权人的损害赔偿责任实现损失弥补。因此，社会医疗保障制度越完善越发达，侵权责任救济功能就越减弱。

3。医疗侵权责任在医疗损害赔偿或补偿体系中的作用

目前各国医疗损害赔偿救济大体分为公法救济和私法救济两类，社会医疗保障如社会医疗保险、医疗救助以及医疗福利属于公法上的救济，而侵权损害赔偿以及商业医疗保险则属于私法上的救济。对医疗责任保险多数人认为属于商业医疗保险的范畴，笔者对此持有异议，理由是当医疗责任保险采用自愿投保时，可以作为商业保险来看待，但倘若国家将其纳入社会保障法范畴采取强制保险时，就不再是单纯的商业保险了，增加了公法干预的色彩。此时医疗责任保险制度兼具公法救济和私法救济功能。总之，医疗损害赔偿的有效分化需要公法和私法救济“双管齐下”，相互协力，单靠侵权法无法解决医疗损害与风险的损害问题。

需要强调的是，不论是保险还是社会保障，即使其救济功能再强大，终究不能替代侵权责任法的本质功能。其一，侵权法的认定责任功能于保险法和社会保障法所不能为。医疗保险及社会保障制度虽增强了损害赔偿能力，但当需要实施代位求偿制度时，却无法自己实现责任认定，还需依靠侵权法以最终实现责任的认定。医疗责任保险的救济方式中更以认定是否属于医院及医师责任为保险人承担损害赔偿分散责任之条件。其二，侵权责任对于精神损害的赔偿功能于保险法及社会保障法所不能为。医疗保险及社会医疗保障制度还无法填补受害人所受的精神损害，最终还需受害人依侵权责任法从受害人处获得救济，侵权责任的承担依然担任着损害填补与矫正正义的重要角色。因此，医疗侵权责任的承担不应是填补医疗损害的唯一制度或主要制度，而应与其他损害赔偿救济制度共存，发挥各自不同的损害赔偿补偿功能。

三、医疗损害赔偿或补偿社会化分担的比较法考察

目前，许多国家或地区建立了较为完善的医疗损害分担救济体系，对医疗损害赔偿责任，普遍采用医疗责任保险方式进行分散；对于国民(患者)医疗费用及医疗风险损害，则通过社会医疗保障和商业医疗保险来解决；少数国家同时建立了利用政府力量的无过失补偿制度。

(一)医疗责任保险

医疗责任保险属于职业责任保险的范畴，是医疗损害赔偿社会化分散的典型方式，许多国家已将医疗责任保险列入其法定的责任保险范围。

美国采用自保型医疗责任保险模式，对医疗机构和医务人员实行强制医疗责任保险。由医疗机构或医师协会向保险公司购买医疗风险保险，由保险公司承担处理和赔偿的责任[9]。原因在于美国医师为自由职业者，具有独立负担保险费用并承担赔偿的能力。英国医师责任保险分两种：一是政府投保型的商业保险。英国医疗服务属于福利性质，医院和医师的医疗责任保险费用由政府支付，医疗损害赔偿费用由保险公司支付，实际上属于一种社会保障制度。二是医师互责任保险，主要由医师维权联合会，医师保护协会和国民医疗服务诉讼委员会三个机构提供，提供包括责任保险、咨询、辩护及承担辩护费用和责任赔偿在内的全方医疗服务[10]。日本是行业组织投保型医师执业保险的典型代表。法律并不强制医师参加职业责任保险，主要由日本医师会为其会员医师提供职业责任保险，另外还有些商业机构销售职业责任保险给个体医师[11]。

我国台湾地区则采用“医院综合责任保险”，其承保范围既包括医方因医疗过失导致的赔偿责任，且扩及到医疗机构的公共意外责任，如建筑物、电梯、仪器或其他设施，因设置、保管、管理有缺陷或使用不当而发生之意外事故以及供应之食物饮料缺陷，而发生之意外事故[12]。这种保险适合于我国大陆就职于各类医疗机构的医师。

(二)社会医疗保障和商业医疗保险

社会医疗保障和商业医疗保险制度主要用来分散患者所受医疗损害的风险。德国一直推行强制性社会医疗保险制度，法定医疗保险是其主体部分，其医疗保险基金主要由雇主和雇员缴纳，政府酌情补贴。私人医疗保险作为补充，保障公职人员、私营业主和高收入人群的医疗需求[13]。瑞典医疗保险亦称健康保险，患者均有资格领取由地区社会保险局支付的“医疗费用补助”。其医疗保险基金来源于雇主、雇员和政府三方分担的费用[14]。英国实行全民医疗保险，医疗费用由国家税收的医疗基金和强制性社会保险费和个人挂号费及少量处方费、医疗费等构成，全体公民免费接受医疗服务[15]。美国实行医疗市场化，其医疗保险主要通过大部分私立医保险和小部分政府医疗计划来实现的，政府提供的公立医疗保险范围很小[16]。但今年3月通过的医疗改革法案，将95%的美国人纳入医保覆盖范围，这是美国历史上第一次将医保覆盖几乎所有公民[17]。

综上，几乎所有的发达国家都拥有全民医疗保险模式，政府将医疗服务作为确保的消费项目提供给全体公民，医疗服务设施部分隶属于政府，部分隶属于私立机构或个人，医疗费用的支付大多数由第三者(政府)负担，政府通过税收或企业雇主和雇员出资的渠道解决经费问题。这种全民医疗保险制度目前得到了肯定和推广，也是分散和减轻人们医疗损害风险的有效手段。此外，各国都针对贫困人群以医疗救助制度或其他保障形式来保障其健康权以及医疗风险的分散，其资金大部分来源于政府，社会捐助和慈善机构也提供一些医疗援助。

(三)无过失补偿制度

目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新西兰的全民意外伤害补偿制度以及美国的Vir-ginia州因生产所致新生儿脑神经伤害补偿制度。

瑞典于1975年开始实施的病人赔偿保险制度，与传统侵权责任并存，构成对医疗伤害赔偿与补偿的双轨制。该保险是对重大医疗伤害给予赔偿的意外险，当属无过失保险[14]。

新西兰是目前世界上唯一对人身伤害意外事件采取全面无过失补偿制度的国家，但与瑞典不同，该意外伤害补偿制度涵盖范围广泛并非只适用于医疗意外事故赔偿，且与侵权责任制度是相斥的，采取补偿单轨制，即受害人尽可能由补偿制度获得赔偿，而无法依照传统侵权损害赔偿责任向法院主张[18]。

美国1987年Virginia州“因生产所致新生儿脑部伤害无过失补偿法”确立了适用范围更为狭窄的医疗无过失补偿制度，其限于产科医院及医务人员因生产所致新生儿脑神经之伤害。补偿范围上还要求补偿的是实际医疗上必要且合理之医药费及康复保健费，但应扣除任何受害人得以自其他之医疗保险或救助系统得到之医疗及康复保健补助费[19]。

我国台湾地区“卫生署”于1988年6月30日制定“预防接种受害救济要点”，也属于一种无过失补偿制度，其目的在使因预防接种而导致严重疾病、残障、死亡者能够迅速获得救济[1]。

综上，医疗损害赔偿的分担问题已在世界范围内引起关注并通过采取多种途径的混合填补和分散制度，其中也不乏体现出一些共性因素，如医疗责任保险制度以及社会医疗保障制度等，其根源在于各国大都要面对日益增多的医疗伤害和医疗纠纷案件。因此，比较借鉴外国成熟的立法和实践经验，对构建我国医疗损害赔偿的社会化分担体系起着重要的参照作用。

四、我国医疗损害赔偿社会化分担体系构建

笔者认为，应在发挥侵权法损害填补功能的同时，设计其他损害分散制度与之协力配合，构建我国医疗损害赔偿社会化风险分散体系。

(一)建立强制医疗赔偿保险制度

实践证明，保险是最有效的风险转移制度。强制医疗损害保险制度理论上通过找到保险和侵权责任的契合点，发展和完善了侵权行为法理论。要使医疗赔偿保险发挥其应有的损害分散功能，必须完善现行的医疗责任保险制度，建立医疗责任保险和医疗意外保险制度，并实行强制保险。

1。强制医疗责任保险。即将现行的医疗责任险完善后，要求医疗机构及其医务人员强制购买。对因医方侵权行为造成受害人基本医疗服务项目内的损害，适用全面、限额赔偿原则，属非商业性保险；基本医疗服务项目以外及医患双方有特殊约定的基本医疗服务项目的损害，适用全面、全额赔偿原则，由商业性保险公司运作，属于商业性保险[9]。

对其保险资金来源，笔者认为应区分营利性和非营利性医疗机构而采取政府投保和自保相结合的方式，非营利性医疗机构的保险费，由政府作为主要承担者，医疗机构及其医务人员负担较小比例，既利于医疗损害赔偿的有效分散，也不会加重其经济负担。营利性医疗机构则采取医院和医务人员共同缴纳保费的方式，医院可以通过医疗服务产品将保险费分化给其他社会个人。强制责任保险作为公益性保险，国家有必要对其运行进行适当干预，如确定责任限额、保险范围、费率等，以真正发挥其弥补损害、化解风险的功能。还可借鉴英国医师互责任保险模式，由医疗行业协会等非营利性组织负责，其成员缴纳会员费或接受社会捐助，作为医疗责任赔偿基金，会员因医疗过失产生损害赔偿时，由该组织给予赔偿。这种模式可促使医院和医生加强自律，发挥行业监管的积极作用。

2。医疗意外保险。实践中法院常适用公平责任原则判决医方向患者补偿一部分因医疗意外造成的人身损害，将医疗意外的风险分配由医患双方共同承担。虽有法律依据但效果却不尽理想。故笔者认为，可以通过强制医疗服务提供者和接受者购买医疗意外保险，有效分散医疗意外所致的损害风险。保险资金来源可采取政府、医疗机构及其医务人员、病人、社会团体多渠道筹集，对医疗意外损害的赔偿应适用限额原则，不应适用于精神损害赔偿。

(二)建立无过失补偿制度

反对无过失补偿制度者认为，“即使于无过失补偿制度下毋需顾虑医疗供给者有无过失，仍须判断医疗行为与病患所受损害间有无因果关系，而此一因果关系的判断与过失责任下过失的判断相同困难，因此，实行无过失补偿制度亦不见得能真正减少诉讼或行政上花费。然若放宽无过失补偿制度之因果关系的认定，则无过失补偿制度可能沦为一般社会保险，致无过失补偿制度将为所有医疗所无法防止或治愈的伤害、死亡负赔偿责任，愈益加重社会大众的负担。”[20]笔者认为，这一观点过于悲观。无过失补偿制度旨在解决患者因医疗行为遭受损害迫切需要得到赔偿，但无法通过侵权救济、医疗保险等获得的情况下，国家通过补偿基金等模式予以及时补偿。因为在现代风险社会，医疗损害已不再是医患双方当事人之间单纯的风险分配问题，而是整个社会所面临的共同风险，倘若由个体成员单独面对无疑有失公平，而国家作为保障个人生活安全义务的承担者，有义务在国民遭遇医疗风险时“挺身而出”。该补偿虽无需考虑医疗服务者的过失，但补偿范围应是医疗行为所致的、可避免的损害，而非医疗风险所致。故无过失补偿制度本质上应属于国家承担的一种社会责任。

(三)完善医疗保障制度

我国现有的医疗保障体系具有一定的局限性，患者面对疾病所生之损害及费用的承受能力明显不足。笔者认为应建立和完善多层次医疗保障体系，针对不同人群、不同地区，采取不同的医疗保障形式，构建以全民医疗保障为基础、基本医疗保险制度为主体、补充医疗保险制度(公务员医疗补助、大病补充医疗保险、互助医疗基金、商业医疗保险、老年医疗保障)为延伸、医疗救助制度为托底的“四位一体”医疗保障体系。多层次医疗保障体系中的每个层次都应有特定的覆盖对象、筹集资金标准以及该层次医疗保障制度建立的目标和职能。

总之，医疗损害赔偿补偿的分担应是多阶层赔偿和补偿体系相互协力，共同作用的有机体系。在该体系建立初期，以侵权法填补损害功能为主要分担途径，随着社会经济的发展，这一分担体系也将随之改进，侵权法损害填补功能会逐渐减弱，医疗保障制度的损害分散功能将日益增强，但始终是各种制度相互配合，公平有效配置社会资源，使受害人获得更加公平、合理、有效的补偿。

注释:

[1]王泽鉴。侵权行为法第一册[M]。北京：中国政法大学出版社， 2001。 10， 8， 27。

[2]荏苒，黄志强。中国医疗保障制度发展框架与策略[M]。经济科学出版社， 2009。 12-20。

[3]王泽鉴。民法学说与判例研究2[M]。北京：中国政法大学出版社， 1998。 165。

[4]叶金强。风险领域理论与侵权法二元归责体系[J]。法学研究， 2009， (2)： 51。

[5] [德]布吕格迈耶尔。中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由[M]。北京：北京大学出版社， 2009。 32， 30。

[6]转引自王泽鉴。侵权行为法第一册[M]。北京：中国政法大学出版社， 2001。 9。

[7]朱岩。风险社会与现代侵权责任法体系[J]。法学研究， 2009， (5)： 28， 27。

[8]赵立新。德国日本社会保障法研究[M]。北京：知识产权出版社， 2008。 5。

[9]李建光。论强制性医疗损害赔偿保险制度的建立[J]。法律与医学杂志， 2005， 12(4)： 275， 277。

[10]沈思言。医师专家责任保险研究[D]。山东大学硕士学位论文， 2005。 46。

[11]杨帆，刘茜，等。日本的医疗责任保险制度及对我国的启示[J]。医学与社会， 2008， (10)： 53。

[12] [台]高添富。医师责任与保险法制之研究[D]。国立政治大学硕士论文， 1999。 58。

[13]中国社会保险学会医疗保险分会。赴德国、匈牙利医疗保险考察报告(2005年)[EB/OL]。 http： //www。mib。 com。 cn/zyzx/zztj/200706 /t38316。 htm， 2007-06-17， 2008-01-06。

[14] [台]杨秀仪。瑞典“病人赔偿保险”制度之研究———对台湾医疗伤害责任制之启发[J]。台湾大学法学论丛， 2001， 30(6)： 165-194， 167。

[15]徐新燕。中国的社会医疗保险制度[A]。 [美]斯科特博里斯，申卫星。中国卫生法前沿问题研究[C]。北京：北京大学出版社，2005。146。

[16]高芳英。美国医疗保险体系初探[J]。苏州大学学报(哲学社会科学版)， 2007， (5)： 99。

[17]杨晓。美国医改方案险过关创45年来最大变革[N]。北京青年报， 2010-03-23(A15)

篇（9）

随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。

一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足

总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。

二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足

不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。

由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。

医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。

根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。

篇（10）

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篇（11）

    一、医疗责任保险中被保险人的一般界定

    被保险人有两个基本特征:首先,必须是受有损失的人;其次,必须是享有损害请求权的人。责任保险的被保险人对保险人享有给付保险金请求权,因其对第三人依法应当承担的损害赔偿责任而受保险保障。被保险人有权请求保险人承担此项赔偿责任,基于保险责任范围内的意外事故而应承担赔偿责任时。

    对于医疗责任保险中被保险人的范围,医疗机构作为被保险人是没有疑问的,但是医务人员能否作为被保险人呢?认为不应包含医务人员的理由主要是:替代责任是医疗侵权承担责任的主要理论基础,其特点“是在替代责任人(医院)与致害人(医务人员)之间存在特定的法律关系,表现为雇佣、、隶属等职务关系。替代责任的赔偿关系表现为致害人(医务人员)与责任人(医院)想脱离,赔偿的义务主体是责任人,而不是致害人。”

    《中华人民共和国执业医师法》第19条也规定:“申请个体行医的执业医师,必须经注册后执业满五年,并按照国家有关规定办理审批手续。”这是从立法的层面确立了个人行医行为。实践中医院间的交流、医生间的交换是很频繁的,临时诊疗、会诊、多点行医,个人行医是大量存在的,如果不把他们纳入医疗责任保险被保险人的范畴,对这部分造成的事故不予理赔,对医疗机构以及医务人员是很不公平的。

    本文认为,医疗责任保险领域的被保险人应该作广义的理解,应该把一直承担保费的医务人员包含在内。我国各保险公司的现行保险条款也已经意识到了这一点。例如,中国人寿保险公司于2009年初的《医疗责任保险条款》中规定:“凡依法设立、有固定场所的医疗机构及经国家有关部门认定合格的义务人员,均可作为本保险的被保险人。”太平洋保险公司于2010年9月新推出的《医疗职业责任综合保险条款》规定:“凡属国家批准的核发执业的医疗机构及其在职(或在岗)的医务人员均可投保此险种。”

    二、保护医疗责任保险被保险人利益的现实基础

    (一)医疗责任范围的扩大

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中规定:“因医疗行为引起的侵权诉松,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。医疗机构的举证责任因《若干规定》的施行而被无限增大。2002年9月1日国务院的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)与1988年的《医疗事故处理办法》相比关于医疗事故赔偿金额的规定有大幅度提高,并重新界定了医疗事故等级,将“医疗差错”纳入第四级的医疗事故。我国各保险公司目前的医疗责任保险条款,基本都要求对医疗事故或医疗差错承担赔偿责任,增加了医疗机构的赔偿范围。2010年7月施行的《侵权责任法》第七章,医疗损害责任的立法结果是不同利益博弈的体现,立法特点是:尽量增加医方责任。例如:第58条第2款规定:“拒绝提供或者隐匿与纠纷有关的病历资料,患者如有损害,就推定医疗机构有过错。”第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求损害赔偿,也可以向医疗机构请求损害赔偿。”第63条规定:“医务人员、医疗机构均不得实施不必要的违反诊疗规范的检查。”

    (二)医疗赔偿幅度的提高

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损》)与《条例》相比,其赔偿项目较多、赔偿标准高,《条例》的赔偿项目包括11项,而《人损》包括12项,后者较前者增加了“死亡赔偿金”一项。《人损》第29条以及第17条第3款规定的“死亡赔偿金”被解释为对未来收入损失的赔偿。表明死者逸失利益的法学理论依据由“扶养丧失”说渐渐演变为“继承丧失说”,即指因受害人死亡,死者近亲属丧失了可能继承死者收入的可能性而导致的财产预期损失,因此应予赔偿的损失。在审判实践中,由于受害人的住所地不同而依据不同的标准作为死亡赔偿金的计算标准,死亡赔偿金会出现较大的城乡和地域差异。

    在医疗损害赔偿中,以“精神损害抚慰金”作为精神性损害赔偿形式,《条例》第50条第11项规定:“精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。”《人损》第18条规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精损》)予以确定。”而在《精损》第10条中规定:“精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。”《侵权责任法》第22条规定:“若人身权益遭受损害,进而导致严重精神损害的,被害人可提出精神损害赔偿。”这个规定,一是限定了精神损害赔偿的范围。界定在侵害人身权益上,仅包括侵害健康权、生命权、隐私权、名誉权等,除去财产权。二是什么情况下构成精神损害。侵权责任法把程度限定在“严重精神损害”。但是问题也随之而来,什么是“严重精神损害”,怎么界定“严重精神损害”。这都对司法实践造成了很大的障碍。

    三、强制医疗责任保险体制的构建

    (一)明确强制医疗责任保险之价值取向

    “人们基于社会连带之自觉、相互救济之需要、共同利害之基点,而使保险制度得以建立、滥觞与发展。”于强制医疗责任保险,不论被保险人有无投保责任保险之意思,均依法律之规定使其负有投保之义务,并强制保险人负有承保义务。

    首先,因强制医疗责任保险之基础仍为责任保险,责任保险有所谓“无责任即无责任保险赔偿;有责任,其责任保险赔偿额亦以被保险人损害赔偿范围为依归之基本原理”。保险人之给付系由保费所生,性质上属于被保险人赔偿责任之承担或转嫁,以减轻被保险人之负担。

    其次,扩大危险共同体的承保人数可降低保费。透过强制投保,则不论危险高低,医院皆须投保,便能大幅降低目前国内任意保险市场始终无法解决的逆选择问题。又由于其具有强制性,得因全体具同构型危险之专业者加入,在保险实务操作上较能准确预测损失频率与损失幅度,更能进一步有效降低保费。

    最后,建构强制医疗责任保险可提高医疗质量与导正医疗纠纷处理模式。医师于所承保之医疗事故发生时,保险人基于其自身之参与权而介入被保险人与受损害病患或其家属间,由于此一中间人居中处理,将使医病双方对抗的情况获得舒缓。

    (二)制定与医疗过失责任法相匹配的医疗体制改革的政策和措施

    根据2000年国务院《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》的相关规定:“我国将将医疗机构分为赢利性和非赢利性两类,非赢利性医疗机构在医疗服务体系中占主导地位;政府举办的非赢利性医疗机构由同级财政给予适当补助,并按扣除财政补助和药品差价收入后的成本制定医疗服务价格,对于非赢利性医疗机构收入实行总量控制,结构调整,在总量控制幅度内,综合考虑医疗成本、药品收入和财政补助等因素,调整不合理的医疗服务价格;实行药品集中招标采购和收支两条线。”因此,医院在医疗收入改革分配调整过程中从药品中获得高收益已经不太可能,而医疗服务价格只能小幅度上调并且最终又不得高于成本。面对不断增加的医患纠纷,司法实践中对医疗过失责任赔偿机制已经走在医疗改革之前。医院作为非赢利性医疗机构不按照市场原则经营,但要承担按照市场原则所推出的医疗责任保险费,承担法院依据民法调整平等主体间的民事行为所裁决的民事赔偿责任,长久如此,医疗机构享有的权利与承担的义务是不对的。笔者认为:“应将基本医疗责任保险和特殊附加责任保险纳入到医疗体制改革中,从医院的成本投入、风险、收入与分配机制、保费构成及分担等多角度综合实施配套政策。”

    (三)引入医疗责任强制保险的保险费的国家分担机制

    损害公平分化之概念乃是,由社会大众共同分担由经济损失造成之不利益,造成容易达成损害填补的目的,不至于使医疗方独立负担损害,而导致经营上有重大影响。如果医疗事故所生之损害,放任其存在而不予以解决,只会增加社会问题的严重性,因此必须由其它方式加以补救,对不幸遭受损害者,国家提供补偿或援助的机会。

    构建医疗责任强制保险制度系基于社会政策上之理由,系基于社会连带思想,旨在藉强扶弱实现社会扶助精神,其保险人不以营利为目的,不足之处则由政府编制预算补助。由于公益性和福利性色彩是我国医疗机构对显着特征,医疗收费也受国家宏观调控的影响,以政府投入为主,没有完全进入市场运作、按企业经营模式运营。所以,类似社会保险的医疗责任保险基金应当建立以保证医患双方的权益,一并减轻医疗机构的保费负担,增加医疗责任保险的赔偿金额,转嫁医疗机构、医生的赔偿负担,保障病患的合法权益,有利于促进医疗卫生事业健康、平稳发展。