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篇（1）

财务管理目标的选择基于企业理论的选择，企业理论的核心是产权问题。只有在产权基础上明晰所有权结构及其影响，才能对财务管理目标作出理性的选择。现代企业理论中，在所有权结构影响企业效率的关系中有两个主要的学术派别：一是目前仍占主体地位的新古典产权学派，他们主张企业的剩余索取权和剩余控制权应由出资者单方面享有；二是近年来发展比较迅速的利益相关者学派，他们站在新古典产权学派的对立面，反对"出资者至上主义"的观点，主张企业所有权应由出资者、债权人、员工、消费者等众多的利益相关者分享。与前者相对应的财务管理目标有利润最大化、股东财富最大化、企业价值最大化等；与后者相对应的财务管理目标有利益相关者最大化、相关利益最大化等。本文试从产权角度进行分析，对企业的财务管理目标提出一个切合现实的选择。

一、新古典产权学派及财务管理目标

新古典产权学派关于企业所有权结构的认识，在阿尔钦和德姆塞茨（Alchin&H.Demsets，1972）、曼内（Manne，1965）、詹森和麦克林（Jensen&Meckling，1976）、哈特（Hart，1995）和张维迎（1999）等人的论著中得到了较充分的体现。虽然这些学者研究企业所有权问题的视角有所不同，但在三个带有根本性问题的认识上，他们的观点是一致的：第一，他们都认为利润最大化是企业最重要的目标，因而企业的最终控制权应该由最具有追逐利润动机的人拥有；第二，在具体的企业所有权安排中，出资者不仅是唯一的剩余索取者，而且应该掌握企业重大决策的审批权和关键性的人事安排；第三，在剩余索取权与剩余控制权的关系中，他们认为二者对应是有效率的企业所有权结构的基本要求。

从新古典产权学派衍生出的财务管理目标的观点有企业利润最大化、股东财富最大化、企业价值大化等。企业利润最大化目标论侧重于新古典产权派别中追逐利润动机的论述，并以之作为财务活动的终极目标。它要求财务管理目标与企业的财务活动具有高度的相关性，企业通过自身的财务活动能够影响和控制财务管理目标的实现程度。以此为目标还易于衡量、易于控制。股东财富最大化和企业价值最大化较全面地体现了新古典产权学派的理论特征，对二者内涵的界定，国内财务学界有诸多表述，有的认为二者名异实同，内涵一致，有的认为二者各具特征，层次各异。美国学者HaimLevy和MarsharlSarnat（1990）曾对此不同表述方法作了专门研究，通过严密的数学证明论述了这二种"最大化"的表述实质就是"股东财富最大化"。国内学者余绪缨（1996）也认为两者实质是一致的。本文也持此观点。股东财富最大化目标突出了出资人的地位，强调了出资人对企业剩余产品的索取权，并且认为剩余索取权与剩余控制权的统一是实现企业财务目标的必要保证。

对财务管理目标的评析应从其依赖的产权理论基础入手。在对新古典产权学派关于企业所有权结构的认识中可以看出，该学派观点最大的优点之一是在实践中具有较强的可操作性。只要将企业的剩余索取权与剩余控制权赋予古典企业的出资人或股份公司的股东，那么，企业追求利润最大化或股东权益最大化的目标及剩余索取权和剩余控制权的对应，便可以轻而易举地实现。而且对一家企业而言，出资者或股东的身份是最容易确定的，并不需要付出太高的成本。然而，越来越多的事实表明，出资者单方面享有企业所有权的观点，并不符合所有权结构发展变化的现实。非人力资本所有者与人力资本所有者及其他利益相关者共同分享企业所有权的制度安排，已经被很多企业认可并付诸实施。如员工结构报酬制度，按照新古典产权学派的观点，雇员应该获取"固定工资"，雇主获取全部剩余收益，但现实中许多企业对雇员实行的都是"基本工资+奖金"的结构报酬制度；再如高层管理人员多元化的激励机制，在新古典产权学派看来，最有效率的企业所有权结构莫过于出资者与经营者的合一，而在股份公司中，不仅所有者与经营者的职能已经分开，而且不少公司为了激励经理人员兼顾企业的长期利益与短期利益，实行了股权或期权?亩嘣だ疲案卟愎芾砣嗽庇氤鲎收吖餐魅∈S嗟闹贫劝才牛挥秩缰肮こ止杉苹昀床唤鲈谖鞣焦冶冉狭餍校谖夜驳玫搅私峡斓胤⒄梗换褂校匀宋镜墓芾硭枷胍焉钊肴诵模绾渭だ惫げ斡刖霾吆凸芾恚魏未唇ㄍ沤嵝鞯奈幕肪车任侍猓丫鹆似笠导颐堑墓惴汗刈ⅰV种质率当砻鳎谙质档钠笠抵校涤衅笠凳S嗨魅∪ê褪S嗫刂迫ǖ闹魈澹唤鼋鍪浅鲎嗜嘶蚬啥笠倒芾砣嗽薄⒁话阍惫ず推渌嫦喙卣咄斡肓苏庑┤ɡ姆窒恚佣晌跋觳莆窆芾砟勘甑睦婕拧R览涤谛鹿诺洳ㄑ傻墓啥聘蛔畲蠡莆衲勘暌脖厝皇艿较质堤粽剑紫龋雎粤讼喙乩婕哦云笠凳S嗨魅∪ㄓ胧S嗫刂迫ǖ囊螅谧试磁渲蒙辖隹悸橇斯啥睦娑鍪恿似渌嫦喙卣叩恼P枰约胺侨死嗟淖试捶窒碇魈宓男枰环峡沙中⒄沟囊螅黄浯危啥聘蛔畲蠡墓鄣闼非蟮氖堑ゴ康?quot;经济效率"，以企业资源配置是否有利于股东财富增长来作为评判优劣的标准，难免不会导致外部不经济，导致资源环境的破坏；再次，随着知识经济的发展，人本管理已成为客观要求，而股东财富最大化与利润最大化也必然与"人本财务观念"相冲突。

二、利益相关者学派的理论与财务管理目标

利益相关者学派反对出资者是企业的最终所有者，强调企业的所有权应由出资者、债权人、职工、供应商、消费者等利益相关者共同分享。美国布鲁金斯学会的M.布莱尔（Blair，1999）、我国的杨瑞龙和周业安（2000）等比较全面地阐述了利益者产权理论，其主要观点体现在三个方面：第一，反对从剩余权利分配的角度研究公司治理，认为将公司的剩余控制权和剩余索取权赋予股东是一种错误的做法，他们认为股东缺乏足够的力量去控制经理人员和防止公司资源的滥用，来自接管市场的压力也会导致经理人员的短视行为；第二，与新古典产权学派强调以股东收益最大化为企业目标不同，主张利益相关者理论的学者强调公司的目标是为社会创造财富。布莱尔说，"这种认为公司在最大化股东回报之外还应该拥有部分社会目标的观点毕竟在竞争中生存下来了，而且还使那些率先思考公司治理问题的人对于公司的目标问题形成了一种新的认识，这一新的观点即是：公司的存在是为社会创造财富"；第三，利益相关者学派认为股东以外的利益相关者，特别是公司的职工可能是比股东更有效的公司监管者。他们之所以得出这样的结论，一是因为股东分散可能导致"搭便车"行为盛行，从而使单个股东失去了监管企业经营者?亩Γ欢且蛭芏嗤獠抗啥⒉涣私馄笠档哪诓啃畔ⅲ蚨诩喙苁保渤3Wゲ蛔∥侍獾墓丶O喾矗切┚哂泄咀ㄓ没寄艿闹肮ぃ捎谒堑睦嬗肫笠档木⑾⑾喙兀宜钦莆樟私隙嗟钠笠的诓啃畔ⅲ蚨盟羌喙芄镜脑诵锌赡苁且恢指玫难瘛?BR>在财务领域，由利益相关者学派衍生的财务管理目标称为利益相关者权益最大化或利益相关者财富最大化等。二者仅为提法不同，内涵并无差别。利益相关者财富最大化的观点认为：企业的所有权主体并不仅仅是股东，而应拓展为出资者、债权人、员工、供应商与用户等利益相关者共同享有。企业的财务行为与财务关系应围绕着相关利益集团的不同要求而均衡展开，并最终达到利益相关者权益增加的目的。它考虑的不仅仅是经济效率，还有社会效益目标的实现。这样，企业的理财活动均衡各利益相关者的财务利益要求，既考虑了出资人的利益，又兼顾了其他利益相关者的要求和企业的社会责任，既适应知识经济的要求，又体现可持续发展财务的特征。利益相关者理论关于有效率的所有权结构的解释很符合企业所有权结构的演变。但在指导实践的过程中。利益相关者理论的可操作性却又无法得到保证。第一，利益相关者理论的观点虽然从表面上看有利于协调出资者与其他利益相关者之间的关系，从而有利于调动企业各方面的积极性，但是，从社会分工的角度看，企业的根本价值在于为社会创造财富，而盈利是企业得以创造财富和不断扩张的前提。赚取利润是企业最重要的目标，其他相关者的利益只有在企业盈利的情况下才能得以保证。第二，利益相关者理论反对出资者单方享有企业剩余索取权与剩余控制权的制度安排，强调企业所有权应由利益相关者共同分享。但在利益相关者身份确定与利益相关度的测量方面，将遇到难以克服的困难。究竟谁是利益相关者？每个利益相关者的利益相关度有多大？这些问题通常是难以回答的。

因而，可操作性的缺乏将使利益相关者权益最大化目标成为现实的跛行者。追求多元目标的隐患是企业可能丧失生存与发展的基本保障；企业的财务活动围绕利益相关者而展开，但利益相关主体的模糊定义必然导致财务关系的含混，利益相关度的测量也难以寻求一个成熟而准确的标准。

三、财务管理目标的现实选择

由上可见，股东财富最大化由于过分强调出资者的利益，无法解释企业分享制日趋发展的现实，也无法适应以人为本管理思想的需要；利益相关者财富最大化从企业财务活动应围绕利益相关者服务的多元化目标出发，在理论上有较好的解释，但在可操作性方面存在难以逾越的缺陷，结合二者，财务管理目标的现实选择应是股东主导下的利益相关者财富最大化。它的内涵是处于均衡状态的出资者权益与其他利益相关者权益的共同发展，从而达到企业或企业财务管理在经济目标和社会目标上保持平衡。

从产权理论角度可以推出股东主导下的利益相关者权益最大化目标的逻辑过程。首先，从人力资本与非人力资本的产权特征看，非人力资本如机器、厂房、资金等。不仅易于观察和度量，而且具有可抵押性，非人力资本所有者可以通过非人力资本的抵押来显示自己的信誉；而人力资本如人的知识、技术、能力等不经过使用过程，通常难以被准确观察和认可，而且人力资本与其主体天然不可分割的特性又决定了人力资本是不能抵押的。人力资本与非人力资本产权特征的这些差异，决定了非人力资本所有者在企业初建时能够获取全部的剩余索取权和剩余控制权。此时，选择股东财富最大化是企业财务管理活动的必然目标。其次，人力资本难于观察的产权特征虽然在企业初创时使其所有者处于信息劣势地位，但是，在企业的实际运行过程中，人力资本所有者又会因此而处于信息优势地位。具体地说，虽然人力资本与非人力资本的产权差异决定了非人力资本所有者在初始缔约时成为雇主，而人力资本所有者成为雇员，但是，一旦雇佣关系确立以后，雇员又可能反过来运用人力资本难以被监察的信息优势，损害雇主的利益。所以，为了激发雇员的工作热情，最大限度地挖掘雇员人力资本的潜力，雇主从自身利益最大化出发，也不可能独享控制权与剩余索取权。相反，他们可能通过分享的方式使雇员的个人收益与企业的利润挂钩，并鼓励雇员参与多种形式的管理与决策。此时，企业的财务管理活动必然要兼顾利益相关者的权益。利益相关者的权益要求必然对股东财富最大化目标作出影响和修正。那么，这种修正的幅度如何呢？主要由两点决定：一方面，非人力资本所有者作为最初的既得利益者，在所有权动态调整的过程中，仍然会占据主导地位；另一方面，非人力资本所有者出让所有权的大小，主要取决于这种分权能否为他带来效用与财富的增加，如果雇员对分权的要求达到雇主对企业失去控制的情况下，雇主可能采取关闭企业的策略。可见企业的财务活动必须兼顾其他利益相关者的权益，但出资者的权益要求仍占主导与决定的地位。因而，企业财务管理目标的必然选择是股东主导下的利益相关者财富最大化。

这种目标的关键还在于股东与其他利益相关者权益均衡点的度量，从以上的逻辑分析中我们可以看出，出资者对其权益的让渡是以其总体效用的增加为目的的，如果分权导致了其总体效用下降，出资者必然采取策略应对直至关闭企业，使所有利益相关者的权益都将受损；因而，股东与其他利益相关者的权益均衡点由股东的边际效用来决定，其边际效用为正值，呈下降趋势，并以零为极限，从这个侧面，也同样说明了企业财务管理目标的选择，应是股东主导下的利益相关者权益最大化。

参考文献：

[1][美]阿尔钦、德姆塞茨：《生产、信息成本与经济组织》（M）（中译本1999），北京：经济科学出版社，1972年版，第146-176页

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[5]杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者理论及其应用》（M），北京：经济科学出版社，2000年版

[6]周首华、陆正飞、汤谷良：《现代财务理论前沿专题》（M），大连：东北财经大学出版社，2000年版。

[7]李心合：《知识经济与财务创新》（J），北京：《会计研究》，2000，（10）

[8]JensenMichaelandWilliamMeckling："TheTheoryofTheFirm：ManagerialBehavior,AgencyCostsandOwnershipStructure"（J）,JournalofFinancial

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篇（2）

债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。这个问题存在于社会经济生活的各个领域，在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。但对如何确定遗产的范围等一系列问题没有规定，司法解释也未涉及这一问题，致实践中侵害债权人利益的问题时有发生，而司法机关却无所遵循。笔者在《继承制度研究——市场经济与继承法》（1994年12月出版）一书中曾经预言：“多则十几二十年，少则几年以后，这个问题必将摆上司法机关的议事日程。”不幸竟被言中。因此，笔者认为有对这个问题进行进一步深入研究的必要，以便对司法实践提供理论指导，为继承法的修改和完善提供参考。

一、问题和原因

（一）现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题

我国现行继承法采有限责任继承原则（即通常人们所说的限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上，我国继承法存在着严重的缺陷，具体表现为：

1．没有确定遗产范围的规定

有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内，另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此，有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度，而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻，主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时，却没有关于确定遗产状况的任何规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。

2．没有对接受和放弃继承规定明确的期限

我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必须在一个合理的时间内使继承关系确定下来，以便尽快了结被继承人所遗留的债权债务关系。而我国继承法却规定，自继承开始以后至遗产分割之前，继承人实际上都不确定，继承关系始终处于不稳定状态。这种规定的弊端是明显的：一是不利于遗产的管理和利用；二是影响债权人行使权利，不利于对债权人利益的保护。而且继承关系长期不确定也是滋生继承纠纷的重要原因。3．债权人缺乏保护自己权利的法律手段

如果继承人的行为已经或者可能损害债权人的利益，按现行继承法，债权人无有效的救济手段。例如继承人将遗产转移、隐藏，或者挥霍浪费，或者不善经营，导致亏损，或者继承人将遗产用于清偿自己的债务，都会危及债权人的债权。现实生活中已经屡屡发生这类问题，使债权人遭受严重损失，而且严重破坏社会经济秩序，败坏社会道德风尚。这个问题已经到了非解决不可的时候了，法律必须对此作出反应。

（二）原因

存在以上问题的原因，笔者以为有以下两个：

1．由现行继承法制定时的社会条件所决定

民法是社会经济条件的法律表现，有什么样的经济基础，就有什么样的继承制度。现行继承法是1985年通过并颁布实施的，当时我国的经济体制改革刚刚开始，计划经济无论在现实经济生活中，还是在人们的观念中都居于统治地位。当时，公民的财产限于生活资料，基本上没有生产资料，私营经济还是一个讳莫如深的问题。在这样的经济条件之下，遗产限于生活资料，债权债务关系简单，继承人欺诈债权人的情况为人们闻所未闻，立法者自然不会考虑到这个问题。

2．继承法理论研究的幼稚也是产生以上问题的原因

制定继承法时，我国继承法学的研究刚刚开始，尚处于幼稚阶段。例如，对于继承法的基本问题——调整对象，缺乏全面了解，人们只注意了死者亲属之间继承关系的研究（当然，这方面的研究也并未精深）而忽视了对继承人与被继承人的债权人之间关系的研究。

由于以上两个问题的存在，使得我们在制定继承法的时候，在债权人利益保护问题上，既无司法实践经验可供参考，又缺乏正确理论的指导，继承法存在以上问题也就不足为奇了。

在公民的财产限于生活资料的社会条件下，继承法的以上缺陷在实践中不会导致多大问题。但是，现在情况不同了，公民的财产不仅数量大大增加，而且性质发生了重要变化。即从主要是生活资料变为既有生活资料又有生产资料，对于那些个体户和私营企业主来说，则主要是生产资料。作为生产资料，其最大特点是处于生产经营过程之中，是动态的财产，在竞争规律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有亏损甚至破产的风险。而且，处于生产经营过程中的财产数量多，债权债务关系复杂。在这样的经济条件之下，现行继承法的上述缺陷日益突出。实践中的主要问题是，债权人无有效手段制止继承人转移、隐匿财产，一旦发生纠纷，人民法院难以查清遗产的实际状况，因而无法确保纠纷处理的公正性。如果按民事诉讼法谁主张谁举证的原则，要求债权人举证，由于继承人和被继承人的特殊关系，债权人将很难举证证明继承人究竟继承了多少财产，因而其合法权利将难以得到保护。另一方面，继承人则可以比较容易地通过隐匿遗产而获得不当利益。这样以来，继承法就不能有效地发挥其保护合法、制裁违法、抑恶扬善，扶正祛邪的作用。

二、外国保护债权人利益的主要制度

他山之石，可以攻玉。了解外国保护债权人利益的主要制度，可以帮助我们开拓思路，取其所长，制定出符合我国国情的保护债权人利益的制度。

目前世界各国的继承制度可大致分为两类：直接继承制度和间接继承制度。尽管两种继承制度区别很大，但有一点却是共同的，即把债权人利益保护问题放在十分重要的地位。

（一）直接继承制度下债权人利益的保护

大陆法系国家多采直接继承制度。按照这种制度，被继承人死后，其遗产直接转归继承人，债权归继承人享有，债务也由继承人承担。直接继承必须解决两大问题：第一，要保证继承人不因继承而受到损害；第二，要保证遗产首先用于清偿被继承人的债务。为此，大陆法系国家采取了以下主要的制度：

1．接受和放弃继承制度

按照法国、德国、日本等国以及我国台湾民法典的规定，继承开始以后，继承人（包括法定继承人和遗嘱继承人）处于这样一种法律地位：他取得继承选择权，可以在法律规定的期限内选择无条件直接继承（无限责任继承）、以有限责任为条件接受继承或者放弃继承。如果继承人没有在规定的时间内明示选择，则推定为无限责任继承。由于有限责任继承和放弃继承都是保护继承人利益的制度，因此继承人在选择有限责任继承和放弃继承时必须遵守一定的条件和程序。简言之，这些条件主要是：要在法定期间内进行选择；要保证遗产的独立性和完整性；不得有侵害、隐匿遗产的行为。继承人违反上述要求，即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利，而依法强制其按无限责任继承继承遗产。其程序主要是，必须以明示的方式向国家主管机关表示有限责任继承或放弃继承的意思，如果选择有限责任继承，还须递交忠实准确的遗产清册。主管机关一般为遗产法院或家事法院，也有的国家规定为公证处。由此可见，接受继承和放弃继承制度既是保护继承人利益的制度，又是保护债权人利益的制度，其主要作用是清楚地确定遗产范围，进而保证遗产先用于清偿被继承人的债务。而强制无限责任继承则是对继承人欺诈债权人行为的制裁，从另一方面看，也是对债权人利益的保护。．遗产管理制度

在接受继承、放弃继承制度之外，大陆法系国家还规定有遗产管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遗产分立制度）。其主要内容是债权人如发现继承人的行为可能损害自己的债权时，可以向主管机关申请遗产管理。主管机关认为有必要时应宣布对遗产进行管理，并指定专门人员负责该项工作。主管机关进行遗产管理后，继承人丧失管理遗产的能力。这样就可以保证遗产首先用来清偿被继承人的债务。

（二）间接继承制度对债权人利益的保护

间接继承是英美法系国家采取的继承制度。按照这一制度，继承开始后，遗产不是直接转归继承人，而是作为独立的遗产法人，由遗嘱执行人或者遗产管理人负责管理。在这种制度之下，被继承人的债务由遗产法人承担，其债权归遗产法人所有，遗产所产生之收益归遗产法人，遗产所产生之负担由遗产法人承担。遗产管理人在缴纳税款、清偿债务以后，依照法律规定或遗嘱的指定，将剩余遗产分配给继承人。总之，在间接继承制度之下，继承人绝不对被继承人的债务负责。间接继承制度能够公平地保护继承人和被继承人双方的合法权益，有效地防止欺诈债权人行为的发生。但是，这种制度的实行需要其他条件，特别是司法条件的配合。因为在这种制度之下，几乎每个人死后都需要由有关国家机关出面处理继承问题，如果没有健全的专司遗产继承的专门法院或其他专门机关，这种制度是难以实行的。此外，老百姓是否愿意让国家机关来插手继承事务，也是这项制度能否实行的一个重要因素。笔者认为，比较而言，直接继承制度较为符合我国的国情。因为一方面，我国长期实行直接继承制度，群众对此已经习惯、认同。另一方面，在这种制度之下，大多数继承不需要经过法院，只有继承人选择有限责任继承或放弃继承时，才需要法院出面，司法机关能够承受。

三、关于修改我国继承法的建议

如上所述，我国属于采直接继承制度的国家，而且这种制度比较符合我国国情。因此，我们应当在直接继承制度的框架之内来讨论如何建立债权人利益保护制度。

（一）建立债权人利益保护制度应坚持的原则

1．自愿继承原则

自愿继承原则是现代继承法的基本原则，它是对强制继承的否定。古代继承法奉行强制继承原则，即正统继承人（即被继承人的男性直系卑亲属）无继承选择权，他必须继承被继承人的法律地位，为被继承人清偿全部债务。即使被继承人未留下任何财产，而只有累累债务，继承人也不能拒绝继承。至近代以来，家庭观念日渐淡薄，家庭成员逐渐取得独立的民事主体资格，社会以个人为本位，强制继承原则因不符合个人本位的观念而被抛弃，自愿继承原则遂取而代之。自愿继承的核心是承认继承人有继承选择权，并要求其按照自己的选择承担相应的责任。自愿继承原则符合现代社会的思想观念，符合民法的意思自治原则，应当成为我国继承法的原则。

2．诚实信用原则

诚实信用原则是民法的基本原则，适用于民事活动的各个领域。诚实信用原则要求人们在民事活动中恪守信用，诚实不欺，善意地行使权利，善意地履行义务。如果继承人违反这一原则，欺诈债权人，即应承担不利的法律后果。继承制度，特别是关于债权人利益保护制度的设计应体现诚实信用的原则。这不但是保护债权人利益的需要，也是淳化社会道德，维护经济秩序的需要。

（二）制度构想

债权人利益保护问题是继承法的一个基本问题，在直接继承制度之下，解决这一问题的基本途径是，改变现行继承法无条件的有限责任继承制度，确立有条件的有限继承制度，同时赋予债权人遗产管理请求权。

从严格的意义上讲，有限责任继承本来就是有条件的，条件是有限责任继承的题中应有之义。本文之所以采用有条件的有限责任继承这一概念，主要是为了与现行继承法的有限责任继承相区别，因为现行继承法的有限责任继承实质上是无条件的。待正本清源之后，即应恢复使用有限责任继承这一科学概念。1．关于有条件的有限责任继承制度

所谓有条件有限责任继承，即继承人必须遵守法定的条件和程序，才能享受有限责任继承的利益。继承人如果违反法律规定的条件，即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利。而依法产生无限责任继承的法律后果。所以，采取有条件有限责任继承制度，实质上意味着承认两种继承制度——有限责任继承和无限责任继承，承认继承人有选择无限责任继承、有限责任继承和放弃继承的权利。

（1）选择有限责任继承的条件

有限责任继承是保护继承人利益的制度，同时直接涉及债权人的利益。因此，这一制度必须同时起到两方面的作用：一方面保证继承人的固有财产不被强制用于清偿被继承人的债务；另一方面保证被继承人的债权人能够就遗产优先受偿。由此可知，这一制度的核心是确定遗产状况并使之保持独立。如前所述，大陆法系国家实现这一目的是建立遗产清册制度，即继承人如选择有限责任继承，必须在规定的时间以内制作出遗产清册，并提交给主管机关。笔者认为，我国也应采取这一制度。继承人在制作遗产清册时，应延请公证人员参加，并应作到忠实、全面、准确，不得有隐匿不报、虚报债务等损害债权人利益的行为。如发现继承人有上述行为，即应取消其有限责任继承的资格，而强制其按无限责任继承。

（2）选择有限责任继承的期限

遗产清册完成以后，继承人对遗产状况有了全面了解，就可以作出理智的选择。关于选择的期限，德国、日本及我国台湾规定，制作遗产清册的期限也就是应作出选择的期限；而法国则规定，遗产清册制作完毕之后，再给继承人40天的考虑期限，我们认为法国的规定更为合理。我国修改继承法时可考虑规定两个期限：一个是制作遗产清册的期限；一个是选择有限责任继承的期限。关于制作遗产清册的期限，我们认为宜短不宜长。因为我们已经处在商品经济高度发达的时代，处于生产经营过程的财产复杂多变。为了防止因主体空缺对经营活动造成的不利影响，防止继承人转移财产，这个期限应尽可能短一些。我们认为以一个月为宜，从继承人知道或应当知道自己是继承人时起算。如果由于遗产情况复杂等原因不能按期完成遗产清册，可向主管机关申请延长。至于选择有限责任继承的期限，可考虑为20—30天，从向主管机关提交遗产清册之日起计算。

（3）主管机关

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对于游戏的不同方面主要涉及到了三大块：1，虚拟财产问题；2，外挂问题；3，私服问题。这三大问题涉及到了不同角度和层面的关系。虚拟财产主要关系到了游戏产品本身以及其衍生品、附产品所带来的权利属性和价值认定问题。外挂则是典型的知识产权中与著作权相关的侵权问题。私服则是涉及到我国的互联网公共政策和众多知识产权的问题。

从某种角度看，只有虚拟财产问题才是我们所面临的全新问题。而其他两个问题通过我们现有的法律和制度基本上是可以解决的。

上对物的定义有很多种说法，一般而言在国内主流的比较倾向于唯物主义哲学的定义：独立于人的意识之外的客观存在。因而我们法律上对待物也应该是基于这一哲学上的认识而判断的。对于虚拟财产是否应当属于法律所调整的物的客体必然要也需要从哲学上寻找依据。现在主要有两种对立的意见，一种认为虚拟财产应该属于物权的调整范围，具有财产权属性；一种认为虚拟财产不具备民法上物的构成要件，最多属于著作权范围。

对于把虚拟财产看作物权的观点，其主要支持的论点在于虚拟财产在理论上的可性，以及由此推导出来的虚拟财产的商品属性。这种观点认为由于虚拟财产在现实中交易所体现出了货币价格，因此这种价格就代表了虚拟财产具备商品的交换价值。虚拟财产在特定人群中的有用性，赋予了其使用价值。而货币是一般等价物，体现了一定的价值。综上所述，他们认定虚拟财产是商品，而商品恰恰是民法调整的主要财产范围。在国外有些国家和地区也的确把虚拟财产认定为了“动产”①。

我认为上述推论是经不起推敲的，因为从其观点来看他只是借用了政治经济学中一些术语，在没有认真理解什么是价值，使用价值，交换价值的前提下就不恰当的使用这些词进行论证。以下两点作为虚拟财产物权理论运用的结论是站不住脚的。

批判观点：1、通过计算社会必要劳动时间可以计算虚拟财产的价值。

我们不能认为虚拟财产在形式上可以作为类似的商品流通就一定具备了直接的价值，就凝结了人类无差别的劳动。本质上讲，玩家对网络游戏使用是一种纯粹的娱乐行为而不是生产劳动行为。这是属于消费环节上产生的，并且玩家在游戏中的行为本身并不是一种劳动行为，更不存在所谓的创造价值活动。有价值的是占有虚拟财产的这种权利，而不是虚拟财产本身。因而一个游戏玩家无论在游戏中花费的多少时间，都不属于无差别的人类劳动，不属于个别劳动时间，更不能用社会劳动时间来计算。政治经济学上的劳动创造价值，是在生产阶段产生的，而不是在消费环节产生的。

商品是用来交换的劳动产品，具有使用价值和价值两个因素或两种属性。作为商品，首先它必须满足人的某种需要而存在，这便是商品的使用价值。商品的使用价值还有其特殊性。第一，作为商品的使用价值不是为了满足自己的需要，而是为了满足他人的需要。第二，它供给别人满足需要，不是无代价的奉献或赠与，而是通过交换转移到别人手里。显然这种使用价值是一种社会属性。

网络游戏中的虚拟物品，首先，不具备普遍的社会属性，它仅仅是对社会中很小一部份玩家来说具有使用价值；其次，商品的使用价值不是对于商品生产者来说的，而是针对购买者来说的，即该虚拟物品不是满足自己使用的，而是满足他人使用。从虚拟物品本身来讲并不能独立承担起满足其他玩家需要的功能，而需要游戏运营商的配合才可以，当游戏运营商修改了某种道具的属性时，该虚拟物品所承载的权利价值亦会有所改变；再次，网络游戏中的道具取得一般都是一种概率事件，不是必然能得到。而做为商品存在的其他财产一般而言都是一种劳动的必然产物（除了某些资源以外）。玩家得到的虚拟物品不是出自玩家自己的创造和生产，而是由网络游戏运营商有控制的投放的。虚拟物品的属性是由游戏运营商开发，制定和修改的。玩家没有权利直接参与到这一活动中来，仅仅是在游戏中享受该物品在开发商的规定下所享有的权利。

批判观点：2、虚拟财产具有物的载体，可以根据玩家的投入成本计算价值。

虚拟财产是否可以找到其物的实在载体？从表面现象来看虚拟财产似乎仅仅是存在于网络中的一种意向，至多属于无形物的范畴。但是虚拟物又不像“电”这样的物质是一种自然存在的无形物，而是一种基于虚拟现实技术的在虚拟社区中的社会存在，因此虚拟财产在实质上我们可以认定是一种基于社会存在的物。我们无法否定其社会存在物的性质。

网络本身应该是一种客观的社会存在，是对现实社会的延伸。网络的载体是各种客观存在的信息数据。这些信息数据包含着网络的，规则等一系列体现网络价值的东西。从这个角度上看，任何有价值的网络资源都是建立在信息数据上的，网络游戏中的虚拟财产自然也不例外。我们从表面上看到的只是一些虚拟的东西，但是在这些虚拟物背后都必然存在着一定的信息数据（具体而言这些数据包括：玩家的个人的资料，玩家通过某种特定程序生成的数据，玩家从合法渠道得到的数据，如转让，赠与，互易，买卖等）在物理层面上玩家是在利用自己所控制的一段程序数据或信息数据来实现虚拟物的流转的。可见虚拟财产是可以找到其物质附着体的。但是真正有价值的并不是这些附着体本身，而是对这些数据的使用权。这有些类似于有价证券，它代表着一定的价值而它本身却没有价值。一些学者认为这些基于磁介质的数据就是虚拟财产的物的载体。我不否认，但是这些载体的存在并不能当然成为民法上所调整的物。因为占有这些数据并没有价值，有价值的是在特定网络环境中对这些数据的使用权。

我们可以做这样一个假设：

前提，储存在磁盘上的数据就是法律作调整的虚拟财产本身。

玩家甲通过诉讼胜诉了，法院判决返还虚拟财产。运营商将这一段数据复制给了玩家。此时玩家得到了作为载体的数据。但是玩家是否真的实现了自己的权利呢？显然没有。玩家个人占有游戏中的某一段数据是没有意义的，只有运营商把这一段数据运用到游戏中，玩家使用时才会发生作用。

网络游戏不同于一般的单机版电脑软件。它的特点就在于单机运行是无意义的。因而游戏的数据自始至终都是由运营商占有的，玩家的客户端仅仅是提供接入服务而已。

结论，这种一味的基于物的概念而认定的虚拟财产在法律上的实现是荒谬的。

虚拟财产是否是著作权的客体？

作为著作权的客体要求至少要具有原创性，独创性。我们可以明显的区别开玩家和游戏相关的两种活动。一种是纯粹的基于游戏本身的娱乐行为；一种是脱离游戏之外的衍生品制作活动。

对于前一种行为，玩家并没有完全的自由意志而是在游戏所限定的规范内的活动。如玩家给自己命名，完成游戏中的指定任务，得到特定的游戏道具。这一系列行为都是游戏运营商事先规定好的，玩家的自由选择度是一种规范化，模式化，有严格限制的行为。因此我们不能认为基于这种活动而产生的虚拟人物及其物品是游戏玩家的创造行为产生的。

对于后一种行为，玩家脱离了游戏本身。发挥自己的才智进行自由创作，例如，同人漫画，动画，文字作品等。玩家仅仅是利用了原来游戏中的某些元素而进行的完全自主的独立创作活动。毫无疑问在这种条件下的产物是一种受保护的作品。也可以看作是游戏题材相关的衍生品，演绎，改编等周边作品。

从这个角度看，在网络游戏内产生的虚拟物品是不能被认定为著作权的。它不属于玩家的自由创作，更不具备独创性。

这些虚拟物品也不属于运营商著作权的邻接权范围。虚拟物品包括虚拟账号的交易行为是玩家对自己权利的自由转让，只要这种行为不是通过利用非法的程序漏洞进行的，对运营商来讲，由此引发的纠纷就与自己无关。这里就涉及到了如何认定不同的侵权行为和利益所有者的问题。

虚拟财产是用益权利的凭证

游戏是一种服务，而各种虚拟的道具则是在游戏中可以享受某种特定服务的权利凭证。这种特定的服务通常都是由网络游戏提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意识创造出来的产物。例如：“大话西游2”中的变身卡，玩家购买以后使用该卡片就可以享受在游戏中变身的权利；“传奇2”中的屠龙刀，戒指等道具都有一定的附加属性在上面，这些附加属性就是游戏服务商为持有该物品的玩家提供的特殊服务，玩家一旦拥有了这些道具就享有比其他玩家更好的保护，更强的杀伤力，更容易进行游戏等权利。

游戏中产生的数据自始至终都是由游戏运营商占有的，玩家享有的是游戏数据的使用权。这有些类似于占有权和使用权分离的现象。并且这种分离对于网络游戏来说是必然的、也是必需的。

这种权利是否具有价值属性从外在大环境来看至少需要从两方面来认定。第一，该游戏是免费运营还是收费运营。如果是免费运营，则无法找到相应的等价物来衡量其价值大小，因此不具备可诉性。如是收费运营，由于虚拟货币的存在如Q币等。或是官方直接确定其固定兑换比率，或是间接通过其他手段维持一定的与真实货币的对价。我们可以通过简单的得出其价值。（具体见下文游戏币汇兑机制）第二，该游戏是合法运营还是非法运营。如果是合法当然受到保护，如果是非法或者没有经过有关机构批准而擅自经营的不受保护。

从内在环境来看也需要两方面来认定。第一，是否具有交易价值。即在游戏中的的需求和数量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戏漏洞复制或盗窃其他玩家的物品出售的当然不能认定其合法权益。

游戏币和现实货币的兑换机制在实质上起到了一种类似于汇率机制的体系。

运营商可以通过对游戏定物品的定价和回收来实现对于虚拟汇率机制的调节，稳定游戏内的物价水平。例如网易的大话西游2中就利用可回收的矿石和炼妖石等其它物品来作为标的物，给该物品规定一定的官方回收价格。从而使游戏中的虚拟货币“大话币”保持相对的稳定性，进而游戏中点卡交易的价格。游戏中的点卡交易在事实上已经很普遍了。这种点卡交易的流程如下：

1，玩家甲用人民币购买了运营商发行的点卡（现在存在实物点卡和虚拟点卡两种形态，实际上两者只是形式的不同，在实质上都是交易和该点卡邦定的帐号和密码，类似于电话卡或手机充值卡的性质）

2，玩家甲将点卡上载明的帐号和密码交与第三方中间人（网易则是由官方提供的NPC点卡交易人）

3，玩家乙持有游戏中的虚拟货币，将虚拟货币交付中间人。

4，有中间人负责将玩家甲需要的虚拟货币交给甲，乙则得到了该点卡所栽有的权利。

这中间我们不难发现，以点卡为核心的虚拟交易实际上起到了赋予虚拟货币交换价值和价值的属性。从学的角度上讲，价值是交换价值的基础，交换价值的表现形式就是交换价格。玩家甲对于游戏点卡的购买就是承认了游戏点卡是一种商品。而这种商品必然是有价值和使用价值的，否则就没有交换的意义。虚拟货币在游戏中的使用价值可以用交易游戏点卡这一间接的形式转化为现实世界的真实货币，某种程度上我们无法否认其价值和使用价值的存在。

这一交易过程等于是间接的赋予了虚拟财产权利的一定类似于商品的属性，即具有价值，交换价值和特定的使用价值。因为现实货币本身就是代表一定量价值的符号，作为一般等价物和具有交换价值的商品交换和支付是其基本功能。但是从本质上不能把它看作商品。

虚拟货币是衡量游戏虚拟财产权利价值的唯一标准和尺度。因此对于稳定虚拟货币和现实货币之间的汇率关系是运营商必需要把握的关键，也是将来处理虚拟财产权利纠纷、确定财产权利价值的必要手段。

侵权的认定和责任、义务划分

玩家进入游戏时与服务商订立的合同本身就应该是一个附期限的合同（终期）玩家和运营商事合同关系，并且是一种持续性的合同关系，玩家应该拥有在游戏中使用虚拟人物以及相关数据的用益权利。这些游戏数据应该是属于运营商所有的，玩家所购买的是运营商的游戏服务，对于基于游戏而产生的数据的用益权也应当属于玩家自己。并且这些数据对于玩家以外的人，运营商应当承担保密和保管的义务。

由于玩家和运营商在地位权利属性，责任、义务分配等各个方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯运营商形成的关系是不同的。针对虚拟财产形成的侵权主要是关系到玩家的，但是运营商在解决争端中所其的作用是不可低估的。此处运营商的义务应该有法律法规明确规定：如保存一定期限内的用户资料备份（一般应不少于6个月）；在用户提供有效的身份证明后有提供数据资料查询和出具证明材料的义务。

运营商作为网络游戏服务的提供者若不保存相关数据资料，则纠纷往往无法解决。让其负保存义务并不是加重其负担,而是其应该提供的必要服务，但是由于没有明确的法律法规来规范运营商的行为，所以运营商往往逃避责任，尤其是在法律没有明确赋予其责任的情况运营商往往为了压缩成本而不重视对用户数据的保存。因此在法律上明确运营商的法律地位和法律责任已是急待解决的。

当然运营商是否也承担相应的责任需要进行过错认定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而导致玩家损害的，无论第三方是否故意利用，运营商都应当承担相应的过错责任。如果是由于玩家自身过错泄漏用户名、密码等信息导致自己损失的，运营商无过错则不应当承担责任。但是对于合法用户对于账号交易信息查询的申请，运营商有义务协助查询并出具证明材料。

玩家基于相互信任而进行交易，在上当受骗后，被骗物品转手的。该虚拟财产权利不应该具备追及效力。这是应为虚拟世界本身的复杂性考虑的，我们不仅紧要考虑到保护权利人利益也要考虑到在计算机技术上的可是实现性。虚拟财物再次转手之后涉及到了复杂的身份认定程序，很难用很低的成本实现。可以说是一种过重的负担，因此不益再做追究。也可适用民法中的善意第三人制度。

篇（4）

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）12-0061-02

国际社会自20世纪50年代以后，借助国际公约等法律手段，共同打击文化财产劫掠、盗窃、盗掘、走私、所有权非法转让等行为，先后制定了一系列国际法律文件，在一定程度上遏制了文化财产的非法流转，便利了文化财产的返还与回归。但文化财产保护国际公约尚未成为具有普遍约束力的法律文件。目前，文化财产交易主要受交易地所在国家的法律规制。

一、善意及善意取得的概念界定

善意是指行为人在为一定行为时，所具有的确信其行为符合法律和道德的主观心理状态，这种确信将对行为人产生有利的法律效果。善意能引起民事法律关系之产生、变更或消灭，与时效并列成为民事法律事实之一[1]。一般而言，善意是指受让人不知也不应当知道转让人为无权处分人，善意与否可以通过受让人的外在行为进行判断。善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度[2]。

善意取得涉及财产所有权的静的安全保护与财产交易的动的安全保护两个方面。从保护所有权的角度来看，财产所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人可向受让人请求返还其物的所有权，受让人应向转让人依法律关系寻求救济。但是，如果绝对贯彻所有权保护原则，交易活动必受影响。法律对动产的占有进行保护并赋予其社会之公信力，从而使善意第三人取得的物权，不因无权处分人的无权处分而被追夺，从而维护客观公正的社会交易秩序。可见，财产所有权的静态安全与财产交易的动态安全这两个利益必须妥协，以期兼顾。

二、文化财产善意购买人权利界定问题的研究意义

实践中，被盗、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法获取的文化财产被找到时，购买人几乎总是主张善意占有，权利请求人想要证明购买人的恶意是非常困难的，这成为文化财产返还的巨大障碍。文化财产交易的高度保密性导致法律无法对购买人施加过高的注意义务。实践中，购买人不需要调查交易物来源、只要消极的不知情即可援引善意取得进行抗辩。文化财产的收藏和投资需求也可能刺激盗掘、盗窃、走私、非法交易等行为，来源非法的文化财产进入商业渠道后，便可能受到公开市场规则、善意取得规则的保护。文化财产漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的时效规则、保护善意购买人等规则，将非法来源的文化财产所有权漂白。经过漂洗的物品可以合法转售，由此掩盖了文化财产非法来源和交易的历史。

文化财产返还国际争议的一个焦点问题是，原始所有人与善意购买人谁应该享有争议文化财产的所有权[3]。被掠夺或被盗文化财产的善意购买人能否拥有免受原所有人追偿的特权？1904年，德国法学家约瑟夫・科勒（Josef Kohler）教授最早提出在文化财产问题上改变保护善意购买人的规则，使原所有权人的权利优先受到保护。他列举的一个案例中，原所有人补偿买受人的购买价款后才实现一幅画的返还。他认为，文化财产的独特属性使得对买受人进行金钱赔偿不能有效遏制非法交易。

善意取得制度关乎文化财产所有权归属。大多数大陆法国家都倾向于优先保护善意购买人，被盗物可以有限制地适用善意取得，即一方面赋予原权利人在被盗后要求善意受让人返还被盗物的权利，另一方面又规定原权利人必须在法定期间行使返还请求权。而普通法国家，则遵循“任何人不能转让大于自己所拥有的权利”的原则。普通法对善意购买人不提供特殊保护。但是，公开市场规则、时效规则、“原告无故不行使权利其权利丧失”的延误原则为善意购买人提供一定程度的保护，从而在一定程度上平衡了所有人与善意受让人之间的利益冲突。

在一国法院提起跨国民事诉讼时，文化财产能否被返还，取决于作为准据法的相关国家的国内法的规定。目前绝大部分国家的文化财产交易由各国的民商事法律调整。文化财产能否被成功返还，往往取决于法律是优先保护财产原所有人还是善意购买人的利益[4]。

篇（5）

    被告：刘凯旋，男，大学讲师

    案由：著作权侵权纠纷

    原告胡计海和被告刘凯旋是大学建筑系的同事，胡为副教授，刘为讲师。2001年初，为参加下半年在京举行的国际建筑师大会，胡计海撰写了几篇专业论文，正准备寄给大会组委会时，刘凯旋觉得论文写得不错，要求胡计海将其中两篇论文给他，胡计海一想两人同事多年关系不错，于是爽快地答应了。刘凯旋为报答胡计海的劳动愿意支付给其报酬人民币8000元整，同时为防日后不测，刘凯旋要求与胡计海签一份转让协议，约定该二篇论文自刘凯旋支付8000元报酬之日起，其一切权利全部转让给刘凯旋，即买断，胡计海认可并不得反悔。2001年2月10日，胡计海收到刘凯旋8000元报酬，将二篇论文稿交给刘凯旋，双方在转让协议上签字。几天后，刘凯旋将署名为自己的该二篇论文寄给了国际建筑师大会组委会。

    2001年底，参加国际建筑师大会的刘凯旋因为上述两篇参会论文学术价值高而得到两万元人民币的奖励，次年又被学校破格晋升为正教授。胡计海知道后，心理不平衡，一气之下向人民法院状告刘凯旋侵犯其著作权，要求法院判决转让协议无效；论文署名作者为原告胡计海；刘凯旋返还论文给胡计海，胡将8000元返还给刘；刘赔偿胡经济损失50000元；撤销刘的正教授职称；诉讼费用由刘负担。

    原告胡计海诉称，两篇获奖论文系他所写，被告刘凯旋没参与论文的创作，作者应为原告，所获物质和精神奖励均应归原告所有。被告刘凯旋辩称，他与原告间有转让协议，双方都知道该二篇论文的转让是买断性质，他支付报酬后取得论文的一切权利合情合理合法，所获奖励和荣誉应归被告所有。

    [法院审判]

    人民法院经审理认为，原告胡计海和被告刘凯旋签定的论文转让协议系双方真实意思的表示，协议中一切权利全部转让（买断）依法应理解为著作权中人身权和财产权的买断。依照我国有关法律法规的规定，人身权是不能转让的，著作权中的财产权亦不例外，故转让协议中关于财产权的部分有效，关于人身权的部分无效，人身权仍应归作者即原告所有。根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：（一）转让协议部分有效，部分无效，即协议中关于财产权的部分有效，关于人身权的部分无效；（二）论文的署名权归原告，被告不得在论文上署名；（三）被告赔偿原告经济和精神损失人民币一万元；（四）驳回原告的其他诉讼请求。

    [解评]

    本案涉及的是著作权能否买断的问题。

篇（6）

关于知识产权性质的理论

（一）精神所有权说。近代知识产权法理论依据法思想提出“精神所有权说”，认为知识创造者为做出了贡献，社会就应赋予其特定权利，以体现社会的“公平”和“对价”。“精神所有权说”将知识视为物的一种，认为知识产权是对精神创造的成果的权利，精神创造的成果和物质成果一样是其创造者的财产，其“所有人”有权按照自己的意志处分自己的财产，未经权利人授权或许可，他人无权使用该成果或者妨碍权利人行使权利。国家政权只是起证明权利的真实性和保证权利不受来自第三者的故意侵犯。

（二）“非物质财产权说”。该理论由约瑟夫·科勒提出，认为传统的物权只能涉及物质财产，而创作者的权利具有另外的性质，涉及的是对被视为具有经济价值的非物质财产的作品享有的专有权利。由于作品这一非物质财产得到经济上的利用，作者享有的是一种具有经济性质的权利。法律的主要准则之目的是保护作者的著作权以保证作者获得经济利益。当然，作者还享有其他非经济性质的权利（科勒称之为个人权利）。个人权利不属于著作权的，而是作者总的人身权利的一部分组成，个人权利有助于对作品的保护。因此，科勒提出有必要创造一个新的法律类别：非物质财产权，第一个把创作者权利的客体作为应单独的一个加以论及。

（三）“产权的制度安排”。知识产权制度（产权）经济学派（现代产权学派、新制度学派、新经济增长理论）侧重知识产权法律制度对经济增长作用，提出知识产权是制度产品，是产权的一种类型。

1.新经济增长理论。二战后，西方经济的长期、稳定的持续增长促使经济学家思考决定经济的经济增长因素问题。1983年美国学者保罗·罗默在博士论文《外部因素、收益递增和无限增长条件下的动态竞争均衡》中将知识要素引入经济增长理论，建立相应的理论框架。他认为知识是一个生产要素， 在经济活动中必须像投入机器那样投入知识；知识能提高投资收益，知识要素和其他生产要素加在一起，生产函数表明的收益是递增的。他的博士论文标志着新经济增长理论的诞生。随着新经济增长理论出现，现代知识产权理论研究重心已逐渐由“公平”、“权利”观念出发转移到知识产权制度的效率及其社会作用上来。

2.科斯的“产权安排”。罗纳德·科斯是产权学派的创立者。科斯的研究集中对“产权安排”和“产权结构”的分析上。科斯用经济学的费用———收益理论分析进而阐明私有财产制度下的产权安排即制度形式对交易费用的，他把“产权安排”作为经济变量，将产权安排与资源配置效率直接联系起来，一起放到经济运行中考察，研究产权结构与经济效用的关系。产权安排不同，公共产品与私人产品的效率不同。据此，知识的私人产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率。

3.诺思、林毅夫的制度变迁分析。诺思是新制度学派的重要代表人物，他用经济理论探讨制度的基本功能，分析影响制度变迁的因素，提出了制度变迁理论等。根据诺思的理论，即知识产权的产权界定、政府以法律保护知识产权以提供市场运行规则是市场体制的制度基础。林毅夫是产权学派最新代表人物，提出了“强制性制度变迁”的观点：知识产权法律制度不可能离开政府的努力而由诱致性制度创新过程自行产生。

篇（7）

谷良，博士，对外经贸大学国际商学院教授，博士生导师。1987年北京工商大学(原北京商学院)会计系硕士研究生毕业，获得经济学硕士学位，毕业留校任教。1992年12月破格取得副教授职称，1995年12月又破格取得教授职称。1993年受聘为硕士研究生导师。1993年7月开始在职攻读博士学位，师从著名财务专家黄菊波教授，1996年8月获得博士学位，曾任北京工商大学会计学院院长。兼任财政部会计准则委员会咨询专家，《会计研究》编委、中国商业联合会专家委员，中国会计学会理事、美国会计学会会员(AAA)、英国会计学会(BAA)会员。北京市高等学校优秀青年骨干教师和新世纪社科理论人才百人工程成员，科技部论证委员会专家。2005年英国卡迪夫大学高级访问学者。

汤谷良教授多年来一直从事公司财务、管理会计的研究和咨询，是公司“经营者财务”学说的倡导者。担任国家自然科学基金、教育部、财政部多项科研项目主持人。科研成果丰盛，现已出版《高级财务学》、《企业重组与改制中财务设计》、《企业全面预算管理的理论与案例》、《打造VBM的财务理论体系框架》等40部，120多篇，并多次获得教育部、北京市、中国会计学会等的有关奖励。

在现代企业制度框架内，公司管理，财务为重。西方财务管理研究的重点是财务经营层次上的财务管理，即专业财务，在我国现代企业制度建立的过程中，根据我国现代企业的特点，仅以财务经营层次上的财务来概括整个企业财务内涵是不够的。汤谷良教授在《会计研究》1994年第5期发表了《现代企业财务的产权思考》一文。汤教授认为，在现代企业制度下，企业成为独立的产权主体，企业的法人代表成为法人财产权的经营者，法人财产权的核心是企业的财权，产权主体的实质是财务主体，企业经营者首先是一个财务管理者。从现代企业法人治理结构分析，除监事会行使财务监督外，股东大会、董事长、总经理、财务经理三个瓜分了企业全部财权，其中董事长和总经理的理财称之为经营者财务，处于财务管理的核心地位，这是法人财产权的性质和地位决定的。法人财产权的提出，使企业作为财务主体，其经营者具有财务自，有权独立进行财务活动，经营者财务的着眼点是决策、组织和协调，而且这种决策主要是企业宏观方面、战略方面的。财务经理财务的着眼点主要是营运问题，经营者财务的职能是决策、组织和协调。随后，汤教授陆续发表《经营者财务论――兼论现代企业财务分层管理架构》等论文，进一步丰富和完善了经营者财务理论。经营者财务概念的提出，是对中国财务理论的深化和财务实践的升华，明确经营者在企业财务管理中的核心、主导地位，明确其不可推卸的财务责任，并强化财务约束，才能从根本上解决我国企业财务管理上存在的种种问题。

汤谷良教授在集团公司财务体制、全面预算管理、公司治理财务制度、财务战略分析等方面建树颇丰。《财务控制新论――兼论现代企业财务控制的再造》从“财务管理”而非“公司理财”的角度出发，按照建立现代企业制度和治理结构的要求，分析了财务控制的主体、目标、客体和方式的重新定义的主张，强调研究财务控制必须致力于具体实施方式系统架构和它们之间的融合，提出了财务控制权的取得与变换是企业价值的提升与实现的崭新方式。著作《VBM框架下财务管理理论体系重构》，论文《管理控制工具的整合模式》、《长期“双高”现象之谜：债务融资、制度环境与大股东特征》、《国有上市公司部分民营化的经济后果》等研究成果广受好评。

汤教授做学问，耐心，从来不急于求成、急功近利，以自己对科研的满腔热情与无穷的兴趣推动不断的探索和求知。他重视实践，主张通过对分析案例来推动科研，在具体的研究过程中'擅长将政策、理论和实践三要素统一在案例研究。踏实的研究作风，使得汤教授的研究成果能为众多企业家所迅速接受，并为企业产生立竿见影的效果。

篇（8）

回答是肯定的。

福布斯杂志公布富豪排行榜，名列榜首的比尔。盖茨拥有430亿美元，但这430亿并不是我们通常所理解的银行存款、房屋和家里的细软等，而是他作为微软的最大股东享有的微软企业的一个份额。

通常我们在法律上讲财产，是指房屋、土地、钞票或股票、债券等等，都把它跟某种形体结合起来，一定要是看得见摸得着的东西。可是在现代社会，财产要表现为价值才有意义，价值不表现为有形物体也是财产，如以电子方式存储或交付的存款、股票等。把价值作为财产在法律上早已有了，就是概括财产，一个人、一个企业的概括财产，包括他（她、它）的一切有形物和无形物、债权和债务；一项概括财产中也不妨含有若干较小的概括财产，如某人转让其在某企业中的一切权益，等等。

因此，盖茨个人财产中的一个大头，就是他对微软企业作为概括财产中属于他的那一份概括财产。

迄今我们只是把企业作为法律上的主体，作为一个不同于自然人的法人，或者是相对独立的民事主体-合伙等等。但是，要确立和保护财产权，更要把企业作为法律上的客体。企业不仅仅是法律上的主体，它还是一项概括的资产，是财产权的客体，所有权、他物权的对象。企业还是一种事业、任务乃至于追求。财产权人可以尽可能发挥自己的想象力，通过企业来实现其财产利益。一个社会只有能够鼓励和促进人们的追求，这个社会才是有前途的，其要义之一就是要保护他们的财产权，鼓励他们把财产投入企业或用于企业经营。这就不能把企业法人神圣化，而要把企业法人作为人们实现自身追求的一种手段，作为一种投资工具，作为法律的客体，这就是财产和财产权的延伸。无论由此衍生、变化出何种财产关系甚或社员权、人身权关系来，都要对之适用财产权不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。

问题二：支配就是对物的有形支配吗？

回答是否定的。

大陆法系传统上将所有权概括为一种法律保障的抽象的支配力，曾几何时被我们庸俗化为占有、使用、收益、处分的权利。对某一有形物的占有、使用、收益、处分的权利，都分离出去了，那还是不是所有权呢？通行的说法是，所有权投资以后就转化为股权，就不是所有权了。这与修宪保护财产权的精神不符。股权是所有者投资于企业或投资经营时其所有权的表现形式，股权固然不是所有权，但是所有者投资以后，所有权就表现为股权。要保护财产权，就要使财产所有人或他物权人能够基于其财产权，控制由其财产权衍生出来的各种各样的财产法律关系和组织法律关系。当其投资于企业时，就要承认及保护由其投资派生的参加股东会、委派董事、担任董事或经理、参与决策、查账、分红等组织权利、财产权利和人身权利，这些都应归结为财产权。侵犯这些权利就是侵犯财产权，不保护这些权利就是没有财产权。确立了这样的观念之后，对实际生活中某些企业被个别股东把持，其他股东要求查账、开会、分红均不能实现，甚至连公司的大门都不让进，法院和公安局都不以为这是财产权受侵犯而不予受理，一些股东只好眼睁睁地看着自己的财产被他人侵夺，这种普遍现象不应再继续下去了。

现在世界上掀起了保护小股东的浪潮，就是要保护小股东的财产权，包括知情权。德国有个典型案例，反映了这个问题上的最新潮流。德国海德堡大学的文格尔教授买了很多股票，其中有奔驰公司的股票。一年后奔驰公司的期末实际分红比期中预期的利润低了很多，文格尔就此质问奔驰公司，奔驰公司答复：根据德国《股份法》第一百三十一条某项，公司可以（防止）泄露商业秘密为由而拒绝答复股东的询问。于是文格尔到法院，称奔驰公司侵犯了其财产权。法院顺应保护小股东的历史潮流，判决奔驰公司必须向文格尔作出解释。文格尔乘胜追击，又将《股份法》第一百三十一条中的那项规定到，要求确认其违宪，结果大获全胜。德国又顺应保护小股东暨财产权的大潮，判决《股份法》一百三十一条的那一项违宪而予以废除。

由此可见，发展中国家与发达国家、法治国家与非法治国家的差别之一，就在于基于财产权的扩展延伸的大小、广阔程度不同。法治越发达，财产权越是根深蒂固，基于财产权派生出来的法律关系也就越多、越广泛。所谓多、所谓广泛，就是承认财产权派生出来的组织权利、人身权、知情权、开会权等等都归结为财产权，侵犯这些权利即是侵犯财产权，不保护这些权利也就是没有真正保障财产权。

问题三：对存款的权利是所有权还是债权？

对这个问题，法学界和经济学界的观点泾渭分明。经济学界认为权利人对存款还享有所有权，法学界则普遍认为权利人对存款只享有债权。那么，这种权利究竟是所有权还是债权？按照传统的理论，如果是所有权，权利人对其存款还有支配权、支配力，否则就是债权，只能请求银行偿还。这就涉及绝对权和相对权的区分。

应当认为，存款人对其存款享有的是所有权。首先，其权利客体是货币价值，而不是钞票或硬币实物，钱尽管存到银行了，银行取得的只是其使用权，存款的价值还是存款人的；其次，现代社会保护弱者、消费者的权利，维护金融的稳定，不让银行轻易倒闭，存款人要取钱银行就必须给取；再次，即使银行倒闭了，现代的政府也对老百姓的存款提供担保。因此存款不是一个存款人可能拿得回、也可能拿不回来的有形物，而是从未脱离存款人支配力的一个价值、一份财产，所以是所有权的客体。

可见，绝对权和相对权、所有权和债权、支配权和请求权等，并不能截然划分，它们之间是可以从量变到质变的，达到一个临界点就可能转化了。应当在法学上明确，绝对权和相对权、支配权和请求权、物权和债权的区分是相对的，它们可以相互转化，更存在着物权性的债权。然后要在法律上、司法上从财产权保护出发，保证在任何必要、适当的情况下，使任何表现为请求权的相对的债权得以随时转为对财产、价值等的直接支配权，不要把它绝对化。存款以及债转股、银行的债权控制等就是这个道理，也即要尽可能将债权物权化，使债权人必要时得直接支配财产或控制债务人。

问题四：财产和人格能够绝对分离吗？

现代法承认任何人都有法律上的人格，都可以拥有财产，将财产和人格相分离，财产是财产，人格是人格。然而不能把这种分离绝对化，财产和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：

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一、企业权利概述

权利是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力，是法律规定的作为法律关系的主体所具备的自己这样行为或者不这样行为或者要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。实体法则规定了企业享有的各种实体权利，当这些权利受到侵害时，程序法有规定了企业享有司法救济的权利。不同的实体部门法又规定了不同的企业实体权利，例如民商部门法中规定了企业作为民事法律关系主体享有企业财产权、知识产权、名称或商号权等。经济法部门法中规定了企业的自主经营权、用工权、采矿权等相关权利。行政法部门法中则规定了企业申请行政复议和申请听证程序的权利等。企业在组织设立和参与市场竞争活动中产生的各种法律关系中所享有公司独立所有权、平等竞争权等。企业处理内部不同层次的法律关系时，这些内部权利共同构成了企业的有机联系的内部权利体系，主要有公司享有剩余支配权、投资者享有资本权等。

企业权利或企业权利体系的论述在我国经济体制转轨初期论述较多。有学者认为企业在参与经济活动中享有由宪法和法律确认和保护的，对抗政府公权力的根本性权利即企业经济权利。其并将企业经济权利区分为静态经济权利和动态经济权利。维持企业经济利益的现状保持不变的权利是静态企业经济权利，即企业财产权。企业参与经济活动谋取经济利益的权利，包括企业营业自由、企业迁徙自由和企业结社自由三种称之为动态的企业经济权利。静态和动态企业经济权利之间是相辅相成的关系。财产权是从事经营活动的基础和前提条件，没有基本的财产，企业无法从事经营活动；而企业从事经营活动的目的是为了取得财产收益，动态经济权利是取得财产的手段和法律保障。静态和动态的划分具有相对性。

有学者提出法人拥有基本权利已成为世界各国宪法普遍发展的趋势，并且法人的基本权利有别于传统宪法中公民基本权利。并将法人基本权利归纳为法人财产权、法人环境权、法人的诉讼权三种类型。马骏驹教授认为法人的权利构造包含两个方面即指企业组织与市场的关系和企业内部形成的权利义务结构。法人的对外权利主要包括法人财产权和法人人格权两个方面。内部权利义务体系主要是法人与其成员以及工作人员之间的权利义务关系。

针对不同法律形态的企业我国学者也提出了相应的企业权利构建，从法律上确认民营企业的生存权、产权、发展权和竞争权等民营企业核心权利有利于民营企业更积极地参与市场竞争，同时也有利于民营企业的权利保护。我国《民法通则》、《合伙企业法》等法律的相关条文实质上规定了合伙企业享有财产权和人身权。合伙企业的人身权包括合伙企业的名称权（字号权）、商业信誉权等。合伙企业可以自己的名义享有商标权、专利权、专有技术权等知识产权。

二、我国微型企业的权利构成

微型企业因其自身规模小、组织结构简单等特点，决定其并没有大中型企业等的复杂内外部关系，微型企业的权利也比较明确，主要包括以下几点：

（1）企业财产权。企业财产权是指企业作为民事法律关系主体依法所享有的，对基于投资而产生的财产和生产、经营过程中积累的全部财产进行支配的民事权利。微型企业因为多种法律形态，不同形态的企业财产权表现不一。法人企业的财产权并不是企业法人所有权，而是一种投资人所有权派生出的所有权，同时企业法人财产权具有独立性。而合伙企业、个人独资企业和个体工商户的企业所有权通常情况下与投资人个人所有权难以区分，所以这类企业在承担责任时投资人承担无限连带责任。

（2）自主经营权。市场经济体制下，企业是自主经营、自负盈亏的独立个体，法律规定企业在经营过程中对企业的投资、经营和其他事项享有自主管理和支配的权利。经营管理权的内容包括产、供、销、人、财、物各个方面，主要有经营方式选择权、生产经营决策权、物资采购权、产品销售权、人事劳务管理权、资金支配使用权、物资管理权、其他经营管理权等。微型企业产权高度统一，所有权多数时候与经营权并不分离，但不论何种法律形态的微型企业任然应当享有法律规定范围内高度的自主经营权。

（3）公平竞争权。微型企业作为参与市场竞争的主体之一种，必然享有公平参与市场竞争的权利。一个充分开放并且有序运行的市场需要充分和有效的竞争，要求建立有效的公平竞争秩序和公平竞争机制，使竞争在社会资源的配置和运行中发挥基础性的根本作用。有效规制行政性垄断和执行非歧视原则是保障微型企业公平竞争权的重点。

（4）司法救济权。着重微型企业的司法救济权是因为现实中行政权侵犯微型企业权利严重，同时司法权对微型企业的保护效果并不理想。微型企业因其创业者素质和心态以及因企业规模对效率的要求更高，而司法救济成本和效率对微型企业的保护存在不足。微型企业合法权益受到行政权或其他侵害时需要更高效司法救济。

（5）企业享有一定的人身权，企业的人身权包括企业的名称（字号）权、企业商业信誉权等等，虽然微型企业规模小、单体影响小，但是其名称等相关人身权也应当受到保护，关系到微型企业平等参与市场竞争和对微型企业交易安全的维护。（作者单位：西南科技大学法学院）

参考文献

[1]沈宗灵主编《法理学》北京大学出版社1999年版P438

[2]郑书前《企业基本经济权利论纲》2008届西南政法大学博士论文P25～P26

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中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?0132?10

财产权无论什么性质，怎么设置，无论赋予谁，都会对个体和社会的利益产生影响。现代社会财产越来越多样，越来越复杂，单纯的物的形态已经不能解释财产的全部。“财产观念，或者复杂的或法律的财产概念，包括霍菲尔德式的基本要素、对应关系和相反关系的集合；所有权和其他相关的但缺乏重大利益的标准要素的详细说明；还有作为这些要素的对象――‘物’（有形的和无形的）的目录。”[1]（20）

财产的观念预示着财产权的立场，站在什么样的立场上看待财产则取决于我们在一定时期内提出的问题及提问的方式。Robert. S Hunt教授曾言，财产权法律的基本问题在于决定有关物质资源的利用和开发，个人对其社会的关系[2]（6）。这包括两个方面，一个是个体和外在资源之间的联系，一个是个体之间及个体和社会之间的关系。由此，我们思考的财产权的正当性就会纠结于“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这样的问题。为了能够尽量的简单明了，我们把个体和外在物之间的关系称为对物关系，把个体之间及个体和社会之间的关系称为对人关系。对物关系和对人关系构成了财产关系的两面。与此相关，财产权也内含了个体要素和社会要素两个方面，个体要素侧重于物质资源的开发和利用，社会要素则侧重于个体之间及个体和社会之间的关系，两者的平衡是财产权的实质内涵。从选定的视角，我们来思考前述的财产权问题。

首先，我们把这个问题放进财产权理论演变的时代背景中，来考察不同时代财产权正当性关注的核心问题，并指出现代财产权正当性需要在多元主义法律范式背景下来思考和认识；其次，通过简述西方经典理论中的主要思想来引出我们对于财产权、财产权关系的认识，并提出财产权正当性其实就是财产权内部之间个体要素和社会要素的平衡，财产权关系中对物关系和对人关系的统一。再次，在“个体―社会”要素的思考框架内，提出自己的多元主义的财产权正当性判断原则。最后，在前述研究的基础上，我们就这个研究的价值和意义进行阐释。

一、财产权、正当性和法律范式――多元主义财产权的理论背景、概念和意义

财产权正当性从来都是由占主导地位的法律范式决定的，不同的法律范式其对前述财产权正当性问题的回答并不一样。而且更令人纠结的是，在占主导地位的法律范式出现之前，我们发现往往是对财产权的讨论在决定法律范式的走向。从财产权的角度看，占主导地位的法律范式经历了三次转变，而且每一次转变都是从关于财产权基本理论的讨论开始的。

（一） 财产权正当性与西方法律范式的三次转换

哈贝马斯将资本主义社会的法律范式归纳为三个：自由主义的法律范式、福利国家的法律范式和程序主义的法律范式[3]（486）。这三种范式的每一次转变都和财产权基本理论的变化相关。

1. 自由主义的法律范式

财产权正当性与法律范式的第一次转换，发生在原始公社性向私有财产的转变过程中[4]（1）。

财产从原始共有如何转变成个体专有，是这个转变过程中的核心问题。这一时期，有两派重要的思想，其光辉一直照耀到今天。一派是以格劳秀斯、普芬道夫、洛克为代表的把财产权当作自然法问题，一派是以休谟、卢梭、康德为代表的把财产权当作社会协定问题[4]（155）。尽管立场不同，但是这两派经典作家都是以个体为出发点和归宿的，一派注重个体的自然属性，把个体能力和天赋等作为财产权转变的主要理由，能力和天赋来自于自然的赐予，其获得的财产权利也就是自然权利。从而，将人类共有的东西纳入私人所有的范畴。这一过程是人的自然行为的结果，而非国家制定法律过程的结果。因此，私有财产权是每个人应享有的自然权利[5]（76）。一派则看重个体的社会属性，“理性”成为个体社会属性的代名词，只有在“理性”的支持下，个体才能获得财产权利，而这个“理性”通常指这样一种身份的转换，即个体从自然状态下的人转变到公民社会或者文明状态下的“公民”。尽管如此，“个人主义”“自由”和“非干涉”却是这些经典作家的共同主张。简而言之，个体在组成社会之前是自主的个体，可以根据自己的意愿选择是否进入文明社会；有权利的个体，捍卫和保护个体的权利是进入文明社会的唯一理由；自由的个体，不受约束的自由是个体进入文明社会的条件和原则，自由只能因为自由的理由而受到约束。由此开始，市民社会和政治国家两分的模式成为基本的思想意识。市民社会是个体的自留地，国家奉行消极的不干涉主义，不得进入。

在这些思想影响下，自由主义的法律范式就成为以维护个体的自由为核心，反对国家干涉的法律模式。而法律范式支配着所有行动者的意识[3]（492）。在财产权领域特别重视保护个体权利和个体利用自己的能力、天赋和优势获得外在物的能力。这一时期的财产权利是绝对权利，具有很高的法律地位[6]（122?124）。“社会利益”并不比保护国家法律所尊为典范的个体权利更有意义。即使在公共利益面临危险的时候，立法者也“不得以独断的方式剥夺国民的财产权利；而是对其私权进行充分的保护，并且对于其所承受的损失给予等价的补偿”[7]。私人自主[3]（494）是自由主义的法律模式的主要表现形式，消极自由的观念[8]（523）是占据主流地位的观念，个体在这个意义上的自由得到最大程度的维护。但是，在财产权问题上，这种范式有一个非常大的缺陷，导致了一个非常严重的后果，那就是基于法律的平等却导致了事实的不平等。这种不平等发展到后期已经严重影响到了社会的存续。

2. 福利国家的法律范式

财产权正当性与法律范式的第二次转换，发生在自由资本主义财产制度的改良过程中[3]（499）。

福利国家的法律范式的出现，有几个重要的背景：一是自由主义法律范式导致的事实上不平等的缺陷，引起公民的不满情绪与日俱增；二是凯恩斯国家干涉主义在一部分国家的实践，使人们开始重新认识到国家在经济生活中的重要作用；三是战后资本主义国家的经济复兴使得这些国家有了充分的经济盈余，有能力调整和支配社会资源来为公民提供更好的社会福利。正是在这种大的宏观背景下，福利国家的法律范式作为一种自由主义法律范式的改良模式出现了。这一时期重要的思想也有两派，一派是以马歇尔为代表的“社会权利”论者；一派是罗尔斯为代表的“社会正义”论者。其基本精神是注重公益，强化国家干 预[9]（64）。马歇尔以公民资格为切入点，把社会权利并列为和公民权利、政治权利同等重要的权利，强调社会责任，社会要素意味着从享有少许经济福利和保障的权利，到享有分享全部社会遗产的权利，以及按照社会通行标准享受文明生存的生活权利。与它紧密相连的制度设施是教育系统和社会福利事业。[10]（5?44）罗尔斯以“无知之幕”的假设为起点，选定了两个正义原则：自由平等原则和差别原则[11]（57），通过起点平等和机会平等，并坚持对最不利的地位的人最有利的主张，试图来平衡自由和平等的关系，在既有自由主义法律范式的基础上，实现他希望的社会正义。不论是哪一种主张，“社会正义”“平等”和“干涉”都开始成为非常重要的观念。社会试图通过对个体生活的介入，改变由于法律形式上的平等所带来的事实不平等，以期能实现实质上的平等，所以有的学者也把这叫做私法实质化的过程。[3]（488）

福利国家的法律范式是以社会正义为中心，鼓励国家干预的一种法律模式，财产权领域中关于个体和社会之间的合理关系在这里变得突出起来了。社会资源如何合理分配成为新的主题。很多新型的以实现社会正义为主旨的财产权被创制出来，像福利财产权。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来 源。[9]（72）财产权利的范围被大大扩张了，有体物、无形物、政府许可等等都开始进入财产权的视野，这种变化甚至一度影响到财产权的基本理论。[9]（141）但是，这种范式也引起了一个重要的批评，就是国家的家长主义[3]（506），以及由此引发的官僚管理机构的膨胀及对于国家供应的依赖。而这很可能会影响财产权创造和增加社会物资财富的初衷，处理不好会影响个人能力和天赋的发挥。

3. 多元主义的法律范式

当下发生的是，财产权正当性和法律范式的第三次转换，是福利国家危机后的又一次变革，不同的学者视角不同，称呼不同。我们称为多元主义的法律范式，有的学者把他称为一种程序主义的法律范 式[3]（529）。

从社会延续的角度看，自由主义的法律范式和福利国家的法律范式都有很多成功的地方，尽管他们各自都有不同的缺陷。这两个范式都持工业资本主义经济社会的生产主义图景。“由于这种图景的作用，根据一种理解，社会正义的期待是通过各人利益之私人自主的追求而实现的，而根据另一种理解，社会正义的期待恰恰是因此而破灭的。”[3]（507）把前述两种范式对立起来的主张与我们的期许并不相同，创造社会物质财富和合理的个体与社会关系是我们期待的社会生活的两个方面。自由和平等皆我所欲，重要的是两者可以在什么程度上达到平衡。多元主义是我们目前找到的一种可以接受的安排方式，尽管必须面对是否有一致的逻辑，是否屈服于道德现实以及理论是否可接受等诘难。[1]（260）但是，多元主义仍然是解决当前复杂情形的直观选择。自由主义的法律范式是我们生活的社会的底色，想要抹去，绝无可能；福利国家的法律范式以为自己擦掉了自由主义的法律范式的颜色，其实它只是在既有底色上新增添了几种变化的色彩而已。如果我们现在还没有新的更好的图景，面对这样的图画，如何让这些色彩搭配的更舒畅是我们可以做出的，消除不确定性的最好选择了。

如前所述，多元主义的法律范式并没有像自由主义的法律范式和福利国家的法律范式一样，为新的财产权类型的出现背书，更多的是一种对于既有财产权的新安排、新理解和新阐释。对于多元主义的模式，贝克提出了自己的解决方式，即积点解决方式和衡量解决方式。积点解决方式是指，将不同的财产权理论等同视之，而就特定事项获得较多数量之不同财产权理论支持者即可成立，反之则否。衡量解决方式则是特定事项获得不同的财产权理论相同数量支持与反对时，则需要衡量效率与平等，以决定特定事项是否成立。[12]芒泽对于贝克的解决方式并不同意，而提出了自己的主张，对于不同的财产权理论设定优先顺序的规则，然后按照各种财产权理论按照相互修正的方式而适用。[1]（265）当然，这并不能完全消除对多元主义的上述诘难，但是，对于如何合理搭配不同的法律范式使之出现我们喜欢的色彩和画面，还是很有帮助的。

（二） 财产权的正当性与我国法律范式的转换

对于我国的法律范式，我们的基本判断是，阶级斗争的法律范式的残余还没有消除干净，权利本位的法律范式[13]还没有完全形成，又不得不面对多元主义的法律范式所面对的困境。

阶级斗争的法律范式，是以阶级斗争为中心的法律范式，阶级区分、阶级矛盾及阶级斗争是其主要的思维定势。在其主导的时期，我国的财产权是以公有财产权为核心的，私有财产权受到的保障小很多，一度甚至取消了私有财产权①。这种法律范式，在2003年宪法修改和2007年物权法制定时也曾经造成了不小的影响。权利本位的法律范式，权利是法学的基石范畴。权利本位论不仅把权利作为法学的基石范畴加以阐述和使用、把权利本位论作为法学理论的底座和基调构建一个新的理论体系，而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值、以权利本位论来实现法哲学的创新。权利本位的法律范式在社会生活中的反映表现在：私有财产权不但进入宪法，而且在2003年宪法修改后，获得了和公有财产权同等保护的法律地位，为我国普通民众通过自己的努力、能力和天赋创造属于自己的财富打开了机会之窗。

权利本位的法律范式在我国还没有完全形成，尽管是当前的主导范式，但是面临着阶级斗争的法律范式和新情况下的多元主义的法律范式的挑战。多元主义的法律范式在我国影响才刚刚开始，政府许可产生的财产权、养老金财产权等新型财产权类型已经出现，有的学者将其称为财产权公法化趋势[3]（120），有的称为公有财产权[14]。我国的多元主义范式和前述的西方国家的多元主义范式既有区别又有联系。中国社会是一个典型的转型社会，不像西方国家那样，不同的法律范式以及与此相对应的财产权制度模式具有明显的阶段性特征；我们现在所面对的典型情况就是多阶段特征与多种模式并存，既有共性的一面也有个性的一面。所以，我国的多元主义立场在某种程度上并不是发展阶段的特定问题，而是面对复杂社会局面而不得不然的一个选择。

（三） 多元主义财产权的正当性

财产权正当性的问题总是在面临法律范式转换的关节点上突显出其重要的价值和意义。这一方面说明了财产权在人们社会生活中独特的重要意义，另一方面也表明了财产权与我们外在生活联接的紧度和反映的灵敏程度。

如果说在自由主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质是个人主义的，崇尚自由的；福利国家的法律范式下，财产权正当性的精神实质是社会正义的，追求平等的；而多元主义的法律范式下，财产权正当性的精神实质则是个体要素和社会要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主义财产权的正当性就是为不可化约、有时候甚至相互冲突的财产权及价值理念寻找一个综合的、统一的基础。

多元主义的财产权正当性理论可以回应下面的四个期待：第一，作为知识的建构，它是获得的最合理也是最近乎令人满意的财产理论。不同的论者偏好并不相同，自由主义的法律范式的论者更关注自由和国家的非干涉义务，而福利国家的法律范式的论者则更关注平等和国家的干涉义务。而多元主义则可以为吸收这些理论的合理之处，并为调和相互竞争的观点提供了可能。第二，作为社会转换过程中的重要环节和社会生活的多元化、利益的多元化的变化相一致。法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。[15]（10）个体和社会不同的价值取向，也深刻的影响了财产权利的机理、逻辑和形式，不同类项的财产权其中个体要素和社会要素的地位和作用并不相同。而多元主义则可以采取优先规则等手段合理的处理各方之间的关系。第三，作为实践的导向，这种理论有助于改革和改进现有的财产制度。[1]（7）这也是我们所指的法律范式转换的主要目的，而正是这种渴望激励我们去描绘一种多元主义的财产权的图景。第四，在道德层面，建构跟财产有关的一种理想的道德特性。无论自由主义的法律范式还是福利国家的法律范式，都会有自己想要彰显的美德。但是，正如我们所看到的那样，美德和邪恶是同时存在的，再好的财产权和经济制度在这两个方向都会留下空间。最好的理论倾向于成为多元主义，最有希望的多元主义理论也有可能在道德特性思考中发挥独立的平衡作用。[1]（127）

多元主义财产权的正当性是一种有社会目标和价值目标的正当性。社会目标和前述的财产权基本问题相关，包含两个内容：社会物质财富的增加和社会成员的体面且全面的社会生活。[1]（217）价值目标则是社会正义的实现，是自由和平等的新平衡。我们在这里用对物关系和对人关系、个体要素―社会要素作为基本概念，把对物关系和对人关系统一、个体要素和社会要素相平衡作为分析框架来阐释一种多元主义财产权的正当性理论。

二、个体要素、社会要素和财产权

――多元主义财产权正当性的理论内涵

多元主义财产权的正当性要为各类财产权寻找统一、综合的基础，就必须首先发现不同财产权理论中的优点和缺憾，找出其中的核心要素；然后明确其中可以联系和统一的基础；最后确立这些要素彼此发生联系的规则和方式。

（一） 对物关系和对人关系：个体要素和社会要素的主要表现

对物关系是和个体要素相关的，是指个体和外在物发生联系的一面；对人关系和社会要素相关，是指个体之间及个体和社会之间攸关物（财产）的关系的一面。西方学者从古自今就有为私有财产辩护的传 统[4]（1）。他们从一开始用各种方式思考私有财产的起源，以及原始公社性向私有财产的转变等问题，到后来讨论关于财产权的表现、价值和意义的追问，对物关系和对人关系都是财产权辩护中必须要顾及的两 面[16]。

洛克把劳动作为个体和外在之物发生联系的主要方式，通过劳动使得外在之物脱离了最初的共有形态而为个体所专有。而在个体之间及个体和社会的对人关系上，洛克提出了两个限制条件，即不可浪费条件和留有足够好的条件，来化解个体专有外在之物所可能遭到的反对[17]（18）。即便如此，洛克的劳动学说还是受到了很多质疑。有的质疑来自洛克传统的内部，比如诺齐克，他认为洛克的劳动学说在对物关系上，没有区分具体的劳动种类和效果，没有考虑无效劳动甚至负面劳动所可能带来的消极影响。在对人关系上，洛克假设的物质资源极其丰富的情况不现实、难以达成，诺齐克对此提出来更弱的限制条件理论，既有物的存量有限的情况下，对物上的权利提供更多的供给。对在物上的权利进行分离，满足不同主体对外在物的使用要求[18]（209）。基于诺齐克本人坚持的“自由颠覆模式”[19]（22）的立场，其在财产权的对物关系和对人关系上，秉持一种历史的、非模式化的持有正义的观点，承认财产权与自由的密切联系，及个体取得外在物的历史事实和多样化的取得手段，而不再把劳动作为唯一的取得手段和方式[18]（186）。

有的质疑则来自洛克传统的外部。在对物关系上，康德看到了先占、劳动占有等等不同的占有形式中个体所主张的道德理由的分歧，而希望用单一的、确定的判断来消除这些不同道德理由之间的分歧[20]，使得占有从自然状态的占有变为理性占有。而在康德那里，消除分歧的方式来自对人关系一方的支持，即“普遍联合的意志”、权威的、公共的意志相符合的国家法律的认可。[21]（67）由此，洛克的财产权在自然状态中就存在了，而康德的财产权则需要在公民社会才能存在。换句话说，洛克把财产权作为自然法问题，而康德则把它作为了一个协定问题。[4]（176）循着这个思路，罗尔斯的社会正义理论就更有意思了。在他那里，财产是社会的基本有用物品，个体对此是有认知的[22]（142）。即便如此，个体对于财产及其权利的获得却需要遵循其在“无知之幕”下，选出来的正义原则[11]（57）。对人关系反而成为了对物关系的前提和基础。功利主义把财产权当作正义规则建立的关于物质占有的规范[23]（525），和满足追求幸福的法律预期[24]（1）。在他们看来，对人关系在对物关系之前，对物关系需要遵循对人关系中确立的各种规范。

综合主义的芒泽则试图在一种多元主义的立场上来考虑对物关系和对人关系，并想要提出一个全面的财产权理论来完善两者。首先，在财产观念上秉持一种大财产权的观念。财产，包括所有有利益的因素，包括土地等外在物，私法上的权利，以及福利援助等公法上的权利。除此之外，部分身体权利也可以是有限的财产权。其次，从对物关系出发，芒泽阐释了个体和外在物、个体和私有经济组织以及个体和经济制度发生联系的方式和过程，并向我们展示了财产给予个体的支配、隐私和个性等的美德以及财产和经济制度所带来不平等、剥削和异化等邪恶。最后，在此基础上提出了财产权正当性判断的三个复合原则：功利和效率复合原则、正义和平等复合原则及劳动和应得复合原则，并提出了优先规则和三个原则相互修正适用规则，以此来安排财产权理论中不同价值取向和不同类型财产权的正当性要求。

从上述经典作家的理论可以发现，尽管对物关系和对人关系构成财产权正当性需要关注的两面，个体要素和社会要素的平衡在不同学者的眼中并不相同。在洛克一派的财产权理论中，个体要素和社会要素的关系就是个体利益最大化，社会利益最小化，最极端的莫过于诺齐克了。在他们看来财产关系正当与否，就是指对物关系，即个体和外在物之间的联系是否正当。而对人关系在此类财产权正当性理论中作用极其有限。但是，恰恰由于社会要素在其中已经不能再小了，其底限作用和意义反而是最强的。因此这种关系很容易被打破。而在康德一派的财产权理论中，个体要素和社会要素的关系就是指个体要在社会中实现自己的最大化。个体利益只有在社会中才能真的实现。在他们眼里对人关系和对物关系是紧密联系的，对物关系只有满足对人关系才能实现，也即个体和物之间发生联系正当与否，要依靠对人关系确立的主体之间及主体和社会之间的财产权的原则为何。但是，由于社会在其中对于个体的显性作用和影响，容易引起个体要素的作用和意义减弱，导致财产权目的实现困难。到了芒泽的综合理论，个体要素和社会要素的关系更像是一种动态的平衡关系，个体要素和社会要素根据不同类型的财产权，发挥不同的作用和影响，综合运用三个不同的正当性判断原则。在努力实现对物关系时保持对人关系所设定的底限和条件不被破坏，而在对人关系的发展变化中则注意维护对物关系的重要地位和作用。

对物关系是个体和外在物之间的关系，个体是核心，个体能力、天赋和优势的发挥非常重要，个体是增加社会物质财富总量的来源。对人关系是个体之间及个体和社会之间的关系，社会具有调整和规范财产权关系的权力，合理的财产权关系需要社会发挥自己的主导力量。同样的，个体和社会也就成为了财产权的核心要素，直接关系到财产权中的各项目标的实现。

（二） 个体和社会：财产权的核心要素

个体要素和社会要素在财产权中有各自不同的主张，这些主张彼此不同，有时候也互相冲突。但是，我们可以通过确立合理的适用规则来解决他们之间的不同和对立，以便可以更好的服务于财产权这个整体。

个体要素的核心是自我所有的主张。个体是自己的身体、天赋、能力等条件的天然拥有者。“……每个人对自己的人身具有所有权。这是唯有一个人自己才具有的权利。他的身体的劳作，他的双手的工作，等等……严格地说都是他的。”[17]（28）自我所有，一方面为获得外在物提供了想象空间，个体可以如同拥有自己一样通过并入或者投射[1]（53）的方式来把自己的特性融入到外在物中来取得外在物。另一方面，也为个体发挥自己的能力、天赋等实际条件获得外在物提供了可能。在阿马蒂亚・森眼里，能力是一个人可以获得各种机能的各种可能组合。机能和能力是用来转化我们能够支配的各种物品的中间步骤。[25]（156）柯亨是把自我所有论作为自由至上主义的重要理论根基进行批判，也提出了对其进行限制的主张[19]（81）。但是，正如柯亨自己所说，自我所有作为一个自然特权的属性是难以抹杀的，也是有可能被社会主义所认可的。

自我所有的主张作为前提和条件，不但决定了对物关系的模式，也深刻的影响了对人关系。以此为基础，个体通过占有行为和意思表示相结合的方式，来表达自己对于外在物的财产权。其他个体及社会，则通过承认、同意或者惯例、规则等形式尊重个体的这种财产权，直到国家/法律的出现。在这种主张的支持下，财产权获得了先于国家和社会形成的绝对权利的地位。但是，这种财产权也是社会风险极高的财产权。在人类社会的历史上，对于这种主张的财产权所造成的不平等、异化、剥削的声音就一直不绝于耳。今天，我们更担心的是这种主张对弱者的伤害和对平等的侵害。这种担心也促成了理念的变化和一些有效的实际行动。

与此相对应，社会要素的基础则是资源的平等主义主张。任何个体不能因为自己偶然获得的天赋、地位、身份、技术等方便而当然获得社会中的优势，不应该因为禀赋、才能之差异影响我们之间外在资源的不平等。因为，如同那些所谓的方便都是社会给予的，与此相对应的缺陷也都是社会造成的，个体不应该对此负责。除非，政府对禀赋、才能较差的人提供公平的补偿。[26]社会可以据此获得调整和分配社会资源的正当性理由，社会获得了一定程度的干涉权利，社会供给、产品和那些由社会控制的自然资源应当按照平等的原则来分配。[27]由此，对人关系和对物关系的位置又颠倒了过来，先确定对人关系然后才能以此为基础形成新的对物关系。诸如福利财产权等很多新型财产权[28]的出现与此种主张相关。整体意志、法律规范及个体行为在这里就构成了一个相互联系的环节，来解释从对人关系到对物关系的连续过程。但是，这种主张也有难以弥补的缺憾。资源的平等主义主张并不直接以个体能力和优势的发挥为主旨，而是以社会调整和分配社会资源的权力为重心。但是，社会调整和规范财产权的权力毕竟有限，既不能杀鸡取卵，又不能劫富济贫，无法改变个体财富差距拉大的现实。如果过度使用权力，又会造成新的不公；同时，由于以社会资源再分配为出发点，又不能发挥激励个体发挥其优势、能力、积极性的作用，也无法创造更多的社会物质财富。个体要素和社会要素彼此各有自己的主张，各有侧重。既有自己独特的优势，也有无法克服的缺憾。他们在财产权的表现形式、观念、路径、思维方式等方面也相距甚远。

个体要素的自我所有的主张和社会要素的资源平等主义的主张，与我们前述的自由主义的法律范式和福利国家的法律范式的对立相类似，各自都能解决财产权问题的一部分而不是全部。在特定情境中，道德似乎在朝不同方向伸展。只有多元主义能够容纳这样的事实，因为一元理论不能把握我们深思判断的复杂性。在多元主义的背景下，个体要素和社会要素的对立是必然的。但是，更重要的是如何使这种对立形成合力来更好的服务于财产权这个整体。我们沿袭综合主义财产法学者的处理方式，为个体要素和社会要素的适用选定了相应的规则。

（三） 整体、优先和区分：个体要素和社会要素相平衡的规则

多元主义并不仅仅在于容纳多元性事实和承认利益的多元化，更重要的是多元主义要消除这些多元性事实和多元化利益的分歧和冲突所带来的复杂性、不确定性。所以，多元主义学者的主要努力就在与寻找一个合理的安排来消除这种复杂性和不确定性。多元主义财产权在个体要素和社会要素的平衡问题下，选定了五个适用规则。

第一，统一性规则。个体要素和社会要素要在不同和对立的条件下共同发挥作用，保证财产权的正常合理的实施。无论何种类型的财产权都要注意对物关系和对人关系的两面，照顾到个体要素和社会要素。同时，无论新财产权的设定或者老财产权内容的新改变、新解释等都要遵循统一性规则。统一性规则就是整体性规则，它要求把财产权中的对物关系和对人关系、个体要素和社会要素作为一个整体看待，不要忽略任何一个方面。

第二，优先规则。个体要素和社会要素在财产权中的统一，是一种有主有次的有机统一。不同类型的财产权，不同的要素占据主导地位、优势地位。优先规则主要是基于财产权类型而确定的，个体要素和社会要素的优先考虑的顺序，根据财产权所欲实现的目标来确定是个人利益、个体目标的实现优先，还是社会利益、社会目标的实现优先。

第三，比例规则。在财产权中以某个要素为主导，优先考虑一种要素时，要为相对立要素的补充适用留下充分的空间，两者之间保持一个适当的制衡，相对立的要素的适用构成优先考虑要素的适用边界，优先考虑的要素不得突破。这样就有两个特殊的限制在里面，第一，优先考虑的要素并不是对其他要素的否定，而只是在设定财产权利时优先考虑该要素所内含的利益诉求，所以不会存在单纯的考虑社会要素或者个体要素，而不顾及其他要素的情况。第二，补充地位的构成要素同时对占主导地位的要素予以限制，在财产权利的设定中给其保留一定的适用比例，便于其发挥平衡影响。

第四，区分规则。不同类型的财产权，个体要素和社会要素的地位不同，发挥的作用和影响也不同。个体要素和社会要素要区别不同的财产权，各自发挥主导作用和补充作用。我们基本上按照个体要素和社会要素发挥作用强弱程度的不同区分为四种不同的财产权类型。具体而言，以开发和利用自然物或者类似物为中心，需要个体发挥创造性和积极性，以物的获取、转让、使用、处分为主要内容的财产权类型，个体要素主导作用要发挥到最大，社会要素的补充作用则要发挥到最小，传统的所有权基本上属于这种情况；以开发和利用自然物或者类似物为中心，却以政府许可为必要条件，以物的获取、转让、使用、处分为主要内容的财产权类型时，个体要素主导作用要相对弱一些，社会要素的补充作用更强一些，知识产权、矿业权、农村土地承包经营权基本上属于这种情况；以社会正义为主要目标，致力于一种合理的社会秩序实现的，需要特殊的具有经济价值的权利安排的，以权利的获取、使用、转让、处分为主要内容的财产权类型，社会要素发挥最大的主导作用，个体要素的次要作用则要发挥到最小，城市出租车经营权基本上属于这种情况；以社会正义为主要目标，致力于一种合理的社会秩序实现的，通过特殊的经济价值的权利安排，却以个体付出为必要条件的；以权利的获取、使用、转让和处分为主要内容的财产权类型，社会要素的的主导作用要相对弱一些，个体要素的补充作用更强一些，养老金财产权基本上属于这种情形。

第五，矫正规则。财产权中的社会要素和个体要素会出现与财产权类型不匹配的情形，这对于社会所欲求的价值和目标的实现是很不利的。矫正规则主要是对社会要素和个体要素的强度进行调整，财产权的类型很少发生变化，但是确定类型的财产权中的对物关系和对人关系的重心却可能因时、因地而发生变化。

多元主义财产权的正当性在某种程度上就是要寻找个体要素和社会要素的平衡模式。除了需要前述的个体要素和社会要素的适用规则外，考虑到前述的社会目标，多元主义财产权的正当性评价也必然会是一个综合性的评价方式。

三、多元主义、财产权和正当性

――多元主义财产权的正当性判断标准

对财产权进行区别对待，并按照不同的正当性标准对其进行评价[29]，是面对复杂财产权类型时的常用方式。多元主义财产权要尽可能多的容纳不同的财产权类型，并不是要抹杀不同财产权的个性和特质，而是为他们确立一个统一的、可接受的基础。所以，我们在这里的主要主张是“类型化财产权，综合性判断财产权”。

类型化财产权，是按照个体要素和社会要素强度的不同对财产权进行的划分。我们把财产权划分为四种类型：强财产权Ⅰ型，个体要素居于主导地位，其发挥的作用和影响要远远超过社会要素，个体要素在四种财产权类型中强度最强，典型代表是传统的所有权。弱财产权Ⅰ型，个体要素居于主导地位，社会要素具有辅助地位。个体要素的强度大于社会要素，典型代表是知识产权。强财产权Ⅱ型，社会要素居于主导作用，其地位和发挥的作用要远远高于个体要素，社会要素的强度最强，个体要素居于从属地位，典型代表是城市出租车经营权。弱财产权Ⅱ型，社会要素居于主导地位，个体要素居于辅助地位。社会要素的强度要大于个体要素，典型代表是养老金财产权。不同的财产权负担的任务和使命并不一样。强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ型致力于发挥个体的积极性、能力和优势，充分开发和利用物质资源，增加社会财富的总量。强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ型则致力于个体之间及个体和社会之间的关系，要求保证个体可以有全面且体面的社会生活。

综合性判断财产权，是考虑财产权的目的和关联因素而对财产权进行的整体评价。除了个体要素和社会要素、对物关系和对人关系之外，我们选取了芒泽正当性评价三原则中的福利和效率复合原则及正义和平等复合原则中的福利最大化、效率最大化，最低值理论，差距命题作为财产权正当性判断的相关因素，结合平等的要求形成对财产权进行正当性判断的基本框架。开发和利用物质资源与合理的个体和社会关系是财产权正当性的根基。我们以此为依托，根据所欲实现的财产权目标不同，提出了两个财产权判断的模式。一个是以物的开发和利用为主的模式。这个模式以社会物质财富的增加为主要目标，个体要素居于主导地位，对物关系优先于对人关系，福利最大化和效率最大化是其主要价值目标，福利和效率复合原则处于主要地位，正义和平等复合原则居于辅助地位，基本上强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ依照这个模式来判断其正当性。如图1所示。

一个是以合理的个体和社会关系为主的模式。这个模式以个体能过上体面且全面的社会生活为主要目标，社会要素居于主导地位，对人关系优先于对物关系，平等的考虑优先于福利和效率的考虑，正义和平等复合原则居于主要地位，福利和效率复合原则居于辅助地位，基本上强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ型依照这个模式来判断其正当性。如图2所示。

采取这两个模式是和现代社会财产权承担的不同使命相联系。与以往不同，20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有的逼迫着法律，要求以法律权利的形式

图1 强财产权Ⅰ型和弱财产权Ⅰ的财产权正当性判断的基本框架模式

图2 强财产权Ⅱ型和弱财产权Ⅱ的财产权正当性判断的基本框架模式

得到确认。相应的法律也越来越多地确认其存在，将空前大量的权利提高到受法律保护的地位[30]。法律已使当代福利国家成为新的财产权利的来源。财产法因而更多地体现为一种管理职能，以达到社会事实上的平等，维护安宁和公共利益。并且“福利权利”被视为一种“财产”而非“赏赐”。

并且两者对于国家的约束也不同，可以说，前者是消极的，提供了国家行为的边际约束；后者是积极的，要求建构新型财产权类型。然而，毕竟财产权本身的类型增加了，使命增加了，主要关注的社会目标增加了。并且很多新型财产权设立的主旨和欲求的目标与传统财产权不同了。科学地讲，当代社会并非必须在“善”和“自由”之间选择一种标准，而是私益和公益的一种平衡，财产法因而应具有多元价值取向。我们采取这样两种模式正是考虑到财产权本身的这种变化和差异，能够容纳不同类型财产权的要求。

同时，在我们眼里这两种正当性模式是彼此相容，可以共存于一个财产权体系内的。以个体和社会的关系为主的模式，可以被当作最基本的要求。对近代“公正”而言，其是从有关的个人观点来看待正当和公 正[31]。通过社会的规范和调整，社会资源最终还是要用在个体身上的，个体不但可以有一种全面的社会生活而且可以获得最低数量的财产以维持自己的体面，这对于发挥个体的积极性和创造性以最大限度的开发和利用物质资源具有重要的意义。以物的开发和利用为主的模式，则可以作为最高水平的要求。个体对于物的开发和利用，具有增加社会物质财富总量的效果，社会物质财富越多，社会可控制和利用的资源也就越多，能使用的财产权手段就越多，这对于建构一种合理的个体和社会的关系，维持个体的全面且体面的社会生活而言至关重要。

四、财产权、正当性及其美德

――多元主义财产权的价值意蕴

福利国家的法律范式是针对自由主义的法律范式的缺陷而来的，通过思想意识的转换解决了自由主义的法律范式无力也不能解决的问题。多元主义的法律范式所遇到的则是福利国家的法律范式和自由主义的法律范式都难以解决的问题。多元主义通过容纳不同法律范式的合理成分来重新组合成一个有效的解决方式。尽管这个转变还没有最终完成，但我们已经努力在一个综合的框架内给每一个合理成分安排合适的角色，以便让其发挥积极的作用。而在实践方向上，类型化财产权和综合性判断财产权，正在成为我们评价和改进财产权制度的有效工具。在我们的视野里，个体要素和社会要素相平衡，通过两者在不同财产权类型中有主有次的发挥作用去追求我们所欲求的基本“善”：社会物质财富的增加和个体的一种体面且全面的社会生活。令人满意的财产审视必须把理论问题和具体问题结合在一起，且有助于解决现实世界的问题。财产理论不应是一个智识性的玩偶而应是一个改良财产制度的工具[1]（398）。

然而，当我们回到“个体和资源如何发生联系，及依照什么原则发生何种联系？”这个问题时，多元主义财产权的正当性还必须在更高的道德层面上，如同自由主义的法律范式和福利国家的法律范式那样，有自己的方向和价值目标。

这首先意味着多元主义财产权应当具有一种普遍性的美德。普遍性与多元主义并不矛盾，恰恰相反，寻求普遍性一直是多元主义理论的目标[32]。多元主义财产权的正当性本身也致力于为不可化约，有时候甚至对立的财产权类型和价值寻找统一的基础。多元主义财产权的普遍性，与自由主义的法律范式和福利国家的法律范式的价值普遍性不同，毋宁更是一种适用原则的普遍性，如同罗尔斯的社会正义理论中的优先规则和反思平衡的方式，哈贝马斯的商谈理论方式、贝克的积点方式和衡量方式，芒泽的优先规则和原则之间相互修正的方式也主要致力于这种意义上的普遍性。这种适用规则的普遍性是非常重要的，他们经常是公正处理道德和政治生活之复杂性和不确定性的唯一方式。[1]（251）

同时这也意味着多元主义的法律范式与自由主义的法律范式和福利国家的法律范式在价值理念上的区别。自由主义的法律范式，财产权的价值目标是自由；福利国家的法律范式，财产权的价值目标则重在平等；而在多元主义的法律范式下，财产权的价值目标则是平等和自由如何平衡。尤其在我国，自由和平等都很稀缺，哪一种价值都值得全力以赴地争取。如果你对其中一种价值的偏爱超过另一种，你可以全心全意地争取你喜欢的东西而不必打压另一种。自由之友完全不必是平等之敌，反之亦然。自由和平等能并驾齐驱取得进步最为理想，其中一种有所推进也值得欢 迎。[33]

由此，我们在这里预设的平等是起点平等，即所有人都被平等的对待；机会平等，即所有人都有平等的机会去获得自己想要的财富；能力平等，即所有人可以利用的社会提供的获得财产的手段平等；结果平等，即所有人都可以获得最低数量的财富。我们所预设的自由则是获取的自由，即个体可以根据自己的天赋、能力和优势去获得或创造自己的财富。这两者的平衡规则存在于多元主义财产权正当性的判断标准中，在以物的开发和利用为主的模式中，以社会物质财富的增加为主要目标，自由优先于平等，平等价值的意义在于修正自由价值所可能带来的负面影响；以合理的个体和社会关系为主的模式中，以个体能过上体面且全面的社会生活为主要目标，平等优先于自由，自由价值的意义在于修正平等价值所带来的不足和缺陷。

注释：

① 我国的1975年宪法、1978年宪法的第五条、第九条，在财产权制度方面根本没有规定私有经济；而在私人所有权方面，仅仅规定了公民对于收入、储蓄、房屋及各种生活资料的有限所有权。

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Property rights， legitimacy and pluralism：

An analysis of modern property rights theory

CHEN Jun

（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract： Conversion of legitimate property and legal paradigm always has close correlation， and the conversion law paradigm through changes in property rights is thus reflected. The characteristics of property rights lie in that not only individual should connect with external objects， but also take into the existence and development of other individuals and society as a whole. On the pluralism background to grasp the relationship between the individual and external objects， between individuals， and between individual and society is the legitimacy of property subject. On the one hand， the relationship between the individual and external objects， need to play to individual characteristics， making it as much as possible the creation of material wealth. On the other hand， it has to ensure through the social mechanism that every member of society can have a decent and comprehensive social life. So， despite the different property right to assume different social mission， it is possible to provide the comprehensive judgment model for different types of property rights.

篇（11）

引言

我国有着悠久的历史传统、人文观念，由此，刑法理论也有一套自己的理论体系。即便现今，日德法学上的思想不断深入，但在我国传统的刑法理论判定中，对于财产犯罪于社会和刑法的定论，都既定罪犯侵犯了财产的所有权。

随着改革开放的深入、市场经济的加快繁荣，面对社会环境的变化，这样的变化不仅体现在经济上，更是观念上，财产犯罪已经明显表现出它的特殊性和复杂性。信息化和媒体化的发展，不得不思考传统上定论的权威。所以，放眼当下，传统意义中所有权说明显然早已不能够全面解释财产犯罪了，新情况的出现致使占有权说开始大胆质疑并且挑战起所有权说。然而，两种学说都存在着各自的优缺点，更有甚者，试图将两个学说综合——“中间说”也参与了其中的争执。但实质上，取长补短式的方法是否适用于司法实务中出现的案例？

本文认为，在考究法律学说的实际运用时，无论哪种学说，刑法与民法间矛盾却又不可避免的关系出现时，都是首要解决的问题。

现今对于财产所有权由于出现形态上的多样化，占有说的挑战也是由来已久了。这些学说，或多或少都会在相应情况下发挥对于财产保护最直接的权益。如若将两种学说分离来看，财产犯罪案件中，出现第三方人，以占有的角度非法获取财物，此时，占有权的侵犯便成为既定事实，在此，刑法就应当保护被害人合法占有权，那么所有权说也不会就这类情况与其产生矛盾。就此，另一方面，刑法为何会对财产犯罪作为犯罪来判定处罚，是为了维护财产犯罪的保护法益，为了维护财产所有权的制度稳定。为了更加进一步衡量所有学说和占有学说，下面，将引入著名学者张明楷教授的观点，参考相关国家的相关文献法律法规。

二、讨论所有权说与占有权说的实质

（一）参考德日观点

就现在我国法学上的采纳参考，越来越倾向与日德的法律体系研究，抛开民族分歧而言，实际上，两国的部分观点是非常值得研究的。首先，德国的观点，主要是三点：即法律财产说，经济财产说，以及两者相结合的学说。无论是论及对财产的保护还是犯罪处罚，本质上都是在维护与处罚民事法上的权利。根据法律财产说，不法原因给付物，（例如本文提及的案例三中的情况），非法盗窃物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保护，不具有法律权益的。所以这个观点也就回答了本文上述出现的三个案例，凡是盗取，欺诈获得的财物，非法侵占的，均不构成财产罪。其次，从经济财产说的观点。简言之，就是认为凡是具有经济价值或利益的都归类为财产，也都具有了法律保护权益。反之，则不具备前句中的特质时，就不构成也没有财产权益保护或罪名。于是，这一观点就直接抛弃了财产获取的合法性，也不过问民法的权利。最后，将两观点结合后，发现综合考虑较为合理。财产权益和犯罪，都应基于合法性和经济效益两者考虑，然后做出判定。

德国学者的观点，明显对于实际案例而言，具有很明显的缺陷性，容易造成行为人钻法律空隙。但对于财产权益的解释，有着参考价值。接下来是日本的观点。首先，日本现行的刑法中，有明文规定，窃取“他人之物”就构成盗窃罪。这个“他人之物”其实值得考究，其并不是说“他人占有物”而是“所有物”。那么就对财产的合法性给予了规避，财产的合法权益也就值得保护。其次，日本法律中，对于财产的占有与所有。在客观形式上，财产犯罪罪名的成立是不以他人所有物为限的。