司法赔偿制度大全11篇

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与一般过失损害不同，在一些特定领域如消费领域、公平交易领域、合同领域，当出现恶意的欺骗等行为来获取非法利润时，应该在更大程度上弥补受害人损失或应该对施害人予以惩戒，这是一种自然而然的想法。然而面对同一个问题，不同国家间处理方式却有很大差异。

惩罚性赔偿制度的适用条件

惩罚性赔偿制度起源于18世纪的英国。当初的惩罚性赔偿制度是为了弥补民事责任制度中欠缺的对精神损害的赔偿，也可以说最早的惩罚性赔偿实际上就是精神赔偿。不过由于惩罚性赔偿适用条件上的灵活，即使在各国已建立起精神损害赔偿制度的情况下，惩罚性赔偿制度仍具有旺盛的生命力。惩罚性赔偿制度被称为示范性赔偿或报复性赔偿制度，是指在受害人实际损害之外，即物质损害和非物质损害之外由侵权人支付给受害人的赔偿。

大陆法系国家基本秉承民事责任的补偿性赔偿原则，认为民事责任不具有惩罚功能。我国1987年颁布实施的《民法通则》第一百一十七条确定了我国侵权责任补偿性赔偿的原则。不过两大法系的这种区别只是一种大致上的区别，普通法系对于惩罚性赔偿的使用有着严格的限制，而大陆法系国家也并不完全排斥惩罚性赔偿制度的使用，也会在一些案件中通过增加预防性惩罚来实现侵权行为法的补偿功能。惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度的最根本区别是后者是为了弥补受害人因为侵权遭受的损失，补偿金额以受害人实际损失为限，而前者则是一种惩戒性的制度，是在对受害人的实际损失已经补偿的情况下，对侵权人课以进一步罚款的赔偿要求。

在普通法系国家惩罚性赔偿制度的适用有严格的限制。英国的惩罚性赔偿只存在于三种案件中：首先适用于政府工作人员压制的、专横的和违宪的行为导致的案件；其次适用于被告实施加害行为之前计算过可以因此盈利的；再次适用于法律明确规定的惩罚性赔偿。美国《惩罚性赔偿示范法案》则规定“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。而德国和法国的惩罚性赔偿只适用于“廉耻原因所生的诉权”，而且是在侵权行为法之外才适用。

一般来说适用惩罚性赔偿要满足下列条件：第一，对可能被判承担惩罚性赔偿的主体包括法人、自然人。第二，主观上的恶意包括欺诈、放任或重大过失。第三，客观上其行为可能发生在合同行为中，也可能发生在非合同行为中，造成了损害后果的。第四，惩罚性赔偿是一种附加赔偿，是在进行了补偿性赔偿之后对违约人或侵害人进行的惩戒性赔偿，因此各国对于惩罚性赔偿金额都作了限制性规定。

反对我国引入惩罚性赔偿制度的意见主要基于民法要求“损害赔偿的最高原则在于赔偿被害人所受之损害，最终有如损害事故未曾发生”，即损害赔偿的目的是恢复原状，而惩罚性赔偿制度违反了该原则的理由。

中国的惩罚性赔偿制度

笔者认为，首先在一个完全的侵权赔偿中，是应该包括财产损失和精神损害的，但是在我国没有完备的精神赔偿制度的情况下，惩罚性赔偿的加入可以部分弥补在这方面的不足，矫正我国民事责任对于损失范围的局限，实现惩罚性赔偿作为精神损害赔偿的最初功能。所谓惩罚性赔偿实质是补偿性赔偿，无论在侵权法上还是在合同法上，对受害人的损失都是有限制的，得到判决支持的损失能够等于实际损失几乎是不可能的。二是问题可能并不在于该不该惩戒侵害人或违约人，而是在于该不该将这部分惩戒归于受害人。目前我国的一些法官认为基于不该将之归于受害人的判断进而得出不该引入惩罚性赔偿制度的结论。例如在著名的王海打假案中，法院拘泥于王海打假是职业而非消费，其潜台词即王海没有对售假者罚款的权利。但是当我们惩戒欺诈者、故意侵害人或故意违约人的同时也是在做示范，起着预防性作用，而这种示范是由受害人提起的，是他在承担所有的损失成本、诉讼风险，且其损失除了因为违约、侵权外还因为诉讼而继续产生着。三是从比较法的角度，不管是对之态度更为开放的普通法系国家还是对此相当谨慎的大陆法系国家，对于惩罚性赔偿制度的态度都是积极的，司法实践也是较为成功的，主要问题在于惩罚赔偿额度的掌握上。目前我国法学界即使是很保守的学者也赞成在严格限制的情况下引入惩罚性赔偿制度。

应该说对于惩罚性赔偿制度，在何种范围内及何种幅度的惩罚适于我国可能才是最重要的问题。我国目前被视为规定了惩罚性赔偿的法律法规是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条关于经营者提供商品或者服务有欺诈的，应以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用双倍赔偿的规定；《高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人等两种情形下对已付房款双倍赔偿；及第九条关于（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实等三种情形下对已付房款双倍赔偿的规定；《中华人民共和国食品安全法》第九十六条关于生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，对支付价款十倍赔偿的规定；《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条关于明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿的规定。

通过对以上规定的分析，至少可以得出以下几点结论：第一，我国的惩罚性赔偿适用范围包括合同领域（消费合同、商品房买卖合同）和侵权领域（产品责任）。应该说《消法》第四十九条的规定开创了我国惩罚性赔偿制度的先河，并且它的适用只要求有欺诈行为，大大降低了消费者的举证责任。但是它的局限性也是明显的：第一，对于主体严格限定于消费者降低了它的惩戒性，这是一种对惩罚性的实现舍本逐末的规定。由于消费品的价格均较低，所以规定双倍返还的惩罚力度仍然不足，因而法律出台后并没有实现人们所期望的大幅度遏制中国消费市场假货泛滥的情况，反而由于“王海打假”败诉，给人们浇了一盆冷水。虽然高法的司法解释规定商品房也适用双倍返还，但是标准却从商品房的价格变更成了已付房款，极大削弱了惩罚性；第二，要求违约人或侵权人的主观要件是欺诈或故意。高法的司法解释中适用惩罚性赔偿的情形包括了恶意违约，其保护范围较之于《消法》有所扩大；第三，在消费合同中（包括商品房买卖）只要求有欺诈行为而不问损失，在其他规定中要求发生实际损失。

从其他国家的惩罚性赔偿制度来看，由于强调惩罚性赔偿是对补偿性赔偿的补充，所以一般要求受害人举证损失。但是鉴于消费领域的特殊性，以及我国假货横行的现状等原因，我国《消法》适用情形只要求证明欺诈的规定是合乎国情的。而在《食品卫生法》的规定中，其行文是“除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，这似乎表明适用情形要求有损失的存在。由于食品也是一种消费品，因此如果受害人只主张双倍返还的话，按《消法》第四十九条不需要举证损失，但如果主张十倍价款的返还，就必须举证损失的存在了。从几倍价款到十倍似乎是一种进步，但是由于食品直接关乎人的生命健康，而食品价格其实很低，不良食品带给人的损失却是巨大的，这时候采用食品价格而不以被举证的损失为计算倍数的标准，可以说是相当奇怪的计算方法。《侵权行为法》规定“造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，一方面要求侵权人的故意，一方面又要求造成受害人的死亡或健康严重损害，这个适用情形太严苛了。

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中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）07-0139-02

在中国，有关死亡赔偿的法律制度自20世纪90年代以来有较快的发展。但由于民法通则等基本法规定的相对空缺，立法、行政、司法机关关于死亡赔偿的范围、标准的规定没有统一的尺度，出现了纷杂的、难有充分说服力的死亡赔偿法律制度现状。对于自然人来说，生命权是第一民事权利，是其他一切民事权利的基础和前提。关于这一基础权利保护的欠缺，不免让人感到中国整个法律体系的不够完善。

一、死亡赔偿法律制度中公权利与私权利的问题

中国死亡赔偿案件中有很多是违法犯罪行为导致的死亡赔偿。在这类案件中，存在着公权利与私权利同时遭受损害的问题。现行的法律制度仍然沿袭计划经济时代的做法，在这类案件中侧重于公权利的保护，忽视了对私权利的保护。鉴于行政责任与刑事责任都是保护公权利的需要，《刑事诉讼法》第77条依然只赋予受害人附带提起物质损害赔偿诉讼的权利，没有赋予受害人附带提起精神损害赔偿诉讼的权利。对此，很多人认为对犯罪分子判刑本身就是对被害人的精神抚慰。这虽然听起来觉得似乎有些道理，但稍加探讨就会发现对犯罪分子判刑还远远不能满足对私权利保护的需要。难免在司法实践中，被害人及其近亲属为了多获得赔偿，尽管法律规定不能附带请求精神损害赔偿还是多出其他请求一部分要求被告人赔偿，哪怕是促使法院少判被告人几年刑也在所不惜。这种法律制度和司法实践现状，一方面无视私权利中精神损害赔偿请求权的存在，无视对被害人最有效的抚慰是直接的抚慰赔偿并非刑事处罚的客观实际；另一方面又不利于调动被害人配合国家机关保护公权利的积极性，不利于维护国家法律的尊严。对犯罪分子判刑是公权利的需要而非私权利的需要，这一点在死亡赔偿案件中体现得尤为突出，对犯罪分子判刑完全是出于社会公共利益中的防护和报复、惩罚的需要，对死亡的被害人而言已没有防护的必要——犯罪分子不可能再去损害死者的“生命”。不仅如此，在犯罪案件的死亡赔偿法律制度中只有丧葬费、被扶养人必要生活费，没有死亡赔偿金、死亡补偿费、收入损失、精神损害抚慰金的规定，在最大限度上放弃了对合法私权利的保护。

中国目前已处于市场经济时代，对法律民商合一的要求日趋迫切。民商法的一个核心问题是对合法的私权利的保护问题。因此，笔者认为刑事诉讼法中的相关规定不仅需要进一步明确对生命损害的赔偿属于物质赔偿范围，而且需要赋予被害人及其近亲属以附带精神损害赔偿的请求权。

二、关于死亡赔偿金的性质

死亡赔偿金的性质，是指死亡赔偿金究竟是对谁的何种损害的赔偿，关系到死亡赔偿金的确定、计算、给付等。在此问题上，世界各国法律存在共识，即死亡赔偿金绝非对死者的财产损害的赔偿，而是对于受害死者有关的一些亲属的赔偿。但在立法例上有两种，即“扶养丧失说”与“继承丧失说”。

1.扶养丧失说。“扶养丧失说”认为由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人，丧失了生活费的供给来源，受有财产损害，对此损害加害人应当予以赔偿。在这种立法例下，赔偿义务人赔偿的范围，就是被扶养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。至于因受害人的死亡而导致对受害人享有法定继承权的那些人从受害人处将来所继承财产减少的损失，不属于赔偿之列。另外在赔偿时，如果受害人没有受其供养的被扶养人，不存在损害，赔偿义务人就不承担该项赔偿责任。

2.继承丧失说。“继承丧失说”认为侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入“逸失”，使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵害行为所丧失，对于这种损害应当予以赔偿。实际上，在这种立法例下，赔偿义务人应当赔偿的范围为受害人死亡而丧失的未来可得利益。

“扶养丧失说”认为，因侵害他人生命导致受害人死亡，受害人生前扶养的未成年人或没有劳动能力、又没有其他生活来源的成年近亲属，因此丧失了生活来源，受有财产损失，侵权责任人就应当予以赔偿。如果受害人没有受其扶养的被扶养人，则赔偿义务就无需赔偿。此时，只需赔偿丧葬费，显然，其赔偿数额微不足道。但在财产损失之外，近亲属因此受到反射性精神利益损害，赔偿义务人对此应予以赔偿。通过精神损害赔偿可以很好地平衡双方的利益。

“继承丧失说”则认为，侵害他人生命导致死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内收入“逸失”，给与受害人共同生活的家庭共同体造成财产损失。因为近亲属被认为与直接受害人是“经济性同一体”，因婚姻或继承能够合法取得直接受害人正常生存情况下个人消费部分以外的全部收入。如果不发生侵权事故，可以预期直接受害人在以当地人口平均寿命为基准计算的余命年岁内，将会继续获得正常的劳动收入，除去其中个人消费部分（约占其全部收入的25%～40%）其余应为其家庭成员或者其他合法继承人继承。因此，侵权事故事实上导致了受害人提前死亡，而使这部分应得财产遗失，对此“逸失利益”赔偿义务人应当予以赔偿。

《解释》认为，中国《民法通则》在立法例上采取扶养丧失说，因为其对死亡赔偿的内容规定为丧葬费和被扶养人生活费。而最高人民法院《涉外人身损害赔偿规定》则系采取继承丧失说，其第4条“死亡赔偿范围和计算公式”第（1）项规定的赔偿内容为“收入损失”，并明确其计算公式为：收入损失=（年收入-个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10。两种学说在立法上的区别，表现为“继承丧失说”与“扶养丧失说”互相排斥，采取继承丧失说均不再规定被扶养人生活费，该项包括在死者收入损失中，再规定就是重复。以此为标准进行分析，则《道路交通事故处理办法》第37条系采取“扶养丧失说”，与民法通则一致。因为其中第（9）项规定了被扶养人生活费，实际上就排除了对死者收入损失的赔偿。从而，第（8）项关于死亡补偿费的赔偿就不能理解为对死者收入的赔偿或财产损失，即实际上是精神损害赔偿。这一立法例，与作为上位法的《民法通则》一致。同理，对《消费者权益保护法》和《产品质量法》关于死亡赔偿金的规定，按照上述原理分析其立法例，也应作相同理解。

基于上述理由，最高人民法院在精神损害赔偿解释中认为，死亡赔偿金在性质上为精神损害抚慰金，是精神损害抚慰金的一种形式。

精神损害是因侵权行为而给被侵权人所造成的精神上的痛苦以及精神利益方面的损失，它对人们的身心健康有着相当的负面影响。为此，各国一般都确立了精神损害赔偿制度，希望能够以金钱这种方式来对被侵权人受伤的精神加以慰藉。精神损害赔偿制度是民法中的一项重要制度，更是侵权行为法中的一项基本制度。笔者认为没有理由也没有必要依据什么样的生活费标准。死者遗属基于亲属权受损害，致害方给些生活费让他们不劳动就能吃上多长时间的饭就能弥补了。这听起来也没有任何道理。笔者认为可以根据几种不同的损害程度规定赔偿数额幅度。损害程度的判断可以根据死者的年龄情况、健康情况、婚姻情况、受教育情况、职业情况、对近亲属的经济供给情况、死者居住地的人均生活费标准情况等因素考虑。损害程度可分为一般性精神损害、较重精神损害、严重精神损害等几种。数额标准可采取全国制定指导性的幅度，各地再根据实际情况确定更具体的幅度。

三、死亡赔偿金的计算标准

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡赔偿金采取定型化赔偿模式，即赔偿数额按照“受诉法院所在地，上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算。这一计算标准既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。

1.按照这一计算标准，死亡赔偿金比过去提高1倍多。

2.需要注意的是，根据人身损害赔偿司法解释第30条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

3.在人身损害赔偿司法解释前，《道路交通事故处理办法》规定的死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，《国家赔偿法》对于死亡赔偿金的计算标准为上年度职工年平均工资，而《消费者权益保护法》、《产品质量法》没有规定具体的标准。

四、死亡赔偿金的计算期限

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关键词:惩罚性赔偿；补偿性赔偿；侵权责任法

1 惩罚性赔偿制度的概述

1.1 惩罚性赔偿制度的概念。

惩罚性赔偿制度也称惩戒性赔偿或报复性赔偿，一般是指由法庭所做出的赔偿数额超过了实际损害数额的赔偿。

1.2 惩罚性赔偿责任的构成要件。

从惩罚性赔偿制度的发展和功能可以看出，并非所有的侵权行为案件都可以适用惩罚性赔偿制度，一般惩罚性赔偿制度的构成要件需具备：

1.2.1 主观要件，即被告的行为或心理状态具有特定性。只有当被告行为超过了社会容忍的限度，才能适用惩罚性赔偿，具体而言包括：故意、被告具有恶意或者具有恶劣的动机、诈欺、滥用权利的行为、毫不关心和不尊重他人的权利、重大过失等。

1.2.2 现实损害客观存在并造成损害结果。在适用惩罚性赔偿制度时，受害人必须首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是被告的行为造成的。

1.2.3 行为具有不法性和道德上的应受谴责性。

1.2.4 因果关系的存在。在请求惩罚性赔偿的案件中，被害人不仅要证明损害的发生源于被告的行为，而且须证明被告在行为之时存在上述的主观要件。

1.2.5 惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿，自身并非独立的请求权。

2 关于惩罚性赔偿制度在我国完善的思考

惩罚性赔偿制度，这项起源于英美法系国家的赔偿制度，由于其特殊的功能和显著的效用，已经在我国的法治土壤中落地生根，但如前所述，此制度在我国的法治化进程中存在着争议和障碍等不顺畅因素，因而需要不断完善和调整，对此我提出以下几方面构想：

2.1 对惩罚性赔偿制度在理论上的完善构想

2.1.1 关于惩罚性赔偿的确立形式。

尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是应归纳于一部统一的《民法典》中？我主张惩罚性赔偿应纳入我国未来的《民法典》中，但惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括调整合同行为。惩罚性赔偿是一项被实践证明了的成熟的、行之有效的制度，应该在民法典民事责任部分对之进行规定，以便于它在我国民事领域的统一适用。如果规定在某单行法规中，根据我现在较混乱的司法现状、参差不齐的法官素质，实践中肯定会造成类似情况不同的法官依不同法律判决而出现结果不同甚至互相矛盾的情形。比较而言，在民法典总则之民事责任部分的后面规定之，当会与一般补偿性赔偿等制度互相补充、相得益彰。

2.1.2 关于惩罚性赔偿的适用要件。

惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为、损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力，故通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用它，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大过失的心理状态，这样显得过于狭窄不能满足现实的需要。

2.1.3 关于惩罚性赔偿金额度的确定标准。

我们的立法、司法模式与英美判例法系有很大不同，法律中应该明确规定惩罚性赔偿金的上限和下限，以避免法官拥有过大的自由裁量权，同时也为了均衡地体现对当事人双方合法利益的保护。《消法》中统一为双倍赔偿，可实际案件中有时双倍赔偿已非常严厉，有时这样的惩罚却起不到一点效果。比如产品责任案中，厂商就个案所支付的双倍惩罚性赔偿金同其巨大的经济规模而言几乎可以忽略不计，或者只是将此视为经营活动的“正常成本”。这样，所谓惩罚性赔偿并没有起到真正的惩罚、预防作用。由此，我认为要做到惩罚性赔偿制度的进一步完善，应赋予法院一定的自由裁量权。

2.2 对惩罚性赔偿制度在具体适用中的完善构想

2.2.1 当受害方为多数人时，惩罚性赔偿的具体适用

其一，使用诉讼代表人制度。我国《民事诉讼法》中有关诉讼代表人的制度，可以给我们以很好的帮助。也就是说当原告方为多数人时（有确定的多数人与不确定的多数人之分），可以依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼，由法院一次性判决不法者支付全部的惩罚性赔偿金，然后由法院按确定的人数在一定期间后（这里涉及催告的问题）合理分配，以避免不法行为人被多次重复适用惩罚性赔偿制度。

其二，规定先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用，它仅适用于不确定的多数受害人。当原告方为不确定的多数人时，法律优先保护先诉人的利益，后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。

2.2.2 关于高额的惩罚性赔偿金所引发的赔偿责任转嫁的担忧。

高额惩罚性赔偿金会引发赔偿责任相关的保险危机，会使生产商提高生产成本，最终把惩罚性赔偿金转嫁到广大的消费者身上。许多人都有这样的担忧，而实践中有些商家也确实这样做。对此，我的完善构想是，进一步的疏通市场，优化市场配置和流通，即把问题留给市场这只看不见的手去解决。法律完全没有必要去禁止商家这样做，也无从禁止，因为法律无从知晓产品成本中哪一部分是保险费的支出。而对于市场来说，商家如果愿意提高产品价格或降低产品质量，是其自己经营上的选择。商家的经营，自有市场经济的规律去约束，因此，理智的商家不可能不考虑到价格与质量、供应与需求等市场因素而任意行为，否则，它只能是自取灭亡，终究会在市场经济的游戏中被淘汰出局。

参考文献

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自1956年等老一辈无产阶级革命家在中央工作会议上联名倡导火葬以来，中国殡葬改革在“实行火葬，改革土葬”方面取得了巨大的成就。在加强殡葬管理、提高殡葬服务质量、不断满足人们日益增长的殡葬消费需求的过程中，由于遗体与骨灰的特殊性，殡葬服务机构在服务过程中因自身的过错（如操作、处置、保管等方面的失误）造成遗体、骨灰的缺失或损毁，有关物件的短少等殡葬业务差错和事故，给丧属造成一定的损害。随着消费者权益保护意识的增强，损害赔偿的诉求标的不断增长，有的甚至漫天要价，而殡葬服务机构缺少赔偿的参照标准，使得这类纠纷往往不能得到合理解决，在一定程度上影响了社会主义和谐社会的建设。

在推行殡葬改革的进程中，围绕遗体处理与骨灰安置这两项殡葬服务机构和公众都十分关心的问题，本着利国利民的原则，积极探索殡葬服务损害赔偿的途径，对于充分保障丧属和殡葬服务机构的合法权益，维护殡葬服务机构的工作秩序，构建和谐社会具有积极的现实意义。

一、中国殡葬服务的主要内容及殡葬业务事故的类型

（一）中国殡葬服务的主要内容

中国殡葬改革“推行火葬，改革土葬”的基本方针决定了殡葬服务是围绕遗体处理和骨灰安置而展开的。殡葬服务大致可分为三类：一是殡殓类，包括遗体运输、防腐、整容、冷藏、悼念等殡葬礼仪服务；二是遗体安葬或火化类，包括土葬改革区的公墓和专门为允许土葬的少数民族开设的公墓所从事的遗体安葬服务，火葬区的殡仪馆从事的遗体火化服务；三是骨灰安置类，属于遗体火化后的配套服务内容，目前火化后保留骨灰的方式主要有骨灰安放（将骨灰存放于楼、堂、墙、廊、塔等建筑形式的骨灰安置设施）和骨灰安葬（公墓安葬、植树葬等），殡葬服务机构利用骨灰安置设施为人们提供相应的殡葬服务。

（二）殡葬服务的法律特性

殡葬服务属于社会性（或非经济性）的服务，丧事承办人向殡葬服务机构交纳一定费用并接受殡葬服务机构提供的相应服务，这就明确了殡葬服务机构与丧事承办人的法律关系即殡葬服务合同关系。殡葬服务合同属于混合合同，兼具委托合同、劳务合同和技术合同的法律属性。殡葬纠纷沿袭了殡葬服务合同的复杂属性，不但涉及到因违约行为给丧属造成的物质损失，而且还涉及到因违约或侵权行为造成的精神损害赔偿。

（三）殡葬业务事故的类型

殡葬业务事故是指殡葬服务机构及其工作人员在殡葬服务活动中，违反殡葬管理法律、行政法规、部门规章和殡葬服务规范，故意或过失造成死者遗体、骨灰、其他物件的损毁或灭失，给丧属造成物质和精神损害的事故。依据事故发生的原因和损害的程度可划分为责任事故、技术事故、事故、差错。事故的等级可分为一级、二级、三级（见下页表1）。

二、殡葬服务损害赔偿的法律依据及现状分析

（一）现行法律法规对殡葬服务损害赔偿的有关规定

殡葬服务的损害赔偿是指殡葬服务机构对遗体、骨灰的缺失、损毁和有关物品的短少等的赔偿。中国刑法、民法、行政诉讼法等法律、法规和有关司法解释对遗体、遗骨的保护等方面进行了明确的规范。《刑法》第302条明确规定，“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于遗体的民法保护已形成两套请求权的体系。一是所有权的物权请求权体系。基于近亲属与死者之间的特殊关系及情感，死者的近亲属对遗体享有特定的所有权。二是侵权请求权体系。遗体受到侵害，权利人享有侵权请求权，可以请求除去损害、排除障碍以及恢复原状。受害人请求损害赔偿，包括财产利益和精神利益的损害赔偿，同时还可以请求侵权人承担其他侵权责任。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，“对非法利用、损害尸体、遗骨，或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害尸体、遗骨，死者近亲属遭受精神痛苦，要求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。”

骨灰属于具有人格象征意义的特定纪念物，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

以上规定，明确了近亲属对遗体的独立精神利益以及遗体应受社会公共利益与社会公德（即“公序良俗”）保护的基本原则，明确了骨灰的法律保护意义，但是对于殡葬服务的损害赔偿缺乏操作性较强的配套规范性文件，特别是中国现行的《殡葬管理条例》对此也没有做出明确规定。

（二）殡葬服务损害赔偿现状分析

20 世纪90 年代以来，中国殡葬服务纠纷呈现逐年上升趋势。纵观殡葬服务纠纷处理情况，主要存在两种态势：一是人民法院根据《民法通则》、《消费者权益保护法》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等法律规范，对殡葬纠纷案件做出判决。二是殡葬服务机构与丧属协商，根据纠纷的具体情况给予丧属一次性经济补偿。随着消费者权益保护意识的增强，损害赔偿的诉求标的不断增长，有的甚至漫天要价，而殡葬服务机构由于缺少赔偿的参照标准，为平息事态被迫让步。这既不利于殡葬纠纷的妥善处理，充分保护双方的合法权益，也不符合中国目前的国情。如何全面、科学地对待殡葬纠纷，在充分保护殡葬服务机构和丧属利益的前提下，结合中国国情，合理、妥善地解决殡葬纠纷，则显得越来越重要。

为确保殡葬服务机构的正常服务，使消费者的合法权益不受侵害，一些地区吸取经验教训，尝试以规范性文件的形式，了殡仪馆和公墓业务事故的赔偿规定，实行了殡葬服务限额赔偿和保价制度，给殡葬服务损害赔偿的处理提供了借鉴和依据。

三、实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的可行性分析

（一）限额赔偿与保价制度的含义及实践

限额赔偿制度是海商法为保护船舶所有人的利益而设立的一项法律制度。早期的海上运输，因造船技术落后、通讯手段匮乏而承担着特殊风险。如果让船舶所有人承担货物损害的全部后果，常常因赔偿额超出船舶价值而使船舶所有人破产，这无疑妨碍了海运业的发展。为鼓励航海贸易，减轻船舶所有人的责任，世界各国的海商法均规定了海事赔偿责任限制制度，即法律对某些领域损害赔偿限制其最高数额，从而限制责任方的赔偿责任。承运人责任赔偿限额制度后来被铁路、航空、公路、水路等运输业借鉴，形成了普遍意义上的承运人赔偿责任限额制度。为防止限额赔偿制度的滥用，1921年《海牙规则》增加了“托运人于装货前已就该项货物的性质和价值提出声明，并已在提单中注明的，不在此限”的例外性规定。这种排除适用承运人责任赔偿限额的规定便是保价运输。保价运输是为了明确那些难以确定实际价格的托运货物的价值而确立的一种运输制度，是承运人与托运人之间共同确定的以托运人对货物声明价值为基础的一种特殊运输方式，托运人除缴纳运输费用外，还按规定缴纳保值附加费，一旦因承运人的责任发生货物损失，承运人将按照实际损失给予托运人保价额度以内的赔偿。作为限额赔偿制度的必要补充，保价运输是承运人与托运人之间基于私权自治原则就承运人赔偿责任限额做出的一种商业安排，体现了当事人对承运人赔偿责任的自治以及合同当事人自由意志与法律衡平原则相结合的法律理念。保价制度已由运输行业拓展至包裹邮寄、航空托运、快递这类特殊行业，并向其他服务行业延伸。

（二）实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的可行性

限额赔偿制度的建立基于三个重要因素：一是行业的特殊风险性，即由于行业特点，不管当事人尽何等注意义务，都难以避免损害的发生；二是全部赔偿的不妥当性，即一旦发生损害，若全部赔偿损失，便意味着当事人会遭受灭顶之灾，以致陷于破产；三是行业的重要性，即该行业对于社会公共利益或社会经济发展来说是不可或缺的。

中国殡葬服务事业是政府主管主营的具有社会福利性质的公益事业，殡葬服务实行低价收费，其主要行为不以营利为目的。目前大多数殡葬服务机构属于自筹经费的事业单位，遗体处理和骨灰寄存费实行国家定价，以遗体接运、存放、火化为主要内容的基本殡葬服务的业务经营入不敷出。经营性公墓作为经营性质的服务实体，多数地区受到土地资源、物价等限制，尽管有一定的利润，但由于经营性公墓多系殡葬服务机构举办，其收入多用于弥补殡葬事业经费的不足。随着消费者权益保护意识的增强，损害赔偿的日渐增多，殡葬服务机构常常成为“被告”并支付巨额的赔偿，使殡葬服务的经营雪上加霜。因此，殡葬服务机构作为非营利性单位，适当限制其责任范围对其正常开展殡葬服务活动是有利的。

实行殡葬服务保价制度，将促使殡葬服务机构内部采取一系列的强化管理措施，进一步强化和完善殡葬服务责任制度，采取特殊安全防范措施，特别是对重点保价的殡葬服务项目，实行重点监管，进一步保障殡葬服务质量以及遗体和骨灰的安全，这将有利于提高殡葬服务质量，保障广大丧属的合法权益。

开展殡葬保价服务的收入主要用于提高殡葬服务技术水平，加强安全防范，改善殡葬服务条件和殡葬服务场所的安全保障设施，直接促进和提高安全服务水平，使殡葬服务过程更加科学化、规范化和系统化，达到防止和减少殡葬事故的目的，做到取之于民，用之于民，充分发挥殡葬服务的社会效益。

四、殡葬服务限额赔偿和保价制度的实施

（一）实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的原则

殡葬服务限额赔偿制度实施的目的在于充分保护殡葬服务机构的合法权益，以确保殡葬改革的顺利进行和殡葬服务水平的稳步提高。从制定法律法规的角度来看，实行殡葬服务限额赔偿，应遵循以下几条原则：一是注重殡葬服务过错的原则，只有在殡葬服务机构进行殡葬服务过程中有过错时才承担赔偿责任，没有过错则不应承担赔偿责任；二是保护殡葬服务机构和丧属双方合法权益的原则，这也是推进殡葬改革顺利进行，构建社会主义和谐社会的要求；三是适时调整的原则。赔偿限额应根据国家或地方社会生活水平的变化而及时调整。

殡葬保价服务的目的在于充分保护丧属的合法权益，丧属本着自愿的原则选择殡葬服务机构的保价服务并按约定支付保价费。

（二）实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的主要内容

1.赔偿限额的确定。由于遗体、骨灰无法给出价值，在殡葬损害赔偿中，主要是对死者家属精神利益上的损害给予的赔偿。精神损害赔偿应适用抚慰与补偿相结合、赔偿数额应有所限制、社会评定与法院自由裁量相结合的原则。精神损害的赔偿数额的确定应当考虑的法定因素主要有侵权人主观过错程度，侵权人是否获利，侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体情况，受害人精神损害的程度和后果，侵权行为的社会后果及影响等。精神损害的赔偿数额的确定应当考虑的酌定因素有当事人主体的类别，侵权人的认错态度和受害人谅解程度，侵权人的实际赔偿能力，诉讼地的经济发展水平以及社会公众的认可程度等。各地可以通过地方性法规，根据本地区经济发展水平，确定当地精神损害赔偿限额标准，从而达到精神损害赔偿的数额在一定地区的相对统一。

2.保价数额与保价费率。丧属接受殡葬服务时，应在相关单据中填上“保价服务”字样，并注明遗体（或骨灰）的声明价值。殡葬服务保价费用按声明价值乘以所适用的殡葬保价费率计算。根据不同的殡葬服务项目，费率为0.5%～1%。

3.保价期及免责范围。殡葬服务保价期从殡葬服务机构承办之日起算，直至约定的服务期满之日为止。在此期间殡葬服务机构对殡葬服务事故，特别是遗体（或骨灰）的灭失、短少、污染、损坏等承担赔偿责任。但由于下列原因造成的事故，殡葬服务机构依法免责：一是不可抗力，指自然灾害、政府行为、社会异常事件等不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；二是遗体或骨灰本身的自然属性或合理损耗，如骨灰本身引起的减量、变质等；三是其他经查证，确非殡葬服务机构责任造成的损失。

4.殡葬服务损害赔偿的理赔。处理殡葬业务差错与事故引起的纠纷，应当遵循公开、公平、公正、及时、便民的原则，做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当。发生殡葬事故后，事故理赔应当通过殡葬服务机构办理。丧属要求赔偿时，应在规定的期限内提出赔偿要求书，并附殡葬服务保价单及其他与事故有关的证明文件。要求赔偿、退补费用的有效期为90天，自丧属知道或应当知道事故发生的次日起算。责任方应在接到赔偿要求书的次日起5个工作日内向索赔人做出答复，双方协商一致后5个工作日内办理赔偿事宜；经协商未达成一致意见的，在民事诉讼法规定的时效内提讼。丢失的遗体或骨灰找到后，殡葬服务机构应尽快通知丧属认可，撤销赔偿手续，收回全部或部分赔款。如发现丧属有欺诈行为，或不肯按约定退回赔偿款项时，可通过法律手段追索。

（三）实行殡葬服务限额赔偿与保价制度的对策

1.完善殡葬服务法规，推行殡葬格式合同。殡葬服务实行限额赔偿与保价制度是保障殡葬服务机构和殡葬消费者权益的重要措施，也是提高殡葬服务机构的综合效益的重要途径。为适应殡葬服务限额赔偿与保价制度的需要，国家应加紧制定《殡葬服务限额赔偿与保价制度实施办法》、《殡葬服务事故处理规则》等有关法规或规范以及格式条款等相关书面凭证。《殡葬管理条例》中应增加殡葬事故处理的原则，进而保护殡葬服务机构和消费者双方利益。积极推行殡葬服务格式合同是保护双方权益的有效办法。格式合同明确了服务机构和消费者双方的权利和义务，有利于规范殡葬服务市场秩序。格式合同需要由殡葬服务机构以外的组织进行规制（如立法规制、司法审查、行业协会自律、消费者协会通过等），以避免殡葬服务机构的垄断性权力。

2.引入专业保险机制，实现资源优势互补。保价与保险都是利用大数法则使危险分散的社会融资补偿（事后补偿）行为。保险是将风险从个人转移到社会团体，由社会团体分担损失的一种风险防范机制。保价是对殡葬服务过程中遗体（或骨灰）安全的事先防范，是殡葬合同责任的延续；而保险公司无法对遗体（或骨灰）采取安全保障措施，只对其承保的标的物因自然灾害、意外事故等造成的经济损失进行事后补偿，保险是对殡葬损害行为的补偿性解决途径。殡葬服务机构与保险公司联合起来，把殡葬服务保价与殡葬服务保险结合在一起，可以通过统一承保化解风险，降低服务成本，实现优势互补，共同发展。

3.提高殡葬服务质量，构建和谐殡葬氛围。近年来遗体被盗特别是骨灰被盗现象屡有发生，殡葬服务机构的安全管理成为殡葬管理层与服务机构关注的重点和工作的重心，因遗体或骨灰被盗或灭失，殡葬服务机构要支付巨额赔偿金，也使社会对殡葬服务机构的信任度降低，因而殡葬服务机构应努力提高殡葬服务质量，积极采取有效措施，确保遗体和骨灰的安全，使人们的殡葬活动安全有序。

参考文献：

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[2]陈京亮，尚尔斌.铁路货物保价运输[M].北京：中国铁道出版社，1991.

[3]佟琼，荣朝和.论铁路货运限额赔偿制度的合理性[J].中国铁道科学，2001，(4).

[4]翟方明.论中国医疗损害限额赔偿的立法完善[J].辽宁医学院学报：社会科学版，2010，(1).

篇（5）

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-060-02

市场经济是法治经济，在市场经济国家的法律中，反垄断法是国家调节社会经济运行的基本法律之一，在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位，被誉为“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”。在我国，社会主义市场经济体制已初步建立。在建立和发展社会主义市场经济过程中，确立和维护竞争自由是市场经济体制追求的直接目标，竞争自由也是我国市场经济的基石之一。没有竞争自由，就没有真正的市场经济和市场体制。因此，以维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的反垄断法理所当然应成为我国市场经济的基本法。上世纪70年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，在美国“经济学家在关注法律规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程。”如果法律的执行不比法律的实体规则更重要的话，也应该是同等重要。再完善的法律规定，如果仅停留于纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的。“我国虽然已经出台了《反垄断法》，但其中关于反垄断中私人执行与损害赔偿的内容却规定得很模糊。一方面，私人执行在反垄断法中可以激励私人参与反垄断法违法行为，从而使违法行为被发现的机率提高，对违法者有着很大的威慑与遏制的功能。另一方面，损害赔偿制度又可以吸引广大的私人主体参与反垄断法的实施,弥补公共实施的不足。正因如此,反垄断法私人执行与损害赔偿的研究就成为整个反垄断法研究中最重要的环节之一。

一、我国反垄断法中损害赔偿制度的现状及不足

（一）我国反垄断法中损害赔偿制度的现状

我国《反垄断法》在第七章对违反反垄断法所应当承担的法律责任进行了规定。我国反垄断法的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。在我国《反垄断法》法条中，规定的大多数法律责任是行政责任。更倾向于反垄断法由反垄断机关来执行。唯一涉及到损害赔偿制度的第50条却只规定了民事责任，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”虽然这一条文可以作为反垄断法私人执行的依据，但由于该条文过于抽象，对当事人在实践中运用该条文也造成了困难。

（二）我国反垄断法中损害赔偿制度的不足

1.对于提起反垄断法损害赔偿诉讼的原告未作具体规定。条文中仅用“给他人造成损失”进行表述，模糊了反垄断法损害赔偿诉讼原告的范围。反垄断法更多关注的是社会公益,而在社会当中，受垄断行为损害的权益人并不是特定的，而且是多元化的。对条文中的“损失”界定的不同，会导致原告范围的差异。在美国的伊利诺斯砖块案中，法院的判决引用了汉诺威鞋业案中判决的分析：只有过高索价的直接购买者，而不是制造或销售链条上的其他人是遭受商业或财产上损失的一方当事人。而日本的做法与美国相反，1977年东京高等法院 “鹤岗灯油诉讼案”的判决认为：在因不公正的交易方法导致商品的零售价格被不当抬高的情况下，购买了抬高价格的商品的一般消费者应该是受害者。因为如果不是这种不公正的交易方法，他就不会蒙受多支付与自由公正的竞争形成的适当价格之间的差额的损失；不能因为这样的损害是由于不公正的交易方法而造成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利；对在权利主体方面，没有进行明确的规定，即私人主体及公共主体是否有权提出损害赔偿请求，并且在什么情况下可以提出没有进行规定，在现实生活中也存在不容易执行的问题。

2.反垄断法条文中的损害赔偿容易被误认为民事损害赔偿。“反垄断法的民事责任来源于民法,但并不与民事损害赔偿相一致。民法从个体权利本位出发,调整平等民事主体间的法律关系,追求等价有偿,强调契约自由、私产绝对,在权利受到损害时也以赔偿损失为原则。若基于民事损害赔偿的理念将民法的“填补原则”应用于反垄断法损害赔偿,其结果只能是使反垄断法损害赔偿制度的主要功能及私人实施的积极性丧失殆尽,从而造成这一机制基本上不具备可操作性。

3.反垄断法条文对损害赔偿具体操作制度的规定不够具体，使其在实践中的应用存在困难。正如德国法学家耶林所言，“没有强制力的法律规则是一把不燃烧的火，不发亮的光。”反垄断法以保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益为目的的立法宗旨也决定了其应当具有较大的强制力才能实现其威慑违法行为发生的目的。这就需要我国的反垄断法有更加具体，更加完善的制度，真正为市场经济的发展保驾护航。

篇（6）

求学网论文频道一路陪伴考生编写大小论文，其中有开心也有失落。在此，小编又为朋友编辑了“司考宪法学指导：监督权和获得赔偿权”，希望朋友们可以用得着!

1.中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

2.对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

3.由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

篇（7）

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱

1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。

2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱

基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。

死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

篇（8）

关于国务院《工伤保险条例》与最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各自存在的问题以及两者之间的冲突，是在处理人身损害赔偿的重要实践问题。笔者在《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突（二）》等文作了基本分析，但随着这行政法规与司法解释的公布与施行的实践所遇到与出现新问题仍然很多，本文对这些问题作一讨论汇总。

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一、《工伤保险条例》赔偿项目

1、工伤或患职业病

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。（条文所在：《工伤保险条例》-第五章 工伤保险待遇）

赔偿项目 条文规定 问题

1、住院伙食补助费 第29条第3款

职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，《工伤保险条例》规定的70%较低些。这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。

2、康复性治疗费 第29条第5款

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。

整体上，康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当，但未涉及康复护理费。

3、残疾器具费 第30条

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

该项与司法解释规定基本一致，但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。

4、治疗期间工资 第31条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

1、该项目司法解释没有直接的、具体的对应项目，大体上包括在误工费中。而《工伤保险条例》中没有“误工费”项目。

2、治疗期间的工资期限为别为12个月、24个月，以及继续治疗的扩展期

5、护理费 第31条第3款

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第32条

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

1、工伤治疗期间的护理费社保机构不承担支付，由伤者单位支付。

2、治疗结束并经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的护理费由社保机构支付。

3、司法解释规定的护理费期限最长不超过20年，《工伤保险条例》的规定较为灵活，且分为三个级别相对具体，但标准较低，不足以应对护理费损失，相应的30%-50%的部分要自己承担。

6、一次性伤残补助金

7、月伤残津贴

8、一次性工伤医疗补助金

9、伤残就业补助金 第33条

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

第34条

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第35条

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；

（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《工伤保险条例》将伤残分为三个程度补助级：

1、1-4级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

24、22、20、18个月本人工资

月伤残津贴为本人工资的：

90%、85%、80%、75%

2、5-6级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

16、14个月本人工资

月伤残津贴为本人工资的：

70%、60%

3、7-10级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

12、10、8、6个月本人工资

无伤残津贴

司法解释第25条规定

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

比较：

很明显次“伤残补助金”与“残疾赔偿金”两者相差过于悬殊，《工伤保险条例》2年，仅为司法解释“自定残之日起按二十年计算”的十分之一。

司法解释没有伤残津贴项目，《工伤保险条例》规定的伤残津贴最高为本人工资90%，最低为0，按每月每人平均50%估算，每年相当于6个月本人受伤前工资。与伤残补助金相加大致在司法解释规定的残疾赔偿金的十分之三——十分之四左右，实在太低。

《工伤保险条例》中的一次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金，司法解释没有，体现了工伤社保的灵活性。

10、工伤复发治疗费用 第36条

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。

该项目司法解释中没有对应，大体上可以包括在司法解释的“再医费”与“后续治疗费”之中

2、职工因工死亡：

赔偿项目 条文规定 问题

1、丧葬补助金 第37条

职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

司法解释与《工伤保险条例》保持一致

2、供养亲属抚恤金 第37条第1款

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；

1、对应的是司法解释的“被扶养人生活费”，但司法解释的范围不仅限于“供养亲属”。

2、支付期限：司法解释规定为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而《工伤保险条例》没有具体期限。

3、支付标准：《工伤保险条例》规定较低，但给出了“各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”高限，而司法解释没有具体支付标准，也有“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的上线，两者大体一致。

3、一次性工亡补助金 第37条第1款

（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

1、工亡补助金的幅度为4-5年，而司法解释的“死亡赔偿金”为20年，相差三倍之巨，考虑到两者的计算标准存在的差异，工亡补助金大致是死亡赔偿金的三分之一水平。

4、政策规定 第37条第2款

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

第37条第3款

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

第38条

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

由于司法解释将工伤赔付与人身损害赔偿分离，从程序上讲，人民法院不受理属于《工伤保险条例》调整范围的人身损害赔偿案件，故这些政策规定法院也不适用。

3、关于工伤待遇与赔偿的其他政策规定：

项目 条文规定 问题

1、下落不明的待遇 第39条

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。

缺少“下落不明”的认定或确定程序规定

2、工伤保险待遇的停止 第41条

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的；

（四）被判刑正在收监执行的。

1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；

2、第（一）项“丧失”含义没有界定；

3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。

3、工伤保险责任的承担 第41条

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

基本符合目前企业现状

4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

有利于被派遣出境工作的职工

5、再次发生工伤的有关待遇 第43条

职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。

6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

1、有利于保护劳动者；

2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。

3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。

7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；

2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；

3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；

4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。

5、“具体办法”尚未出台。

8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款

前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。

9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条

国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。

其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。

《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。

4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：

1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款）

2、康复护理、继续治疗的康复费、护理费、后续治疗费 （《解释》第17条第2款）

3、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用 （受害人经抢救、治疗死亡的 《解释》第17条第3款）

4、精神损害抚慰金 （《解释》第18条第1款）

5、残疾辅助器具的更换费用 （《解释》第26条第2款）

6、超过确定期限的，护理费、辅助器具费、残疾赔偿金 （《解释》第32条）

二、《工伤保险条例》宏观上存在的问题

1、从最高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿的作法来看，表明工伤赔付属于人身损害赔偿范畴，而不是劳动者的劳动福利（参保才是职工福利之一），只是在具体操作上司法解释将这一块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准均列入社保工伤保险赔付解决范围，而不能进行人身损害赔偿诉讼。同时实现工伤保险赔付，也表明工伤责任单位属于了赔偿责任，只是通过社保制度与机构实现了风险转移。而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出的是一种福利性的补助制度，《工伤保险条例》以及各地规范性文件中均使用“工伤保险待遇”一词证明了这点。另一方面，从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这点来看，工伤赔付费用表面上来源于用工单位，这项支付实质取之于劳动者的劳动报酬，劳动者自己掏腰包购买保险，发生工伤或事故时本应获得所购保险相对的赔偿，但按照司法解释的规定，受害人不能获得除《工伤保险条例》外的赔偿，这样是不公平。

2、实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《工伤保险条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法解释规定要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。目前《工伤保险条例》适用范围是企业职工与个体从业者，这些问题突出显露出立法者对这块群体的重视程度与保护力度。

3、《工伤保险条例》（2003年4月27日）已出台近两年，施行已整整一年，而按照《工伤保险条例》第62条规定的国家机关与事业单位的规定仍未出台，事业单位工作人员遭受工伤或事故后无法依照《工伤保险条例》处理，是依照人身损害司法解释赔偿还是按照现行事业单位政策规定办理出现了法律依据空白。

4、人身损害赔偿司法解释第12条第2款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是人身损害赔偿司法解释对工伤赔偿的一个特殊规定，即是工伤赔偿的一个特例，但该款如何适用最高人民法院没有下文。在受害人本参加了工伤保险的情形下，对该款规定的理解有四种可能：(1)、按照《解释》第11条2款、第12条规定只能适用《工伤保险条例》；(2)、只能依据《解释》处理，不适用《工伤保险条例》；(3)、两种赔偿均可请求；(4)、适用《工伤保险条例》，《解释》作为补充赔偿。前两种可能实际与司法解释其他条款规定既相合又相悖，且两种赔偿幅度差距较大，实践可能会引起更多的负面，不大可取。而后两种可能比较符合《解释》第12条第2款规定的精神与原意，其中第(4)种可能比较符合实际与相对公平，但均必然给当事人增加诉讼负担。

5、社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，这点《解释》更为明显，除此之外，《解释》还存在城市居民与农村人口、农民工与城市职工之间较大差距。这点虽然是国情现状，理顺与协调都存在较大难度，但法律上显现出了巨大的不公平问题值得立法者充分重视。

6、《工伤保险条例》在工伤赔付项目上没有给出计算方法或计算公式，让劳动者无法进行计算，甚至连估计都无法做到，而各地劳动部门、社保机构也不公开赔偿项目的计算与方法，这使得劳动者无法知晓自己究竟能获得多少补助金，同时也无法对劳动部门与社保机构进行监督。

三、《工伤保险条例》条文中存在问题的部分地方细化

对于《工伤保险条例》条文中存在问题，以及部分条文规定较原则，操作性不强等，《工伤保险条例》第11条、第13条、第34条2款、第38条等分别载明“调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”、“具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”等权限，对此各地省人大或省政府纷纷作出《××省工伤保险条例》或《××省实施<工伤保险条例>办法》等地方法规或规范性文件，根据各地实际情况对《工伤保险条例》进行细化与补充。

1、工伤保险支付项目（即工伤保险基金用于下列项目支出，北京、青海、宁夏、新疆、陕西、山西、湖南等）：

（一）工伤医疗费；

（二）一至四级工伤人员伤残津贴；

（三）一次性伤残补助金；

（四）生活护理费；

（五）丧葬补助金；

（六）供养亲属抚恤金；

（七）一次性工亡补助金；

（八）伤残辅助器具费；

（九）工伤康复费；

（十）劳动能力鉴定费

（十一）工伤关联的鉴定费（宁夏回族自治区规定为：工伤认定调查核实费）；

（十二）预防教育费（山西省规定为：宣传和科研费）；

（十三）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

2、其他项目：

(1)、一次性伤残就业补助金

(2)、工伤医疗补助金

(3)、安家补助费，所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等（适用一级至四级残疾的职工户口从单位所在地迁往原籍的，由用人单位按因公出差标准报销。广州、宁夏等）。

篇（9）

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。

本文着重讨论法释[2003]20号司法解释的正面的主要特点。

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一、解决了人身损害赔偿的基本方法和规则，补充了侵权责任立法的部分空白

1、扩充了《民法通则》第130条的共同侵权责任理论，填补了共同危险行为。

2、违反未尽安全保障义务的侵权行为，创立了补充责任。

3、明确了教育机构对学生伤害事故为违反法定义务的过错责任，而不具有监护义务责任。教育部《学生伤害事故处理办法》本身只是一个规章，在民事损害赔偿纠纷案件中本不能适用，而今司法解释对教育机构责任性质作了界定，实质是将有关学生伤害事故进行了规范化，具有直接的审判实践性与可操作性。

4、明确规定了法人或其他组织责任、雇主责任、定作人指示过失责任、义务帮工的损害赔偿责任、物件致人损害责任、制止侵权的补偿责任等。

5、工伤事故责任。明确了在发生工伤事故后，请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当告知按《工伤保险条例》的规定处理。并不能再通过民事诉讼获得双重赔偿，实际上是将工伤排除到一般民事损害赔偿之外，以社会保障系统或未参保企业、单位来承担赔偿，这样作法对劳动者十分有利。另外，因第三人的侵权行为造成的，第三人仍应当承担赔偿责任。

二、理论与初实践相结合，推动了侵权行为理论研究和发展

1、共同危险行为的理论：《民法通则》只规定了共同侵权行为，而没有关于共同危险行为的规定，对于实践中的共同危险行为无法确定侵权责任。司法实践中首先采纳了部分学者的意见，依据共同危险行为规则，解决了审判实际上的具体需要。

2、定作人指示过失责任的理论：司法解释充分考虑到审判实践的需要，如在家庭装修中，如果一个工人在喷刷屋顶时从木梯上摔下受伤，是房主（定作人）承担责任，还是由装修公司（承揽人）承担责任呢。司法解释接受了定作人指示过失责任学说和规则，并对定作人指示的范围也作了一些扩充。

3、物件致害责任的理论：对此，理论上长期有不同见解，即是采用普通的民事赔偿责任，还是属于国家赔偿责任，但在实际审判实践毫不犹豫的采用了前者，也就是让民间赔偿，而不由国家赔偿，这点实质上有失公正。司法解释贯彻了这种观点，这也反映出我国司法解释弱点以及对于审判实务的依赖。

4、未尽安全保障义务的补充责任的理论。对于社会活动安全注意义务，各国立法上或案例上很早就也成为普通、普遍的规则，而我国法学界长期以来也进行经过多次理论宣传，但始终没有采用，司法解释对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。

从上可以看出：法释[2003]20号司法解释具有较强的理论性，这点应在实践别加以注意与重视。

三、统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法

法释[2003]20号司法解释在前面的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的基础上，将内容不统一、法律之间的冲突、法律之间不同要求的具体规则和方法等方面进行了集中与综合，基本上统一了，至少对理论上、实践中一致的方面进行划一，使其成为一个统一的、普遍适用的司法解释。

四、对今后完善人身损害赔偿法律制度、制定我国民法典起到了尝试与借鉴的作用。

社会公众各界，对于司法解释的“造法”总有意见，从理论上讲，社会对司法解释的这一意见是正确的。而形成这种以司法解释替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上层的、政府的需要，以及立法机关最终的态度。就民法典的起草制订而言，到底是先出单行法，还是出法典一步到位，从立法结果来看，不论那种方式，从立法角度上对于要求通过制定法律来实施人身损害赔偿完全是一种奢望。因此还是只能先出台司法解释进行试行与实践检验，我国立法的现状决定了，司法解释负有“趟路”“试反映”的使命，这样就可能为今后制定完善法律提供了借鉴。

对于这一特点，本身是从正面去加以观察的。但事物本质决定了它存在着两面性。一旦司法解释的适用形成了审判实践中广大法官们的习惯或认知成见，就必然存在很大实践惯性，即使是存在问题的解释也完全可能以“实践经验”被吸入法律之中，“当代人的社会实践已经形成或正在萌芽以展的各种非正式制度是更重要的本土资源”，希望立法者们能够充分意识到这一点。

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

篇（10）

[问题的提出]

人身赔偿的诉讼时效一般是依照《民法通则》第136条规定的一年执行。而这中也有很多具体问题，中国法院网法治论坛中一网友提出一个案例“A是一企业司机，2004年5月3日在跟同事B出车（B开车）与C开的车发生交通事故，交警于2004年5月21 日认定C负主要责任，B负次要责任，A正常乘车不负事故责任。A因事故当天住院至今仍未出院，未评残。企业为A买有工伤保险。问题：1、诉讼时效是否从5 月3日始，计一年？2、……（2005-05-21 14：28 bbs.chinacourt.org/index.php？showtopic=96674）”显然诉讼时效不仅仅是一个时间期限问题，需要作进一步深入讨论。

一、诉讼时效的有关具体问题

1、人身损害的范围

人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害、造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。

按照我国《民法通则》的规定，人身损害赔偿法律制度抽保护的人格权，就是生命健康权。而生命健康权不是一个具体的人格权，而包括几个人格权。这一理论在我国法律理论界曾有过激烈的争论，对于生命健康权的完整理解，应当是包括生命权、健康权和身体权这样三个人格权。

生命权的客体是自然人的生命。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它以自然人的生命安全为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护对象，就是人的生命活动能力。以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，只要造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。

健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。侵权行为作用于人体，使人的机理的正常运作和功能完善发挥受到在此破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。造成这种结果，就构成侵害健康权。造成人身损害的结果有三种形式：造成人身损害，经过治疗愈合；经过治疗留下了残疾；造成了其他疾患。

身体权，在法律上，专指自然人的身体，即自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：1、主体部分，即头颅、躯干、肢体的总体构成；2、附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织的整体。侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式上完整。

《民法通则》第136条规定“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼时效期间为一年。按照一般理解，“身体受到伤害”是指对侵害健康权行为。而司法解释并未对此作具体适用解释。也未对侵害生命健康以的三种人格权审判适用诉讼时效作出区分或具体解释，司法解释与“法律条文”相似，因此人们认为凡是人身损害赔偿都适用一年的特殊诉讼时效，其实从法理上讲并不尽然。

2、不适用诉讼时效的诉讼

众所周知，民法上的诉，有多种如确认之诉，侵权之诉、给付之诉、合同之诉、债之诉、侵权之诉等等。理论上对此至今也有广泛的不同观点。虽在理论上未作统一，法律上也未作统一规定，但目前广泛接受并法院审判实践普遍作法是确认之诉不适用诉讼时效。

为什么会有不同的观点，这在于：（1）、《民法通则》仅规定了权利不行使而丧失的期间，并未规定那类行为（诉）属于不适用诉讼时效的行为（诉）。换句话说，只要权利存在而权利人未行行使权利都存在诉讼时效问题。（2）、时效制度本身是实体法范畴，而不是程序法上的权利，权利人只有通过法律认可的形式提出请求，实体权利才有胜诉的可能。（3）、在诉讼中，诉讼时效的客体是请求权，即原告要求的赔偿给付请求或确认请求。而“请求权”指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求是针对人民法院或其他有权机关，故确认之诉与给付之诉在适用诉讼时效上有所区别。

二、与人身损害赔偿有关的诉讼时效规定

1、侵权行为一般诉讼时效的含义

根据《民法通则》的相关规定，民事立法的诉讼时效制度，是采诉权消灭，即诉讼时效届满，权利人消灭（丧失）的只是胜诉权，而不消灭起诉权（诉权），更不消灭实体权利。人身损害赔偿的诉讼时效与此相同，《民法通则》有关诉讼时效的各项规定，如各类诉讼时效、诉讼时效的中止、中断和延长，没有特别规定的均执行《民法通则》。

由于诉讼时效是一个强制性的法律规定，因此在诉讼中，不待当事人主张，法官亦可依职权适用。而诉讼时效的本质应当是永久抗辩权，享有该权利的当事人对对方当事人所享有的权利，如果一个请求权超过诉讼时效期间没有行使，当请求权人要求行使时，请求权的义务人有权依据诉讼时效已经超过法定期间而进行抗辩。此时抗辩权就可以对抗请求权，使某个具体的请求无效，从而获得免除债务人的债务，在人身损害赔偿请求中，如果受害人主张赔偿的诉讼时效期间完成加害方就可能获得免除赔偿之责任。

2、《民法通则》的一般规定

一般诉讼时效：《民法通则》第135条规定为2年（胜诉权）；

特殊诉讼时效：《民法通则》第136条规定为1年（胜诉权）；

最长诉讼时效：《民法通则》第137条规定为20年（诉权）；

不受时效限制：《民法通则》第138条规定为“当事人自愿履行的”情形；

诉讼时效中止：《民法通则》第139条规定；

诉讼时效中断：《民法通则》第140条规定；

特殊法律规定：《民法通则》第141条规定为“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”。

三、人身损害赔偿诉讼时效的计算

1、一般诉讼时效的计算

对于人身损害赔偿的一般诉讼时效，最值得研究的是期间的起始计算，而对于人身损害赔偿的侵权行为“知道或者应当知道”是容易的，对于人身损害赔偿时效的起算却是复杂的，这是因为受害人必须在起诉前知道自己所受财产损失的具体数额，否则无法起诉。

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日）第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”

因此，侵害身体权的侵权行为一经实施完了，当事人知道或者应当知道权利被侵害，诉讼时效就开始计算。

对于侵害健康权的，要分受伤之日、侵害时不能发现的伤害确诊之日的不同来计算诉讼时效。

对于造成丧失劳动能力的，须在确认劳动能力丧失的程度后，才开始计算诉讼时效。

2、特殊诉讼时效的计算

理论上讲，侵害身体权和侵害生命权的侵权行为，应当按照一般诉讼时效的规定执行。而《民法通则》第136条规定是对侵害健康权行为的赔偿请求诉讼时效，应当适用1年的规定。

3、精神损害赔偿的诉讼时效适用

目前没有对侵害精神性人格权适用诉讼时效的规定，因此只能适用一般诉讼时效的规定。如果在适用《民法通则》第136条规定在提出生命健康权的财产损失赔偿的同时提出精神抚慰金的赔偿，则随同受到特殊诉讼时效的限制。

4、侵权普通法与侵权特别诉讼时效适用不同

对于特别法应当一律按特别法的规定，如《国家赔偿法》诉讼时效规定为2年（第32条第1款）；《产品质量法》诉讼时效规定一律为2年（第45条第1 款）；《环境保护法》诉讼时效规定一律为3年（第42条）；按照特别法优于普通法的法律适用原则，不能完全适用《民法通则》特殊时效的规定，保护请求权。

5、最长诉讼时效

按照《民法通则》第137条规定，最长诉讼时效为20年，这是法律规定的诉权保护最长期限，超过这一诉讼时效期间当事人便失去诉权，不再受法律保护。（第32条第1款）；《产品质量法》诉讼时效规定一律为2年（第45条第1款）；《环境保护法》诉讼时效规定一律为3年（第42条）；按照特别法优于普通法的法律适用原则，不能完全适用《民法通则》特殊时效的规定，保护请求权。

最长时效也有特别法的特殊规定，如《产品质量法》规定的请求权满10年丧失（第45条第2款），而不适用《民法通则》第137条规定的20年最长诉讼时效，需要引起特别注意。

参考文献：

篇（11）

[前面的话]十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。

一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。

二、道路交通事故损害赔偿的归责原则对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。

三、赔偿义务人的确定

这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。

1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。

四、交通事故损害赔偿之工伤赔付

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。

对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。

值得注意的几个问题：

1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。

五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付

六、受害人过错的处理

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。