违宪审查制度大全11篇

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篇（1）

近年来，__县纪委监察局实行案件移送审理前办案人员、审理人员双预审制度，严把案件质量关，高标准查办案件。办案人员预审制度就是案件移交审理前办案人员按审理标准对证据及办案程序等内容进行审查，严把证据质量关和办案程序关。审理人员预审制度就是案件正式移交审理前审理人员提前对案件进行审查。通过双预审制度，保证了案件证据质量，使依纪依法办案要求落到实处，案件质量得到了极大的提高，同时缩短了办案周期，提高了办案效率，使办案人员的素质得到了极大幅度的提升。在20__年以来自办的115件党政纪案件中无1起因案件质量原因当事人提出复议复审的。

一是通过一案双预审制度，保证了案件质量。首先通过一案双预审制度，确保了证据质量关。证据确凿是案件定性的基础，也是案件质量的保证，在查办案件中我们坚持客观全面、迅速及时、深入细致的收集证据。严格按审理标准办案，移送前实行双预审制度，切实保证了证据质量。在近年来自办移送审理的案件中无一起案件因证据问题要求重新补证调查的。同时收集证据中不但收集有错证据，还注意收集无错证据，在20__年调查某单位会计违纪案件中，经调查组认真调查发现，其会计业务生疏，虽然存在举报中反映的违纪问题，调查组也发现其有几处多记收入的情况，调查组全部予以了指出，避免该当事人合法权益受到损害，最后这名会计人员虽然了处理，但仍感动的对办案人员说：“都像你们这样办案，我就是受到处理也心服口服。”

其次通过一案双预审制度，确保了办案程序关。调查收集证据本身就是执纪执法活动，但执法机关调查收集证据的行为有很强的强制性，很容易侵犯调查对象的合法权益，因此严格依纪依法按程序办案就显得尤为重要。实行一案双预审制度，坚持严格履行办案程序，按规定调查取证，正确使用办案措施，认真执行审批程序，见面材料一律同当事人见面，对当事人的合理意见予以采纳。同时双预审制度加强了办案人员之间相互监督，使审理监督关口前移，确保依纪依法办案落到实处。

二是通过一案双预审制度，提高了办案效率。每个案件发生，在一定程度上对涉案地区和单位的稳定发展产生一定影响，事关调查对象的政治生命和家庭幸福，也事关办案机关的声誉和形象。因此在调查中提高办案效率，尽可能缩短办案周期就显得尤为重要。通过实行一案双预审制度，随时发现办案中证据和程序上问题，及时查漏补缺，特别是通过大要案审理提前介入，对关键证据进行审理把关，确保案件质量，提高了办案效率。在20__年查办某国营林场经济窝案中，在“两规”期间，抽调审理人员提前介入，对关键证据进行了审理，使该案在短短20多天时间内顺利结案。在近年来查办的所有案件中没有一件案件延期结案的。

三是通过一案双预审制度，强化了办案人员素质。高标准查办案件，关键要求有一支素质过硬、敢办、能办、善办案件的队伍，通过实行一案双预审制度，使办案人员在熟练掌握案件检查业务知识和技能同时，学习掌握案件审理知识，熟练运用党纪政纪法规，学会自己挑毛病、找问题，这对案件调查人员是一个极大的锻练，提高了办案人员的综合素质。同时实行审理提前介入，也让案件检查人员和审理人员有一个互相学习交流的平台，使整个纪检监察队伍的整体素质明显提高

篇（2）

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-008-01

一、宪法的实效性

宪法的实效性即为宪法对社会实际生活所产生的效力和影响，它不是靠外在的强制所，而是宪法作用的对象将宪法内在化的结果。宪法的实效性是与法治传统，宪法的稳定性和相关的宪法制度紧密相连的，文章拟对中美宪法的实效性从以下三个方面进行比较分析。

二、法治传统

一个国家法律的演进与发展无非通过三种方式：法律继承、法制改革和法律移植，前两种方式是推动法治进程的主要方式，尤其在近代以前更是如此。所以法治传统对一个国家法治发展的影响是巨大的，对法律的实效性的影响也是显而易见的。

（一）美国的法治传统

北美大陆在经过长期的发展之后，形成了不同于英国的政治、经济、文化体制，其中最重要的就是他们对于自然权力的信奉。这些受过自由思想的人通过法律同英国政府进行斗争，以维护自己的权利。又在革命的基础上建立了独一无二的民主政府和制度。他们将法律与政治融为一体，并最终将“可敬的法律框架视为这回赖以存在的骨骼”。①可以说，美国今天完备法律与政治体系正是建立在美国人民传统的法治精神的积淀之上的。

（二）中国的法治传统

中国自古强调君权至上，人治是最主要的社会治理手段，法治只是某些时候为了人治的需要而一时的倡导。儒家思想一直是封建制度成熟后的主要统治思想， “德主刑辅”“春秋决狱”“原心定罪”等一系列的法制理念以及相关的司法理念使得人们更愿意亲近与道德而对法律则避而远之，而历代以来的统治者无不规定严酷的刑罚来维护统治。所以就使得人民对法律产生一种厌恶心理，在生活中对法律唯恐避之不及。

三、宪法的稳定性比较

宪法的稳定性是其被接受、认可并信仰的先决条件，同时也是宪法效力普及的必要条件，宪法的稳定有利于宪法所规范的主体对宪法的遵守。而宪法的频繁变动，则使得宪法的效力大打折扣。

（一）美国宪法的稳定性

美国宪法自1789年制定以来已有两百多年的历史，至今也不过三十多条。他们通过慎重的方式将启蒙思想家的睿智，英国普通法的传统与殖民地自治的经验有机结合，制定出了美国第一部也是迄今为止唯一的一部宪法。正如约翰逊所说：“美国宪法是坚固的根，而不是完美的藤。”美国宪法的稳定性就在于它那深植的根，经历风雨，而从未伤筋动骨。

（二）中国宪法的稳定性

中国已经制定过四部宪法，第一部宪法制定于1954年，在之后的1975年，1978年先后制定了两部宪法，当前的宪法为1982年制定的，并经历了1993年、1999年，2004年三次大的修订，中国宪法更替如此频繁，这种现象在世界上恐怕也是很罕见的。当然这与当时的历史环境有很大的关系，可是不管怎么样，宪法作为根本大法，其基础性和根本性是任何人任何时期都必须遵守和维护的。宪法意识应该深入每个认的心中。频繁的宪法更替只会导致民众对宪法的漠视，宪法的效力也就无从谈起。

四、违宪审查

违宪审查是指由特定的国家机关根据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。②构成违宪的行为是国家机关运用公权力的行为，违反宪法的主体是国家公权力的行使者。

（一）美国的违宪审查制度

美国的违宪审查制度最早可追溯到1803年的马伯里诉麦迪逊案，在本案中，联邦法院大法官马歇尔向立法机构宣布：“宪法高于一切，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。宪法的最终解释权属于司法部门。”③此项判决开创了美国违宪审查的先河。他们用法官解释普通制定法方法和原则对待宪法，这样宪法就从高不可攀的天国来到了凡间，成为了一门“法律”的分支，遵从于日常的司法解释和实践。宪法也就有了自己使用的一套原则和判例，民众对于宪法的认识也就更加深刻，宪法真正成为权利的保障者。

（二）中国的违宪审查制度

我国的违宪审查体制为最高代表机关审查制，即由民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。包括预防性审查和事后审查，但是由于违宪审查的主体是法律制定的主体，所以当立法机关的行为违反宪法时，只能由其自身进行纠正。在实践中，由于缺乏日常的专门审查机构及具体的操作程序，并且立法机构自身任务繁重且多为自我监督，因此，违宪审查的实际效用并不太理想，而事前预防性的审查机制也使得违宪行为几乎不可能出现。

五、结论

通过对中美两国的法治传统，宪法的稳定性，民众的法律意识以及违宪审查制度的比较，我们能明显地感受到两国宪法实效性的差异，而且这也是我们所不能忽视的，当然，我们并不能否认近些年来中国在推动法治方面所做的努力。的确，美国的法治模式并非是最好的，但是美国的法治模式却是当今世界相对比较先进和成熟的，也是世界许多国家学习的榜样。当今世界是一个兼容并蓄的世界，，我们一方面要加强自身的法制建设，大力推动法治进程，建设社会主义法治国家，另一方面也要吸收人类文明的先进成果，为我所用。

注释：

篇（3）

宪法司法化又被称作宪法司法化的适用，即法院在案件裁判过程中，将宪法作为其法律依据，主要包括两方面的含义，一是法院直接以宪法为依据，对具有争议的案件或事项展开司法审查，也称违宪审查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用宪法。也即是以相关的法定职权或者特定程序为依据，国家司法机关在具体案件的处理中引用宪法或者直接适用宪法，则称为宪法的司法化。将宪法应用于司法领域，在诉讼程序中应用宪法，对于弥补普通法律中存在的漏洞以及不足，并将其作为社会关系调整的法律依据，对于全面调节各种法律关系意义重大。然而我国宪法司法化中还存在着诸多问题，阻碍着宪法司法化的进程。系统分析宪法司法化面临的困境，并找出解决对策对于促进我国宪法司法化意义重大。

1 案例解析我国宪法司法化面临的问题与困境

案例一：1999年1月19日原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。

案例二：2003年5月，湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。

新闻报道：2008年12月18日，最高院公告称，自当月24日起，废止2007年底以前的27项司法解释。记者发现，最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号赫然在列。与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。

就上述事件而言，我国宪法司法化现状不容乐观，宪法司法化还面临着诸多困境，主要表现在如下方面：

1.1 宪法本身的实施现状问题

作为我国的根本大法，在司法的具体实践中，法院在案件的裁判过程中，宪法并非其裁判的有力依据援引入法律文书中，而是多引用以宪法精神为依据制定的司法解释、行政法规以及基本法律等，因此，宪法的适用只是一种间接性适用，法院在案件的裁判中，多数都避免直接适用[1]。可见，宪法在司法实践中，并未完全发挥其实际法律效力。同时，人们对宪法性质的认识多从政治性角度进行分析，从而使宪法具有相对浓厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰显，导致多数人的宪法观念淡薄，多数人了解民法、刑法等，但对宪法却知之甚少，甚至出现了“宁可违宪，也不违法”的现象，加之司法实务界解释僵化等影响，例如最高人民法院曾对法律文书中引用法律问题的批复：“不宜直接引用”，并未对直接引用进行彻底否定，这一系列问题都影响着宪法司法化。如案例一中，就反应出了宪法适用的问题。通常而言，若在案件处理中无可适用的法律，那么法院就应在宪法、民事以及行政诉讼中就应直接引用宪法，虽然民法通则中具有“侵犯姓名权”的问题，但“受教育权”却并非民事权利，而是宪法权利，因此审判机关在进行案件处理过程中，宪法是不能够直接引用的。可见，宪法中的相关条文在司法审判中的适用在某种程度上只是提供了一种指引以及价值论证作用，在法律后果处理中还需援引其他法律规范。可见，要全面实现宪法司法化，消除当前宪法实施问题是其首要步骤。

1.2 违宪案件审查存在着漏洞与缺陷

在宪法司法化过程中，违宪案件的审查中存在的问题主要表现在两方面，一是部分违宪案件（如法律法规违宪等）进入司法审查的难度相对较大；二是部分违宪案件被推入其他司法诉讼领域，例如，行政违宪案件就被当做是违法行为，从而具体案件处理中，就被当做行政诉讼案件进行处理。案例二中，孙志刚案件所引发的违宪审查议论以及针对合宪性监督的问题，在政府反应以及社会的诉求等等多方面来看，其着眼点都在立法事实等问题上，对于违宪审查的宪法监督等方面的涉及相当少，具有实质性意义的违宪审查监督机制以及完善的审查程序更是乏善可陈，导致在司法审查程序中对法律法规等方面的违宪案件的处理难度极大[2]。

1.3 公民宪法诉讼中的障碍

就新闻报道的情况而言，在我国有相当一部分的公民宪法性诉讼案件中，无法通过司法保护公民的被侵犯的基本权利，他们的诉讼通常以“没有法律依据”被驳回，从而使宪法基本权利的威信在民众中大打折扣，使多数公民都产生了宪法的基本权利只不过是一种“纸上权利”的认知。新闻报道中，最高人民法院在相应批复中的司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”，在公民的宪法性基本权利受到侵害的情况下，却缺少具体的部门法对公民的宪法基本权利加以保护，公民权利得不到依宪救济，阻碍了宪法司法化发展[3]。

2 宪法司法化在司法领域的适用与实现路径

2.1 宪法司法化在司法领域的适用

宪法具有法律的规范性、普适性以及公共性、目的性等法律特征，同时在内容上具有明确具体的规范，它具有宪法司法化的法律基础，宪法应适用于司法。作为我国的根本大法，宪法具有强大的拘束力，这也是它区别于国家基本纲领以及其他重要规范的最为重要的原则。引用宪法，能够通过以相关的法律程序为依据，对违反后的救济以及处理问题进行解决，这也体现出了宪法强大的法律效力[4]。作为法律效益与实效的基础，若只是宣布相关法律生效，却对违反该法的行为缺乏相应程序与机构进行处理，那么宪法的法律效力就不能够完全地发挥。然而相较于其他法律的生效方式而言，宪法的生效方式多种多样，通过司法活动、立法活动、行政活动皆可实现宪法的生效。但宪法生效之后，若不能对违宪问题加以处理与解决，那么宪法的法律效力将大大折扣。此外，在宪法的规范性法律特征，对国家机关的行为模式以及在解决冲突中的办法作出了明确的规定，对人们的行为进行认可或禁止[5]。但若相应的适用机关缺乏，那么宪法的法律性内容，如由专门机关或者法院适用、解释等将无法充分体现出来，进而也无法对社会生活加以指导。

2.2 宪法司法化的实现路径

针对上述情况，要在司法领域中引入宪法规范，使宪法不再是“纸上权利”，将其转化为具有司法生命力的法律，在宪法司法化过程中，可从以下方面着手：

1.积极建立，专门受理违宪审查的问题以及司法审查问题（也即是“社会宪法”实施），保障公民的宪法基本权利。同时，加强制度建设，例如复合式的违宪审查制度的建设，即以立法机关与司法机关协同复合审查为前提建立违宪审查制度，从而使违宪审查具有一套完备的操作程序与规则。此外，救济公民的宪法基本权利。在中，将“宪法基本权利的救济权”与“违宪审查权”赋予不同的部门，同时在司法改革中，加强法官队伍的素质建设，为公民的宪法基本权利提供更加完备的救济途径[6]。

2.推行典型案例。也即是借助一些具有较强影响力的案件，以最高院的司法解释的方式使典型案例在司法系统中得到推行，将其纳入司法受理或者司法判决的范围之内，并通过列举的方式对法院可受理案件进行规定，同时对于宪法性案件，其第一审法院应是中级人民法院，同时对于宪法性案件的处理时，可建立宪法法庭对其进行专门处理。此外，还应积极建立一套宪法司法化制度，确保宪法司法化顺利进行[7]。

综上所述，为使公民的基本权利得到充分保障，促进法治最终实现，宪法司法化尤为必要。基于此，我国应积极加强宪法司法化的制度建设，明确最高院的宪法解释权以及宪法的直接效力，并在司法案件的处理中，强化违宪审查与司法诉讼，为宪法司法化提供制度保障。

参考文献

[1] 邓剑光.我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析[J].江汉论坛，2009，（8）：119-122.

[2] 葛天博.当代中国政法语境下宪法司法化的正位与反思[J].前沿，2011，（23）：103-106.

[3] 刘湘蓉.宪法的司法化与[J].怀化学院学报，2009，28（6）：37-38.

[4] 徐灼，吴国民.论我国宪法监督体制的缺陷及其司法化[J].传承（学术理论版），2009，（1）：150-151.

篇（4）

对此，本文试图通过对迁徙自由问题的理论考证，在借鉴迁徙自由国外立法模式的基础上，结合我国最受学界病诟的户籍制度，对我国迁徙自由入宪问题加以宏观的探讨，以期有裨于理论实务界。

二、迁徙自由权受限问题的分析思路

对迁徙自由权限制问题的思考，我们可以借鉴阿列克西基本权利限制理论，即遵循迁徙自由的构成迁徙自由的限制迁徙自由限制的违宪阻却事由这样的思维框架来加以展开。首先，迁徙自由的构成这一层次乃用于确定迁徙自由的保障范围。就具体的司法实例而言，即当某个特定个体认为国家权力侵害了其迁徙自由之时，我们首先需要分析该个体所受限制的行为是否属于迁徙自由的保障范围。只有当个人的行为属于迁徙自由的保障范围时，才能加以进一步的审查，如果其行为并不属于迁徙自由，那么对于案件的审查就可能就此终结。其次，迁徙自由的限制这一层次实乃确定国家对迁徙自由限制的认定标准，也就是在何种情况下国家对迁徙自由的限制将被纳入合宪性的审查范围问题。德国现代宪法学界认为只要国家行为造成了迁徙自由实际上受到了限制和妨碍，则此国家行为就可能被界定为属于对迁徙自由的限制行为，从而将该国家行为纳入合宪审查的范围。举例而言，南非曾在人权委员会和联合国大会制定《公民权利和政治权利国际公约》第12 条第3 款但书时，提出了对迁徙自由的一条限制理由，即为维护种族隔离而对国内迁徙予以限制，若将这一限制理由写入《公民权利和政治权利国际公约》，那么在事实上和法律上即对公民的迁徙自由造成了侵害。若公民对此限制理由提出宪法诉讼，这一立法理由则将被纳入合宪审查的范围。

综上所述，在认定公民被国家权力干涉的行为属于迁徙自由的保障范围之后，我们则应判断国家的公权力行为是否属于限制迁徙自由的行为。在此基础上，迁徙自由限制的违宪阻却事由这一权利限制理论的最后一个层次将指引我们确定该限制公民自由的公权力行为是否有违宪阻却事由，即将对国家限制迁徙自由的行为的合法性加以最后的判定。换言之，当国家权力对迁徙自由进行限制时，这种情况并不意味国家行为当然违宪，国家限制迁徙自由行为是否违宪的判断关键还在于该公权力行为是否具有宪法正当性之理由( verfassungsrechtliche Rechtfertigung) ，借此可将国家限制迁徙自由的行为分为合宪性限制和违宪性限制。由于本文的重点并不在于阐述这些违宪阻却事由如何具体地对侵害迁徙自由的国家行为进行审查，而是在于提供一个厘清迁徙自由限制问题的分析框架和思考进路，为迁徙自由的中国实践铺垫，所以在此不对阻却违宪事由进行理论上的分析，而是通过下文的案例进行实证分析。通过上述权利限制理论的三层次加以分析，我们可以判定一个国家行为限制迁徙自由是否合宪。这是一种动态的分析方法，这种分析方法对于中国问题的研究具有较高的借鉴意义。事实上，本文下述的迁徙自由限制的立法模式虽然各有不同，但其在个案的分析过程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何国家的法院在接到这类案件时均首先要判断公民受限的权利是否应该纳入迁徙自由的保障范围之中; 在认定应当纳入该审查范围后，则需要进一步对国家行为进行审查，在判定这种国家行为的宗旨、范畴之后，分析是否使公民的迁徙自由遭受到了侵害或剥夺。

最终，还应当分析国家的这种侵害或剥夺是否具有宪法上的依据，也就是是否存在违宪阻却事由。举例而言，在德国，联邦按照基本法第11 条第2 项的规范进行解释，审查国家行为是否可以纳入到第11 条第2 项的范围内，如果符合的话那么国家行为就存在违宪阻却事由因而可以继续存在实施，但是不符合的话国家行为因违宪而无效。而在美国由于宪法没有明文规定迁徙自由和迁徙自由限制的条款，因此美国联邦最高法院在案件分析过程中首先判断侵害迁徙自由的国家行为是基于什么目的，然后判定这一国家行为所为的利益是否足以侵害迁徙自由，最终通过利益衡量的方式予以确定国家行为是否属于违宪阻却事由。具体而言，若国家行为所追求的法益有足够理由限制迁徙自由，则存在违宪阻却事由，即国家行为合法有效，否则则可能因违宪而无效。但是，虽然各国在迁徙自由限制问题上的合法性判定思路脉络基本相同，但具体立法模式则有所不同。

三、中国话语境中的迁徙自由限制

世界上很多国家都存在着户籍制度，户籍制度原本是作为一种人口统计的方式，其本身是一个中性的词汇，但是在中国户籍制度却明显带有倾向性，它身上承载着过多的附加值，因而影响到公民生活的方方面面。对于迁徙自由而言，户籍制度成为中国迁徙自由的最重要的限制。这里所说的限制是一个中性的词，也就是说笔者不评价这一限制是否是合理，只是客观阐述了一个事实。根据前文所说的迁徙自由限制的三层次理论，国家享有对迁徙自由限制的权力，不能说对迁徙自由限制的任何行为都是违宪的，而是需要进一步分析作为对迁徙自由限制的户籍制度本身是否存在阻却违宪事由。那么假设迁徙自由已经成为我国宪法所保障的一项基本权利的解释论成立，同时在对迁徙自由予以保障的同时宪法也以法律保留的方式对迁徙自由予以了限制。

在基于以上的假设下，我们就可以对我国的迁徙自由限制问题户籍制度的合宪性问题进行如下分析: 一方面户籍制度的设立是否侵害了迁徙自由，是否对迁徙自由造成了限制，也就是从其后果入手进行分析。由于中国户籍制度的不纯净性: 户籍制度涉及到公民的选举权、劳动权、教育权以及福利权等，因此户籍不仅仅是一个户口的问题，更重要的是涉及公民迁入其他地域后能否享受到当地人同等的待遇，这就影响到公民的平等权问题。有学者认为虽然我国宪法第33 条规定: 中华人民共和国公民在法律面前一律平等，但是法律上的平等不代表事实上的平等。对此，笔者认为法律对于户籍制度的设计以及产生的相关利益，本即一种法律上所创设的制度上的不平等，这在事实上侵犯了公民的迁徙自由。另一方面户籍制度对公民迁徙自由的侵害是否存在违宪阻却事由。从学理上分析违宪阻却事由的标准主要是法律保留和比例原则。针对法律保留，在迁徙自由入宪时有两种方式: 一是在关于迁徙自由的宪法条文中规定对于迁徙自由的限制必须通过法律或者是根据法律行使之。二是在宪法关于基本权利的章节中，用概括性的条文规定在何种情况下对基本权利可以通过法律或根据法律予以限制。我国宪法有类似的规定，根据这一条款，在特定的情况为了国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利，可以通过法律保留对迁徙自由予以限制。那么能否援引国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利而产生户籍制度。这就存在着解释的问题。从我国户籍制度产生的历史来看，这更多的是为了便于行政管理而采取的权宜之策，并不是基于宪法的解释和考量。

当然这不能否认国家设计这一制度的从发点，国家是为了维护社会的稳定发展，可是从程序的设计上这确实存在着很大的问题。一个民主法治国家应该是一个具有法治思维的国家，一个好的制度必须要严格地按照法定程序予以设计，任何缺乏严谨性的制度最后都将带来不良的后果。而比例原则对于衡量户籍制度与迁徙自由之间的关系是大有裨益的。迁徙自由的限制是为了配置不同权利之间在实践中的效力彼此重合和冲突的状态，从而使得权利之间相互调和。在实践中迁徙自由与户籍制度都涉及的诸项法益之间比例配制上存在着冲突。我国所设计的户籍制度这一国家行为，其目的为了维护当时社会的稳定，促进经济的发展，它是以公民的迁徙自由为代价。在对这种手段与目的的分析中，首先必须结合当时的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的的相冲突等因素进行判断，其次要以最少侵害原则，最后要防止为了达到目的所采取的措施对人民的负担明显不合比例。上世纪五六十年代中国设立户籍制度是离不开当时的社会大背景的，将农民赶出城市是以牺牲社会平等来保障工业化建设，在当时中国经济极其落后，国家为了发展经济借助国家政权力量，建立高度集中的国家计划经济体系，动员并利用全社会各种资源，依靠农业提供原始积累，提供工业生产所需的粮食和工业原料，推行优先发展工业特别是重工业的经济发展战略。

篇（5）

普通法院模式

由普通法院进行合宪性审查，是出现最早、历史最长的宪法实施监督制度。普通法院行使违宪审查制度的鼻祖是美国，始于著名的马伯里诉麦迪逊案（1803年）。尽管这一先例的确定颇费一番周折，但其在世界法制史上的贡献是非凡的。

由普通法院进行违宪审查的国家多为普通法系国家，如美国、澳大利亚、加拿大等。日本虽为大陆法系国家，但由于二战后美国对其制宪活动的绝对影响，其宪法中也明确规定了最高法院有违宪审查的终审权力。我国台湾地区目前也由普通司法机构司法院行使宪法解释权（同于违宪审查权）。

普通法院的违宪审查权的来源，最早并不是来源于宪法的规定（指美国），而是法院“自授的”。鉴于这一历史经验将法治带入了一个新的时期，一些国家将普通法院的这种权力以宪法形式确立下来。

普通法院的违宪审查，通常不是抽象地对法律条文进行审查，而是通过审理具体的民事行政、刑事案件，实现对法律合宪性的审查。因此，其程序与普通民事诉讼、刑事诉讼程序基本相同。当然，宪法和法律也为这一事关重大的诉讼设立了一些特别程序，如政府作为第三人参加诉讼等。

模式

20世纪20年代以后，大陆法系国家也开始建立自己的宪法实施监督机制。在审视了美国模式及本国国情以后，欧洲的奥地利、德国等国都建立了独立的宪法审查机构。二战后的欧洲重建也包括了对法制的重建，更加完善的或宪法委员会制度，便是欧洲大陆国家重建法制的成果之一。德国和法国宪法委员会，是两种主要的模式。

德国属于联邦司法机构，与联邦众参两院、联邦总理、联邦总统同为宪法规定的联邦最高级别的机关。院长是继总统、总理、参众两院议长之后的联邦第五号人物，紧随其后的是的其他法官。

设有两个审判庭，每庭由1名庭长和7名法官组成。这8名法官中，必须有3人是从联邦法院的法官中选举产生的。16名的法官中，一半由联邦议会选举产生，一半由联邦参议院选举产生，任期为12年，不得连任。法官的法定退休年龄为68岁。

德国法官的任职资格，包括三项：一是40岁以上；二是有被选举为联邦议会议员的资格；三是有德国法官法所规定的司法职位任职资格。除从德国高等教育机构的教授中选出来，任法官的可以继续当教授以外，其他法官不能兼任其他任何职务。

德国的不仅审查私人因宪法性权利受到政府侵害而提起的诉讼，而且审理政府机关之间由于行使权力而引起的冲突；不仅审理权利受到侵害的人的申请，而且也审理与提请审查的法律无利害关系的申请人联邦或州政府或联邦议院三分之一议员的请求。因为是司法机构，所以法院必须依申请审理案件，而不能依职权径行调查审理。

德国的是根据联邦宪法设立的，其审理案件的范围也是由宪法明确规定的，主要包括下列几种：

宣布政党违宪：根据宪法规定，试图损害或自由民主秩序、危害德国生存的政党是违宪的。只有才有权力根据联邦议会、联邦参议院或联邦政府的，审查一个政党是否违宪。

联邦机构间的争议：联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府以及上述机构中，有法定独立权限的职能部门（包括议会的议员），都可以提起此类诉讼，但不包括行政机关、政府性公司、教会以及其他具有准公共性质的团体。

联邦与州之间的争议：这样的争议多是由于州实施联邦法律或联邦政府对州的监督问题引起的。州政府可以自己的名义提讼，联邦政府则只能以其内阁的名义提起。还审查州与州之间、一州之内无其他救济途径的其他公法争议。

具体司法审查：具体司法审查是由普通的法律诉讼引发的。普通法院在审理案件时，遇到了所适用的法律的合宪性问题，比如发现有关的联邦或州法律违反联邦宪法，它必须中止审理，并向联邦提出申请，要求对该法律的合宪性进行审查。联邦应允许联邦最高机构或州政府进入诉讼，也应给予前一个普通诉讼中的当事人以书面形式发表意见的机会。

抽象司法审查：联邦、州政府或联邦议会三分之一的议员，可以任何向联邦提出申请，要求对联邦或州法律的合宪性进行审查。在抽象审查中，所做的是对法律规范的“客观”裁决。因为它并不审查个人权利也不审查官方机构的请求，它所做的只是宣布宪法的含义。这样的请求一旦提出，未经法院允许则不能撤诉。这一规定强化了司法独立，也使得法院可以在需要的时候为公共利益说话。

宪法性指控：上述几种情况都是由政府机构、议会团体或司法机构提起的诉讼，而宪法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或团体因其宪法权利受到政府的侵害，在穷尽了所有其他救济手段后，向提起的诉讼。联邦95％的工作量，都是对这类案件的处理。

宪法委员会模式

与德国的不同，法国宪法并未将宪法委员会所行使的权力，界定为司法权。所以，法国的宪法委员会的性质不像德国的那样一目了然。但是，从法国宪法委员会的工作方式来看，它既是一个司法机关因为它依申请审查法律的合宪性并做出裁决，同时也是一个宪法事务咨询机关因为它也根据总统的请求提供咨询意见。

法国宪法委员会由9人组成，每人任期9年，不得连任。其中3名成员由总统任命，两院议长各任命3人。前总统为宪法委员会当然成员。

法国宪法委员会的职权范围与德国不同。它不受理私人提起的诉讼，而只受理宪法规定的申请人提请的审查。有权向宪法委员会请求合宪性审查的申请人包括：总理、议会两院的议长或者至少60名国民议会议员或60名参议院议员。私人的宪法性权利受到了行政机关的侵害，应该到行政法院提起行政诉讼。对政治性选举指总统和议员的选举事项提起的诉讼，由宪法委员会审理。任何登记在册参加选举的选民，都有权对相关选举提出异议。

法国宪法委员会对宪法实施的审查范围，主要包括下面几个方面：

审查颁布前的法律的合宪性：各种组织法在颁布以前，由总理提交宪法委员会对其合宪性进行审查。议会两院的规则，则由两院的议长提交宪法委员会审查。其他法律颁布前或者在国际条约批准前，由总统、总理或两院中的任何一位议长或60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会审查。如果国际条约与宪法不符，则必须在修改宪法后，才可授权批准或签署该条约。在法律合宪性审查方面，法国与德国的主要不同点在于：德国是对已生效的法律进行事后违宪审查，而法国是对已经通过但尚未公布生效的法律的审查。

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【关键词】 宪法意识 宪法 传统文化 违宪审查

我们知道法治的灵魂是依宪治国，而实现真正的法治则必须依赖其主体的意志与理性，而在所有的理性中，公民的宪法意识是法治的最基本的理性根据，对法治的形成与发展有着极大地影响，那我国公民的宪法意识如何呢？本文就着重关注我国公民宪法意识的现状，并试分析其形成的原因。

一、 宪法意识

所谓宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识的心理定势。它反映了公民对国家宪法的制定、执行、修改和存废等基本态度和认识。 它的内容非常广泛，包括法律至上意识、权利意识等以及人们对宪法的基本态度、看法和要求，对于宪法本质作用的观点，对于国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法知识和宪法修养等等。

二、我国公民宪法意识的现状

宪法作为国家的根本大法在国家的法律体系中处于根本法地位，具有最高法律效力与最高权威性，规定着国家最基本的制度及公民最基本的权利义务。所以提高公民的法律意识首先就应增强公民的宪法意识，即宪法意识在国家的法律意识中应处于主导地位。但在我国，现实中宪法的地位及其尴尬，公民宪法意识的现状更是不容乐观。我国公民缺失宪法意识表现在如下几个方面：

（一）我国公民对宪法的认知程度较低。到目前为止，我国公民对宪法的知识知之甚少，更不用提及形成宪法意识了，而我国传统的启迪民众的大规模的宣传灌输恰恰正是中国公民缺乏宪法意识的反映。

（二）宪法至上意识缺乏。公民的宪法意识弱于部门法意识，出现“宪法不是法”的思想。在公民不断提高自己法律知识以维护自己权益的时候，大多数人都在忙于学习部门法知识，对宪法不够重视，出现法律意识错位现象

（三）公民的权利应受保障的意识缺乏。 对于处于真正的法治社会的公民而言，权利意识是其首要的宪法意识，而我国公民缺乏权利意识是个不争的事实。我国公民对自己在宪法上拥有怎样的权利，应该拥有怎样的权利知之甚少。

（四）国家的公权力应该是受限制的意识缺乏。所谓违宪事实即国家公权力对公民权利的侵犯事实。公民对各级政府的哪些文件与行政行为违宪没有敏感度，甚至根本不知还有违宪这一说法。

三、导致我国公民宪法意识现状的原因

我国出现如此多奇怪的宪法意识现状不是偶然的，这有它形成的必然性，综合考量种种因素，本文认为造成以上现象的原因主要有以下几个方面：

（一）历史传统根基深厚：中国宪法意识具有外来性和非自觉性的历史特征。中国宪法意识不是产生于中国本土 ，而是西风东渐的舶来品。中国传统文化蔑视人的正常生理需求，推崇家族和国家的权利至高无上等等，都极大极大地歪曲了人的自然、社会、精神属性。

（二）宪法制度缺陷：现行宪法本身缺乏有效的公民基本权利保障制度的规定。我国宪法不能被公民直接引用为自己权利的保护提起上诉或申诉。而法律的生命在于诉讼，如果一部法律仅仅停留在对公民权利义务的宣示层面而不能与公民的社会生活息息相关，那么这部法律对与大本分社会主体而言就形同虚设。

（三）经济因素制约。公民的宪法意识属于上层建筑的范畴，根据唯物辩证主义原理，经济基础决定上层建筑，中国现阶段不健全的市场经济体制是影响公民宪法意识形成与发展的原因之一。而现阶段我国尚在发展阶段的不健全的市场经济中存在着大量阻碍公民宪法意识形成的因素。

（四）党政机关缺乏宪法意识，缺乏违宪审查机制监督党政机关权利。现在，很多党政机关还是深受高度一元化政治格局的影响，习惯以自己的名义向民众发号施令。地方政府在制定政策市也往往不善于从宪法的价值角度出发而是从功利主义地方主义角度出发，从而造成了很多违宪违法的法规。 而我国目前又没有健全的违宪审查机制，这样就无法及时准确的审查各级地方党政的行政行为，就无从很好的制约党政机关的权利，这就导致了有宪而无威的现象。

四、如何提高公民宪法意识，树立宪法权威。

基于上文对我国公民宪法意识缺乏原因的剖析，本文提出以下几点建议，以期提高我国公民宪法意识，保障宪法权威。

（一） 完善宪法诉讼制度，赋予宪法可诉性。

一部法律只有具有可诉性才是真正实用的法律，所以要想真正的使宪法深入人心我国立法机关就必须应尽快出台宪法诉讼程序制度，让宪法真正保护公民最基本的权利。

（二） 建立违宪审查机制。

如果想保护宪法的权威性，保障公民能够信仰它，就必须保证宪法不被侵犯，保证下位法服从于宪法就必须尽快建立违宪审查机制，给宪法配备专门的守护使者。

（三） 不断完善我国市场经济制度，夯实经济基础。

经济基础决定上层建筑，我国不完善的市场经济制度对公民宪法意识形成的阻碍作用，所以要提高公民宪法意识，必须从根抓起，继续努力深化经济制度的改革，继续完善市场经济制度，在经济的不断发展中提高公民宪法意识。

（四） 加强文化的建设，让宪法精神深入生活。

我国既然有影响如此之深远的封建文化的奴性思想存在，那么在文化建设方面就更应该花大力气荡涤之。而像那些表现封建皇室生活的古装戏，表现对好官感恩戴德的赞扬戏等这样的文化应该加以严格限制。

总之，提高公民宪法意识、保障宪法权威是一条漫长而又必须要走的路，但无论路况如何，我们还是满怀信心。

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一、宪法监督的基本含义

 

我国宪法学界关于宪法监督的概念非常混乱，宪法监督往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵和外延混乱不堪。因此，笔者认为，准确的理解宪法监督的基本含义，或者说在宪法监督概念上形成共识，对于我国宪法监督制度的贯彻落实至关重要。

 

徐炳教授认为，宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度，是个含义很广的概念，既包括专门机关的监督，也包括各政府机关、各政党派别、各企事业单位、人民团体、公民个人对宪法的监督。

 

蔡定剑教授认为，宪法监督是指，特定的国家机关，为保证宪法的实施，对国家的根本性活动，主要是立法性活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要制裁的专门活动。

 

陈捷、卓越两位学者认为，宪法监督是指特定的护宪监督主体以符合宪法精神为指导原则，对立法机关制定的法律法规和行政机关制定的行政规章进行合宪性审查，宣布违法宪法的法律法规、行政规章无效。

 

许崇德教授认为，宪法监督是宪法制定者通过一定制度和程序对有权解释宪法、修改宪法和实施宪法的特定主体(主要是国家机关)所进行的监督活动。

 

从以上学者的观点，笔者认为，宪法学界在宪法监督是为了宪法得以准确有效的实施这一点上是一致的，但是在宪法监督对象、基本内容上分歧很大，对宪法监督的含义仍未达成一致共识。笔者认为，要对宪法监督下一准确含义，首先需解决的问题是，宪法监督的客体是什么?即它针对什么行为实施监督?宪法监督客体与宪法监督对象是否一致?其次，需明确宪法监督的主体是否限于特定的机关?在解决了这两个问题之后，宪法监督的概念则易于达成共识，趋于统一。

 

所谓宪法监督的客体是指宪法监督所指向的具有实质意义的终极目标，它不是指具体的人或组织，也不是具体的事务或行为，而是指抽象的权力，其外延不仅包括国家权力，而且还包括政党权力以及其他社会组织所拥有的公共权力。而宪法监督的对象，它是宪法监督客体的人格化承担者，其范围除了各国家机关外，还包括握有公共权力并被宪法所规制的其他组织(尤其是政党)及特定个人。宪法监督对象具有特殊性和具体性，是实质问题的现实表现。因此，宪法监督客体与宪法监督对象有所区别，不能混淆，这是理解宪法监督概念的基础。

 

笔者认为，宪法监督的主体，不能仅限于特定国家机关，公民、社会组织、政党均应是宪法监督主体，即宪法监督主体应该具有广泛性。首先，倘若宪法监督主体仅限于特定国家机关，那么宪法监督与违宪审查并无任何区别，也会造成宪法监督的基本内容变得过于狭窄。其次，从我国现行宪法来看，我国宪法已对宪法监督主体做出了规定，从法律层面上对宪法监督主体是否仅限于特定国家机关这一问题，给出了答案。

 

笔者比较赞同以下对宪法监督的定义，“宪法监督是立宪国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称”。“宪法监督既包括违宪审查这种具有法律意义的监督，也包括舆论批评、抗议活动等不具有法律意义的监督。”

 

二、宪法监督的基本内容

 

宪法监督的基本内容是什么?笔者在翻阅了国内有关宪法监督的文献后发现多数学者都在缺失对宪法监督基本内容的论述的基础上，而大谈我国宪法监督的问题，似乎学者对宪法监督基本内容已深谙于心。但在仔细研读有关文献之后，发现有好多学者在剖析我国宪法监督问题时，又陷入了将宪法监督等同于违宪审查的怪圈。所以，笔者认为，有必要对宪法监督的基本内容进行一番探讨。

 

从当今世界各国宪法的内容来看，虽然各国宪法的内容千差万别，但它们都基于一个共同的目的：规范国家机关的权力和保障公民的基本权利。因此，规范国家权力和保护公民基本权利始终是贯穿于宪法实施的一条红线。所以我国宪法监督的基本内容应涵盖以下几个方面：

 

1、保障法律、法规和法律性文件的合宪性

 

宪法是国家法律体系的基础，因而国家立法机关制定的一切法律以及其他国家机关制定的法规和法律性文件，都必须与宪法保持一致，符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。否则，会严重影响宪法的实施，依法治国方略也将沦为一纸具文。另一方面，宪法具有概括性、原则性的特点，宪法实施多为间接实施，这就要求具体法律、法规和法律性文件必须具有合宪性，这样才能保证在宪法实施过程中不背离其精神和原则。

 

2、保障国家机关及其工作人员、政党的行为的合宪性

 

首先，从我国宪法的规定来看，宪法的较大篇幅是针对国家机关的根本活动作出的规定，国家机关及其工作人员是宪法有效实施的有力推动者。倘若国家机关及其工作人员在宪法实施过程中，背离宪法的精神和原则，那么宪法的权威和尊严将受到极大损害。

 

其次，从宪法的历史来看，各国宪法均是为防止国家权力对个人权利的侵害而产生的。宪法的本质在于规范国家权力以保护个人权利。所以，在现代国家，“法治强调的是国家权力所有者(即国民或人民，在一定程度上还有由他们选举产生的代表)的主体地位，重点在于控制权力、限制权力和监督权力主体。”“法治的根本是法律支配和控制权力，但离开了宪法和宪法的至上权威，权力绝不会服从法律。”可见，不管是从我国宪法来看，还是从宪法的历史来看，国家机关及其工作人员行为的合宪性都应是宪法监督基本内容不可或缺的组成部分。

 

3、监督并制裁侵犯公民基本权利的行为

 

篇（8）

在讨论整个问题之前，我们不禁要问，宪法保护的对象，即生命是什么？生命权又是什么？简要的说，生命就是人之所以为人并进而成为法律主体的根本和前提。而生命权已经无数次被说成“首要的权利”“，最重要的权利“”所有其他权利的根本和基石”。《百科全书》给生命权下的定义是“：个人保有作为一个自然人的各种生理、心理特征的存在和延续的权利。”纵观世界范围，宪法学界对生命权主要有以下几种定义：（1）生命权是人们对自己的生命安全所享有的权利，任何组织、团体和个人均不得非法剥夺他人的生命，也不得威胁他人的生命安全。生命权是一种维持生命存在的权利，即活着的权利。（2）生命权有广义和狭义之分“，广义的生命权其实是指人生活中的各种权利，包括人的政治、经济、文化、教育等权利的各个方面，狭义的生命则专指法律保障下任何人的生命不被无理剥夺的权利，西方某些学者称之为不被杀害或不受被害威胁的权利。”（3）人的生命权是一种自他出世的那时起，就自然享有并应得到持续的法律保护的权利；国家保护公民的生命权是指公民只可因不可抗拒的自然原因自然死亡之外，任何人不得用任何非法手段致他人死亡，消灭他人生命。（4）生命权是指公民对自己的生命安全所享有的权利，不能被非法剥夺。（5）生命权就是享有生命的权利。在学界如此众多的定义中到底哪种才最科学最可取？生命权作为一项最基本的权利，它的概念应当有比较清晰的界定，这是研究问题的基础。从不同的角度分析会得出相对不同的概念。笔者认为，生命权首先是自然人按照规律，享受生命不被非法剥夺，并且在受到任何危险时得请求救济的权利，但此种界定是否表明生命权是一种消极的权利呢？答案显然是否定的。龚向和教授在他的文章中曾经提到“：一项权利相对积极还是消极，通常取决于特定的历史环境。比如在堪萨斯的麦地里，食物权完全是一种消极权利；但是在瓦兹或东洛杉矶，它则是相当积极的权利。”每一项特定的权利都是在具体的历史环境中诞生的，同时也会随着时代的发展不断被更新并注入新的元素，生命权亦是如此。隶属于消极自由权体系中的生命权已经不能在现代社会中给予公民个人足够的保护和尊重。因此我们对生命权的理解不能止步于消极的层面，在实际的生活场景和新的理解下，生命权不仅包含国家不得随意剥夺个人生命的内涵，还包括国家有义务和责任提高生命质量的含义。因此笔者认为，生命权内涵的延展必须结合人的尊严加以理解。在自由权的内涵之下，生命权仅止于“活着”，但新的理解不应局限于此，而是使人“有尊严的活着”。生命权除了继续保有不被专断剥夺的含义之外，还包含了生命的内容和质量，即如何赋予生命以意义、目的和尊严。

二、生命权宪法保护的宪法学基础

生命权的宪法保护是指，通过宪法规定或宪法解释的方式将生命权载入宪法，使之成为一项有法可依的的宪法权利，赋予国家机关不得侵犯并加以积极保护的义务，并通过宪法的实施得以实现的生命权保护方式。大多数国家的宪法明确规定生命权是宪法保护生命权的前提和基础。然而，生命权的“宪法保护”不等于生命权的“宪法规定”。虽然有些国家在宪法中规定了生命权，但并不意味着生命权就得到了宪法的保护。法律实践证明了一点，尽管权利在法律上得到规定却可能是纸上谈兵，而得不到真正的保护。宪法上基本权利的实效性，并非取决于权利的宪法规定本身，而取决于对其实际的保护。因此，宪法保护与宪法规定并无必然联系。只有宪法得到了实施，生命权的宪法保护才算落到了实处，生命权才是真正得到了保护。在我国，民法、刑法、行政诉讼法中都已经规定了生命权的保护，为什么一定要在宪法中规定呢？宪法是国家的根本大法，民法等普通法律应当以宪法为基础和依据。难道将生命权写入宪法是为其他法上的生命权提供宪法依据，以体现宪法的最高地位吗？答案显然是否定的。因为规定在宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同，功能也是不同的。权利是有多重性质的，同是生命权，规定在宪法中属于公权利，可以对抗国家；规定在民法中却是私权利，只能对抗私人。“就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对抗其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对抗国家的权利时，却具有公权的性质。”而宪法从诞生那天起，就使它所规定的生命权等基本权利具有了公权利的性质，具有了对抗国家的功能，或者说对抗国家是早期宪法规定生命权等基本权利的主要目的。“生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段”，“生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害”，而且“生命权的宪法化体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制定法律或制定政策的基本出发点”，所以非常有必要在宪法上规定生命权，让宪法与民法等部门法一起来保障生命权。

三、生命权宪法保护的实现

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【摘 要】 WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1 行政行为司法审查的宪法依据

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关键词 受教育权 宪法救济

一、我国受教育权的现状和存在的问题

我国社会主义政治制度的优越性使我国人民享受到了广泛的受教育权利，但由于种种原因，公民的受教育权利并不总能受到应有的尊重和保障。主要表现为几个方面：

（一）国家教育制度的不完善

在相当一部分立法者和执法者的头脑中，受教育权利意识仍然是残缺不全的，他们口头上虽然承认教育的战略作用，但实际上是只重视当前经济的增长速度，舍不得把钱花在教育事业上，他们对教育所采取的这种过分功利主义态度损害了人民群众的正当权利。国家立法机关除了主要的教育法律外，通过委托或授权的方式把相当一部分立法任务交由行政机关和学校执行了，这就给学校滥用权利制造了机会。

（二）学校作为教育单位对公民教育平等权的侵害

学校作为以教书育人为首要责任的单位，随着市场经济的不断深入化，学校在某些方面也似乎被市场经济化了。如议价收生，降低学校的录取标准；自主招生，缺失公正平等性。在公民受教育权的实现过程中，除义务教育阶段外，始终存在一个平等竞争的问题。像所谓的“退学权”，毕竟是影响公民受教育权的重要事项。对“退学”“开除”这类严重影响学生受教育权的主要事项的处理不能过于随意。作为教书育人的事业单位不能置他人的平等受教育权利于不顾，利用自己的手中的权利弄虚作假，破坏了相对平等公正的教育秩序。

（三）其他行政权利随意干预破坏公民的平等受教育权利

有一些行政机关领导存在严重的官本位思想，利用自己手中的公权力为自己谋私事，置他人利益于不顾，无视国家的法律法规，这种以公谋私的思想在社会上形成了一种负面影响，破坏了行政机关廉洁公正的执政形象。一些干部为了让自己的孩子得到高层次高品质的教育，利用自己手中的权利或关系，弄虚作假让自己的小孩有学上、有好学校上，不惜损害其他符合条件的学生或更加优秀的学生的平等的受教育权利。这种隐形的伤害对于其他学生来说是无法估量的。

二、受教育权的宪法救济

（一）宪法能否作为司法机关断案的依据

以上分析了受教育权的一些基本现状和存在问题。我国对于受教育权的立法、司法和监督都存在缺陷。作为各种法律法规的原生者宪法，能否可以成为法官判案时的依据呢？我国的宪法属于刚性宪法，是强制性规范，宪法强制法律及其行为合宪；宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提；违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效；宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，这也是法院进行裁决的直接依据。宪法及的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。

（二）受教育权的宪法救济方式

从宪法理论分析可以认为，侵犯公民受教育权是一种违宪行为，应当承担违宪责任。而违宪分为直接违宪和间接违宪两种。直接违宪是指不具体违反法律的规定而直接违反宪法的规定。间接违宪是指违法即违宪，立法机关将宪法规定具体化而形成法律、法规，任何人违反法律、法规也就实际违反了宪法，构成违宪。间接违宪可以通过其他救济形式进行解决。

人民法院在面临有宪法、法律这两种不同位阶的法律规范都对涉诉行为作出相同的规定时，只有穷尽现有的所有救济途径后才能适用宪法条文。如在涉及教育的刑事案件中，如果同时侵犯公民的受教育权和财产权，可以直接援引宪法相关条文，提起违宪附带民、刑诉讼，让侵权者承担民、刑双重责任，既可以补偿受害者的经济损失，又可维护教育社会秩序。在侵犯受教育权的情况下，如果找不到相应的法律作为裁判涉讼行为合法性的依据，人民法院可以而且只能够通过直接援引宪法条文的方式，对受到侵害的受教育权给予法律救济，达到维护法律的公平、正义的目的。与受教育权有关的权利是宪法保护的公民基本权利的内容，在一定条件下也可体现为民法上的人格利益。任何以侵害姓名权的手段，限制、妨碍、剥夺他人受教育机会的行为，都是对公民受教育权的侵害，因此造成损害结果的，都应承担相应的民事责任。

（三）我国应加快建设宪法实施与和保障的机制

为了确实保障个人根据宪法所享有的包括受教育全在内的基本权利得到实现，中国应加紧探讨宪法实施和保障机制，加强违宪审查，赋予受教育权等基本权利以直接效力。只有这样才能增强受教育权可诉性的根本出路。

三、总结

公民受教育权关系到一个国家和民族的兴衰成败，所以国家除了在宪法中应赋予公民受教育权外，还必须从法律制度上保障有一套行之有效的受教育救济模式与之相配套，不至于使包括受教育权在内的宪法权利流于形式。总之，构建中国的受教育权利救济模式对于维护我国公民的受教育权利有着重大的意义。

参考文献：

[1]劳凯声.教育法论.江苏教育出版社.1998.

[2]张千帆.宪法学导论.法律出版社.2008.

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日前，读到一位作者刊登的文章论在城市设置禁乞区是否是侵犯了行乞者的宪法权利，是否是违宪行为，觉得很有意思，有必要认真的作一个法律评价，因为涉及民权的案子，历来都是法律人争议的焦点，对这话题展开的本身就是有意义的，是对中国理论的一大丰富，在前面谈及的那位作者文章中引述了大量现行法律试图证明在城市设置禁乞区并不违反宪法，我以为单就用法律规范来证明一个事实结论，本身没有任何意义，因为法律规范无非是各方利益博弈后的文字表述。如果单是堆砌法律条文来证明结论的话，就会陷于形式逻辑的循环论证中。作为一个法律评价，特别是涉及人权的案例，应该是站在理性的立场，从人文关怀的角度出发，用辨证的法律思维，去阐释事实观点后的法理性基础，只有这样得出的结论，才是闪烁着法律人智慧光辉的论断。本文试图从另一个角度出发，阐述如何看待乞讨权及禁乞区是否违宪的问题。

勿庸置疑的是乞讨作为一种法定的权益，似乎没有明确的法律授权，但是作为一种生活方式的选择，我认为还是有一定的法律价值。我们评价一种社会行为是否应该受到社会的保护抑或社会的限制、约束及至制裁，关键就在于这种行为会带来什么样的社会效益。当对一个行为的选择成为权利，一定是因为大家看清了，这种权利对社会利大于弊，如果弊大于利，则不称之为权利，而权利真正的意谓就是自由，即有为或不为的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害时有权得到救济的权利。而划定公民自由总的原则在于公民自由边界范围的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的结果，公民超出自由范围，就势必会带来其他人利益受损，必会受到全社会力量的打击。如果在自由范围内行事，则其他人的利益和公民自身的利益均可得到保护，产生最优的结果，达成最高的效用。同样如果公众或其他人的权利边界侵犯到公民个人的领域，势必会损害个人的利益，遭致个人强力反击。只有在公众或其他人退回到自己的权利边界运行自己的权利，才能使公民个人与公众、他人在社会活动中效用最大，达到经济学中帕累托最优的境界。

而划定公民自由范围的方式，学界主流的伯林式自由圈有以下三个判断标准：

一、如果公民的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该划定为伯林式自由从而受到保护。这里最有名的案例就是陕西延安的夫妻在家观看黄碟案，国外最近的一个例子就是英国有一对工程师夫妇长期在家里坚持天体运动，男主人经常在家里的庭院修剪园艺作品。虽然女儿为此曾有一段时间不敢带男朋友回家，但总的说来，该夫妇的行为并没有影响损害其他人。生活中男同胞单身的都有这样的经历，例如：一个月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求异性时，衣服才换洗的特别勤快。这也是一种生活方式的选择，与他人无涉。还有一个一致公认的宪法权利即自由。

我们认为只要一个人的行为没有损害和影响其他人就应该保护，因为只有这样，在这个限度范围内每个人个人意愿可以得到充分表达，有利于充分发挥其自身的体能和才智，使每个人都成为社会进步的发动机。每个人在追求自身利益的同时，促进了社会整体效益最大化。而这种状态正是古典经济学所阐述的“看不见的手”原理所描述的那样，使每个社会成员受益。

一个人的行为只要不对他人产生损害和影响，就应该有消极自由，这个规范对每个成员都利大于弊的，也是整个社会谋求双赢的制度性保障。

但是如果出于个人的心智不健全或侥幸心理，他的行为虽不危及他人，但是将会对其造成自身也无法预想的效果，社会的强制力必须予以介入，介入的理由在于对人生命的终极关怀，如交通法规定司机和副驾驶座上的乘客必须系上安全带。

二、如果一个人的行为对别人造成损害，这种损害是物质上或人身权益上的，则此行为不属伯林式自由的范围。

这类例子很多，如打架斗殴，招投标中的串标行为，如果社会不加禁止，社会没有一套游戏规则、价值体系的话，那么每个人为维护自身的权利，势必自行自力救济，那么社会就会动荡，就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”。所以有必要形成一个统一力量来执行统一规范即前述的游戏规则，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社会就应强制纠错。社会大众选择这么一个力量在保护受害人的同时，也是保护了自己，因为安全感是一个社会存在和发展的基础。

三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由。

在不侵犯他人权益和侵犯他人权益之间有个中间地带，我们称之为冒犯，如在家里放音乐，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。对于冒犯的定义，一般认为，行为人没有伤害他人的故意，客观上也没有伤害到别人的肉体、人身安全，而是出于自己的生活习惯、，民族感情或生活方式的选择，但他们的行为确实令人不悦，行为人的行为满足了自身的利益，但又同时破坏了其他人的利益。

我想乞讨大概就属于冒犯的一类，首先它是一种生活方式的选择，但它同时可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悦，觉得很脏（大部分乞讨者蓬头垢面），有时候还影响通行，利用了人们的善良之心，等等。所以一方面，对冒犯的行为一定要做出某种禁止，否则，受到束缚少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的机会就多。另一方面，这种禁止范围不能很大，否则是对人权利自由的极大干预。

所以对于冒犯行为是否做出禁止，一定要根据它影响的利益来区分，具体到乞讨行为。如果乞讨者在重要场所，如天安门广场、国家机关门前、重要的交通干道上进行乞讨，就应该禁止，因为它影响到国家的尊严，交通秩序的畅通，影响了大多数人的利益，而此种利益是现实的，并不是臆测。但是如果乞讨行为发生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我们就应该容忍乞讨行为的存在。因为在此公众的利益并不突出，而社会应当容忍乞讨者自由的存在，毕竟作为一种生活方式的选择虽不值得提倡，但作为个人自由的一部分应予保留，否则，更为基本的权利也会随着乞讨行为的禁止而渐离我们而去。

如果乞讨行为是强行索要，那么这种乞讨行为也是应加以禁止的。因为这种冒犯行为让人家难以避开，而且冒犯程度很大，对他人也没有任何益处，而且是持故意的心态，故应严加禁止，但是如果乞讨者是安静的在那乞讨，则社会应当容忍他行为的存在，因为它给了实施者选择权，有权施与不施。