法律责任大全11篇

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关键词：裁判；合同责任；侵权责任；行政责任

中图分类号：G812.3 文献标识码：A文章编号 ：1007-3612(2009)03-0045-04

On the Legal Liability of Referees in Sports ZHU Wenying

(Weifang University, Weifang 261061, Shandong China)

Abstract: By the method of comparative study combining real cases, the legal lia bilities of referees in sports is analyzed aiming at the possibility of the refe ree in undertaking the legal liability when he/she bears the internal disciplina ry punishment due to his/her wrong decision in the circumstances of bad faith or grave negligence. It is believed that the referees implementing the rules of co ntests, has absolute authority on the result of it. However, the referee will so metimes make a mistake, thereby making a wrong decision. Generally speaking, the participants, based on implied terms, should accept the decision. When the refe ree makes a decision in the circumstances of bad faith or grave negligence, he/s he has not only violated the contest rules concerned, but also the legal obligat ions. Therefore, in order to protect and relieve the legal interests of the inte rested person, the referee must undertake legal liabilities for his/her illegal action, which include contractual liability, tort liability, administrative resp onsibility and criminal responsibility.

Key words: referees; contractual liability; tort liability; administrati ve responsibility

近年来，体育比赛裁判问题引起越来越多的关注和争议，如雅典奥运会[1]、世界 杯比赛[2] 都出现裁判问题，并受到各方质疑。[3]我国国内裁判错判问题也时有发生。[4]虽然根据相 关体育协会或联合会的规定和裁判的错误程度，该裁判会被作出承担不等的纪律处罚，但是 受到错误裁判的选手及其他利害关系人除根据相关规则规定的内部程序进行上诉或申请体育 仲裁外，不能或鲜少寻求司法救济。拟从法律角度来探讨裁判在出于恶意或严重过失的 情形下应当承担的法律责任。

1 裁判的义务及责任承担

在体育运动中，抽象的体育比赛规则需要在实际比赛过程中转变为具体的行为准则和具有约 束力的裁决。因此，裁判就成为保证竞赛规则在体育竞赛过程中的实际贯彻和落实的中坚力 量。[5]因裁判对参赛选手的比赛结果享有决定权，所以在赋予裁判权利的同时， 比赛规则 也规定了裁判在比赛过程中的义务。该义务除了包含在比赛规则中，也有针对裁判权利义务 的法律文件。笔者以为，虽然从技术规范和从法律上对裁判的义务规定的内容不同，但裁判 在比赛中的基本义务就是公正、公平地适用比赛规则。

法理上，责任是违反义务的逻辑后果，是基于一定义务而产生的合理负担。根据义务的性质 、归责的要求和约束力的形式不同，通常所称的“责任"可以分为道德责任、纪律责任和法 律 责任三类。[6]而对于比赛裁判，即使由相关体育协会或体育联合会作出禁裁处罚 ，也属于 纪律责任，而鲜少承担法律责任。对于比赛结果，则一般不予更改。此外，国际联合会通常 通过章程排除司法介入，甚至对诉至法院的运动员予以制裁。另一方面，国内法院也不愿意 介入。[7]

但是，现代体育运动不可能脱离整个社会而独立运作，在法治社会中，它也是法治社会的组 成部分之一。如有学者就提出“现代奥运置身于现代法治社会”。[8]因此，笔者 以为，裁 判的行为除了要遵守相关比赛规则外，还要遵循法律的一般原则，承担法律上的义务。如果 不履行义务，即侵害了参赛者的权利，法律应当给予受害人以法律救济，强制义务人履行义 务或承担相应的法律责任，以保证参赛者的正当权益。

但是，受害人要决定对比赛裁判作出的错误裁决寻求救济，首先必须确定裁判与受到裁判裁 决影响的人之间的关系违反了哪个实体法。笔者以为，裁判在比赛过程中的错判行为至少有 违反了以下实体法：合同法/劳动法、侵权行为法、行政法和刑法。

2 合同责任

2.1 对裁判裁决的接受

合同在现代社会已经非常普遍，体育领域也是如此。发生在该领域中的绝大多数法律关系， 都源自合同。而裁判是由赛事组织者或相关体育联合会聘用，裁判与赛事组委会/单项体育 联合会签定合同，由组委会/单项体育联合会聘用担任比赛裁判，双方当事人之间合同的性 质为雇佣合同。受合同约束，比赛中，裁判应当公平、一致地执行比赛规则并对比赛作出评 判。但是，裁判并不是完美和无缺陷的，他/她也会犯错误。而且，作为体育比赛的一部分 ，裁判时而会犯错误一般是可以接受的，只要这些错误在合理的范围内诚实地作出。[ 9]而受此类裁决不利影响的参赛者，应当尊重比赛结果。

对于参赛者接受错误裁决的法律依据，笔者以为是合同中的默示义务。虽然裁判与运动员之 间并无合同关系，但是为了保证比赛的正常进行。一般情况下，运动员欲参加比赛，必须签 署参赛合同，服从赛事组委会的管理。同时，他/她是本国单项体育协会的会员，该国单项 体育协会又是国际该单项体育联合会的成员，所以，该运动员与该国际育联合会也就具有一 种间接的合同关系，也要遵守国际体育单项联合会的规定和规则，而裁判是赛事组委会/单 项体育联合会所雇佣，因此，运动员要服从裁判。各方当事人的合同除了明示条款外，还包 括默示条款。因此，当事人既要遵守合同中的明示义务，也要遵守模式条款中的默示义 务。诚实信用原则即是一项默示义务。对于裁判来说，如果诚实地履行了义务，即使其在在 比赛过程中出现错误，基于默示条款所包含的内容，该错误在某个限度内是被许可的。也就 是说，在比赛过程中犯了诚实性错误的裁判，作出错误的裁决不构成违反合同，不承担责任 。

接受裁判裁决的另一个默示义务是参赛者的容忍义务。众所周知，体育比赛是一个持续的过 程，无论是对抗性比赛还是单人表演比赛都有时间限制。在有限时间内，选手要按照比赛规 则的要求完成比赛，并接受裁判的裁决。而如果因为裁判对比赛作出了错误的裁决，选手可 以随时提出异议的话，试想剩余的项目或时间该如何进行？特别是在国际比赛中，如果出现 这样的情形而导致比赛中断，也会增加后面选手的压力，使后面的队员无法发挥出自己的水 平，这对他们是不公平的。此外，观众也是比赛的组成部分，观众关注的是选手在比赛过程 中的精彩表演，而如果一再中断，观众势必会受到影响，精彩程度也会大打折扣。因此，虽 然对裁判的错误结果存在争议，但如果有人询问参赛者在比赛中是否希望裁判在比赛中 不犯错误。大多数参赛者会回答：“当然不。裁判（官员）有时会作出有问题的判断，那是 比赛的一部分，我们必须接受。”[10]正如2004年雅典奥运会上，CAS仲裁庭在韩 国奥委会 与IOC之间的争议案件中所说：“有时裁判会出现失误就如选手出现失误一样。这是一个无 法规避的现实，一个所有体育比赛参加者必须接受的现实…”[11]因此，规范体育 比赛的合 同可以被看作包括默示条款。比赛裁判犯错的后果在一定程度上是被参赛者容忍的。该错误 是基于合理的预期，不构成违反合同。

2.2 违反合同的救济

虽然根据合同的默示条款，参赛者必须接受裁判的误判，但是，裁判的错误并非在任何情形 下都应当被接受。裁判只有善意时才可以免除责任。[12]如果裁判在作出不正确裁 决中是出于恶意（如受贿和歧视），则应当承担违约责任。

如果比赛裁判违反合同应当承担责任，那么受到损害的当事人可以得到何种救济，按照合同 法的规定，违反合同的责任一般包括请求实际履行、权利宣告、解除合同、损害赔偿请 求等。但实际履行似乎并不是在所有情形下都适当。当另一方当事人能够履行时，一方当事 人有权请求实际履行。而如果实际履行不可能，法院则不能作出此类判决。笔者以为，该救 济也不适合于纠正体育裁判作出的错误的裁决。因为比赛已经结束，不可能要求重复举行。

在普通合同中，单方解除权时常会适用。如违约行为严重违反了合同的根本目的，或一方当 事人履行，但不能使受损害的一方可能会因此而解除合同。但是在体育合同中，解除合同似 乎是 一种不常用的救济措施，且在大多数情况下也不适当。因为就某一运动项目而言，运动队或 运动员不可能与本专业相关的体育组织断绝一切关系（但球队或个人项目的选手可能会因抗 议违约裁判的裁决而联赛或相关比赛）。如果错误的裁决很明显属于违约，参赛者有充分的 理由终止涉及联赛或这一错误判罚的合同。但是，这一补救措施存在诸多困难。最核心的问 题是相关球队或个人必须绝对确定裁判违反了合同，并且该违反足以使其有权解除合同。如 果不是出于欺诈或恶意的错误判罚，裁判则不构成违约，而要寻找并提出足够的证据证明欺 诈和恶意并非易事。而相关球队或者个人如果由于此类错误而退出比赛，如果没有足够的证 据，相反则可能将会承担责任，并因此受到处罚。此外，参赛选手及利害关系人与裁判之间 并无合同存在，不是合同的直接当事人，不能直接诉请法院解雇该错误裁判。

对于因裁判恶意判罚而遭受损害的一方当事人来说，申请损害赔偿比较适合。随着现代体育 运动的商业化的发展，体育比赛给参赛者（包括其利害关系人）带来的利益不断增加。如果 运动员在比赛中取得了优异成绩，除了得到的奖金和至高的荣誉外，附加利益如肖像权使用 费会成几何倍数增长。但是，裁判的错误裁决则会使这一切付之东流，甚至可能导致参赛者 职业生涯的毁灭。裁判的误判也会对俱乐部和协会的参与地位造成各种影响，这种影响会涉 及来自观众的门票收入的减少或丧失、标志产品出售减少的损失及失去此后比赛收入的损失 （例如如果不是球队因误判而退出比赛，可能已经进入决赛或下一轮比赛）。如在比利时Ly ra诉 Marchand and others 一案中，裁判因为在Lyra俱乐部和Rita俱乐部的比利时杯半决 赛中的误判而向Lyra俱乐部赔偿100，000比利时法郎，这一误判最终使Lyra失去了晋级资格 。两个3级俱乐部在半决赛中，在90 min的激烈对抗后，打成平局。在这种情况下，按照比 赛规则，两队要进行30 min的加时赛。如果比分仍然相同，以点球决胜负。但裁判犯了一个 错误，决定直接罚点球，最后Lyra俱乐部取胜。Rita俱乐部向主管的体育委员会提出申诉， 体育委员会决定，根据比利时杯规则第21.1条的规定抽签。Rita俱乐部赢得了抽签仪式， 并 因此进入下一轮比赛。法院认为，裁判的过错在于疏忽了比利时民法典中第1382条的含义。 作为一个专业的裁判，他应该知道加时赛必须先踢后罚，如有必要，才以点球决胜负。[13]

但是，关键问题是如何确定因裁判恶意裁决而遭受损失的范围。如果损失由违约引起，或损 失可以预见，损害赔偿的范围包括受损方的积极利益和预期利益。而对于违约方可预见的损 失能否进行赔偿？体育比赛的魅力之一就在于比赛结果的不确定性，如果比赛能够被事先预 见，在一定程度上也就失去了吸引力。参赛者因裁判的错判确实会造成损失，但在有些情形 下，裁判的错判对比赛结果的影响程度并不好确定。以足球世界杯为例，虽然裁判在比赛过 程中出现了错误的判罚，但是，即使没有错误的判罚，该球队也不一定会战胜对方而晋级下 一轮比赛。既然结果不能确定，预期利益该如何计算？此外，如果要承担责任，请求赔偿的 一方也要提供证据，不仅要证明损害的性质和程度，还要计算违约合同和遭受损失或预期损 失之间的因果关系。但是，证明因错误的裁判而导致损失特别是预期利益损失的程度很困难 。

综上所述，除了因违约行为造成的损害赔偿请求，对于裁判在比赛过程中由于恶意裁判而违 约的情况，除损害赔偿外，违约责任的其他补救措施在此类情形下大多不恰当。

3 侵权责任

3.1 裁判的侵权责任

在比赛过程别是对抗性比赛过程中，因为裁判控制赛场的进程，裁判应当对比赛中的选 手负有一定的谨慎义务。如果裁判违反了该谨慎义务，致使选手受到了严重的伤害，该裁判 应当对当事人所遭受的持续性的损害承担侵权责任。

在英国Smoldon诉Whitworth 一案中，[14]一位橄榄球裁判被认为因为没有控制住1 9岁组橄 榄球比赛而承担责任。该裁判员在比赛期间一直允许前锋扭夺而倒叠在一起，并且因为没有 适用斯塔福德郡橄榄球联盟裁判员协会制定的半蹲-搭肩-停顿-组架程序。而该规则规定， 如果该程序不能被遵守，裁判对受害方负有责任。该裁判还忽视了其中一个边裁和一些观众 的警告，还有来自于球员的投诉，致使情势越来越危险，并最终不可控制。其中一个最前排 的前锋，因为倒叠扭夺而最终受伤并导致瘫痪。他对该裁判提出了个人损害赔偿请求并成功 获赔。Griffith-Jones认为法院的观点是正确的，裁判对于球员负有谨慎义务。[15］ 但是该案的事实属于个案，并不是比赛场上的所有受伤的球员都由裁判负责。

3.2 替代责任

替代责任是由于双方当事人之间存在特定的关系，一方对另一方的侵权行为承担责任。由于 这种责任不是基于责任人自己的行为产生的，而是责任人对他人的行为承担责任，故称其为 “替代责任"。

雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均普遍确立。在大陆法系国家，德国民法典 第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔 偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之 注意，或纵加注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”法国民法典第1384条规定： “主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”英美法系国家 于近代就建立起雇主就其雇员的行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中， 所实施的任何行为均被看作是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇 主本人所实施的行为一样。到20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员 的行为承担侵权责任。如英国法中的雇主责任分为对雇员的过失责任和雇员的替代责任。[16]我国《民法通则》也有类似规定。

如前所述，当裁判的侵权行为给受害人造成了损害时，相关俱乐部或体育协会是否以及在何 种程度上替裁判错误的裁决承担责任？因为比赛裁判通常由俱乐部或相关体育联合会/协会 聘用，裁判根据合同履行义务并接受报酬。从法理上讲，裁判符合替代责任的条件，同时， 对受害人来说，俱乐部或体育协会无疑比裁判更具有履行能力。但各个国家对此的规定并不 统 一。例如，在前述Lyra诉Marchand and others案中，法院判决裁判应负过失责任。同样， 在澳大利亚Sinclair诉Cleary and others一案中，法院拒绝承认由俱乐部对任命的裁判因 被控误判而承担责任。法院似乎认为裁判是一个独立的责任承担者，而非俱乐部的雇员。但 是，在Vowles诉Evans and another一案中，英国法院则认为威尔士橄榄球足球理事会应对 因裁判的过失给受害方造成的损失负责。[17]

4 行政责任

4.1 司法基于行政法的介入

体育运动参加者与体育俱乐部及体育联合会一般是自愿的私人关系，私人组织（如体育俱乐 部和体育联合会）的成员是按照他们与俱乐部或体育联合会的协议进行管理，法院甚至很少 对俱乐部和协会的管理行使管辖权。虽然属于私法领域，法院也不愿介入体育领域的纠纷， 但法院并非对此类纠纷完全排除在自己的管辖权之外。有些国家的法院也会对这样的俱乐部 和协会适用行政法。如在意大利，对体育协会有关行为进行司法审查的法院一般是行政法院 而不是普通的民事法院。[18]

在南非，法院在许多案件中对于存在于体育领域中的私人关系适用行政法的原则。按照Barr ie的观点，像体育俱乐部和体育协会这样的私人机构的关系，虽然是依据合同成立，但由于 这些机构像公共机关一样进行日常活动，行政法律的基本原则适用于这些私人机构，因为它 们是社会组织的一部分。因此，原则上，如果法律要求司法干预，南非法院愿意对与比赛有 关的事件进行司法干预。[19]德国法院也适用德国民法典的各种条款对体育联合会 进行司法干预。据Wise and Meyer称，德国法院审查的事项甚至涉及到比赛，如操纵结果。 [20]

在这方面，英国法是一个明显的例外，法院拒绝把行政法的原则用于体育领域的私人关系中 。在R 诉 Disciplinary Committee of the Jockey Club案件中，法院坚持司法审查程序不 适用于私人体育组织。[21]

国际仲裁院的立场也较有代表性。如在亚特兰大奥运会期间，CAS认为，一个技术性的裁定 、标准或规范（即为一个不可审查的体育运动规范）不能被加以仲裁或者司法审查，除非该 规范本身或者体育官员使用该规范的行为是武断的、非法的，或者是故意不利于运动员的行 为。[22]在此类情况中，对该规范或者其适用是能够加以审查的。而且从表面上看 来，过度 的或者不公平的处罚行为也可以加以审查。[23]然而，虽然法院可以介入，但法院 更愿意审 查裁决是否遵循了公正原则。过去，法院一般趋向于驳回遵守规则的申请，即使法院已经查 明这些规则违反了正义和公平原则。

笔者以为，在比赛过程中，裁判如果处于恶意或重大过失而作出错误的判决，并因此发生争 议，法院完全可以基于行政法的基础而介入。因为比赛过程中，裁判和运动员之间并非平等 主体之间的关系，而是处于从属地位。裁判在比赛中处于主导比赛结果的地位或拥有绝对的 裁决权，因此，对于此类错误的裁决，行政法的原则是适用的，法院拥有管辖权。此外，体 育联合会的内部机构与运动员之间显然处于管理与被管理者的地位，因此，行政法的原则当 然适用。

4.2 内部救济程序

在诉请法院基于行政法进行干预之前，必须符合一个重要的条件，即在诉至法院之前 必须用尽其内部救济措施。也就是说，当事人一方对裁判或裁判团的错误裁决不满，首先应 该利用体育规则中的争端解决程序解决纠纷。如果对裁判的裁决不服，体育俱乐部和体育联 合会一般有权规定它们自己的争议解决程序。这些程序包括可以直接向个别裁判的抗议、向 上诉仲裁庭上诉。作为一般规则，如果受害方能够利用其它手段解决争端，法院将不予受理 ，除非当事人明确表示内部的补救措施无效或者对解决争端造成不必要的延误。而司法干预 是基于行政法的规定，各国法院都愿意受理诉讼，但是，法院不会只因为裁判的裁决或判罚 是不明智的或其中法院本身都不会的裁决而进行干预审查。

此外，如果根据相关规则的规定，该体育协会内部仲裁庭的裁决为终局的裁定，法院对此类 决定的司法干预也被排除在外。而排除了法院管辖的前提是没有违反公共政策，法院则承认 此仲裁庭的裁决是终局的。但如果仲庭无视其自己的规则或公正的基本原则，法院仍然可以 干预。

5 刑事责任

刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的、体 现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。

如前所述，虽然合同没有规定，但是如果承认裁判在合理限制的范围内对当事人的安全负有 法律责任属于合同默示条款的话，那么，当裁判不履行这一义务，在比赛过程中因出于恶意 而作出错误的裁决，并因此给参赛者造成严重损害，甚至导致参赛者死亡是否应当负刑事责 任？虽然过失致人死亡的行为人一般基于在故意杀人和非自愿误杀的基础上负有法律责任。 但是，裁判因为在体育比赛中的误判而负刑事责任是的确非常罕见，到目前为止，还没有裁 判在因为没有执行比赛规则导致参赛者死亡而负刑事责任的案件报道。

此外，受贿行为在许多国家构成犯罪，如果有证据证明裁判收受贿赂，并因此枉法裁判，裁 判也应当承担刑事责任。在我国，裁判因受贿而枉法裁判的案例已经出现。2003年1月，首 都体育学院教师、国际级足球裁判员龚建平，在北京市宣武区人民法院以判处被告人 龚建平有期徒刑10年。[24]

除受贿外，裁判参与赌博（）和黑哨也要承担刑事责任。如德国足球裁判霍伊泽尔在20 04年8月的德国杯第一轮比赛中，因在赛前收受了三位克罗地亚人的贿赂并与该比赛主要球 员萨皮纳（Shpina）进行，并进而操纵比赛，获利6.7万欧元和一台等离子电视机，法 院最终以诈骗罪判处其入狱两年零四个月，德国足球协会则处罚其终身不得再执法足球比赛 。[25]美国NBA著名裁判蒂姆•多纳希因参与而获刑15个月和3年的监狱外监管

[26]

笔者以为，如果因为裁判的恶意的裁判对被害人的伤害是致命的，法院不排除会裁判犯有杀 人罪。如果裁判因为受贿或其他主观恶意而严重损害了参赛者的利益，并因此触犯了刑法的 相关规定，也应当承担刑事责任。但是，如果裁判已经履行了诚实善意执法和谨慎照顾运动 员安全的义务，即使运动员在比赛过程中死亡，裁判也不应该负刑事责任。

6 结 语

如上所述，裁判在比赛中做出的错误裁决，按照相关体育联合会或体育协会的章程规定，裁 判对于比赛过程中的错误裁决要承担纪律责任，但并不能免除其法律责任，依照相关法律， 仍然要承担法律责任，包括合同责任、侵权责任、行政责任和刑事责任。但是，在任何情形 下，裁判善意的失误是可以预见的，也是可以接受的。因此，合理、诚实、善意执法的裁判 ，不应当担心承担法律责任。但是，裁判恶意或重大过失，可能会被诉诸法律，以更有效地 保护参赛者及相关利害关系人的合法权利和利益。

参考文献：

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［4］ 足协就裁判风波赛场混乱等问题答记者问［EB/OL］.省略/chin ese/SPORT-c/124949.htm，2008-4-17.

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［11］ See Michael Beloff. Thw CAS Ad Hoc Division at the Games of the XXVIII Ol ympiad in Athens in 2004, I.S.L.R. 2005, 1(FEB), at 4-14.

［12］ See Finlay v Eastern Racing Association 30 NE 2d 859; Bain v Gillespie 35 7 NW 2d 47 49; Shapiro v Queens County Jockey Club 53 NYS 135 139.

［13］ See Malines Court of First Instance, 8 February，2000.

［14］ 1997 ELR 115. Upheld on appeal: 1997 ELR 249.

［15］ See Law and the Business of Sport (1997), at 23.

［26］ 胡雪梅.英国侵权法.北京：中国政法大学出版社，2008：208-227.

［17］ See Steve Cornelius. Liability of Referees (Match Officials) at Sports Ev ents，International Sports Law journal, 2004/1-2.at 60.

［18］ 郭树理.体育纠纷的多元化救济机制探讨――比较法与国际法的视野［M］.北京：法 律出版社，2004：228.

［19］ See “Disciplinary Tribunals and Administrative Law"， paper presented at

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［20］ See International Sports Law and Business Volume 2 (1997) 1186.

［21］ See R v Disciplinary Committee of the Jockey Club, ex p Aga Khan ［1993］

2 All ER 853 AC.

［22］ See M. v. AIBA, CAS ad hoc division(O.G. Atlanta 1996)006, in Matthieu Re eb (ed.).Digest of CAS Awards(1996-1998).Berne:Editions Stempfli SA 1997， at414-41 5.paras/9-11.

［23］ 黄世席.国际体育争议解决机制研究［M］汉：武汉大学出版社，2007，12.

篇（2）

法律责任是法学基本范畴之一，也是现实法律运行操作中必须予以充分把和高度重视的概念，是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题。而在法律责任理论中，在法律责任是什么的问题上，长期以来法学界并没有取得共识，因此法律责任的概念就成为法律责任理论所要研究的首要问题。

一、法律责任的概念

在给法律责任以恰当的界定之前，有必要先分析一下前人提出的种种观点。法学界关于法律责任概念议论纷呈，但以其指称中心词不同，法律责任的概念大致有以下几种：

1. 义务说。它把法律责任定义为“义务”、“第二性义务”。例如，《布莱克法律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”①再如，张文显教授在吸收义务说的合理因素的基础上，把法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”②

2.处罚说。它把法律责任定义为“处罚”、“惩罚”、“制裁”。如哈特指出“当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时，（根据另一些规则）违法者因其行为应受到惩罚，或强迫对受害人赔偿。”③再如，凯尔森认为，“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反的行为，他应受制裁。”

3.后果说。它把法律责任定义为某种不利后果。如林仁栋教授指出：“法律责任是指一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果。”后果说揭示了违法行为与法律责任之间的因果关系，体现了责任的强制性。法律责任是一种法律后果，但不仅仅是一种法律后果，只能说法律责任中包含法律后果的素。而且后果说的局限还在于它/没有说明不利后果或否定性后果不都属于法律责任的范畴。

4.责任能力说及法律地位说。它把法律责任说成是一种主观责任。如“责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。”再如“而在法律上泛称之责任，有时指应负法律责任的地位及责任能力（主观意义之责任）。”④这种学说的合理性在于说明了法律责任的道义内容，使法律责任从残忍的结果责任中解脱出来纳入法制文明的大道。

5.状态说：它把法律责任认为是一种状态。如“法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定状态。”再如“法律责任是由于产生了违反法定义务及契约义务或不当行使权利和权力，不当履行义务的思想或行为，国家迫使行为人或其关系人或与损害行为、致损物体有利害关系的人所处的受制裁、强制和给予补救的必为状态，这种状态有法律加以规定。”⑤有些学者把状态说等同于法律后果说。但是恰恰相反，主张状态说的学者是把状态说与法律后果说是区别开来的。

从以上中外法学家关于法律责任概念的各种不同的论述中，足见法律责任的复杂性，不管是部门法学还是法哲学都未能形成统一的概念解释。正如德国法学家哈夫特（Hafter）所说：“如果说责任问题是刑法的根本问题，那么，明确责任概念就是第一要求，但是，我们离这种状态还很远。实际上，在应该成为法律学的帮助者的哲学中，也没有成功地阐明人类责任的本质，没有使法律学能够把它作为一个确定的、普遍承认的概念来使用。”但是，由于法律责任问题的重要性，明确界定法律责任的概念是法学理论自身发展的前提，也是法学工作者义不容辞的责任。

二、法律责任概念的特点

我们认为法律责任是一种法律地位，法律责任是责任者所处的一种法律地位。法律地位与前面状态说认为法律责任是一种状态的含义基本相同。但我们觉得法律地位比状态更准确，更能体现其法学范畴的性质。法律地位“指一个人在法律上所居的地位，该种地位决定其在特定情况下的权利和义务”，“法律地位的每个方面均涉及到一定的权利和责任”。在法律责任中，责任承担者处于这么一种法律地位，就应当承受某种不利的法律后果，接受法律制裁。法律责任因此是应然范畴，是一种承受某种不利的法律后果与法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，从而没有转化为一种现实，没有接受法律制裁，没有承受某种不利的法律后果。

所以我们认为法律责任是指责任者由于违法行为或特定的法律事实而应承受某种不利的法律后果。这个概念的特点就是：

（1）这个定义通过/应承受+不利的法律后果：这种句式与“应承受的+不利法律后果”相区别，也就是与传统的法律后果说相区别，来强调法律责任不能等同于法律后果，不是一种实体，而是一种责任者所处的法律地位。我们可以把它概括为“法律后果承担说”。

（2）这个定义，既包括了过错责任，也包含了无过错责任和严格责任。过错责任是由于违法行为引起的，无过错责任和严格责任一般是由于法律规定的特定的事实引起的。我们认为如果在法律责任的概念中排除了无过错责任和严格责任，这个概念就是法律责任的概念了，就是过错责任的概念了，实际上缩小了法律责任概念的外延。

（3）有些概念从有责主体和国家司法机关两者之间对法律责任进行概括，认为这样说明了法律责任的必为性与当为性。我们认为，法律责任是由国家机关追究并得以实现的，是法律责任的一个特征，并不需要在法律责任的定义中表现出来，我们没有指出这个特征，并不是说我们认为它不具有这个特征。相反，我们认为这是不言而喻的。之所以只从有责主体这一方面定义，是为了避免定义的烦琐。而且正如我们前面所说，法律责任是有重心的，是侧重有责主体的。

（4）这个定义一方面与传统的法律后果说相区别，一方面又吸收了传统的法律后果说的优点，体现了不管是违法行为还是特定的法律事实与法律责任之间的因果联系，说明了法律责任的正当性。追究责任者的法律责任正是因为其实施了违法行为，或者虽然不违法但却是由于与其有关的特定事实。这就有了道德上的支持，因为人都是要为自己的行为负责的。正如卡尔#拉伦茨所认为的，伦理学上的人除了是权利的主体，法律义务的承担者，人还有对于非法行为的责任。他所说承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。

（作者单位：沈阳师范大学）

注解：

①《布莱克法律词典》（英文版），美国西部出版公司1983版，第1197页。

②张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。

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关键词：审计风险；审计环境；职业道德；注册会计师

一、审计风险的构成要素

（一）固有风险

它是在不考虑被审计单位相关的内部控制政策或程序的情况下，其会计报表上某项认定产生重大错报的可能性。它是独立于会计报表审计之外的，是注册会计师无法改变其实际水平的一种风险。固有风险水平取决于会计报表对于业务处理中的错误和舞弊的敏感程度。业务处理中的错弊引起报表失实的越多，固有风险就越大；经济业务发生问题的可能性越大，固有风险水平越高；反之则越低。固有风险的产生与被审计单位有关，而与注册会计师无关。会计师只能通过必要的审计程序来分析和判断固有风险水平。固有风险独立存在于审计过程中，又客观存在于审计过程中，且是一种相对独立的风险。这种风险水平的大小需要经过注册会计师的认定。

（二）控制风险

它是被审计单位内部控制未能及时防止或发现其会计报表上某项错报或漏报的可能性。审计人员只能评估其水平而不能影响或降低它的大小。控制风险水平与被审计单位的控制水平的高低有关。如果被审计单位的内部控制制度存在重大的缺陷，那么错弊就会进入被审计单位的财务报表系统，由此便产生了控制风险。控制风险与注册会计师的工作无关。注册会计师无法降低控制风险，但注册会计师可以根据被审计单位相关部分的内部控制的健全性和有效性情况，设定一定控制风险的计划估计水平。控制风险是审计过程中一个独立的风险，控制风险独立存在于审计过程中。它是被审计单位内部控制制度或程度的有效性的函数。有效的内部控制可以降低控制风险，而无效的内部控制将增加控制风险。

（三）检查风险

它是审计风险要素中唯一可以通过注册会计师进行控制和管理的风险要素。它是指注册会计师通过预定的审计程序未能发现被审计单位会计报表上存在的某项重大错报或漏报的可能性。它独立地存在于整个审计过程中，不受固有风险和控制风险的影响。检查风险与注册会计师工作直接相关，其实际水平与注册会计师的工作有关。它直接影响最终的审计风险。

二、审计风险的成因及存在的主要环节

（一）注册会计师审计环境的影响

1、法律环境。我国注册会计师审计的法制建设是相对滞后的。法规不配套以及较长时期以来“两师”、“两会”并存的局面，导致规章制度上的混乱、矛盾。如《注册会计师法》颁布实施后，《实施条例》尚未出台，配套的法律法规也不及时、不完善，“法律空隙”的现象时而发生，这

就造成了审计过程中无制可依的现象。另外，现行的注册会计师审计执行的规章制度是由财政、审计两个主管部门的，有的规章制度相互矛盾或不完整，造成注册会计师执业操作上困难。

2、社会环境。社会环境对审计风险的影响在我国主要表现为审计客户的不成熟。由于我国正处于经济转型时期，尽管颁布了一些相关的法律法规，但是相关法律法规仍不完善，企业的经营活动缺乏规范，投机心理和短期行为较为普遍，许多企业存在粉饰财务状况和经营成果的意图与行为，一些企业的经营管理者缺乏起码的诚实与信誉，甚至贿赂审计人员，使其失去独立性，以达到欺骗投资者、债权人以及相关的利害关系人的目的，最终使CPA及其事务所承担法律责任。

3、审计职业界自身的内部环境。审计职业界自身的内部环境恶劣主要表现在：CPA职业界存在的不公平竞争现象严重。我国不完善的体制和不正当的竞争对我国审计职业界的负面作用十分明显。目前，CPA职业界普遍存在着低价竞争、高额回扣的现象，加之一些行政管理部门的越权介入，使CPA及其所在的会计师事务所处于不平等竞争的不良环境之中，在此种恶劣的审计环境中，审计风险的管理与控制难以实现，或者是要付出高昂的代价方能实现。

（二）审计技术的局限性

篇（4）

一、注册会计师法律责任的含义

注册会计师的法律责任是指注册会计师在承办业务的过程中，未能履行合同条款，或者未能保持应有的职业谨慎，或出于故意未按专业标准出具合格报告，致使审计报告使用者遭受损失，依照有关法律法规，注册会计师或注册会计师事务所应承担的法律责任。按照应该承担责任的内容不同，注册会计师的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三种，三种责任可以同时追究，也可以单独追究。

二、注册会计师法律责任的成因

(一)社会因素

社会公众对注册会计师的高度信任和高度期望值是导致注册会计师法律责任产生的社会因素，近几年来，社会公众对注册会计师出具的审计报告越来越关注，社会公众对注册会计师的信任度和期望值也越来越高，但同时由于社会公众对注册会计师行业还缺乏足够的了解，因此，导致社会公众对注册会计师提出了许多不合理要求，各方报表使用者和利益集团希望注册会计师能查m被审单位报表中存在的所有错误，舞弊和违法行为，事实上这是混淆了会计责任和审计责任的区别，一旦审计报告结论与被审单位实际情况不符．投资者或债权人遭受了损失，他们总是希望从其他方面得到补偿而不管是谁的错误。另一方面由于受审计时间，审计方法及成本的制约，注册会计师发现被审计单位所有的错误．舞弊及违法行为是不可能的。

(二)经济因素

近年来，随着注册会计师行业竞争的加剧．一些事务所为了提高业务量、争夺客户、追求经济效益，在选择被审计单位时丧失了应有的慎重，没有采取必要的措施对被审计单位的历史情况进行必要的了解，评价它的品格，弄清委托的真正目的。少数注册会计师在自身利益的驱动下，不顾职业道德，迎合委托方的无理要求，对被审计单位报表中的虚假错弊听之任之，出具虚假审计报告，或与被审计单位串通造假。同时由于我国的审计费用比国际同行低，一些政府部门都为会计师事务所制定了最低收费标准，为了生存和发展注册会计师不得不降低审计成本．也就不可能花费大量人力，物力去审计某一个项目，审计质量可想而知。

(三)环境因素

我国现阶段市场经济运行的不规范性是注册会计师法律责任的环境因素。从公司内部环境来看，目前我国公司法人治理结构形同虚设，国有法人股缺位，股权过度集中，董事会、监事会由大股东操纵，或由内部人控制的情况十分严重，从而给公司管理当作盈利管理，粉饰报表、操纵利润提供了可乘之机。公司内部控制的缺失造成公司内部控制的松散和低效，高级管理层对财务报告，特别是对会计政策随意选择和变更，公司由一人或少数几人把持或垄断财务决策，内部审计人员缺少独立性和号业训练，内部审计部门的设置只具象征意义。经营者由被审计人变成了审计委托人，注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司，默许上市公司造假，几乎成了一种“理性选择”注册会计师是市场的重要参与者，他们的行为必然受到市场其他参与者的影响，没有好的执业环境，注册会计师很难独善其身。

(四)法律因素

我国相关的法律法规滞后于经济发展的实际需要是造成注册会计师法律责任的法律因素。随着市场经济的发展，会计环境的不断改变，在对会计信息的不同认识而产生的法律冲突中，有关民事纠纷的问题最多。可是，这方面的规定恰恰是最不完善、也是最为缺乏的。

三、避免注册会计师承担法律责任的对策

(一)补充完善有关法律法规中对注册会计师法律责任的规定

注册会计师行业出于行业自身利益和发展的需要．不应坐等立法及司法机构对有关法律法规进行修订，而应积极主动地设法解决不同法律之间的矛盾问题。财政部也应当就注册会计师法律责任问题积极与有关司法部门进行协调，以保护注册会计行业的合法权益。与注册会计师法律责任最为密切相关的法律是《中华人民共和国注册会计师法》，由于该法颁布时间较早，在实际执行过程中存在很多问题，如对民事责任的规定相对薄弱，缺少关键的过错和因果关系要件；与随后颁布的其他法律法规中的相关部分失调；对法律责任的界定模糊等．故该法目前在有关方面的推动下正在进行修订。补充完善《注册会计师法》等有关法规，在相关法律中增加保护注册会计师权益的条款，在法律责任对象、责任范围和责任程度等方面给予明确规定．从而保证注册会计师免受无谓诉讼的干扰。

(二)确定《独立审计准则》在司法实践中的地位

《独立审计准则》依据《注册会计师法》制定，由财政部颁布实施，因此它属于行政法规范畴，应当具有一定的法律效力。《独立审计准则》是注册会计师执行独立审计业务的权威性专业标准，各会计师事务所和注册会计师在执行《注册会计师法》第十四条规定的审计(验资)业务时，必须遵照执行。然而，在现实司法实践中，《独立审计准则》被许多法官视为纯粹的行业标准，不足以成为注册会计师的辩护依据。《独立审计准则》是判断注册会计师执业行为是否存在过失的唯一技术依据，特别是其中的会计责任与审计责任、公允性、合理保证等概念的阐述．对于保护注册会计师。合理确定注册会计师的法律责任至关重要。在此情况下，基于维护注册会计师的利益，必须提升《独立审计准则》的法律地位，使它成为重要的司法依据．否则它根本不能起到保护注册会计师的作用。

(三)倡导建立合伙制会计师事务所

从1998年开始，会计师事务所开始脱钩改制，并于1999年底全部完成。据统计．脱钩改制后大部分的事务所采用了有限责任制形式，少部分事务所采用了合伙制形式。有限责任会计师事务所为了在激烈的竞争中能够赢得主动，稳定客户。提高市场占有率而往往忽略或放弃了独立审计准则。因此，注册会计师协会应适应当前注册会计师内忧外患的环境和国际注册会计师行业的发展要求，加快制定合伙制会计师事务所的具体组织细则和运作程序，积极引导和推动会计师事务所进行合伙制改制，以强化整个注册会计师行业对于信用风险的认识，树立注册会计师“诚实守信”的公众形象。

(四)完善上市公司的法人治理结构。提高财务信息的披露标准

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会计就是运用专门的方法和技术，全面、综合、系统的对事业单位或其他各种有经济活动的组织进行长期的核算监督，以提高经济效益为主要目的的经济管理工作。会计不仅可以提供准确的信息辅助国家进行宏观调控和制定合理的经济发展政策，也能为企业和投资者进行投资决策提供相应的财务报告，加强企业经济的核算监督，保证企业在资产上的安全，对企业的经营投资管理，有十分重要的意义。但由于一些会计从业人员对于会计的法律责任认识上存在误区，法制意识薄弱，导致在实际工作中，一味的追求事业单位或其他各种有经济活动的组织的利益最大化，而违反了会计法律法规相关的规定，等到接受法律的制裁时，才追悔莫及。

本文将从会计法律责任的概念和形式入手，说明会计相关从业人员对于会计法律责任认识上存在的一些误区，并提出一些加强法律责任认识的途径。

一、会计法律责任的概念和形式

1.会计法律责任的概念

会计是经济管理的重要组成部分，对于国民经济的发展有着重要意义，所以，会计在法律上也必须担负有一定的责任。会计法律责任，指的就是会计法律关系中的主体，在会计事务中由于违反了会计的相关法律法规，必须要承担相应的法律责任，接受法律的制裁。

会计的法律法规，是会计从业人员必须要严防死守的法律底线，也是社会道德对会计从业人员的最低要求。会计的法律责任，可以从两方面进行描述：从狭义上讲，会计法律责任，具体指的就是《会计法》对于会计事务中所规定的法律责任；从广义上来讲，会计法律责任除了包括《会计法》中规定的相关法律法规，同时还包括了会计准和制度对于会计事务中的行为规范的要求，也包括了其他法律法规关于会计事务中的相关规定。

2.会计法律责任的几种表现形式

就目前我国相关法律法规中的具体规定而言，会计法律责任主要有三个方面，即刑事责任、行政责任和民事责任。

刑事责任，是我国针对违法犯罪最具威慑力的一种法律制裁形式，一般只制裁一些对于国家、社会造成严重危害的犯罪行为。而会计对于国民经济和企业财务安全有着重要意义，如果有不法分子利用会计事务进行犯罪，可能会对国家、社会、企业或个人造成比较严重的损失，所以，在会计法律责任上，刑事责任也是一种最具强制性和威慑力的法律制裁形式。

行政责任，包括了行政处分以及行政处罚。行政处分是针对一些国家相关工作人员违反会计相关行政法律而言，受到的行政制裁，而行政处罚，主要是针对一些行政主体违反会计中的行政法律的一种行政制裁。由于会计事务毕竟是一种经济行为，所以在我国会计法律责任中，对于会计法律责任，主要还是以行政制裁为主。民事责任，主要指的是一些会计从业人员，在会计事务中是被动造假，这时，企业的法人必须对企业的财务报表负责，并承担相应会计法律责任中的民事责任。

二、会计法律责任认识上存在的误区

虽然不排除一部分的商业投机分子，铤而走险，想借由会计造假等形式为自己个人谋求利益，但是在现实会计事务中，很多会计从业人员违反会计相关法律法规，是由于对会计法律责任认识上存在误区，而无意识的犯罪。当前会计从业人员对会计法律责任认识的误区，主要有以下几个方面：

1.单位负责人的认识误区

根据新《会计法》的相关规定，“单位负责人必须对本单位的会计工作和会计资料的真实性。完整性负责”。这就是说，单位负责人应当认识到自己在会计法律责任上，是责任的首要承担者。但是在企业管理过程中，一些单位领导负责人，往往只对于企业的一些重大决策负责，忙于各种业务管理或行政管理，而对于会计事务，却理所当然的全部推给会计部门而疏于管理，也没用建立合理的内部会计制度，规范会计部门的会计行为，从而导致会计工作不够规范，会计信息失真现象时有发生，容易触犯会计法律法规。

2.会计从业人员的认识误区

会计核算和会计监督其实会计从业人员两大基本职能，然而在现实的会计事务中，会计从业人员主要还是加强了会计核算的力度。对于会计监督，可能由于会计从业人员在实际上是处于单位决策者的直接领导和管理的，无论是其工作表现评价，还是工资待遇水平，都是由决策者来决定的。这就势必使得会计监督的工作在现实的会计事务中难以很好的落实，甚至有一部分会计从事人员，为了个人私利，放弃了会计监督的法定职责。

3.其他认识误区

在会计法律责任认识，可能还存在着其他一些误区，比如说对于会计虚假信息的认定，有的认为应当从法律角度上进行分析，有的认为应当从会计专业角度上进行分析，各抒己见，却争论无果。笔者认为，判定会计虚假信息，必须从三个方面进行考量，即会计行为的目的、性质以及产生的结果，只有进行综合考虑，才能更合理、准确的判定出会计的虚假信息。

三、加强法律责任认识的途径，提高会计相关从业人员的法制意识

正是由于许多会计相关从业人员，对于会计法律责任的认识上存在一些误区，所以，加强完善对会计法律责任的认识，提高会计从业人员的法制意识，也就是势在必行的了，主要能从以下几方面入手：

1.加强会计相关法律法规的教育宣传

无论是单位负责人，还是会计从业人员，都必须加强对会计法律法规的学习，如果连我国的法律法规对于会计事务的相关规定都不清楚，就更谈不上对会计法律责任有什么深刻的认识了。所以，就必须加强对于会计相关法律法规的宣传教育，使得单位负责人以及会计从业人员对于自身需要担负的会计法律责任有一个清楚的认识。

2.加强对于会计法律责任的监管力度和执法力度

企事业单位和政府相关部门，应当加强对于会计违法犯罪的监管力度和执法力度，在会计管理本门内部设置相关的监督机构和监督人员，争取在犯罪初期就发现相关犯罪行为，并加以制裁，同时也能为部分商业投机犯罪分子敲响警钟。

3.完善企业的会计制度

会计从业人员违反会计相关法律法规，固然是因为个人的法制意识薄弱或专业知识不扎实，但是不健全的企业会计制度也是一个重要的原因。就是因为企业内部的会计制度不健全，才使得部分会计从业人员有机可乘或者无意识的犯罪，所以，完善企业自身的会计制度，是减少乃至杜绝会计犯罪的重要措施。

4.建立诚信制度，提高会计从业人员的综合素质

诚信是每一个会计从业人员必备的职业道德，因为会计事务要对企业的生产投资提供相关数据和财务报表，帮助企业和投资者做出正确的决策和投资，所以，就必须保证会计从业人员的职业道德。其次，加强对会计从业人员的职业道德教育，也能避免会计从业人员，运用自身的专业知识，钻法律漏洞，谋求不合法的利益。

四、结束语

总而言之，会计事务对于国民经济和企业未来的发展，都有着重要作用，就必然要担负一定的法律责任，只有加强相关人员对于会计法律法规的认识，才能减少乃至于杜绝会计违法犯罪，使得国民经济和企事业单位健康、长久的发展下去。

参考文献：

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（一）审计的法律责任是指审计人员因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果，具体来说，就是指审计人员因违约、过失或欺诈对委托人或第三方造成损害，而应按有关法律法规承担的法律后果。

（二）审计法律责任的构成要件。并不是注册会计师对所有行为都要承担法律责任，只有当一种行为满足一定的条件或符合一定的标准时注册会计师才对其承担法律责任，这就是审计法律责任的构成要件，一般可以概括为以下几个方面：（1）主体要件：即违法主体或承担法律责任的主体，主要指审计人员和机构。就独立审计而言，法律责任的主体一般有两类，即注册会计师和会计师事务所。（2）过错：即主体承担法律责任的主观故意或过失。值得注意的是在民法中一般较少区分故意与过失，有时民事责任不以有过错为前提条件，比如无过错责任。公平责任的承担。（3）违法行为：即注册会计师或事务所从事了违反法律法规的审计行为。（4）损害事实：即受到损失或伤害的事实，包括对注册会计师或事务所以外的利害关系人的人身的、财产的、精神的（或三方兼有的）损失和伤害，其中主要是指财产损害。（5）因果关系：即注册会计师的违法行为与损害事实之间存在引起与被引起的关系。这是确定对某一特定损害注册会计师或事务所是否承担法律责任的关键要件，也是区分会计责任与审计责任的关键。不是由注册会计师引起的损害事实，就不应由注册会计师承担法律责任。

以上仅是对审计法律责任构成要件的一般性的概括，对于每一特定类型的法律责任，则应结合该种责任所依据的法律进行具体。

（三）对审计法律责任的进一步理解。

1．审计的法律责任并非审计人员的全部责任，而只是审计责任的一部分，但又是其主要部分。审计责任是注册会计师或会计师事务所对自己的评价和鉴证所承担的责任，一种责任，若没有法律上的规定，则无所谓法律责任。由此而言，审计责任一般包括法律责任和非法律责任，如道德责任或职业责任等。但法律责任又是审计责任中层次最高、最重要的一种，也是审计关系中各方利害关系人最为关注的。

2．审计的法律责任在较大程度上受具体法律的，对此可从以下方面理解：（1）注册会计师对某一行为是否承担责任以及在多大程度上承担责任必须以法律法规为依据。（2）同一事实，根据不同国家的法律可能会承担不同的法律责任。（3）同一事实，根据不同时期的法律可能会承担不同的法律责任。在此方面的两个明显例证是在有关审计的法律中“推定欺诈”概念的引入以及我国新《刑法》将会计师犯罪扩大到过失犯罪。（4）审计的法律责任还受执法者的影响。由于执法者对法律理解的不同，同一类型的案件法律责任也可能不同。（5）在西方，近年来法律的以及法庭的判决有使注册会计师法律责任扩大的趋势，这也是导致近年来针对注册会计师的法律诉讼显著增加的原因之一。

二、审计责任的分类

按照不同的标准，审计责任可以有不同的分类，如公法责任和私法责任、过错责任、无过错责任和公平责任、财产责任和非财产责任等，但最常见的分类是将其分为行政责任、民事责任和刑事责任。

行政责任——是指注册师违反有关部门法律、法规的规定，政府主管部门依法对其进行行政处罚，包括对注册会计师个人处以警告。暂停营业、吊销注册会计师证书，对会计师事务所处以警告、没收违法所得、罚款、暂停营业、撤销等。

民事责任——是指注册会计师或会计师事务所给利害关系人造成损失应予赔偿，可分为对委托人的责任和对第三者的责任。

刑事责任——是指注册会计师犯有刑法所禁止的行为，如故意出具虚假的审计报告或验资报告，构成了犯罪，依法判处一定的徒刑。

以上三种责任在实际中既可单处，也可并处。一般来说，因违约和过失，可能会使注册会计师承担行政责任或民事责任，因欺诈可能会使注册会计师承担民事责任或刑事责任，而注册会计师和会计师事务所最常面临的则是民事责任。

以上所述是一般意义上对审计法律责任的分类，实际上各国的具体情况则有所不同。

三、注册会计师的法律责任

中国注册会计师的法律责任基本与前述审计法律责任的一般分类大概一致，在此不再赘述，只就其中的一些特殊加以说明。

我国注册会计师承担责任的法律依据。在我国，《刑法》、《民法通则》、《审计法》、《注册会计师法》、《会计法》、《证券法》、《公司法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》等法律中都有关于注册会计师法律责任的规定。对注册会计师而言，行政责任多以职业道德为依据，民事责任多以《民法通则》为依据，关于刑事责任，虽然《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》、《刑法》均规定对注册会计师的重大过失和欺诈行为追究刑事责任，但最终还是要依据《刑法》进行惩处。

注册会计师和会计师事务所承担不同的法律责任。在我国，承担审计行政责任和刑事责任的是主体注册会计师个人，但不承担民事赔偿责任。我国的会计师事务所1999年底已基本完成脱钩改制，改制后的事务所作为注册会计师出资的“民营”，面临法律诉讼时必须以自身财产承担赔偿或连带赔偿责任，也可能承担行政责任，但不承担刑事责任，而且，如前所述，面临行政责任时的行政处罚方式与注册会计师个人也不完全相同。

我国的注册会计师面临行政责任，而这一概念在西方国家并未明确提出。我国对注册会计师进行行政处罚的单位主要是省级以上财政部门、证监会、各级主管部门及有关部门组织，这是政府的管理职责和职业自律职责的共同体现。

篇（7）

随着一些社会、家庭纠纷的扩大化倾向，公证这一证明活动逐步被人们重视起来。我国自古就有“对簿公堂”这一说法，当然也存在一些民间恩怨调停由德高望重的人来主持，公证其实是古代“私证”的演化。当今社会，公证已经形成了它特有的法律依托，有其系统的评估准则。公证制度在现代法治文明进程中被不断完善起来的同时，公证员作为维系天秤两端的支撑被赋予神圣的法律职责。

早在《中华人民共和国公证暂行条例》的相关规定中就可以一窥“公证员”这一概念，后《关于设立合作制公证处的规范性意见（试行）》、《公证法》等亦对其资格认定、职责等方面进行了补充。不得不强调的是，随着当今的市场经济的不断，人们对公证的认识和需要剧增，公证员逐渐市场化，公证员应承担的法律责任更应该得到强调。这里分以下几个部分进行探讨。

一、公证员的刑事责任

我国的《刑法》对应负刑事责任的行为予以规定“故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四岁不满十六岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”此外，也对一些特殊人群（如：精神病人）、一些紧急情况（如：正当防卫、紧急避险）的刑事责任作了说明。行为对象一旦实施刑事法律禁止的行为就必须要承担相应的法律后果，受到刑罚处罚。这其实是对刑事责任、民事责任、道德责任从根本上进行了区别。

公证员的刑事责任，其适用范围在以上刑事责任所属之内，特殊的是犯罪主体是公证员。《公证员职务行为的刑事法律责任研究》一文指出“公证员刑事法律责任没有明确的定义，我们只能从对刑事责任的理解上来进”。其中也强调了“犯罪主体的界定在刑法学上具有特殊的法律意义。”所以我们要客观地了解公证员的刑事责任，必须明确公证员这一主体身份，其身份的属性、职务的范围等内容。事实上，公证员的身份属性是比较特殊的，对其性质的界定直接关乎其犯罪行为的定罪和量刑。其次，公证员是为公证机构单位服务的专业性人员，问责时必须考虑到二者之间千丝万缕的联系，公证机构的运作、从业人员、审批人等因素都成为责任归一或者责任分流的依据。目前相关的法律文书（如《公证法》）并没有排除公证机构单位犯罪，具体的责任判定之前需要对诸多复杂因素进行分析和了解。另外，法界对公证员刑事责任罪名认定尚有不确定。如今确定的有故意提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等。《对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考》指出“对公证员故意出具虚假公证书的行为，应当以提供虚假证明文件罪论处。不具有公证员资格的公证机构工作人员，由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的，应当承担刑事责任。”同时“建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失，一并作为量刑的法定依据。”但是对于贿赂、泄漏国家秘密这样的法律责任认定，还存在一些争议。

就目前生成的法律文书而言，《刑法》和《公证法》是为公证员刑事责任的判定提供了重要依据，如上文提到的《刑法》条例和《公证法》第42条等内容应该互相参照，依据实情来定夺。在公证员法律责任体系中，公证员的刑事责任是十分重要的一个部分，其作用和法律意义不明而喻。它不仅仅是公证员法律责任体系中最为严厉的一种形式，也在一定程度上体现着国家强而有力的监督。它的存在对提高公证行业的质量影响深远，另一方面也切实落实了维护国家公证行为的权威。落实追究公证员的刑事责任，有利于公证员自身行业素质修养的提高，有利于公证体系的健全发展，有利于引导公证这一行业朝着积极的方向前进。

二、公证员的民事责任

民事责任是指是民事主体因违反了民事义务所应承担的法律后果。主要包括法定义务和约定义务，也包括积极义务和消极义务、作为义务和不作为义务。民事责任主要是由三个部分的内容构成，包括缔约过失责任、违约责任、侵权责任。我国《民法通则》针对民事责任构成要件等因素提出承担民事责任的10条方式规定“（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。”公证员的民事责任也被称之为公证人的民事责任，有人将其界定作专家责任的一大内容。《试论公证员的专家责任》根据专家责任制的内涵和公证员由于工作的缺陷可能造成的损失剖析了公证员须承担公证专家民事责任的原因，并指出“公证专家责任为作为专家的公证员应承担的民事责任”。对于公证人民事责任这一定义，有学者这样解释：“公证人专家民事责任是指公证人在公证执业中因其过错，违反约定或法定义务，致其服务对象或相关第三人合法权益受损害而由公证人个人或其所属执业机构依法承担的民事法律责任”。当然，对于公证员的民事责任是否是专家责任还存在一定争议，这里就不更深入地讨论，但不可置疑的是公证员有其民事责任。最早在《公证法》第43条中就有相关陈述：“公证机构及其公证员因过错给当事人公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”这其实是当事人、公证员和公证机构三者之间利益关系的一种有机调解，如果发生过错，首先应该由公证机构进行相应的赔偿，然后再根据公证员的过失行为有多严重对其进行相应的追偿。有人强调公证员承担民事责任应该遵循“过错责任原则”，即“若是行为人需承担民事责任，那么先决条件就是行为人有故意或过失。若没有，就不应该追究其民事责任。”人无完人，孰能无过？公证员在进行公证的工作中，并不能保证该公证活动不出任何纰漏，他们只能运用自己的专业知识做出对事件和实况的合理分析。而且在一定程度上，公证员合理的保证是具有相对性，而非决定性的，这种合理性关乎工作项目的细节大小，关乎资金成本的投入等因素。任何行业，不可能只有收益而不存在风险，所以对公证员的民事责任采取过错责任原则的确的适用的。另一方面，除了该原则外，“直接经济损失原则” 也应该作为补充而存在。如果公证员在履行职责的过程中因自身过错给当事人或者工作事项造成直接损失，那么其应当承担赔偿。

参照我国民事法相关条例以及《公证法》中的有关规定，公证员民事责任构成要素、赔偿原则得到法律人士的相关解读。此外，这种责任承担也在一些地方相关文书和实际案例中得到细化处理。民事责任是除刑事责任外，公证员法律责任体系的又一个重要组成部分，随着人们社会活动的多样化和民众法律意识的逐步提高而出现。在现在的生活中，由公证员的不当处理而造成利益损耗的民事案件不占少数。我们应当正视这个问题，广泛搜集已经有的先例，高度注意情况特殊的民事案例。按照已有的规定条例对现如今的处理困境做出有效疏导，合理分化公证员、当事人和公证机构的利益和责任，引导公证行业的健康、良性、可持续发展。

三、公证员的行政法律责任

行政法律责任主要是行政违法引起的法律后果，因行政主体和行政人违反行政法规范而依法承担法律责任。包括制裁性责任（通报批评等）和补救性责任（赔礼道歉、返还权益、行政赔偿等）。公证员在从业活动中，因违反相关行政法律规范或者不履行相关行政法法律义务的，需要承担一定的行政法律责任。我国《公证法》中有明细规定，指出公证员需承担该责任的11种情形；行政处罚分警告、罚款、停止执业、没收违法所得和吊销执业证书五种；公证员承担行政法律责任也有自身的原则（分级处罚、责任法定）。对公证员进行该方面的问责一方面必须依照法律文书，另一方面必须由特定的管理部门来进行处罚。如果被罚人员不服，要上诉，也要按《行政法》规定的程序向相关的机关提出。

四、结语

以上三个部分分别从公证员的刑事责任、民事责任和行政法律责任三个方面进行了论述。三者互相促进互相补充，应该受到重视并得到更充分的改善。公证员作为公证行业中的专业人士，应该明确自己的工作性质、提高自身的从业能力和业务素质；更应该正视自身的法律责任，积极应对诉讼，不逃避、不懈怠、妥善处理已发事故，对当事人负责也是对自己负责。作为公证机构，也应该对自己机构的公证员严格要求、认真管理，防止不必要的损失。

参考文献

[1] 龙振宇.公证员职务行为的刑事法律责任研究[D].华东政法大学，2011.

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近年来，随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强，学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措，要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价，要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定，充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故，减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响，切实维护学校、教师和学生的合法权益，就成为一个具有重要意义的现实问题。

一、学生伤害事故及其法律构成

学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。

学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。

学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。

从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。

需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。

二、学生伤害事故的法律责任

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。

学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。

1、学校责任

学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。

2、学生及未成年学生监护人的责任

学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。

另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。

3、第三人责任

第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。

需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。

不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。

三、学生伤害事故防范与处理对策

不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。

（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。

（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。

（三）学生伤害事故发生后，应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述，学生伤害事故难以避免，一旦事故发生后，在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决，在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则，依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则，也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等，我国的教育法、教师法及未成年人保护法，以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定，《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因，同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔，也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后，要及时救治受伤害学生，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。久拖不决，只会增加事故处理难度，不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。

（四）争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理，有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当，就很可能会引发事故；事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管，会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大，都是十分必要的。另外，由于学校一直以来办学经费都比较紧张，而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此，有必要参加学校责任保险，把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险，是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。

与学生伤害事故有关的法律问题还有许多，比如，学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决；有的学生伤害事故中，受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题；学校在需要承担责任的学生伤害事故中，其赔偿金的来源问题；等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题，有的属于立法部门的问题，这里不再一一涉及。

参考文献：

①教育部政策研究与法制建设司：学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M]，中国青年出版社，2002，9；

②魏振瀛：民法，北京大学出版社[M]，高等教育出版社，2000，9；

③王利明，杨立新：侵权行为法[M]，法律出版社，1996，12；

④劳凯声：教育法论，江苏教育出版社[M]，1993，8；

⑤吴祖谋，李双元：新编法学概论[M]，武汉大学出版社，1997，10；

⑥陈本亮，吴仁华：法制在学校[M]，福建教育出版社，2000，6；

⑦杨安定，吴志宏：中小学生伤亡事故案例[M]，上海教育出版社，1998，3；

篇（9）

 

1.产品缺陷责任的构成要件

狭义的产品责任，即指产品缺陷所导致的损害赔偿，其性质为侵权责任。产品缺陷责任是指产品制造者、销售者或者提供有缺陷产品导致他人遭受财产、人身损害后所应承担的民事法律后果。产品制造者、销售者或者提供有缺陷产品给他人造成损害的事实发生以后，只有在一定的条件下才应承担责任，这些条件就是产品缺陷责任的构成要件。产品缺陷责任的构成要件是对各种因产品缺陷造成他人损害而应承担责任所应具备条件的高度概括。合理的责任构成要件的确定与运用，不仅使归责具有明确的尺度和可行的办法，而且有助于司法审判人员在正确地理解并运用归责原则的基本价值和内涵的基础上，公平、合理的处理缺陷产品侵权案件。从我国的立法和司法实践出发，我们主张应以产品存在缺陷，给他人造成人身、财产损害的事实，缺陷与损害事实之间有因果关系的存在为产品缺陷责任的构成要件。

1.1产品存在缺陷

根据我国《产品质量法》的规定，产品存在缺陷是产品缺陷责任的构成要件的必要条件。产品存在缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品缺陷一般包括以下几种情况：（1）生产缺陷，生产缺陷是指在产品生产过程中，因原料、配件、工艺、程序等方面存在错误，导致制作或最终产品上具有不合理的危险性；产品达不到产品规格要求，也即'不符合标准'。比如三鹿问题奶粉事件中三聚氰胺超标的问题，因为原料和生产缺陷造成大量婴幼儿患结石症（2）设计缺陷，指产品在设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险；比如最近流行的汽车召回制度有很多是因为汽车设计是的缺陷造成安全问题。（3）经营缺陷，指产品在经营过程中存在不合理危险。如没有适当的警示说明，运输者、销售者对产品缺陷有责任的，也属经营缺陷。比如说如果药品生产厂家不按规定要求规范制作药品说明书，为了不影响药品销路而故意删除药品说明书中'不良反应'说明，尽管该药品质量合格，仍属有'缺陷'之产品。仍应负产品侵权法律责任。

1.2损害事实的存在

如果产品有缺陷但未造成损害后果，就不发生产品缺陷责任问题。换句话说，产品缺陷责任的发生依损害事实的存在为根据。这种损害既包括对财产的损害，也包括对人身的损害。受害人既可以是产品的购买人，也可能是产品的使用人，或者是既非购买人又非使用人的第三人。

1.3损害后果与产品缺陷之间有因果关系

即损害后果是由于产品的缺陷所致，而不是由于他人把产品作为实施侵权的工具造成的。产品缺陷责任中的因果关系表现为产品缺陷与损害后果之间的相互联系，而不是表现为某种具体行为与损害后果之间的因果联系，因而只要受害人能够证明其所受损害是产品缺陷在事实上的结果，法律上的因果关系即告成立，而不必证明该缺陷是其损害发生的唯一原因或直接原因。

2.产品缺陷责任的司法救济

2.1关于产品责任的赔偿范围

2.1.1人身伤害赔偿。

“人身伤害”是指因产品存在危及人身、财产安全的不合理危险，造成了消费者人体和健康的损害，包括人肢体的损伤、残废、灭失等以及人身心的疾病、死亡等。人身伤害应赔偿由此造成的财产损失历来被作为确定人身伤害赔偿的一般原则，包括直接损失和间接损失，直接损失主要表现为受害人的医疗费用和其它费用；间接损失主要表现为受害人的收入损失。依我国《产品质量法》第44条第1款之规定，因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、护理费、因误工减少的收人、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，还应当支付丧葬费、死亡赔偿金、死者生前抚养的人必需的生活费等。如三鹿奶粉事件最终赔偿解决方案：患儿18岁前相关疾病可免费治疗、医保自付部分可到人寿保险报销、以及现金赔偿加医疗赔偿基金方法给予受害者赔偿。三鹿奶粉制品导致大量婴儿患泌尿系统结石病，严重地损害了婴儿的身体健康，根据上述法律规定，受害者有权获得经济赔偿。受害者及家属可以获得赔偿项目包括医疗费、护理费、误工费；造成残疾的，还包括生活补助费、残疾赔偿金；造成死亡的，包括丧葬费、死亡赔偿金；若造成精神损害的，还可根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求精神抚慰金。受害者既可以选择三鹿公司为侵权赔偿人，也可以选择向涉案的三鹿奶粉销售商为侵权赔偿人，具体要考虑诉讼成本、诉讼便利性、赔偿能力等实际情况来选择索赔对象。

2.1.2财产损害赔偿。

“财产损失”是指缺陷产品造成的缺陷产品之外的其他的财产损失，通常这种损失包括直接的物质损失和伴随物质损失而产生的间接的经济损失。一般来说，因产品缺陷而造成的直接的物质损失是显而易见的，往往在损害事故的发生后即可表现出来，是种实际损失，可以以货币的形式加以计算。而因产品缺陷造成的间接损失，必须是作为物质损害的直接后果而出现的经济损失才给予的赔偿。因此，我们认为产品责任法中的财产损害，应不论被损害的财产是直接损失，还是间接损失，只要属缺陷产品造成的财产损害，均应属产品责任法的保护范围，缺陷产品的生产者和销售者应依法承担损害赔偿责任。。

2.1.3精神损害赔偿。

精神损害是指由于缺陷产品致人损害给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。对于产品侵权责任是否包括精神损害，我国《产品质量法》中没有明文规定，但从立法与司法实践趋势看，应当是肯定的。笔者认为在产品责任中应对受害人因人身伤害引起的精神损害进行赔偿，其理由在于：第一，这种精神损害是由缺陷产品造成的人身伤害而引起的受害人的精神上的痛苦，是依附于肉体或生命的损害而产生的，是由缺陷产品造成的实际损害之一，因此根据全部赔偿原则，对此应给予赔偿。第二，这种肉体伤残引起的精神损害往往给被害人带来巨大的痛苦，具有相当的严重性，足以长久地影响着他们的正常生活。既然侵权法的目的是调整那些随着人们在共同生活中日益增多的生活而必然产生的损害，这种调整是通过给予那些自己的利益受到侵犯的人的损害以补偿的方式而实现的。。那么，对于精神损害，应同人身损害一样给予赔偿。第三，在各国产品责任法中，除德国产品责任法未规定精神损害赔偿外，大部分国家均将精神损害赔偿纳入应受赔偿的范围，或虽未作出规定，但因适用民法的结果而允许受害人主张赔偿。

3.结论

我们应当充分认识当前我国产品质量状况的严重性,通过修订、完善现行产品质量技术监督法律、法规,加大监督、抽查、曝光、责令整改的力度,落实'打假'工作责任制,认真解决某些企业的、地区的产品质量违法犯罪问题。当前,我国对伪劣产品的打击已经加大了力度,取得了一定的成绩,然而伪劣产品仍然层出不穷,广大用户、消费者深受其害,社会经济秩序的混乱与此有一定关系。《产品质量法》在'罚则'一章中,有七条关于刑事责任的规定。依法追究产品质量犯罪,有助于增强《产品质量法》的法律威力,有利于打击成为当今社会公害之一的生产、销售伪劣产品的犯罪活动。调控市场、监管质量,是经济法的重要使命,国家(政府)负有重大的责任。。产品质量振兴,全民有份,要逐步建立全社会对产品质量的监督管理系统。

参考文献

[1]苏方宁.我国食品安全监管标准体系研究(一)——我国食品安全监管标准体系的状况分析[J]大众标准化,2007,(05).

[2]苏方宁.我国食品安全监管标准体系研究(二)——利用标准监管食品安全的对策和措施[J]大众标准化,2007,(06).

[3]林俊达.政府部门职能交叉及其理顺对策初探[J]广东行政学院学报,1999,(04).

[4]覃峭.食品生产企业“QS”认证与ISO9001[J]广西轻工业,2006,(01).

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中图分类号:D917文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)20

以性骚扰的性质为标准,可分为交换性的性骚扰和敌视环境下的性骚扰。当一方以答应提供或者停止提供特定的雇佣好处为条件强迫对方提供性回报时,即为交换性性骚扰;当一方以不合理干涉被害人的工作表现,或者故意让被害人处于一种被胁迫、被人敌视或者在一个粗暴无礼的、的、令其觉得不安的工作环境,即为敌意环境性质的性骚扰。职场性骚扰应该包括以下评判要素:(1)与性有关的不受欢迎的行为损害了受害者的尊严;(2)受害者对此类行为的拒绝或顺从会影响其工作的条件、升迁以及职业的稳定性等;(3)使受害者处于敌意的或侮辱性的工作环境。它挫伤劳动者的积极性、影响家庭和睦,是与构建和谐社会、和谐的劳动关系的目标格格不入的。

性骚扰行为的侵权责任形态应当有三种。

(1)直接责任。对于一般场合实施性骚扰行为构成侵权责任的,应当是为自己的行为负责的直接责任。直接责任,就是违法行为人对由于自己的过错造成的他人人身损害和财产损害,由自己承担的侵权责任形态。其特点是:第一,是违法行为人自己实施的行为;第二,是违法行为人自己实施的行为造成的损害;第三,是对自己实施的行为所造成的损害,由自己承担责任。这三个特点,都突出了一个概念,就是“自己”。在作为一般侵权行为形态的性骚扰行为中,无论是一般人作为行为人还是雇主自己作为行为人,其行为人和责任人都是同一人,行为人对自己实施的行为承担后果责任,即由于自己的行为造成他人性自的损害,应当由自己承担赔偿责任,不能由不是侵权行为人的人承担赔偿责任。在职场中,如果雇主自己对雇员实施性骚扰行为,应当是直接责任,这种性骚扰行为尽管发生在职场,但是应当按照一般侵权行为的规则,由雇主承担直接责任。

(2)替代责任。替代责任承担的基础,一是行为人与责任人之间具有特定关系,其表现是双方的雇佣关系或者劳动关系,在这一点上,在其他受雇人(包括从属于雇主和管理监督者和其他受害人的同事)作为性骚扰的行为人与雇主之间,是存在这种特定关系的,但在第三人作为性骚扰行为人的场合,则不存在;二是行为人在造成损害时应当处于特定状态,即执行职务。这一点,在其他受雇人实施的性骚扰行为中,尽管不会是典型的执行职务行为所致,但是,在职场中实施性骚扰,很难说与执行职务没有关系。从严格的意义上说,其他受雇者实施性骚扰,造成受雇者的性自损害,雇主没有尽到法定义务的,会构成替代责任。在雇主所属的其他受雇人,包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员,在执行职务中对雇员进行性骚扰的,雇主应当承担替代责任;雇主承担侵权责任之后,可以向有过错的性骚扰行为人追偿。

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中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）033-000-01

引言

资产评估法律责任指的是评估人员在进行资产评估的过程中，因为自己的错误而导致委托方或者第三方利益受损，由此需要承担的相关法律责任[1]。资产评估法律责任一般包括行政责任、刑事责任以及民事责任三种，以下文章就这三种资产评估法律责任进行简要的结婚扫。

一、资产评估法律介绍

目前我国与资产评估法律责任相关的法律法规主要有：《中华人民共和国资产评估法》、《企业国有资产法》、《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《证券法》、《拍卖法》、《公路法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《公司债券转股权登记管理方法》、《金融机构撤销条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》（作废）、《国有资产评估管理办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》（中华人民共和国财政部令[2006]第36号）、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（中华人民共和国财政部令[2007]第47号）等[2]。对资产评估人员的法律责任追究需要参考这些法律法规的规定。

二、资产评估法律责任具体分析

1.资产评估法律责任中的行政责任

行政责任指的是政府行政部门对违反国家行政法律规定的资产评估人员进行的行政处罚，或者由行政主管部门授权其他部门人员进行行政处理。在所有的资产评估法律责任中，行政责任是最常见也是最重要的一种形式。如《国有资产评估违法行为处罚办法》规定：资产评估机构与委托人或被评估单位串通作弊，故意出具虚假报告的，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并予以暂停执业[3]；给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的，吊销资产评估资格证书；资产评估机构因过失出具有重大遗漏的报告的，责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款，并予以暂停执业；资产评估机构向委托人或者被评估单位索取、收受业务约定书约定以外的酬金或者其他财物，或者利用业务之便，谋取其他不正当利益的，责令改正，予以警告。

行政处罚的类型包括多种，如警告、罚款、吊销资产评估资格证书、暂停执业等，还包括行政拘留、没收非法财物、没收违法所得等。对于资产评估人员的出发主要以吊销资产评估资格证书、暂停执业、罚款、警告等为主，而对于评估机构的处罚中主要是吊销执照、吊销资产评估许可证、责令停业、罚款以及警告。

2.资产评估的刑事责任

资产评估的性质责任指的是由于评估人违反了刑事发案而造成的一系列刑事法律后果，其体现的是国家对评估人道德政治上的处罚。刑事责任是资产评估人法律责任中最为严重的一种，因此刑事责任处罚也最为严厉[4]。《刑法》指出，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3.资产评估的民事责任

我国《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十二条规定：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。”《证券法》第202条规定；“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，造成损失的，承担连带赔偿责任。”这些都是民事责任追究的相关条例。

资产评估的民事责任追究需要具备两个方面的条件：首先，要具有客观违法事实。资产评估民事责任指的是资产评估人员在评估过程中给委托人或第三人合法权益造成的损害，其中，“损害”这一点一定要具有事实意义。只有当评估人员对相关当事人的合法利益和权益造成了一定的不良影响和后果，才能够判定评估人需要承担起相应的民事责任[5]。此外，评估人出现了违法情况，如泄露了当事人的商业机密、造价、故意误导、业务漏洞等，也可以对评估人进行民事追责。最后，损害事实与违法行为之间必须要具有直接或者间接的因果关系。但是民事责任的因果关系却会直接影响到案件的性质以及处罚的力度。例如，下的财务资料如果是委托人提供的，但是审计机构没有及时发现也没有及时进行披露，最终导致资产评估出现问题。这种案件的性质就应该是共同侵权性质，而委托人违背了诚信原则造成的损害事实，那么委托人需要承担的责任为主要责任和直接责任，审计机构需要负责次要责任和间接责任，评估机构和人员只需要承担第三方责任。

三、结语

综上，行政责任、刑事责任以及民事责任是资产评估中的三种法律责任，评估人员在实际的评估过程中应该要加强对法律知识的了解和掌握，按照法律规范办事，才能够避免出现法律风险，获得长远的发展。

参考文献：

[1]乔鸿飞.外资并购中无形资产评估的若干法律问题探究[J].中国外资，2012（22）：199.

[2]黄锡生，何雪梅.生态价值评估制度探究――兼论资产评估法的完善[J].重庆大学学报：社会科学版，2014（1）：120-125.