分形理论论文大全11篇

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篇（1）

分形企业会形成自组织的分形结构，这种结构能够实现企业的自我满足，而且对于企业发展目标以及战略实施十分有利，企业能够通过自我转化实现新型分形单元。这就是说企业组织结构的形成必须重视流程，通过企业资金、信息、物流等方面进行自我考察，对关注企业内部团队、并行组织等工作的情况，尽量简化企业管理层次，做好自主控制，强调企业的生产安排。在物流的过程中，应该全面考察产品的装配过程，优化企业产品运输结构，对于资金方面应该通过对企业成本、引进资金等方面实现单元控制。企业应该保证分形之间的信息有效。企业对于整体结构应该根据外部环境以及自身条件进行相应的协调，做好管理工作。

2企业经营过程

分形企业经营过程的分形主要是由企业自身的组织机构形式决定的，这也说明了企业自身结构发生变化，企业经营过程也会发生相应的改变。所以说结构分形的运行结果能够直接反应出分形单元的发挥情况，这对于企业组织者来说也是一个直观的展示，这也关系到企业各个方面的发展。在运行分形管理时，必须保证所有系统都是在一个目标作用下，企业也会根据生产情况对分形元进行调配，主要目的就是能够保证生产流程保质保量的完成，实现企业的最佳运行状态。作为企业的结构层来说是十分复杂的，企业经营和生产过程的层次结构必须能够展示出相似性。这种情况具体的体现在以下方面，企业分形层次都能够展示出企业的具体运行情况。而且企业的运行体系都是有人参与的，人的理性以及主观认知都是有限的，所以说，企业在管理的过程中应该考虑到人所表现出来的个体倾向。

3企业功能

分形系统功能即指系统和其外部环境的相互关系，以及二者互动时的功效、能力、性质的展露，属于系统之内比较平稳的组织次序、联系方式和外在表现形式（时空形式）。作为拥有特定权限、智能的自治体，协同、自律为分形企业分形单元间所注重。企业整体目标中，所有分形单元凭借组织及其互相间的协作体系，迅速回应环境变化，其所有机构依据市场规律配置组织内部资源，实现资源使用的充分合理。所以，所有机构作用比较雷同，企业整体功能、部门功能同样有类似趋势。

二实施企业分形管理

分形管理模式主要就是把数学上的分形几何思想运用到实际的企业管理当中，这种管理结构主要就是把企业当中的每个成员作为分形元之一，也就是由这些员工组成了整个企业，通过分形元之间的相互沟通能够互相启发，并逐渐形成一种动态结构，帮助企业领导者更好地做决策分析。随着外部环境的变化，企业内部也应该适当地调整分形元，同时动态结构也会发生改变。企业在使用分形管理模式的时候，划分分型元的主要依据就是相似性原则，主要就是针对员工的实际情况进行了解，把专业技能、素质等方面接近的员工分为一个分形元，这样整个动力结构都会保证是最新型的。在这个过程中，企业应该关注以下三个方面。

1划分分形元

上面已经简单地提到了企业在进行分形管理时划分分型元主要依靠的就是相似性原则，这样就能够保证企业在功能上趋于完善，在结构上更加完整。

2分形元运行方式

在划分完分型元之后就需要采取合适的运行方式。分形元机制是企业运行分形管理模式的主要依据，分形元本身就具有特定的权限以及智能体等。一方面，作为分形元必须对企业的发展目标认同，而且绝对地服从，这样分形元才能够有效而且能够整体有序。另一方面，作为分形元必须具有一定的决策权，而且有比较自由的活动空间。这两方面都表明了分形元不仅仅是执行体而且还是企业的决策体，能够对企业的内部结构进行优化。

3分形元间沟通机制要想稳固分形元结构

就必须采取分形元沟通机制，分形元之间相互沟通，能够实现信息的交流，随着时间的增长还能够让决策者对企业自身的内部组织情况有一定的了解，进而调整分形元的活动空间，健全分形元内部结构，进而构造出更加适合企业发展的动态结构。如何开始分形元沟通机制主要取决于相似性，每个分形元的价值观念以及结构形式等都必须保持高度的相似性，这样才能够提高沟通的效率，方便动态结构的组建。企业通过灵活的分形管理模式能够迅速地对运营情况进行检测，并根据既定目标做出相应的调整，对于企业文化的建立、人力资源配置等都具有很好的管理作用。使用这种管理模式，在市场环境发生变化时，企业也能够做出更准确更快速的反应。

篇（2）

由此可见，美国法中的政府行为理论即正当程序及平等保护条款尽管仅仅用来限制联邦或各州的行为，但也约束了宪法自身的管辖范围。1982年，美国联邦法院在判决中指出，政府行为的理论基础在于限制政府的权力，尤其是司法机关的权力，保障个人自由。[①]因此，政府行为理论通过确保个人行为不受宪法限制来保障个人自治，而保障个人自由与限制政府的权力是宪法的基本原则。实际上，政府行为理论通过限制联邦法律来保障个人权利，但应避免要求政府对其所不能控制的行为承担责任。所以，区分政府行为与私行为便成为不可避免的议题。

至于政府行为的范围，既包括由美国联邦和各州政府的立法、执法、司法以及行政部门所作出的行为，也包括在政治上下属地区的县、市和地区的政府部门的行为。具体来讲，在判断某一私实体的行为是否为政府行为或者能否接受宪法审查方面，美国最高院通过其判决发展出了以下几种判断标准：政府与有关私行为之间存在有充分的密切联系；政府对有关私行为给予了胁迫或者鼓励；私人行为者积极参与了政府或者其有关部门的合作行动；私人行为者从事了传统上被认为是政府特权的行为；政府官员与私人行为者的管理人员互相交织以至于后者行为被认为是政府行为等。[2]（188）简而言之，只有在所谓的政府行为侵犯联邦权利或者政府对某一特定行为负责任的时候，宪法规定的标准才能适用。尽管如此，在衡量某一私行为是否为政府行为的时候，上述衡量标准并不是固定的和必需的，并没有一个固定的范式，而是需要根据具体案件进行具体分析，而法院更青睐于在个案中予以认定。具体到业余体育运动而言，就需要考察政府与业余体育运动组织的关系，尤其是政府对业余体育运动的影响以及权力控制问题。

至于政府行为的认定方法，根据最高法院的判决，主要有以下几种方式：首先是公共职能标准，法院考察的是私人行为者的行为是否属于传统意义上政府的公共管理职能。如果个人或其他私人行为者的行为被认为属于传统意义上政府的专属权力范畴，那么该行为应被认定为“政府行为”，理应受到宪法修正案第14条及第15条关于正当程序条款的限制。其次是共生关系或者共同行为方法，指考察政府对私人行为者进行支持、指导及强迫的力度与强度以及双方之间的关系。

此外，法院还认为，如果一个私人行为者由政府部门所控制，或被授权履行公共职能，那么私人行为者的行为属于政府行为。在1991年的判决中，美国最高法院肯定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力，且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行传统的政府职能以及政府权力是否一特殊方式导致伤害的加重。[3]（1）另外，政府官员普遍存在于一个私人行为者领导组织中的现象也可以认为构成政府行为。

正是由于在判定政府行为的理论上存在诸多分歧，并没有一个固定的模式可以遵循，在对有关政府行为的争议中，美国法院可以自由选择自己认为比较合适的政府行为理论，法院作出的判决之间也缺乏一致性，其结果就使得一些有争议的判决成为学界讨论的重点。

2.若干体育运动判决对政府行为理论的解释

尽管联邦最高法院已经澄清，不管政府行为采取何种方法、何种方式，都应受到宪法的限制，但是政府行为理论在业余体育领域却未体现其真正价值。业余运动员被困在联邦最高法院所谓的“二分法”的牢笼中，也即，若某一实体属于政府实体，则受宪法规制，反之，则不受其规制。有学者认为，这个对业余体育管理组织与政府之间的关系所持的静止性观念造就了法律的灰色地带，即业余体育领域国家权力的行使并不受宪法调整。[2]（188）美国法院的若干判决对体育组织的私行为性质进行了分析，这里以三个主要的体育组织美国奥委会（USOC）、美国大学体育联合会（NCAA）以及美国反兴奋剂机构（USADA）为例加以说明，附带分析其他有关的业余体育组织判决。

2.1美国奥委会的地位

与其他国家不同，美国并没有负责体育管理的政府机构或部门，这是因为体育管理并不属于传统的政府职责。尽管体育管理并非政府架构的正式组成部分，但是对于美国政府来讲，业余体育运动的重要性确实与日俱增。[4]（94）美国奥委会的创立源于1975年成立的一个总统委员会，研究美国如何在奥运赛事中更加具有竞争力。在该委员会的努力下，美国《业余体育法》将美国奥委会界定为联邦特许的法人团体，并赋予其协调及管理美国奥林匹克运动的专有权力。后来，为应对管理失误及违反伦理的指控，国会尤其是参议院开始关注美国奥委会的改革，并为美国奥委会重组提供具体的建议。因此，尽管美国奥委会在很多方面以私人行为者的方式运作，但是受到联邦政府的影响很大。尽管如此，法院却认为美国奥委会并非政府行为者，下面的两个案例可以予以说明。

这方面最著名的一个案例是德弗朗茨（DeFrantz）诉美国奥委会案。[②]在美国国会及美国奥委会宣布不参加1980年莫斯科奥运会后，德弗朗茨针对美国奥委会提讼。证据表明，时任卡特总统及政府竭力抵制莫斯科奥运会，以作为对苏联入侵阿富汗的制裁。总统声明，只要苏联军队仍在阿富汗境内，他便不会派代表团参加奥运会。此外，众议院及参议院还通过一项反对美国运动员参加奥运会的决议。总统卡特也指出美国将不会派团参加奥运会。最后，总统致函奥委会，称其将采取一切必要实施其决定，不派代表团参加奥运会。所以，美国奥委会投票同意不派代表团参加奥运会并不足为怪。

大量证据表明，联邦政府尤其是总统卡特做出了不派团参加奥运会的决定。法院认为，总统及联邦政府仅仅说服了美国奥委会，但对美国奥委会并没有足够的控制力以表明政府行为的存在。然而，相对来讲，法院对“是否存在足够的密切联系”的分析较少，而过多地关注美国奥委会行为在实施之前是否必须经联邦政府同意。法院指出，在联邦政府及美国奥委会之间并不存在“共生关系”，因为美国奥委会并不接受联邦政府的资金支持。如果说总统及政府对美国奥委会联合抵制莫斯科奥运会的影响足以认定存在政府行为的话，将会将法院引入到大量的非司法领域，也即，在决定来自总统的、行政的或政治方面的压力是否足以达到对某私人行为者的充分控制而引发联邦管辖权时，法院的地位将会不堪一击。

另外一个对美国奥委会的私行为性质进行分析的判决是洛杉矶艺术和运动协会（SFAA）诉美国奥委会案，[③]法院裁定美国奥委会不是政府机构。洛杉矶艺术和运动协会试图举办“同性恋运动会”，美国奥委会，禁止其使用“奥林匹克”一词。洛杉矶艺术和运动协会辩称，美国奥委会对奥林匹克标志的专有权利违反了第五条修正案的平等保护条款。法院认为，洛杉矶艺术和运动协会不能证明美国奥委会行为是政府行为。法院判决指出，对某一私人行为者实行广泛的管理行为并不能将被管理实体的行为转化为政府行为；美国奥委会接受政府的资金支持也不能改变这种决定，政府可以资助私人行为者，却不能要求其对后者的私行为承担宪法上的义务；尽管美国奥委会的行为是为了“国家利益”，但这并不足以使其行为成为政府行为，而且没有证据表明在美国奥委会拒绝洛杉矶艺术和运动协会使用奥林匹克标志的行为中政府起了“胁迫或促进”作用。

尽管如此，这两个案件的判决有些勉强，即使有足够的证据表明政府参与了某些私人行为者的工作，但法院还是不太愿意涉足业余体育组织的内部事务，或者从宪法的角度对其私行为进行审查。不管怎样，法院不会通过允许提起宪法诉讼来涉足业余体育运动管理领域，这种做法得到了进一步巩固，也为政府进一步干预业余体育领域打开了大门。

2.2学校体育运动组织的地位

联邦最高法院对私人行为者的行为是否构成政府行为的认定不断变化。二十世纪五十年代至七十年代，法院对政府行为的要求颇为自由宽松，几乎在任何情形下，法院都能够或很轻易地认定构成政府行为。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改变其认定方式，认定要求也更加严格，所以认定政府行为的难度增加了。下面两个有关学校体育组织的案例，能够很好的说明七八十年代法院保守的态度。

第一个案例是美国大学体育联合会诉塔卡尼亚（Tarkanian）案。[④]美国大学体育联合会是一个非盈利的、成员自愿加入的民间团体，目的是将大学校际间的体育运动纳入高等教育体系，使接受教育成为学生运动员的头等大事。在1982年前，大多数联邦法院的判决认为美国大学体育联合会是一个政府机构，其主要根据是美国大学体育联合会的管理行动是政府行为，与政府有着密切的联系。然而，在该判决之后，联邦法院采取的是截然相反的态度。[5]（1129）本案判决也正是在这种变革的情况下作出的，而其中美国大学体育联合会的地位又是本案争议的焦点。

内华达大学拉斯维加斯分校（简称UNLV）是美国大学体育联合会成员。美国大学体育联合会调查发现，内华达大学拉斯维加斯分校存在多项违反美国大学体育联合会规则的行为，其中一些是由该大学的篮球首席教练塔卡尼亚作出的。美国大学体育联合会要求内华达大学拉斯维加斯分校解聘塔卡尼亚，或者选择接受更严厉的制裁。塔卡尼亚辩称，通过迫使内华达大学拉斯维加斯分校将其停职处理，美国大学体育联合会和内华达大学拉斯维加斯分校的行为构成联合行动，美国大学体育联合会的行为属于政府行为。另外，根据美国宪法第14修正案，自己享有的正当程序权被剥夺，因此提讼。内华达州初审法院与高等法院均判决美国大学体育联合会的行为属于政府行为。然而，联邦最高法院以5：4的微弱优势判决认为美国大学体育联合会的行为并不属于政府行为，美国大学体育联合会的处罚并没有侵犯其所享有的宪法权利。法院认为，从形式上来看，美国大学体育联合会并未行使政府权力，内华达大学拉斯维加斯分校的决策过程受美国大学体育联合会的影响微不足道，并不足以使美国大学体育联合会披上政府行为的外衣。另外，由于内华达大学拉斯维加斯分校拒绝美国大学体育联合会要求的调查行动，并且内华达大学拉斯维加斯分校可以选择留用该教练而接受更大的制裁，或者干脆退出美国大学体育联合会。所以，并没有足够的“联合行动”来证明美国大学体育联合会的行为是政府行为。

塔卡尼亚案表明，政府不应对私行为承担责任，除非给予胁迫，或者对私行为起主要的促进鼓励作用。[5]（1132）此外，判决美国大学体育联合会不是政府机构还意味着，美国大学体育联合会并不受那些试图对其行为提供正当程序保护的法律的约束。事实上，美国大学体育联合会的运作管理方式能够保证把其看作宪法第14修正案意义上的政府部门，其实际上行使的是一个准政府组织的职能。[6]（1303）

布莱特学院诉田纳西州中学体育联合会（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有关政府行为和学校体育组织的第二个经典判决。宪法不适用于涉及业余体育运动的实体，这是一般性原则，大部分判决认为中学体育组织是政府部门，因为在大多数情况下其行使的政府代言人的角色，但该案件是个例外。[7]（133）1997年，田纳西州中学体育联合会认定私立中学布莱特学院违反了其招生规则，因此对该学院进行了一系列制裁。当事人不服，地区法院判决田纳西州中学体育联合会的行为属于政府行为，应遵守美国法典1983条与第14条修正案的约束。美国联邦上诉法院第六巡回审判庭了地区法院的判决，认为田纳西州中学体育联合会并非政府行为者，其行为并非传统的政府专属公共职能，也不是基于政府的强迫。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院认为州政府应当对田纳西州中学体育联合会的行为负责，因为田纳西州中学体育联合会的管理层中普遍存在着政府官员。法院认为，从上到下，州政府与田纳西州中学体育联合会互相渗透，彼此不分。因为许多田纳西州中学体育联合会委员同时也是州教育委员会的雇员，并且享受州的退休待遇。不仅如此，田纳西州中学体育联合会的成员很大一部分是州立学校的校长或其他行使官方职权的人。

在认定私人行为者与政府的联系在何种情况下足以构成政府行为的问题上，布莱特学院案提供了另一种考察方法。然而，不管其对整个政府行为理论的意义如何，该案已经对政府行为理论在业余体育领域的适用产生了重要影响。其结果是，除非违反了重要的宪法权益，联邦法院不会轻易受理涉及学校体育联合会的争议。[8]（71）此外，该案表明，对宣称为私人行为者但政府参与因素却非常明显的情况，法院不会置若罔闻。尤其是，自该案之后，美国最高法院认为政府行为也包括那些明显属于私人行为者或者民间组织的行为，因为在某些情况下它们与政府是互相交织的，但承认标准必须是普遍认可的。[⑥]

2.3美国反兴奋剂机构的地位

在过去，禁止在体育运动中使用兴奋剂并不是美国政府关注的事情。反对在体育运动中使用兴奋剂经历了一个从民间行为到政府关注的角色转变，美国政界的许多人士认为美国政府有反对兴奋剂的责任。二十世纪九十年代晚期，美国国家麻醉品控制政策办公室（ONDCP）及国会将反对体育界兴奋剂问题作为首要任务，主要原因首先在于关于优秀运动员使用药物的持续不断的报道导致使用兴奋剂的年轻人越来越多，美国面临着公共健康危机，还有就是国际社会认为美国政府反对使用兴奋剂的力度不够。为此，国会迫切希望改变美国以前的反兴奋剂模式。美国国家麻醉品控制政策办公室认为需要建立一个拥有一定的政府（准政府）权力的有效的、负责任的反兴奋剂机构，政府地位可改善美国努力反对兴奋剂的责任形象以及大大提高美国政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美国反兴奋剂机构成立并开始运作，责任是进行全美的反兴奋剂规划、检验、裁判、教育和研究，以及未来的发展政策。

作为非盈利的非政府机构，美国反兴奋剂机构按照与美国奥委会的合同实施美国的药物检测计划。尽管美国反兴奋剂机构声称是由美国奥委会成立的，但是其真正的推动者是美国国家麻醉品控制政策办公室和美国政府，它们为美国反兴奋剂机构提供了发展蓝图和主要资金来源，尤其是美国政府承担了几乎60％的费用。[9]（D1）而且，在寻求证据和制裁服用兴奋剂的运动员方面，美国反兴奋剂机构经常与美国政府进行合作。

美国反兴奋剂机构规章中规定的兴奋剂检验依据是“非检测阳性”标准，允许其在无法得到足够的阳性检测尿样证据的条件下，仅凭自己掌握的情况就可以对运动员实施禁赛处罚。美国法律的基础是，如果一个人被，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员“定罪”，就可以剥夺其参加比赛的权利。如果运动员认为该程序不公正，除了仲裁，他们别无选择。但是，该制度如果是由政府机构实施，就有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题。例如，雅典奥运会之前，田坛女飞人琼斯被疑从巴尔科（BALCO）实验室获取药品，但其药物检测并未呈阳性。在指控使用兴奋剂的过程中，适用的标准是“排除合理怀疑”。但在调查中，美国反兴奋剂机构声称适用“满意和认可”标准。如果美国反兴奋剂机构是政府机构，其改变举证责任标准的做法可能会导致运动员提出宪法上正当程序保护的异议。尽管如此，根据“非检测阳性”标准，美国反兴奋剂机构仍然成功说服几个药检从未失败的运动员接受处罚。[10]（655）

因此，认定美国反兴奋剂机构的性质十分重要，因为如果美国反兴奋剂机构作为非政府机构，被指控使用兴奋剂的运动员所获得的正当程序的保护将不会超过美国反兴奋剂机构与业余体育法的范围。反之，如果美国反兴奋剂机构作为政府机构，运动员将获得宪法上的正当程序保护。美国反兴奋剂机构成立之后，许多人认为，美国业余体育法提供的正当程序保护应当改变，只有这样，涉嫌使用兴奋剂的运动员可以在听证之前即被取消比赛资格。[2]（213）

运动员可利用正当程序条款在多方面质疑美国反兴奋剂机构的行为。第一，美国反兴奋剂机构采用严格责任标准，只要在运动员体内检测出被禁物质，其就应对此负责。这样，在制裁运动员时无需证明该运动员故意作弊，这对反兴奋剂运动来说至关重要。第二，可疑物质是否可以提高运动表现水平、兴奋剂标准问题，以及美国反兴奋剂机构是否提供了可信的使用兴奋剂的证据。第三，除了对药物检测程序进行质疑外，运动员还会对上诉程序进行质疑。[4]（110）

不管怎样，美国联邦政府对美国反兴奋剂机构反兴奋剂工作的帮助和合作可以说带来了反兴奋剂运动的一场“革命”，因为体育组织无权做所有的事情，而政府则可以做到一切。何况，美国国会已经将美国反兴奋剂机构指定为美国的“官方反兴奋剂机构”。尽管如此，如同美国奥委会那样，美国反兴奋剂机构仍然认为自己是私人行为者而不是政府机构。[2]（216）因此，有关判决不仅可以保护美国反兴奋剂机构的私人行为者的地位，也可以保护政府利用自己的权力和地位来反对兴奋剂，同时又能避免合宪性审查所带来的副作用。

3政府行为理论在美国业余体育运动中的困境及出路

显而易见，上述政府行为与业余体育运动有关的判例是与政府行为理论的目的一致的，也与提高美国大学体育联合会、USO等管理业余体育运动的自由度的宗旨相符。类似美国大学体育联合会与美国奥委会的业余体育组织可以自由地在其权力范围内管理运动员和组织体育比赛，根本不用担心会受到合宪性审查或者。如果根据政府行为理论而对业余体育组织的行为进行合宪性审查的话，将会带来可怕的后果，可能会摧毁某些体育组织的基本制度，甚至使得它们无力管理有关的体育运动项目或者行使某些职务。以美国反兴奋剂机构为例，合宪性的诉讼将会彻底摧毁该组织的预算以及开支规划。

当然，上述判例也带来严重的不良后果。首先，业余体育运动组织的宪法地位被固化了，这与政府越来越多地介入体育领域的现状不符。其次，政府行为理论在体育领域的适用并未限制联邦政府的权力，其不能为政府介入体育管理领域提供法律上的支持。再次，政府管理业余体育运动的权力可以不受宪法的约束，甚至可以在没有宪法限制的情况下进一步插手业余体育运动问题。业余体育运动组织所从事的某些行为也可能涉及重要的隐私、平等保护以及正当程序权等，但是有联邦政府的合作和保护，其可能也是独一无二的。[2]（232-233）再以美国反兴奋剂机构为例，通过由美国奥委会建立美国反兴奋剂机构以此来规避宪法，并在运作过程中限制运动员依照宪法所享有的正当程序权利。由此一来，与运动员及他们的被管理者相比，美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等业余体育组织便处于一种不平等的优势地位。

不管怎样，如果政府行为理论适用于业余体育组织的话，一方面不会出现不公平或者不公正的问题，另一方面也不会阻碍这些体育组织管理自己所辖的体育运动的能力。而对于有关的业余运动员来讲，政府行为理论则可以让他们通过联邦宪法诉讼来维护自己的权益。但是遗憾的是，上述有关的判决并不认可这一观点。

也许，一种比较好的解决业余体育运动领域政府行为理论应用的困境是衡量合法权利与被诉行为的价值。如果合法权利的价值大于被诉私人行为者行为的价值，则该行为违反了宪法修正案。如果权利的价值是否大于被诉私人行为者行为的价值并不确定，则可认为该行为并未违反宪法修正案。因为法院在判决案件时，确实存在权衡权利与行为的做法。与其在上述几种考察方法的掩盖下进行权衡，不如直接将其公开化。当然，该方法并不能完全解决可预见性的问题。还有就是，考察具体问题的具体情况，在特殊情况下，可以考虑认定某些业余体育组织的行为属于政府行为，尽管在一般情形下它们非属于适用宪法的政府机构。

当然，更好的解决办法便是认定此类组织的行为为政府行为，发挥宪法控诉的优点。首先，对业余体育组织适用宪法并非不公平，因为美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等并不是典型的不受政府直接影响的非政府机构。如果继续坚持静止的、过时的观念，将会给这些组织以特殊待遇。其次，对业余体育组织适用政府行为理论不仅不会阻碍他们管理体育运动的能力，相反，会大大提高他们的效能。再次，通过承认在业余体育管理中存在国家权力，受业余体育管理组织影响的运动员将因此获得法律救济。

4结语及对中国的借鉴

前述对美国业余体育运动组织判决的分析表明，政府行为理论还没有适用于业余体育运动领域。在德弗朗茨案、洛杉矶同性恋组织案以及塔卡尼亚案中，法院的判决认为美国大学体育联合会和美国奥委会是法律上的私人行为者而不是“国家机构”，也就意味着这两个部门可以不遵守国家宪法的某些规定，结果是一方面会减少针对它们的合宪性诉讼，另一方面也会促使政府部门更多地介入业余体育运动领域。另外，随着时间的流逝，有关机构进行了重组以及改革，这几个判决存在的某些法律根据已经丧失，需要对其宪法地位进行重新评价。事实上，自1988年的塔卡尼亚案后，就没有出现过成功针对美国大学体育联合会的政府行为指控。[2]（208）类似的情况是，在德弗朗茨以及洛杉矶同性恋组织案判决之后，也罕见针对美国奥委会的宪法指控。[2]（209）

虽然针对美国大学体育联合会、美国奥委会以及美国反兴奋剂机构等业余体育组织的政府行为指控诉讼能否获得成功还是未知数，但是考虑到业余体育运动越来越明显的职业化进程，能够承认政府行为理论适用于这些业余体育组织也就足够了。如果某运动员能够得到正当程序的保护，也就会承认业余体育运动管理中的政府权力及其重要性，合宪性审查也就有存在的价值。既然政府越来越多地涉足业余体育运动领域，就应当承认政府行为理论可以适用于业余体育运动，那么有关运动员和体育组织的权益就可以得到宪法修正案规定的正当程序权的保护，也就可以更好地保护当事人的权益。

对于我国来讲，随着北京奥运会的成功举办，我国已经发展成为世界体育大国，业余体育运动的发展也呈强劲趋势。但是，由于长期的计划经济影响，在向市场经济转轨过程中不可避免会出现一些始料不及的问题，其中政府行为的涉足占有很大的比例。由于中国奥委会、中国足协等名义上的业余体育组织的大多数官员实际上都是国家体育总局选派的人员组成，且中国奥委会与国家体育总局本身就是一个班子两块牌子，这种互相交织的现象使得类似体育组织的行为有政府行为的嫌疑。虽然有若干俱乐部提起针对中国足协的若干诉讼，但是毫无例外都以不受理的方式结案，更不可能以类似“政府行为”的理由提起违宪审查诉讼。主要的问题是，到目前为止，司法还不能介入业余体育运动的内部争议。如果要说美国政府行为理论对中国业余体育运动的发展有什么借鉴作用的话，作者认为也就是希望中国有关当局能够尽快允许司法介入体育争议，还有就是从法律上尽早确定中国业余体育组织的性质及地位以及将其行为纳入到司法审查的范围之中。

【注释】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【参考文献】

[1]张千帆.西方体系（上册·美国宪法）[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]DionneL.Koller，FrozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]张千帆.欧美行政法的热点问题及发展趋势[J].行政法学研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

篇（3）

如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。

2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]

尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。

司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]

3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。

有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。

二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续

1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。

行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。

在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？

若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。

借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。

3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？

对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。

由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。

4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、自由。[22]旨在维护整个秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。

5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。

人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良

知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]

可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。

出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。

三、良知自由与无效理论的规则化、制度化

1.在一个由者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。

尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。

2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。

不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。

然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。

3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。

>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。

首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。

在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以避免不合时宜地干预行政。[34]

其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。

甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。

再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。

最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事

实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。

也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。

篇（4）

行政部门应该兢兢业业、认真细致地做好种种行政事务工作，把领导和员工从繁重、琐碎的行政事务和生活琐事中解脱出来，可以集中精力、轻装上阵，研究国内外市场形势，考虑公司的发展战略，探讨公司的组织架构，任用公司的各级十部.实施公司的经营方针，解决公司所}印商的重大问题，以及专心做好每一笔重要业务等等。行政部门的领导应该有‘.泰山崩于前而色不变”的定性，不管风吹浪打，胜似闲庭信步，有自己的主见，能够根据事情的轻重缓急，做好安排，指挥若定。为了能达到这种境界.必须建立健全和认真执行行政部门的各项管理制度、岗位责任制度、工作程序以及一系列规范化表格、图表等，从而建立起行政部门的“法治”秩序。更重要的是，要培养出一支高素质、高效率的行政人员队伍;同时要搞好科学分工、管理层次和合理授权。一旦行政系统的一系列硬件(如办公设施、生活设施)、软件(如规章制度、工作程序)、人员队伍、分工协作和管理层次等等建立健全起来，整个行政管理体系在很大程度上就会像一部自动机器一样运转，只在较少的场合才需要部门领导和上级领导辅以”人治”。

然而，行政部门如果仅仅满足于这样一种管理水平，那还是不够的。行政部门还必须在“管理”、“协调”和’服务”三方面做好工作，才算是一个合格的现代企业的行政管理者。从“管理”方面来说，行政部门不能满足于在日常事务的层次上做好领导的“参谋和助手”，还必须在公司的经营理念、管理策略、企业精神、企业文化、用人政策等重大问题上有自己的思考，并且在实际工作中加以贯彻落实，成为领导不可缺少的”高参和臂膀”。这就要求行政部门的领导者不能满足于做一个事务主义者，而是要做一个有思想、敢创新、有冲力的领导者。

从“协调”方面来说，行政管理者不能简单地以传达领导的命令、完成领导交办的任务为满足;也不能凭借自己在企业的独特地位对各个部门颐指气使，以权压人。行政部门应主动做好上与下、左与右、里与外的沟通，在充分沟通的基础上做好协调。没有充分沟通的协调不是真正的协调。

从“服务”上说，行政部门要甘当幕后英雄的角色。因为行政服务干得再出色，毕竟是服务于企业的最终目的的。行政部门的工作，特别是后勤服务工作，永远不要奢望成为企业关注的“中心”。行政管理的理想境界应该是“润物细无声”。行政部门最忌讳处处显示自己的存在，与其它部门抢镜头、争荣誉。行政部门应该像一部自动化程度很高的机器，这头原料(任务)进去，那头成品(结果)出来;其中的许许多多曲曲折折，都消化在行政体系之内，切忌为自己评功摆好，四处张扬，浪费别人的时间、精力和感情。要反对利用自己对公司资源的支配权只顾为自己谋取私利或便利的行为，特别要反对把行政部门变成“门难进.脸难看.事难办”的官府衙门。

二

企业的行政管理至少有以下特点:

(一)企业的行政管理是为经济效益服务的。企业的行政管理如果不利于充分利用和合理调配企业的人力、物力、财力、技术等资源，不利于调动广大员工的积极性、主动性和创造性，不利于开源节流，提高企业的经济效益，加快企业的发展，那也是没有价值的。简言之，企业行政管理服务于企业的根本目的.即通过为社会提供商品和服务而谋取尽可能大的经济效益。

(二)企业行政管理注重内容和实质。通常，企业的行政管理往往根据公司实际需要，对行政管理的诸多制度、程序、环节、形式、图表、文件等进行剪裁和调整，使之变得精练、实用、简洁、便利、省时、省钱。

(三)企业行政管理要讲究实效。虽然我们不能说要直接用企业经济效益来衡量具体的行政管理行为，也就是说，不能直接对某个具体的行政行为问“你这种做法能为企业赚多少钱”;但是，企业的行政管理还是比较直接地与企业的经济效益相联系。企业行政管理的着眼点在于充分挖掘和最大限度地利用公司的各种资源，提高员工工作积极性，开源节流，提高企业经济效益，加快企业发展。

(四)企业行政管理具有很强的灵活性。企业的行政管理往往根据公司实际发展需要经常进行变革、增删、剪裁、变通，因而带有很强的灵活性，比较能符合时代的发展和公司实际。

(五)企业行政管理要为企业的.’前线”服务的色彩比较明显。企业行政管理部门及其人员在企业中比较“低调”，行政部门为技术、业务等一线部门服务的关系一般比较明确。

企业行政管理的上述特点就给企业的行政管理人员提出了这样一些要求:企业的行政管理必须时刻着眼于为企业的经济利益服务，反对”为管理而管理”;必须坚决摈弃形式主义，切实讲究实效;必须大力讲究勤俭节约.反对大手大脚;必须根据公司实际需要和可能，采取灵活变通的方式方法，一切以公司利益为最高原则，反对食古不化、因循守旧;最后，企业行政管理最终要落实到确立服务观念，克服老爷作风和衙门习气，切实搞好服务上来。

三

在企业的实际操作中，往往存在两种倾向。一种是完全摈弃“机关习气”.完全凭主观意愿办事的”游击作风”。企业中没有系统完整的规章制度、上下左右的明确分工、明确而充分的逐级授权和环环相扣的工作程序;或无章可依.或有章不依;由于没有制定出成文的“公道”和”规矩”.造成企业中“公说公有理，婆说婆有理”，互相扯皮.互相推诱;你争我夺，辩论不休;或遇事不议.或久议不决，或决而不行，或行而不果;重复讨论，重复决定.重复劳动;朝令夕改.朝秦暮楚。企业处于一片“打乱仗”状态.严重影响工作效率和员工士气，造成人、财、物的极大浪费。

另一种倾向，是一些“机关作风”较重的企业行政管理干部，完全不考虑公司的实际需要和企业行政管理的特点，搞形式主义、表面文章;把一个企业的行政管理部门变成了旧时代的“衙门”。这同样造成极大浪费.降低工作效率和员工士气，影响企业效益。

以上两种倾向，都是我们应当大力反对的。行政管理的目的和实质在于为企业的根本目的服务，为企业领导和各个部门、干部员工服务，而决不可本末倒置，否则同样会降低员工士气和工作效率.损害公司利益。

四

企业行政管理普遍存在一种现象，即行政管理人员对自己所在企业的业务不了解、不熟悉，管理时常脱离各部「1实际，的规定无法推行或根本不宜推行，引起其它部门的反感和排斥。各业务部门心理上总觉得行政人员碍手碍脚.甚至是手脚太长，除非有什么必须要行政部门帮助解决的事，否则宁愿与行政部门老死不相往来。行政人员也往往或是很知趣地尽量不去打搅其它部门，或是对其它部门有一种抵触情绪。这样就陷入了恶性循环:行政部门对其他部门的工作接触越少，就越不了解，管理就越脱离实际;反过来，行政管理越脱离实际，就越遭受各部门的排斥，从而也就越不了解各部门情况。为了改变这种行政管理与各部门业务“两张皮”的现象.行政部门除了要转变观念、转变作风外，还要强化行政管理部门的企业管理职能。

将企业管理职能注入行政管理部门、增强其企业管理职能后，行政部门深入各部门工作，就成了自然而然、顺理成章的事情;行政管理部门为了所制订的管理制度符合实际并切实可行，为了考察各部门执行制度的情况，为了使管理能够切实有益于各部门的业务、就必须要深入、跟踪各部门业务的进展，并且与各部门保持良好的合作关系。

篇（5）

我国自提出推行工程监理制度，经历了准备阶段（1988年）、试点阶段（1989-1992年）、稳步发展阶段（1993-1995年）以及全面推广阶段（1996年-至今）四个发展阶段，无论从理论上还是实践上都积累了丰富的经验，但仍存在以下几点不足。

1、监理的定位不明确

监理的定位问题，一直是束缚着我国监理行业发展的原因之一。

1.1监理的位置定位错误

目前社会各界对工程监理的认识存在分歧，在监理应处的位置方面，有的认为监理应是独立的第三方，有的认为应是业主方的代表，还有的认为监理应代表政府；等等。思想、认识的不一致，影响了工程监理行业的健康发展。

1.2监理安全责任的扩大化

监理单位要不要对安全生产承担责任、承担多大的责任，一直存在着争议。现在很多地方制定的“监理安全细则”和“监理操作规程”都从不同程度上将监理的责任任意扩大化。只要是监理审核过的方案出了问题，一律对监理企业实行很重的行政处罚。这将必然导致监理工程师在审核安全方案时，无限制的要求承包商提高安全系数而无视安全成本，不利于整个工程项目的正常顺利实施。

2、监理的工作范围及内容狭小

监理工作范围及内容的狭小可以通过纵向与横向两个方面来体现。

2.1纵向方面：

目前，我国绝大部分工程监理单位从事的都是施工阶段的监理，如对北京、上海、江苏、浙江等十六省市172156个监理工程的调查统计，从事施工阶段质量、进度和投资控制的有148192个，占86.08%，而从事前期咨询、勘察设计、招标、设备采购与建造等阶段咨询服务的仅占13.92%。前期阶段监理的缺乏，使得前期阶段在功能策划、可行性研究、设计图纸的完善性等方面不够完善，导致施工阶段设计变更较多，工期失控，有的甚至影响工程质量。

2.2横向方面：

监理单位按照建设部当年对实施监理制的初衷，应该是“三控、二管、一协调”，但是由于体制原因，机制上不配套，监理的“三控”即投资、进度、质量管理的职能被异化，实际操作中绝大多数监理单位仅是以“质量监理为主”，投资控制基本上由建设单位实施，很少项目给予监理实行“三控制”，因此长期以来，监理的“三控、二管、一协调”未得到有效贯彻。

3、监理队伍自身建设水平低

3.1监理人员总体素质低。

主要表现在监理工程师的知识结构不够合理，缺乏集技术和管理于一体的复合型监理人才，不熟悉国际惯例，缺乏语言交流沟通能力，参与国际性的监理行业竞争难度较大。此外专业监理工程师的数量和质量不能满足监理工作需要，尚未掌握一套必备的现代管理方法与手段，特别是项目总监层次的人才更是十分匮乏，由于总监对工程项目甚至对于一个监理公司能起到关键性的形象作用和效应，因而要求他具有较高的监理艺术、业务水平、协调能力以及管理经验等。人员素质的差距在很大程度上是制约了我们监理行业竞争力。

3.2监理取费过低。

十多年来，过低的监理费用对我国监理行业的发展和监理人员素质的提高造成了极为不良的影响。据统计，智力密集型的监理企业尚达不到劳动密集型施工企业的效益水平。监理费率过低影响了一些优秀的高学历、高学位、高职称、高水平复合型人才的加入。目前实行的监理费取值仍执行由建设部和国家物价局于1992年联合的《工程建设监理收费标准》。

二、国外监理行业的发展

1、高效的咨询服务业

发达国家的监理行业明确界定为咨询业，并都对监理人员的职业行为制定了道德规范和准则，监理也逐渐成为高效的并受人尊重的咨询行业。如美国土木工程学会规定了咨询工程师（监理工程师）的道德准则，其核心内容强调了“正直、公平、诚信、服务”，日本咨询工程师协会制定了咨询工程师（监理工程师）《职业行为规范》，其基本原则是坚持监理工作的科学性、公正性、中立性、服务性。监理工程师正直、公平、诚信、服务等的工作态度和敬业精神，充分体现了FIDIC对监理工程师要求的精髓。

2、安全责任非监理工程师职责

国际咨询工程师联合会（FIDIC）在1999年出版了几本新版合同条件，在“施工合同条件”（新红皮书）、“工程设备与设计/建造合同条件”（新黄皮书）以及“EPC交钥匙项目合同条件”（银皮书）中对安全生产管理的职责均有明确的规定。这三本合同条件均在承包商的一般义务中明确规定“承包商应对所有现场作业、所有施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任”（第4.1条款）。

AIA（美国建筑师协会）编制的系列合同文件中，对建筑师的职责有十分明确的界定，即“建筑师对承包商报批文件和材料的复审不代表对承包商的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序等方面在安全防范上通过了合法的批准”（第4.2.7条款）。AIA中提及的建筑师相当于我国的总监理工程师。

ICE（英国土木工程师学会）出版的合同条件中及AS(澳大利亚标准)4000—1997工程项目通用合同条件范本中的合同条款中对监理工程师的安全责任也有以上类似说明。

3.业务宽深化。

发达国家的咨询监理业的历史长达百余年，业务发展均达宽阔深长的高水准程度，真正担当起全方位的监理（咨询）任务，覆盖了整个建设的全过程。无论是英国实施的Q.S制，即测量师（QuantitySurveying），还是美国开展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），还是60年代以来在美国、德国、法国、日本等广泛采用ProjectManagement即项目管理法（PM制），其核心都是对监理工程师的地位、资格、职责、义务、工作方式以及同业主、承建单位等关系在法律经济上的定格，他们具体服务的业务范围已逐步扩展到为业主提供投资规划、投资估算、价值分析，向设计单位，施工单位提供费用控制，项目实施中进行合同管理、进度、质量、成本控制、付款审定、工程索赔、信息管理、组织协调、决算审核等。

4.人才高素质化。

国外对监理工程师、咨询工程师在学历方面要求较高，大部分具有硕士、博士学位。有的监理公司，高技术职称人员所占的比例高达30%～40%以上，能熟练运用FIDIC制订的权威性国际通用的范本和国际惯例。如美国著名的兰德公司，在547名监理咨询人员中，有200名博士，178名硕士。又如联邦德国克瞄伯康采恩系统工程公司，在100名咨询人员中，有50%具有博士学位。同时，国外重视在职监理人员的教学，每年要投入较大的费用用于人员培训，提高监理业务水平。除此之外，国外在吸纳监理咨询工程师时强调个人的工作实践经验。如英国咨询工程师协会规定入会的会员年龄必须在38岁以上，新加坡要求工程结构方面的监理工程师必须具有8年以上的工程设计经验。法国对其资质要求似乎更高，除要求申请人必须是高等土木工程学院毕业生，具有10年以上工程经历，还必须通过法国建设部“技术监理审查委员会”资审面试确认方可。

经上述严格的职业要求，监理工程师素质均达精通法律，主要是经济合同法和FID1C编制的条款；善于管理，主要是熟练掌握现代化管理方法和手段；有技术专长，具备施工安装各种专业知识，能进行技术经济分析，为高素质、高智能的管理人才。

5.酬金优厚化。

国际上监理费用的额度和价位比较高，通常情况下约占工程总造价的1%～4%之间，由于建设项目的种类、特点、服务内容深度的差异，各国略有不同，如以工程总价为基数，美国收取3%～4%，德国收5%（含工程设计方案费），日本收2.3%～4.5%（名为“设计监理费”），台湾省收2.3%左右，收费标准中还因监理资质等级不同而有所浮动。

三、我国监理行业的发展方向

1、明确监理的定位

1.1监理为服务于业主的咨询单位

业主与监理工程师签订的合同——《委托建设监理合同》是委托合同的一种，监理工程师受业主委托对项目实施监理和管理。监理合同的标的是服务，即监理工程师应根据委托为业主提供高水平的、专业化的智力服务。

《建筑法》第三十二条将工程监理定位为代表建设单位，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督。所以，我们要以法律法规为依据来统一认识，工程监理单位就是受业主的委托，依照法律法规及有关的技术标准、设计文件和合同实施监理。监理实际上是建设单位项目管理的延伸，也就是说，监理应该维护业主的合法权益，为业主服务，帮助业主管理好工程项目。因此监理单位一定要转变观念，提高服务意识，只有监理的服务水平提高了，才能受到业主的认可，监理的地位才能提高。但是，监理的独立性也不应忽视，监理企业是独立的法人，监理工程师在执业时要遵循国家有关法律、法规，遵守合同约定，法律规定的责任必须履行，遵守公平、公正、客观的职业操守。

1.2正确理解监理的安全责任

我国的《安全生产法》和《建筑法》中都没有规定监理工程师承担施工中的安全管理职责，但《安全条例》中的第14条、第26条与第57条分别对监理工程师在现场安全生产管理中承担的责任做出了一些规定。但其对监理在施工过程中具体承担的安全管理工作及承担的具体责任不明确，比如在安全生产监理方面，对施工组织设计方案的审查，是实质性的技术审查还是程序性审查，如果是技术性审查，应该审查到什么程度等，都没有做出明确规定。这就迫切需要相关实施细则的出台，以《条例》为依据，对监理的安全管理工作内容、工作深度进行细化，并对监理应承担的责任进行明确界定，力争做到客观、科学、合理、易操作，避免将监理的安全责任扩大化，以正确指导监理行业的健康发展。

2、全过程、全方位监理

监理工作面临世界经济一体化、市场经济体制不断健全和建设项目组织实施方式改革带来的机遇和挑战。工程监理企业必须进一步树立市场竞争观念、经营理念和服务意识，不断拓展经营范围、扩大经营规模，向纵深两个方面扩展，从单一的施工阶段监理向建设工程全过程的项目管理延伸，从单一的质量控制项投资、进度控制发面发展，应用现代项目管理理论，采用先进的项目管理方法和技术手段，为业主提供全过程、全方位的咨询服务。这种咨询服务可以是从建设工程前期策划、可行性研究、设计管理，到工程招标、施工管理、试运转的全过程服务，包括进度、造价、质量及安全等方面的全方位管理。为工程监理企业拓展其经营范围和规模创造了良好的发展机遇。

3、提高监理人员素质

提高监理队伍素质是一项长期任务，应当制定长远发展规划。当务之急是多渠道并举全面提高监理工程师的素质，以缓解到彻底解决监理人才的年龄与知识老化的问题。其解决办法是：①大力继续推行培训工作，开展不同层次的监理人员的培训和对国际工程监理等专题研讨，如监理公司总经理培训、总监培训、某工程项目培训等；②开展国际同行间业务交流、互访活动、取长补短，知己知彼，搞清国际“轨道”，便于接“轨”。③选择有关学校设立监理专业，实行工程监理专业本科教育。同时，可以在一些具备条件的大学设立工程监理硕士学位或博士学位，以少数具备一定工程实践经验的年轻人为主要培养对象，学习科目可按照项目管理内容设立，并借鉴国外工程管理学先进的教学方法，结合我国实际，培养一批高层次监理人才。④尽快提高工程监理的取费标准，以吸引高素质、高水平人才。

4、管理和监理合一，并向项目管理公司过渡

4.1政策法规的引导趋势

国际工程项目管理实践中，多数将建设项目的全过程管理工作与建造期的现场施工监理工作合并委托同一家工程管理顾问公司承担，而国内工程由于历史因袭性多数项目是管理与监理分别委托的。国家建设部2003年3月10日出台的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》四、（五）中规定：“对于依法必须实行监理的工程项目，具有相应监理资质的工程项目管理企业受业主委托进行项目管理，业主可不再另行委托工程监理，该工程项目管理企业依法行使监理权限，承担监理责任；没有相应监理资质的工程项目管理企业受业主委托进行项目管理、业主应该另行委托监理”。工程监理是工程项目管理的重要组成部分，管理和监理单位职能的合并，符合不断发展的建筑市场运作关系，也符合项目管理的要求。同时，监理单位应逐步向项目管理公司过渡。

建设部在2003年2月以建令[20O3]30号文了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称《指导意见》)，文中指出：积极推行工程总承包和工程项目管理是：

…贯彻中央“走出去”发展战略，积极开拓国际市场的需要。我国的建设监理公司本身的定位就应该是为业主方服务的项目管理公司。…

多年来，由于客观和主观的原因，未能全面地实现这个目标，建设部在专题调研的基础上的上述《指导意见》，既为我国建设临理事业的发展指出了方向，也提供了机遇。

4.2北京国金咨询管理公司的发展路程强有力的证明了项目管理公司的市场生命力

“国金管理”创建于1998年8月，作为北京第一家专门从事建设项目全过程管理的企业，在业内尚未对项目全过程管理形成共识，并缺乏政策法规的引导情况下，“国金管理”以最大程度满足投资人的建设项目管理需求为己任，通过几年不懈努力，由初期市场初步接受直至赢得了业界的广泛认同。成立6年来先后承担全过程管理与监理的已建和在建大中型项目共35个，总建筑面积约225.7万平方米；其中不乏国内顶尖级重大建设项目，如中国最大的社会发展项目——中国中央电视台新台址工程（总建筑面积约55万平方米，建安工程总投资约70亿元）的建设项目全过程管理，及中国最具影响力的项目——地处天安门广场的中国国家博物馆改建扩建工程（总建筑面积约18万平方米，总投资约20亿元）的建设项目全过程管理。“国金管理”的实践经验表明工程管理公司有着广泛的市场需求和强盛的生命力。

4.2.1管理和监理的合一

“国金管理”在多年项目委托管理实践中早已推行项目管理与监理的合一，取得了良好的效果。“国金管理”具有国家发展与改革委员会颁发的中国工程咨询甲级资质和建设部颁发的中国建设工程监理甲级资质，在承接的大型项目中，如：西门子中国总部大楼、恭亲王府、农业部机关大院改造工程等都是管监合一项目。实践表明，通过合并建设项目管理与施工监理工作，减少了项目管理的内部工作界面，实现了资源的共享。提高了工作效率与质量。并且这一新型的管理模式也与国际工程咨询业的一般作法非常接近，实现了与国际通用作法的接轨，也符合中国政府关于培育和扶持工程项目管理企业的政策倾向及近期颁布的关于推动“管监合一”的相关法规。

4.2.2全过程的融会贯通

“国金管理”不仅具有中国工程咨询甲级资质、中国建设工程监理甲级资质及工程招标甲级资质，并于2003年10月通过了建筑工程全过程管理（含监理）的综合管理体系认证，即集ISO9001：2000的质量管理体系、ISO14001：1996的环境管理体系、GB/T28001-2001的职业健康安全管理体系的三位一体的认证，成为国内首家完成建设项目全过程管理（含监理）综合管理体系认证的工程咨询企业，具有承担建设项目全过程管理所需的完备的经营资格。其业务范围向前延伸至项目功能策划与立项研究，向后延伸至施工监理，此延伸并非将阶段性业务简单地堆砌在一起。“国金管理”非常注重使项目前期策划咨询与项目建设期实施的有机结合，将建设期实施及后期管理中反馈的信息、数据经过统计分析后用于项目前期的策划咨询，这样的策划与前期咨询的成果具有很高的可行性，一旦经业主或政府批准付诸实施，一般都能指导实践得到落实。

根据《国务院关于投资体制改革的决定》，对政府投资的非经营性建设项目，要推行“代建制”，所谓“代建制”的实质是以专业化的“工程项目管理单位”取代原有项目使用单位临时自设的管理机构，从而提高建设项目的管理水平。由于“国金管理”自发展之初，即将自己业务定位为全过程项目管理，经过多年实践，已经积累了丰富的项目管理经验。所以自推行代建制以来，已先后承接了3个代建制项目，分别为：朝阳区民政局办公楼改扩建工程、北京地坛医院迁建工程及北京工人体育馆、体育场结构加固及改造工程。目前，朝阳区民政局办公楼改扩建工程已进入收尾阶段，其他两个项目也都在井然有序的向前进展。为适应全国各地建设项目对委托项目管理及实施“代建制”的需求，“国金管理”已制定了全国范围的发展规划，正向更高更远的目标迈进。

四、结束语

随着我国WTO步伐的加快，国外先进的项目管理公司将不断涌入中国市场，我国的监理企业面临着严峻的考验，要想在竞争中立于不败之列。必须借鉴国外的先进经验，明确自己的发展方向，逐步发展为具有国际竞争力的项目管理公司。

参考文献：

[1]何伯森等.论工程项目施工中的安全管理[J].建设监理.2005年（4）：39~41

篇（6）

其次，我国现行的行政管理方式有待改进。市场经济要求在一切行政管理活动中，必须坚持以法律手段为主，尤其是在对外活动中必须按照国际惯例办事，与国际接轨。为此，必须尽快建立起一个统一的、稳定的、健全的社会主义市场经济法律体系，提高政府管理人员的法律意识。中国在加入,-.的谈判中，承诺按照,-.规则办事/即应该按照被时间和实践检验了的、被大多数国家和地区接受和公认的、迄今为止仍被视为公正和节约成本的国际规则办事，再也不能片面强调所谓的“中国国情”“、中国特色”。过去，我们虽然也宣称要按国际规则办事，但往往是中国化的“国际惯例”，如我国目前虽然也实行了工程建设项目招投标制度这样一些国际惯例，但由于缺乏有效的制约机制，在实际操作过程中往往不尽如人意。据国家有关部门对+0个国家投资项目的稽查发现，其中真正公开、公平招投标的只有’1，有"21的项目招投标失灵，未严格按照规定的要求进行。我们要切实改变行政管理方式，坚持以法律手段为主，建立一套规范的市场经济法律体系，并使这套法律体系与国际上的规则相衔接，以便形成真正公平的市场竞争。就目前而言，必须系统地清理各部门的法律、法规，对那些不符合法治精神的法规、规章，必须逐步进行修改、补充、完善。

第三，我国行政管理的程序有待完善。我国至今尚没有统一的行政程序立法，既缺乏行政程序的宪法规范，也没有缺乏法典化的行政程序予以规则。并且在现有的行政程序立法中，往往重事后程序，轻事前和事中程序。行政程序的参与性弱，公开度低，对违反行政程序的责任追究制度不健全。行政程序的参与性的强弱和公开度的高低，是行政程序民主化程度的重要体现。在我国，相当一部分行政程序缺乏民主性和参与性，没有说明理由、听证程序，甚至于当事人没有申诉权。市场经济需要我们按照行政管理程序办事，提高办事的效率，真正做到政务公开和依法行政。这对我国现行的行政程序提出了新的要求，必须按照法治化的要求构建完备、透明、适应国际规则的行政程序体系。

第四，我国公务员队伍的整体素质和行政管理水平有待提高。由于各种原因，我国公务员队伍的整体素质和行政管理水平在很多方面还不能适应新时期市场经济建设和社会管理提出的要求。从总体上来看，我国公务员队伍的素质还不高，政府行政管理水平也比较低，开放市场后，国外企业进来了，要求与国内企业平等竞争，从而需要政府提供公平的竞争环境，尤其是对各级政府的行政管理能力、管理水平、工作效率和公务员的素质提出了更高的要求。特别是各级政府的决策水平和行政领导的决策能力，这也是政府面临的巨大挑战。所以说，在新的形势下，我们必须不断提高公务员队伍的整体素质和行政管理水平。

二、完善行政管理对政府行为的要求

完善行政管理对政府行为提出了新的要求，这主要表现在以下三方面。首先，政府行为的民主性。在市场经济中，企业而非政府才是唯一的经济主体，企业的经济自是其主体地位的真正体现。政府应将蚕食、侵夺企业的权利还给企业，政府行为的政治价值定位是追求民主。通观历史，国家权力重心下移是历史的潮流和内在选择，其趋势表现为国家本位让位于社会本位，官本位让位于民本位。入世后，中国的这一历史进程必将加快。民主在经济纬度上表现为企业主位，在政治纬度上则凸现为人民主位，政府政治行为的民主性是其经济民主性的集中体现，社会经济主体的地位不断强化和实现，必然促使其作为政治主体地位的强化和实现，这一历史进程是不可逆转的。按照市场规则运作决非仅在经济框架范围，更是政治观念、制度设计及运作等方面的一系列变革。民主观念下的传统文化改造、构筑民主的生存土壤对我们而言决非轻松，更非过时。政府行为的民主性是经济民主的迫切需要，这就要求我们的政治制度设计、运作符合民主的人文关怀，摈除传统体制下的政府行为的非民主性及民主不充分性，加快由管理行政向服务行政的现代政治行为模式转换。政府行为的民主性是其科学性的前提。广泛、充分地实现民主，汲取社会力量和资源，才可能从根本上保证政府行为科学性的实现。

其次，政府行为的科学性。实行市场经济，特别是加入世界贸易组织，并不仅仅意味着中国以更加开放的姿态融入世界经济，更意味着政府应在全球视角下解读其管理行为。随着我国经济与世界经济的进一步融合，政府间的交融、沟通进一步加强。借此机会学习、借鉴它国政府行为所体现出的时代进步意义和科技成果，可以促进我国政府行为的科学性。电子政府与网络政府的迅速成长，行政信息的快速膨胀、政府行为的公开性与透明性等都需要我国政府摆脱传统的与计划经济体制相适应的陈旧管理模式和管理行为。同时，在加入世界统一大市场后我国与世界的交往将进一步加深，与此相适应，政府间交流也应上升一个更高层次，诸如选派优秀的公务人员出国学习、交流，邀请国外优秀的管理专家到我国讲学，加强政府间信息的沟通等。政府行为的科学性体现的是与意识形态、价值观念无关的实践理性，是全人类共同的进化文明。从政府行为的行政成本而言，科技界乃至政府内部都应努力提高我国行政技术的科技含量。在追求政府行为科学性的过程中，努力降低行政成本，这也是企业化政府、廉价政府的内在要求。

第三，政府行为的法治性。市场经济是法治经济，法治文明的成熟性是市场经济实现的必要条件。政府行为的法治性是市场经济中社会主体对政府行为的必然要求，也是政府面临的一次严峻挑战。不论是具体行政行为，还是抽象行政行为，不但要符合形式法治的要求，更要符合实质法治的要求；不仅要符合实体正义的内涵，更要符合程序正义的内涵。在法治行政下，社会的主体地位从以往隐性、附从地位上升到显性、主体地位。政府行为的法治性要求立法、司法、执法、普法等诸环节加强法治建设，即严格依法行政，树立法律在社会生活中的最高权威和终裁的法治意识。政府公务人员应该率先垂范，任何对法治的破坏即是对正义的最大讽刺。政府行为的法治性应在开放性、全球性的视角下，面向世界，面向现代化，更多地与国际接轨，而非盲目自闭地强调特色。从形式法治到实质法治，从法制行政到法治行政，对我们而言仍有很长的路要走，就目前而言，要有效地控制政府权力、规范政府行为、构筑社会权利的保障机制，这是政府行为法治性实现的重要举措。

在残酷、激烈的市场竞争中，经济市场化的集中要求是政治民主化、法治化及社会多元化，对政府职能、管理模式、管理观念的准确定位是经济市场化生存的外在需要。从政府行为的民主性、科学性、法治性层面上而言，民主性是灵魂，科学性是基础，法治性是保障。

三、完善行政管理的途径

适应全面建设小康社会，大力发展社会主义市场经济的新形势和依法治国的进程，建设法治政府，必须从以下几个方面着手，完善我国行政管理体制。

首先，严格依法行政，将行政行为契合在法律和理性的框架之内。依法行政就要做到既严格地合法行政，又充分地合理行政。实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。行政机关实施行政管理，必须遵循公平、公正的原则。平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。自由裁量权的行使应当符合正当的法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

其次，转变政府职能，深化行政管理体制改革。要依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能；推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。行政机关应当根据经济发展的需要，主要运用经济和法律手段管理经济，依法履行市场监管职能，保证市场监管的公正性和有效性，打破部门保护、地区封锁和行业垄断，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制，强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本。

第三，加快行政程序建设，保证行政相对人的程序权利。行政机关实施行政管理，应当严格按照法定程序行使权力、履行职责。在行政管理过程中，要公平、公正、公开，听取行政管理相对人的意见，要依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权，并严格实行回避的制度。要切实保证行政管理相对人、利害关系人行政管理相对人、利害关系人，事前陈述和申辩，事后申请行政复议或者提起行政诉讼，以及对重大事项，要求听证的权利。行政机关行使自由裁量权的，必须在行政决定中说明理由。对行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的，严格实行责任追究。通过法律化和制度化的完备规范，切实保护行政管理相对人的程序权利。

篇（7）

成德践履，达则兼济天下，穷则独善其身，这是儒家的不易信条。“亲亲、尊尊”的德性伦理，是儒家义理的核心内容。在先秦，孔子首次为儒家的德性伦理提出了一个合理可靠的论证，其核心在于情感原则。在孔子之前，“人为什么要过道德生活”这个命题是和具有人格神色彩的天、帝关联在一起的。孔子的仁学，以情感为第一原则，以理性和情感的统一为主线，开创了以“道德何以可能和何以必须”为根本课题的儒家哲学。孔子的仁学中，天的人格神意味淡化，而道德实践的主体－人的作用凸显，以亲情为起点的情感原则和有别于认知理性的实践理性原则双翼并举，最终指向一条随心所欲而不逾矩的成圣之路。道德何以可能？何以必须？要解决这个问题，最重要的，就是要找到一个普遍性的原则。孔子从孝、悌这种真真切切的可感可验的家庭亲情为出发点，为他的仁学体系建立了一个普遍性原则－情感。孔子认为，人是有情感的生灵，每个人从一出生，就有“三年之爱于其父母”[1]，从出生到老死，时时刻刻都处于父母、兄弟、朋友等五伦的情感互动之中。情感生活是每个人都无法逃避的；人又是有理性的生灵，每个人都能从“有限”的爱亲推广到“无限”的爱人。既然情感是必须的，而且又可以是普遍的，因此，德性伦理就完全可以也完全应该有共同的，不因人、因时、因地而变的标准。这样，孔子的仁学就为“人要过有德性的日常生活”提出了一个合理的论证。还应该强调的是，情感原则，是内在的。因此儒家哲学注重体验、体证。孔子为儒家哲学建立的主体性原则，以情感为核心的情感和理性相统一的原则，对后世儒学产生了决定性的影响。孟子的“恻隐之心人皆有之”，实际上就是指恻隐之情人皆有之。孟子的“义在内”，“仁义内在”的论述，是对孔子建立的情感原则的内在性和普遍性的进一步论证，而且有了新的内容。孔子建立的情感原则，是从孝、悌的亲情而来的，其主要特点是真实无伪，孔子是用“人之生也直”[1]这一说法来说明此点的。真实的情感在理性的提撕下成为“爱人”的普遍情感，并在实践过程中，无过无不及地表达为礼仪，也就是外王层面。在孟子的时代，对“情”的讨论进一步深入了。（郭店竹简有很多这方面的资料）孟子承继了孔子的义理规模，认证了情感原则的内在性和普遍性，但他比孔子更进一步，他在源头上，把情感认定为是“善”的，以“恻隐之情”来讲“情”，就是说，情之本是善的，这体现在他的性本善的说法中。“性本善”就是“情本善”。爱是情，但是，爱也有个是非对错，“今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心；非所以内交于孺子之父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然也。”[2]这样的恻隐之情，已经是知是知非的理性的情感了。也就是说，孟子把在孔子处必须交付给理性的，要在实践过程中予以调节才得以无过无不及的情感简洁地浓缩到他的本善之情中。因此，在孟子的理论中，他很少言及“中庸”，很少言及在孔子处时时要言及的以理性调节情感。因为，孟子的本善之情已经具有理性的品格，即无过无不及的中庸品格。这样，在孟子处，重心就着落在如何把这个本善之情“扩而充之”了。当然，扩而充之，这也涉及到了人的理性的作用。儒家义理的核心是情感和理性，即便象孟子，已经把理性品格内化在本善之情中，他也同样强调在道德实践过程中，理性是不可或缺的。《中庸》说，“喜、怒、哀、乐之未发，谓之中。发而皆中节，谓之和。”喜怒哀乐当然是情感。这是强调了情感的内在性和普遍性。用“天命之谓性，率性之谓道”的表述把孔子仁学的核心原则－情感原则完全肯定下来，并做为成人之“道”的出发点，同时，强调“发而中节谓之和”，也就是说，在成德践履的过程中，理性的调适功能同样不可忽视，所以才要“修道之谓教”。《中庸》的思想和孟子的“性本善”的学说，都是在孔子开出的义理框架内的，核心在于情感原则，理性和情感的关系是其中的主线。通常把“天人合一”做为先秦儒学的指归，似乎并不确切。先秦儒学是基于内在情感的主体性道德哲学。先秦道家，基于批判人的理性的有限性，以“形而上的负的方法”实现人对自身理性的否定性的超越，才是一种天人合一的理路。而先秦儒学，从孔子开始，把情感作为道德实践的出发点后，天就基本上只是个虚位，而同时，对人的理性是作正面的评述的，不然，何以言“克己复礼”？何以言“修身”？如果说在孔子处，还有“天何言哉，四时行焉，百物生焉”[1]的感叹，到了孟子和《中庸》，就只讲知天、事天，讲君臣、父子、夫妇、昆弟、朋友之交是天下之达道，进一步把情感原则作为道德践履的出发点和核心，并把这一内在而普遍性的原则完全肯定下来。正因为情感原则，儒学才要讲体验、体证，它有别于思辨的道家智慧，不需要形而上的体系的完美构造；正因为实践理性原则，儒学才需要修身，才需要道德践履，由此成圣之道是个死而后已的永无止境的过程，需要慎思，明辨和笃行，需要不断学习和反省。而先秦道家则是种境界形态的思辨哲学。

汉代董仲舒以天人感应说来重建儒家的纲常伦理，是有其深刻的社会和政治原因的。在董仲舒的理论中，天是赏善罚恶的绝对至善的人格神。这是一种神学目的论思想。从儒学内部的发展来看，他的这一理论是和孔孟儒学异质的，关键之处就在于他不象孔孟那样把情感作为纲常伦理的出发点和核心原则。因此，他就必须张扬人的理性。在神学目的论的大框架下，他同时极力张扬了作为道德实践主体的理性，从这个意义上说，他并没有背离儒家，而且，还作出了他的独特贡献。同时，他的目的论思想，在一定意义上，为宋明理学的自然目的论提供了思路。

魏晋间玄学思潮起。有无之辨和名教与自然的关系成为这一时代的主要课题。在政治和社会层面上，儒家的纲常伦理并没有受到大的挑战。而如果纯粹从思想史的层面看，玄学反倒为儒家的道德伦理作了形而上的论证。这是一种时代背景下的儒道合流。玄学为儒家道德哲学提供了一种思辨的方法论，到了宋明理学时期，就发展为儒学的体用论了。郭象的理论，认为名教和自然不是对立的，而是统一的，裴頠的崇有论则认为名教不可越，而王弼的贵无论是最具有形而上的理论色彩的，认为必须越名教而任自然，但是，王弼仍然声称孔子是圣人。圣人有情无情论，也是当时论争的一个大问题。我们可以看到，孔孟儒学的两个基本要素理性和情感，在玄学思潮中都得到了相当充分的讨论。贵无论和贵有论，实际上都对人的理性能力进行了深入探讨，再加上情感问题的重新提出，自然这一概念的重新阐释，这些都开启了有宋一代新儒学的先驱者们的思路。

真正对儒学义理构成挑战的是佛学。佛教于东汉时期传入中国，魏晋期间有个大发展，而到了隋唐，是其鼎盛时期。华严宗、唯识宗、天台宗，尤其是禅宗的盛行，使得儒家道德哲学受到了前所未有的挑战。在现实的社会政治层面，儒家的纲常伦理依然是占统治地位，但是，有识之儒者清醒地看到，如果儒家仁义的内圣之学已然动摇，那纲常伦理的外王层面的大厦就岌岌可危了。韩愈、李翱等人作了重建人文价值体系的尝试。韩愈的《原道》辟头就说，“博爱之谓仁，行而宜之之谓义”。他在《原性》中进一步提出性三品说，认为性是与生俱来的，情是接于物而生的，性的内容是仁义礼智信，情则包括喜怒哀惧爱恶欲。李翱在《复性书》中，则明确提出，要为儒家义理立性命之源，他说，“人之所以为圣人者性也，人之所以惑其性者，情也”。他们试图找到一个内在的普遍性的原则，重新来论证儒家德性伦理。他们在儒家经典中以《大学》和《中庸》为据，这也是一个贡献。从这个意义上来说，他们是上承先秦儒学，而下启宋明理学的。然而，他们对孔孟儒学的义理核心并没有把握住，对佛学之于儒学义理的真正挑战之处看得不清，因此，他们没能建立一个符合时代要求的新儒学。这个历史性任务有待于来者。

延至北宋初期，宋初三先生胡瑗、孙复、石介，高举反佛老二氏的大旗，可是，他们基本上还是着眼于社会政治层面来应对佛学，力斥其逃君臣之礼，去父子之情，绝夫妇之义。公正地说，他们从韩愈、李翱走到的地方又往后退了一步。他们只是尝试重建仁义道统。而实质上，不破就不能立。如果不能把握儒学义理的根本精神，和佛学对儒学德性伦理的挑战究竟在何处，就不可能重建新儒学。

这个历史性的任务，落在了北宋理学的代表人物周敦颐、张载、程颢、程颐身上。在考察他们对新儒学的建立各自做出了什么样的贡献之前，我们有必要先大体地描述一下佛学理论主要在哪些方面对儒家学说构成挑战甚至可以说是致命的威胁。大致可以从宇宙论、人生论、心性论来说。佛学认为，山河大地一切皆是虚幻，宇宙万物是人心生灭妄想所生之虚幻之境；生死是可以轮回的，人的形灭了，神仍在，不断地轮回。人生是个苦海，爱嗔痴三毒使得人生在世，永无快乐之时。心是作用心，万法唯心。万物皆因缘而生，缘起而性空，总之，诸行无常，诸法无我，一切皆空。实际上，我们可以简单明了地这么说，佛学理论把儒家义理中的两大要素理性和情感毫不留情地击碎，这是釜底抽薪之举，这种挑战是极其严峻的。强调亲亲、尊尊，以孝悌为仁义之本的纲常伦理，不管是以情感为出发点和核心的孔孟仁学，还是以理性为出发点和核心的荀子的礼学，还是预设了纯粹至善的人格神的董仲舒的天人感应说，在被抽掉了理性和情感两大要素之后，确实是大厦将倾。内在的普遍性的原则无法建立，内圣层面无法挺立，那外王层面更是无从谈起。佛学的根本理论已经把理性和情感的不可靠和不确定性说得很透彻了，如果只是简单地重新以情感或理性作为内在普遍性原则，名之曰性命之源，那是一种无视佛学挑战的作法，至少是无法与之相衡的。如何重新找到一个无可置疑的基点，找到一个完全可靠的内在普遍性原则，从而为儒家义理寻找一条出路，为道德何以可能和何以必须的问题重新予以论证，这就是北宋理学的急切的历史性课题。

考察北宋理学这几位代表人物，时刻必须关注以下两点：其一，他的理论如何回应和反驳佛学？其二，他的理论找到了什么样的内在普遍性原则，来重建儒家的德性伦理？不用这两点来衡量一个理论体系，那很可能要么失之简单，要么失之附会。以下我们略微评述一下周敦颐、张载、程颢、程颐几位代表人物。

《太极图说》和《通书》是周敦颐的主要著作。其特点是以《易传》为文本依据，以阴阳五行说构造宇宙论模式，宇宙万物生生不息，来自太极之动静。实际上，本源是无极也罢，是太极也罢，都是次要的，这里，最值得注意的是，周敦颐以此来回应佛学的山河大地皆幻的宇宙论，彼言一切皆为“假有”，我则言一切皆“真实”，彼言“虚”，我则言“实”。天地万物一切皆实，这确实是很关键性的一点，如果一切皆是虚幻，礼义仁智信从何谈起？所以，周敦颐从此点入手，以回应佛学，是大有功于儒学的。在他之后，儒家无一例外地，或言阴阳五行之变化，或言气之流行，都是为了回应佛学的山河大地一切皆幻之说的。周敦颐认为人得五行之气而贵为天地之灵，而“圣人定之以中正仁义…立人极焉”[3]，人极其实就是人之性，就是他找到的一个内在而普遍的原则。在《通书》中，他更进一步，以“诚”来说明这一内在而普遍的原则，诚是内在的性命之源，是周的理论中的基点。诚既是万物化生之源，也是人的仁义礼智信的德性伦理生活之本，是内在于人的普遍原则。先秦儒学在论证人要过德性伦理生活时，并不涉及宇宙论，而是直接从人的情感存在出发。作为北宋理学的第一个理论体系，周敦颐的以“诚”为核心的理论，把宇宙论与德性伦理相关联，正是为了回应佛学的挑战，而做出的一种返本开新的尝试。佛学的宇宙论和其心性论是紧密相联的，山河大地一切皆幻的宇宙论是万法唯心，缘起性空的佛学心性论的必然的逻辑的推演。相应地，周敦颐也用天人合一的模式回应佛学。太极或曰诚，是宇宙的本体（本体这一范畴，无疑地是来自玄学和佛氏，先秦儒学是没有也不必要有这个范畴的），也是道德实践主体－人的本体，展开为仁智礼义信五常，为德性生活之依据。宇宙的本体－诚是仁义本体的担保，如此，他认为，就为儒家人文价值的重建找到了一个可靠的基点。还有，更值得注意的是，周敦颐认为，诚是百行之源，亦是人性之源，把宇宙论和人性论融为一体，其背后的理论模式是“天人合一”。前面我们谈到，先秦儒学是没有这个天人合一的模式的。《中庸》中讲天命之谓性，看起来似乎是把天和人关联在一起，实质上，只是为了表明“性”的内在普遍性的特质，而性又是指未发之喜怒哀乐之情，并明确指出，这是“天下之大本”，《中庸》的理论并没有什么天人合一的理路。要有天人合一的理路，前提必须是目的论思想。董仲舒的天人感应论就是一种神学目的论。而周敦颐的诚既是宇宙万物之源，又是仁义礼智性之源，这是自然目的论的思想。从宋明理学的发展我们可以看到，自然目的论的思想为新时期的儒学重开生面，是回应佛道二氏尤其是佛学理论的最强大的武器，自然目的论的思想对儒学的发展其功至伟。朱子尊周敦颐为理学的开山祖师，良有以也。人为什么要过德性伦理生活?德性伦理有没有普遍的标准？儒家就是要解决这个问题的。在先秦，孔孟以人的情感这一内在而普遍的原则来论证此命题，北宋理学承继了这一问题，并依托于自然目的论，在更高的层面来论证“道德何以可能和何以必须”。人应该过德性伦理生活，而且这是人的使命，是人生在世的目的。道德践履之路就是人完成其使命之路。人一生在世间，就走在了这条成圣的终极关怀之路上。但是，天地间阴阳化生，动静无已，万物生生不息源自太极（或曰诚）本体，这一论断是理性的独断么？“有限”的个体是何以可能在道德践履之路上实现其“成人”之目的？万化之源的太极（诚）本体又是如何成为“人极”的呢？周敦颐是以“圣人定之以中正仁义”这一说法来衔接天道和人道的，还未能从理论上贯通天道与人道，合而为一。所以，天人合一在他那里，似乎只是个境界形态。玄学的体用论是种境界形态的形上学，而从六祖慧能起，禅宗已经提出“砍柴挑水，皆是妙道”，这意示着佛学已经试图从境界形态的天人合一之学转出来，向人间佛学转化，开始切近地指点即人即佛。再加上佛学对人的理性和情感的正面意义已经消解得让儒家几乎没有立足之地，因此，对儒家而言，自然目的论如果要稳稳地站住脚跟，那么对人的理性和情感这两大要素就要重新加以审视和肯定。这样，自然目的论才能真正成为批判的武器。自然目的论的思想在周敦颐处并未展开，也未完善，不过，作为理学先驱，周敦颐开启了新儒学的康庄大道。

张载怀着“为天地立心，为生民立命”的宏愿，为新儒学构造了一个完整的理论体系，堪称北宋理学的巨擘，如果从哲学体系的营构上讲，恐怕程颢、程颐也不能与之相比。对张载理论的考察，我们仍然从如何回应佛学和如何寻找到一个内在而普遍的原则两点入手。《正蒙》是张载的主要著作。“太虚”这一范畴是张载的独特的理论贡献，“太虚即气”和“心统性情”是其两个主要命题。“太虚无形，气之本体，其聚其散，变化之客形尔；至静无感，性之渊源，有识有知，物交之客感尔。客感客形与无感无形，惟尽性者一之。气之聚散于太虚，犹冰凝释于水，知太虚即气，则无无”[4]。以太虚即气，回应佛氏的山河大地皆幻之说；以德性之知和见闻之知的划分，消解佛氏的理性的有限性和不可靠性的论断。太虚与气，似乎是体用关系，而且，即体即用。对照周敦颐的理论，可以看到，张载以“气”统赅阴阳五行之化生，但“太虚”并非周敦颐的“太极”，也就是说，太虚和气并不是体用关系那么简单。实际上，太虚有个基本特点在张载的理论体系是最关键的，不知是什么原因，他本人没有明言，或许自己也没有完全意识到，也许这就是二程说他有苦心极力之象之所在。太虚的基本特点就是“生”，甚至可以直接了当地说，太虚就是天地万物之“生”性，太虚即生，这在张载的理论中简直可以说是呼之欲出了，可惜他没能以“生生”为基点营造其理论体系，只差一步之遥。“生生”正是后来二程为新儒学体系找到的一个真正的无可置疑的基点。二程理论以天理为核心，天理的根本特点就是“生生”，二程反复强调，生生之谓易，天只是以生为道，人亦是以生为道。依“生生”义，人的理性和情感的正面意义就重新得到了肯定，新儒学的自然目的论才真正有了无可置疑的立足点。我生故我在，这简直可以说是儒学在宋明时期重新焕发活力的根本原因所在。二程之后的儒学，尉为大观，重放异彩，无不得力于此一根本性的基点。如果说，在先秦，孔子以情感为核心，为内在的普遍性原则，始建立起儒学义理框架的话，那么，宋明理学正是以生为核心，为内在的普遍性原则，建立起新儒学的理论大厦的。

参考文献：

[1]杨伯峻论语译注[M]北京：中华书局，1980

篇（8）

利率市场化是中央银行放松利率管制，利率由金融机构根据金融市场上的资金供求情况，以及自身的头寸状况、盈利、风险等因素自行决定、自行调控的趋势。利率风险是客观存在的一种经济金融现象。它是指商业银行在从事资产业务和负债业务活动中，因市场利率发生变化而蒙受资产负债净收益水平下降等经济损失的可能性。利率风险贯穿于资产负债业务经营活动的全过程，深受各种各样因素影响，具有其独特的运动轨迹与特点。在现实金融生活中，考察商业银行利率风险的运动轨迹与特点，对于研究从根本上防范与化解利率风险的方法和措施，提高利率风险管理的实践效果，具有非常重要的现实意义。

在利率市场化条件下，商业银行二级分行利率风险的运动轨迹主要表现在以下几个方面：

1、在利率敏感性资产与敏感性负债不等价变动中产生利率风险。这种风险亦称资产负债匹配风险。它主要源于商业银行自身的资产负债期限结构的不匹配。当利率敏感性资产大于利率敏感性负债，即商业银行经营处于“正缺口”状态时，随着利率下调，银行收益将减少；反之，利率敏感性资产小于利率敏感性负债，即银行经营存在“负缺口”状态时，随着利率上浮，银行收益将减少。这就意味着利率波动使得利率风险具有现实可能性。

2、在客户提前归还贷款本息和提前支取存款的潜在选择中产生利率风险。这种风险亦称客户选择权风险。它是指随着利率的波动，银行将由于客户行使存款或贷款期限的选择权而将承受的利率风险。由于名义利率的变动往往使得人们产生一种利率幻觉，而当利率上升时，存款客户会提前支取定期存款，然后再以较高的利率存入新的定期存款；当利率趋于下降时，贷款客户将以该期低利率获得的新贷款提前偿还该期以前高利率获得的贷款，而定期存款的计息规则是按存入时的利率计息。所以，利率上升或下降的结果往往会降低银行的净利息收入水平，使得商业银行面临着客户在不同程度上的选择权风险。

3、在存贷款利率不一致波动中产生利率风险。这种风险亦称利率结构风险。大体有两种表现形式：一种是指在存贷款利率波动幅度不一致的情况下，存贷利差缩小导致银行净利息收入减少的风险；另一种是在短期存贷利差波动与长期存贷利差波动幅度不一致的情况下，由于这种不一致与银行资产负债结构不相协调而导致净利息收入减少的风险。

4、在利率市场化与金融体制改革滞后的矛盾运动中产生利率风险。这种风险亦称管理体制风险。在我国的金融体制中，利率基本上都是法定利率，其变化很小。商业银行所面临的利率风险不大，致使我国商业银行长期以来基本上忽视了对利率风险的管理。随着我国利率市场化的步伐逐渐加快，利率风险必将越来越突出。但因金融体制改革滞后，我国商业银行特别是其分支机构并没有办成真正的商业银行，利率风险管理意识薄弱，管理人才奇缺，从而难以建立起与之相适应的利率风险管理体制。只是被动地去适应利率的变化，而不是主动介入到利率风险管理之中，从而在主观上加大了利率变动的管理体制风险。

5、在利率竞争决策中产生利率风险。这种风险亦称利率决策风险。由于资金是特殊的同质商品，利率市场化以后，资金价格真正放开，一家银行是否具有竞争实力，很大程度上取决于它在资金价格方面有无优势，即能否以尽量高的利率吸引存款，以及尽可能低的贷款利率发放贷款。在竞争激烈的市场上，资金价格竞争是充分体现银行经营决策水平的竞争。如果所决定的存款负债利率低于同业价格，或所决定的贷款资产利率高于同业价格，就会面临着丢失优质存贷款市场的风险。但是，如果所决定的存款负债利率较多地高于同业价格，或所决定的贷款资产利率较多地低于同业价格，那么，尽管可以确保存贷款市场竞争的胜利，却会面临着不必要的利息损失的风险。

6、在宏观利率政策调整中产生利率风险。这种风险亦称利率政策风险。从商业银行二级分行层面看，利率政策风险的运动路径源于两个方面：一是央行法定利率政策调整。存款法定利率下调，将造成商业银行的存量定期存款利率风险；贷款法定利率上调，将造成商业银行的存量贷款利率风险。二是内部利率政策调整。内部利率政策是指商业银行自主确定的、在其管辖范围内执行的、围绕管辖行与被管辖行之间内部往来资金管理及利率的一系列政策。其本质是管理内部资金往来和确定内部机构之间资金转移价格的政策。一级分行对于二级分行的约期上存资金调高利率，将造成二级分行上存的存量约期存款利率风险；如果调低上存资金利率，将会因存量定期存款利率的“刚性”而造成二级分行上存资金的息差损失。

二、二级分行利率风险预警系统的基本构想

二级分行利率风险预警系统，应包括利率风险综合评判系统、风险程度识别系统、警号发送系统、警号接收系统。其中，利率风险综合评判和识别系统是基础，利率风险警号发送系统是关键。

1、利率风险综合评判系统。其基本思路是：选择几个能够较好反映利率潜在风险和现实风险的单项指标，以加权平均的方式汇总为一个综合性指标——综合利率风险指数，作为衡量利率风险的总括指标。参与计算综合利率风险指数的相关因素指标，应从潜在利率风险的相关因素指标和现实利率风险的相关因素指标两个方面去考虑。潜在利率风险的相关因素指标的指数，主要有敏感性缺口指数、消费物价指数、全国（区域）资金供求指数；现实利率风险的相关因素指标的指数，主要有存款综合利率指数、贷款综合利率指数、上存资金利率综合指数。综合利率风险指数的计算公式为：

综合利率风险指数I=b1∑αiSi/Pib2∑βjTj/qj

其中，I表示综合利率风险指数，Si（i=1，2，3）表示参与计算的各潜在利率风险单项指标的实际数，Pi表示参与计算的各潜在利率风险单项指标的标准值，Si/Pi则表示参与计算的各潜在利率风险单项指标的指数，αi表示参与计算的各潜在利率风险单项指标的权重，b1潜在利率风险指标在综合利率风险指数的权重。Tj（j=1，2，3）表示参与计算的各现实利率风险单项指标的实际数，qj表示参与计算的各现实利率风险单项指标的标准值，Tj/qj则表示参与计算的各现实利率风险单项指标的指数，βj表示参与计算的各现实利率风险单项指标的权重，b2表示现实利率风险指标在综合利率风险指数的权重。各指标要进行归一化处理。根据综合利率风险指数值大小，对商业银行及其分支行的利率风险运行状态进行评估，判断其有无利率风险，以及利率风险的程度高低。综合利率风险指数越大，表示利率风险越大。

2、利率风险程度识别系统。根据综合利率风险指数大小，可将利率风险分为五个等级，确定无利率风险区、低利率风险区、较低利率风险区、较高利率风险区、高利率风险区。为更直观地反映利率风险水平，并分别以不同的信号灯标志。各信号灯区间的划分标准，双绿灯表示利率风险程度很低；绿灯表示利率风险程度较低；黄灯表示利率风险程度较高，应该引起注意；红灯表示利率风险程度高，应该引起高度注意；双红灯表示利率风险程度很高，属于最高级警报，必须引起特别重视。

3、利率风险警号发送系统。二级分行利率风险管理人员按月对当前全辖及各支行的利率风险状况进行测算评判，通过系统及时将风险信号发送给二级分行利率风险管理委员会、行长、利率风险处置人员。

三、提升利率风险预警运行效果须注意解决的有关问题

1、建立高效完善的利率风险管理组织体系。在二级分行内部设立专门的利率风险监管部门，这一部门直接对本行行长负责，其主要职责是根据上级行颁布的利率管理办法，制定本行的实施细则；掌握本行外部的利率变化动向，研究各影响因素对利率风险产生的作用，制定本行内部和外部资金利率，指导和检查全行利率政策的贯彻执行。

2、合理划分利率风险预警管理的事权和职责。二级分行利率风险预警管理的事权和职责的划分思路，应当是：（1）二级分行是利率风险控制的决策和调控中心，负责本二级分行全辖性的各种利率风险预警的管理事项，在一级分行确定的幅度幅度内，结合本行实际制定各种利率的浮动幅度，配置和调整资产负债结构与利率结构；负责对全辖及各支行利率风险运行状况的评判、风险识别、风险警号发送，以及对支行利率风险处置指令的下达。（2）各支行是利率风险预警的处置主体，负责本支行在二级分行制定的浮动幅度内的具体决策和执行，根据二级分行下达的利率风险处置指令，及时处置和化解利率风险。（3）利率风险管理的操作职能与监督职能要分离，利率风险管理的操作职能由利率风险管理部门承担，利率风险管理的监督职能由稽核部门承担，稽核部门既要承担对支行利率风险管理操作职能履行情况的监督职能，也要承担对同级利率风险管理部门的利率风险管理操作职能履行情况的监督职能。

篇（9）

“法治”这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的“依法治国”。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调“法治”之法内容或精神的正义性与合理性。

汉语“法治”一词从被使用时开始，就与“以法治国”、“依法治国”等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。“以法治国”一词在中国古籍中首先见于《管子》一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。[①]在中国古代思想体系中，法治总是与“礼治”、“德治”、“人治”等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与“人治”[②]相对应的“法治”，这就是作为一种治国方略的“依法治国”；也存在并不与“人治”相对应的“法治”。

法治除“治国方略”之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中：

第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓“依法办事”。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。[③]在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的“法治”与作为治国方略的“人治”不是对称的一对范畴。

第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治”理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。

第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（1）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。（2）善法之治。[④]善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，[⑤]非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，[⑥]滥用权力应当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。[⑦]

第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在《论“法治”构成要件》一文中把“法治”表述为：“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态”[⑧]，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有“法治社会”的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。

二、法治与形式合理性

实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。

有学者否定法律的形式合理性，认为“规则法治观念”（指19—20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念）“不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好”。[⑩]我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性——体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性——反映实证法观念。[①①]

已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。

在中国法律传统中，我们总是把衡量法律制度

合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的“一般性”[①②]；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓“迅速地扩张使用无固定内容的标准”[①③].据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是“形式法律”的合理与健全。韦伯说：“一切形式法律至少在形式上是相对合理性的”[①④].法治的建立首先需要重视法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。[①⑤]

法律的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。

人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的“人”既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等），法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等），法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标），法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实），法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种“可变”的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。

三、“舍法取义”模式检讨

执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了“舍法取义”的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。[①⑥]这里的法官似乎可以称之为“道德家法官”[①⑦].这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。

美国学者JamesE·Bond在其《审判的艺术》一书中提出过“政治家法官”与“艺术家法官”两种类型的法官。前者“注意的是那构成原文基础的原始理解”，而后者则“注重未来”的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性“。[①⑧]在我们的司法实践中，也同样存在法官”政治家“化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。

同时，法治问题还涉及“合理性”问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。

中国传统“礼法”在法律“正义”或法律“合理性”的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于“人”，这就同中国的政治理想模式——“仁政”天衣无缝地结合在一起。“礼法”与“仁政”轻视形式合理性的缺点表现在：一，重“内圣”轻他律，“仁政”建立在“性善论”基础之上，所谓“内圣外王”的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上，“‘有德的统治者’的想法，与温情主义相结合时不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍弃法制机制。二，重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。“民本”毕竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之间双向式的政治机制。三，重官僚施恩，轻官民交涉，行政者单方面向百姓自觉施恩，作为一种行政者的道德义务存在，而百姓则没有相对的权利。

如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的“仁政”，视为一种“合理性”，保证这一执法模式的法律则是一种追求“实质合理性”的法律，即追求法的社会目标（即“外在道德”）的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学，政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，礼法与仁政传统下的法律，连“严格规则”也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂，法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分，实际上主要是针对中国传统法律文化的，在我国“道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律”。[②①]

法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是“合法”问题，即形式合理性问题，还产生了行政“正当”问题，即

实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代（“后自由主义社会”）“福利国家”和“合作国家”的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势：在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化，严格规则只会导致执行者无所适从。

这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性，完全寄托于作为执法者的“道德人”。进而，法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治，我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时，却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则，还重视正当的程序，真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。

四、法治与政治性代价

形式合理性总会有付出和牺牲，因而“法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策”。[②③]法治的代价基本上都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。

这种政治性代价主要表现为以下几种情形：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段单一化了，其他手段的运用被限制了，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制，从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其改变的艰难过程本身是一种代价。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义”。[②④]实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性。（5）法治在总体上能够提高社会控制效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。那么，法治为什么具有政治性代价呢？

法治之法无疑是国家与政府自我约束的工具。一个国家或政府在推行一种“良法”之前，权力是随着执政者的意志和习惯而运行的，如果说存在政治权力运用规则的话，它们主要是君主命令、惯例、经验、道德、教义、政策，等等，我们有时又把这种状态称为“人治”。这种状态对于权力运用者而言，简便、自由，有针对性，对个案处理来说具有高效率的优点。相反，当根据一般性的普遍法律规则和程序来行使权力时，权力在很大程度上受到限制，因此国家和政府权力在量和质上都必然地作相应的割舍。比如刑事审判方式从职权主义到辩论主义的转变，势必引起国家公诉机关权力的缩减；行政处罚程序的设定，势必导致行政机关处罚权力的限制。这是法治付出代价的原因之一。

再从法律的稳定性（确定性）、抽象性与社会的变革性、多样性角度来看。科恩（MorrisCohen）认为，“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。[②⑤]在兼顾法律的稳定性和灵活性的复杂过程中，我们势必会权衡最大利益，并且需要牺牲某些利益。由于法律在内容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时，它就有不适应情势的可能性。当遇到时过境迁的情况，法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，即柏拉图所谓“如同一个顽固而无知的人”。“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，作出符合每个具体情况的处理”。[②⑥]当我们在适用法律的时候，就不得不在法律的稳定性与灵活性之间进行取舍。这是法治付出代价的原因之二。

法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。因为，第一，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事；第二，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；第三，法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借“异邦人”之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点，他说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”，法律“如同一个顽固而又无知的人，他不容许任何人做任何违反他命令的事情，……哪怕别人遇到了新情况也不行，尽管这样做比他自己规定的办法好得多”[②⑦].法治理论十分注意这样的问题：当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时，法律是否要追究？要么以政府宽容或放任危害为代价，要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否，都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。

法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思，但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作主观判断的规定，如涉及“适当”、“必要时”、“正当”、“合理”等词汇之处；一是后果归结中关于罚则幅度的规定，如“有期徒刑3年至7年”这样的规定，就需要进行自由裁量，进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。“如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡，这一问题继续困扰着法律理论家”[②⑧].这是法治需要付出代价的原因之四。

法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的，换言之，行政与审判的工作效率（这里不包括正义的产出问题）往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的，而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些程序等方面着手，但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下，程序不是要简化，而是要健全，因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当

代被认为是“法治的关键”[③⑩]的刑事审判程序方面，中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。

由此而不难预料，政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是，只要政府对法治化的代价作充分的思想准备，保持坚定的法治信念，曲折又是微不足道的。

注：

[①]但是这里有一个问题：历史上主张过“依法治国”的朝代并不都是实行法治的。所以我们不能仅仅以是否确定“依法治国”的方略来认定某朝代是否实行法治。何况许多“依法治国”的提法还不是当时的政治事实，而只是当时的文人、学者对政治所发表的议论而已。

[②]“人治”实际上可以被等同于“礼治”、“德治”使用，因为它们在根本上是一致的，德治、礼治只不过是人治的美称罢了。

[③]罗尔斯在《正义论》中谈到：“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。”参见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第340页。

[④]按照亚里士多德的话来讲，就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167－168页。

[⑤]富勒认为，法律的一般性是法律区别于更直接和更狭隘的规则和命令的核心。参见L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48页。

[⑥]富勒认为：“这种一致性可能受到来自下列各种方式的损害和妨害：错误解释，法律不可理解，失察于必要的对法律制度整体性的维持，受贿，偏见，愚蠢自负，以及追逐个人的权力。”见同上书，第81页。

[⑦]孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。

[⑧]见《法学研究》1996年第3期，第37页。

[⑨]这是现代社会赋予“法治”的新的内涵。如果从近代“法治”来看，它只具有第一层次和第二层次的含义。

[⑩]严存生：《要确立正确的“法治”观念》，《法律科学》1996年第3期。

[11]孙笑侠：《中国法治的现实目标选择》，《法律科学》1996年第3期。

[12]即富勒所称之“一般性”。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93—94页。

[13]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[14]〔德〕M·韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第656页。

[15]正如亚里士多德在《政治学》中所说的，“法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑，这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第53页。

[16]如东汉郅郓为友报仇后自投监狱，而法官却劝其离开监狱，否则法官要自杀（《后汉书·郅郓传》）。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告，以违法手段处死依法审判的法官（《后汉书·桥玄传》）。法官的判断逻辑是，为道义而杀人者不应当受到法律追究，因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。

[17]如果我们分析古代法官的来源、成分，这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深，而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子，因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。

[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第12—15页。

[19]〔日〕石川英昭：《中国法文化的特质与儒学的影响》，载《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第201页。

[20]中国古代法中虽然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的，“设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性，不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已”。同上书，第252页。

[21]〔德〕韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第80页。

[22]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。与昂格尔一样，其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解，美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型（压制型、自治型和回应型）的理论中所谓“法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威”与“从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变”是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。

[23][25][28][30]〔美〕高道蕴：《中国早期的法治思想》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247、216—217、217、220页。

[24]引自《“依法治国，建设社会主义法治国家”学术研讨会纪要》（郑成良），参见《法学研究》1996年第3期。

篇（10）

【正文】

劳动力价值理论是马克思剩余价值理论的重要组成部分，也是马克思资本积累理论和利润率理论的组成部分。国外某些学者为了否定马克思的学说，对马克思收入分配理论提出了种种非难。本文现以罗宾逊、大卫·P·莱文等人的观点为代表进行评析，旨在说明马克思的收入分配理论是一致的，不存在国外某些学者所说的相互矛盾。

一、劳动力价值的三个定义完全是一个虚构

罗宾逊在《资本主义、冲突和通货膨胀》一书的第七章《马克思的工资理论》中说，马克思的经济学著作中存在着三个不一致的劳动力价值的定义。第一个定义是《资本论》第1卷中所说的劳动力价值由劳动力的生产成本来决定，即“劳动力的价值，是由生产、、维持和延续劳动力所必需的生活资料的价值来决定的”[1](P146)。第二个定义是劳动力的价值由传统的生活水平来决定。罗宾逊认为，马克思的劳动力价值包含着和道德的因素，就是指劳动力价值还取决于每个国家的传统生活水平。在马克思的经济学著作中存在的劳动力价值的第三个定义是：“至于谈到劳动价值的界限，那末，这种界限的实际确定总是依供给和需求为转移。我所说的是资本方面对劳动的需求和工人方面对劳动的供给。在殖民地国家里，供求有利于工人。因此，美国的工资水平是比较高的。在那里，资本用尽一切，也不能制止劳动市场往往因雇佣工人经常转化为独立自耕农而陷入空虚的情况。”[1](P146)罗宾逊认为：“这段话提出，劳动力的价值是诱使人们在资本主义生产部门寻找工作或留下来工作最少需要的工资。这样一个工资，必须保障生活标准起码等于非资本主义生产部门或别的什么地方的水平。”罗宾逊认为马克思关于劳动力价值的三个定义不仅内容不一致，而且量也不同。[2](P242-244)其实，这种观点并不能成立。

1.所谓马克思劳动力价值存在的三个定义完全是一种虚构。

罗宾逊等人所说的马克思的三个劳动力价值的定义，实际上是对马克思劳动力价值构成要素的论述的割裂。马克思对劳动力价值定义的论述是一个完整的整体，不存在三个相互矛盾的定义。马克思认为：“劳动力的价值由两种要素构成：一种是纯生理的要素；一种是历史的或的要素。劳动力价值的最低界限由生理的要素来决定。……除了这种纯粹生理的要素以外，劳动的价值还取决于每一国家的传统生活水平。这种生活不仅包括满足生理上的需要，而且包括满足由人们赖以生息教养的那些社会条件所产生的一定需要。”[1](P165)从以上论述中可以看出，罗宾逊等人所说的劳动力价值的第一个定义，就是马克思所说的构成劳动力价值的生理要素。第二个定义就是马克思所说的构成劳动力价值的历史的或社会的要素。第三个定义是根本不存在的，从罗宾逊所引用的马克思的论述中可以看出，马克思只是在举例说明构成劳动力价值的历史或社会要素的表现形式，并不是在给劳动力价值下定义。

2.所谓马克思的劳动力价值理论存在不一致的说法也是不能成立的。

马克思认为，劳动力价值是由生理要素与历史或社会要素共同决定，二者不存在任何不一致的地方。劳动力价值的生理要素，决定劳动力价值必须由生产、发展、维持和延续劳动力所必需的生活资料的价值来决定。因此，劳动力价值的生理要素决定了劳动力价值的最低限，即资本主义的工资不能低于这个水平，否则，劳动力的再生产就无法正常进行，就不能为资本主义生产提供所需要的劳动力。劳动力价值的历史或社会要素，决定了劳动力的价值在不同国家和不同的差别。生理要素是构成劳动力价值的基础，历史或社会要素则构成劳动力价值的社会和时代的内容。与此相联系，劳动力价值的变化也取决于这两种要素的变化。从生理要素来看，在不同的国家和不同的时代，由于生产、发展、维持和延续劳动力所必需的生活资料差别不大，因此，劳动力价值的变化主要取决于技术的进步和劳动生产力的变化。从历史或社会要素来看，劳动力的价值可以在生活资料价值不变的条件下，因社会历史条件的变化而变化。劳动力价值中包含的历史或社会要素具有弹性，正如马克思指出的那样：“可能扩大，也可能缩小，甚至完全消失，以至除了生理上的界限以外什么也不会剩下。”[1](P165)

3.所谓三个劳动力价值定义反映的量上不一致的矛盾是不存在的。

劳动力价值的生理要素与历史或社会要素并不是相互独立的两个劳动力价值的定义，在决定劳动力价值量上，是相互依赖相互补充的。劳动力价值的生理要素决定劳动力价值的物质内容，没有劳动力价值的生理要素，劳动力价值的历史或社会要素就没有赖以体现的物质基础。劳动力价值的历史或社会要素，决定着生活资料的范围，没有劳动力价值的历史或社会要素，劳动力价值的生理要素就会成为超越历史时代和社会背景的物质产品的堆砌。因此，不存在罗宾逊所说的第一个劳动力价值的定义在量上小于第二个劳动力价值定义的。

二、劳动力价值是决定工资的基础的观点与“积累是自变量，工资是因变量”并不矛盾

大卫·P·莱文把马克思在资本有机构成不变条件下，因资本积累对工资的影响的特定条件下所作的分析，无条件地一般化，并从中得出资本积累对工资的影响与劳动力价值决定工资相矛盾的结论。大卫·P·莱文认为，马克思在分析资本积累对工资的影响时，指出“资本积累通过对工资产生向上压力而让劳动力获得益处，使工人‘自己的享受范围’扩大”，“在这个意义上工资就起着调节机制的作用。‘积累由于劳动价格的提高而削弱，因为利润的刺激变得迟钝了’”。在这种情况下，“劳动的价格重新降到适合于资本增殖的需要的水平，而不管这个水平现在是低于、高于还是等于工资提高前的正常水平”。在概括上述资本积累对工资的影响时，马克思还指出：“积累是自变量，工资是因变量，而不是相反。”[3](P680)但马克思又认为工资是劳动力价值的表现形式，是由劳动力价值决定的。据此，大卫·P·莱文断言：“通过这些分析，马克思实际上放弃了生存工资和劳动力价值的思想，而把收入分配的决定看成了产出、价格和投资理论的一部分。”[4](P53)这是以“两种形式出现，首先一种是通过确定独立于产品、价格和投资的劳动力价值，来解决分配问题；第二种则与此相反，它根据不断发展中的资本积累需求来确定工资”[4](P53)。

所谓劳动力价值决定工资与资本积累决定工资的矛盾并不存在。

1.劳动力价值决定工资与资本积累决定工资的适用历史阶段不同。

马克思关于积累是自变量，工资是因变量的论述，是就资本积累在资本有机构成不变的情况下，积累对工资的影响而言的，不是指决定工资运动的全部原因。马克思指出：“以上我们只是考察了这个过程的一个特殊阶段，即在资本有机构成不变的情况下资本增长的阶段。但是过程会越出这一阶段。”并且这个阶段仅仅是资本主义制度建立时期的阶段，马克思指出：“一旦资本主义的一般基础奠定下来，但积累过程中就一定会出现一个时刻，那时社会生产率的发展成为积累的最强有力的杠杆。”[3](P682)资本积累决定工资是就特定的历史阶段和特定条件下而言的，而劳动力价值决定工资量是就整个资本主义社会工资运动的基础而言的，不能把马克思在特定条件下关于工资运动的论述，无条件地升为一般意义上的结论。

2.劳动力价值决定工资与积累量决定工资是就不同角度而言的。

前者是指劳动力价值是工资运动的基础，工资是围绕劳动力价值来波动的。后者是指资本积累通过影响劳动力的需求而引起的工资运动，是工资运动的直接原因。所以劳动力价值决定工资是就工资运动的基础而言的，而积累是自变量，工资是因变量，是就工资变动的原因而言的。

3.劳动力价值决定工资与资本积累决定工资的范围不同。 

前者决定工资是指工资变化的界限，劳动力价值的生理要素决定的生活资料量的价值是工资变化的最低限度，否则资本主义生产就会因缺乏劳动力而无法进行，同时，劳动力价值也决定了工资运动的最高限度，即工资的上升不能长期超出劳动力价值，造成剩余劳动减少到损害资本主义制度赖以生存的程度。马克思指出：“劳动价值的提高被限制在这样的界限内，这个界限不仅使资本主义制度的基础不受侵犯，而且还保证资本主义的规模扩大再生产。”[3](P381)所以，资本积累是在劳动力价值确定的范围内，通过资本积累量的变化，引起对劳动力需求的变化，导致工资的变化。在劳动力供给一定，资本有机构成不变的情况下，资本积累最初会引起对劳动力需求的增加，导致工资的上升。但这种变化到了一定程度，工资的上升就会远远超出劳动力价值的范围，导致利润率的下降，积累减少，反过来造成对劳动力需求的减少，使工资水平下降，“重新降到适合资本增殖需要的水平”。[3](P680)因此，在上述特定条件下，马克思在论述“积累是自变量，工资是因变量”时，不存在放弃劳动力价值决定工资的问题。

三、马克思工资理论与利润率下降规律理论是一致的

罗宾逊与大卫·P·莱文认为马克思的工资理论与利润率下降理论是矛盾的。罗宾逊认为，实际工资的上升和利润率的下降同时发生，如果实际工资真的不变，则利润率就不可能下降。[2](P228)大卫·P·莱文则认为：“为了更好地分析利润率，马克思倾向于假定在不断下降的单位劳动成本和不断上升的资本强度情况下，劳动力价值保持不变。这就可能意味着利润率的下降是由于实际工资增加，同时也是由于资本强度的上升。”[4](P70)罗宾逊和大卫·P·莱文虚构的马克思工资理论与利润下降理论的矛盾是不存在的。

1.马克思没有认为实际工资的上升和利润率的下降是同时发生的。

马克思多次论述过工资与利润的对立运动。他指出：“工资一般降低的结果，是剩余价值和剩余价值率的一般提高，并且在其他条件不变的情况下，还有利润率的一般提高。”[5](P226)但是，如果考虑其他因素的变化，马克思认为：“工资和利润率可以不按相反方向变化，而按相同方向变化，二者可以一同提高，或一同降低。”[5](P982)显然，所谓马克思认为实际工资的上升与利润率的下降是同时发生的断言，是不能成立的。

2.所谓“实际工资不变，利润率就不会下降”的论断也是不能成立的。

引起利润率下降的原因是多方面的，但最根本的原因是在技术进步的条件下，资本有机构成的提高，资本积累导致可变资本在总资本中的比重下降，从而造成由可变资本带来的剩余价值总量在增加的情况下，总资本的比率在下降。因此，实际工资的变化，不是引起利润率下降的根本原因。就是在实际工资不变的情况下，利润率也照样可能下降。马克思在利润率下降时指出：“不管这是由于工作日的延长或强化，还是由于劳动生产力的而引起的工资价值的下降，那末，剩余价值量，绝对利润量，就必然会增加，尽管可变资本同不变资本相比是相对减少了。”[5](P245)在劳动力价值下降的条件下，实际工资的提高也不会导致利润率的下降。马克思认为：“如果工资因劳动力价值的下降（这种现象甚至可以和劳动的实际价值提高结合在一起）而降低了”[5](P131-132)，那么，这就可以提高剩余价值率，从而提高利润率。

3.在劳动力价值不变的条件下，实际工资的提高不会引起利润率的下降。

在技术进步和劳动生产力提高的情况下，劳动力价值不变。虽然工人所获得的生活资料的数量得到了增加，但并没有改变原有的必要劳动与剩余劳动的划分比例，即剩余价值率没有变。资本积累的增加，由技术进步引起的资本有机构成的提高，同样会使可变资本的比例相对下降，资本对劳动力的需求相对减少，从而导致利润率的下降。因此，在劳动力价值不变时，实际工资的增加，改变的只是劳动者的生活资料量，不会降低利润率。

四、劳动力价值构成的社会要素与工资以劳动力价值为基础是一致的

大卫·P·莱文认为，马克思关于工资争议的分析过程，“使得劳动力的价值决定于工人要求和维持货币工资率水平的能力。如果我们不再深究工资争议发生的更详细，那么劳动力的价值和利润就将取决于外部既定的环境”。[4](P61)同时，他还认为，马克思关于“工资的一般变动仅仅是由同周期各个时期的更替相适应的产业后备军的膨胀和收缩来调节”的论述，可能意味着工资会随着偶然环境的不同而发生变化。[4](P69)在这里，大卫·P·莱文从两个方面对马克思分配提出了非难。一是劳动力价值取决于工人争取提高工资的能力与工资是由劳动力价值决定相矛盾。二是工资的一般变动仅仅取决于工业周期的变动。其实，上述责难难是不能成立的。

1.劳动力价值的历史或社会要素说明劳动力价值的确定取决于特定的社会历史条件，工人阶级可以通过斗争扩大原有历史条件下形成的劳动力价值的范围。

马克思指出：“劳动的价值本身不是一个常数，而是一个变数，它甚至在其他一切商品的价值仍旧不变的条件下也是一个变数。”[1](P165)马克思认为，劳动力价值的历史或社会的要素是可以改变的，而决定这种改变的因素，取决于工人阶级与资本家阶级“斗争力量的对比”。[1](P161-166)这种改变是通过工人阶级争取提高工资的斗争来实现的，但这不等于劳动力的价值仅仅决定于工人要求和维持货币工资率的能力，它还要取决于资产阶级的力量和当时的社会历史条件。

2.劳动力价值的历史或社会要素总是由一定和一定国家的具体社会条件所决定。

它在特定国家的特定时期是一定的。因此，劳动力价值的历史或社会要素的变化，是就劳动力价值的长期变化而言的。工人阶级通过长期的历史斗争，能扩大劳动力价值的范围。但这不等于工资完全脱离了劳动力的价值，在一个特定时期内，工人争取提高工资的斗争，只能引起工资的变动，而不会改变劳动力价值的范围。在特定时期内劳动力价值如果没有劳动生产力的提高，它只能是一个常数，而不是一个变数。从特定的时期来看，由于劳动力价值的历史或社会要素是既定的，劳动力价值和利润的变化就取决于劳动力价值生理要素所决定的生活资料价值的变化。从长期来看，劳动力价值的历史或社会要素也会发生变化，但这种变化主要取决于社会环境的改变，因此不能简单地说劳动力价值和利润取决于外在的既定环境。

3.工资的一般变动由工业周期相适应的产业后备军的膨胀和收缩来调节，不等于工资由偶然因素来决定。

工资是由劳动力价值决定的，工资的变动以劳动力价值为基础。但劳动力价值并不决定工资变动的具体方向，工资变动的具体方向是由劳动力的需求与供给来决定的。资本主义工业生产的周期性，以及与此相适应的产业后备军的膨胀和收缩，就成了劳动力供求的决定性因素，从而引起工资的变动。但这种变动仍然只是劳动力价格层面上的变动，工资的涨落仍然围绕劳动力价值上下波动。收稿日期：

【】

[1]马克思恩格斯全集[M]．北京：人民文学出版社，1964．

[2]朱钟棣．西方学者对马克思理论的[M]．上海：上海人民出版社，1991．

篇（11）

要探索传统贸易理论（或比较优势理论）与现代贸易理论（或新贸易理论）在中国现阶段的适用性问题，首先必须从一般理论意义和发展中国家的对外贸易实践历程分析这两种理论的适用性。

（一）两种国际贸易理论前提假定

比较优势理论的实质是自由贸易论，其基本理论立足点是古典和新古典经济思想，考虑的是在完全竞争条件下如何在世界范围内最优配置经济资源的问题。比较优势论最根本的前提假定是完全竞争和规模报酬不变，这是一种典型的新古典分析方法。尽管新古典微观经济理论在理论史上遭到了众多的批评，但其理论大厦历经100多年的风雨却从来没有被摧毁过。比较优势理论是新古典经济理论在国际范围的延伸，它所倡导的是基于国际分工基础上的贸易互利论。从福利经济学的角度说，这种国际范围内的自由贸易可以达到整体世界经济的帕累托最优。因此，比较优势理论具有坚实的理论根基。从理论的应用来看，传统贸易理论较客观地解释了宗主国与殖民地之间、发达国家与发展中国家之间的贸易现象。但比较优势理论解释不了20世纪70年代以来国际贸易领域出现的新变化，如发达国家之间的贸易量大大增加、同类产品之间的贸易量大大增加、跨国公司在国际经贸活动中的作用空前加强、产业的规模经济明显等现象。

新贸易理论正是抓住了比较优势理论的两个基本前提对其进行否定，认为国际商品市场具有不完全竞争和规模收益递增两个基本特征，从而合理地解释了国际贸易领域的新现象。以古鲁格曼、赫尔普曼、迪克西特等为代表的新贸易理论，其精髓和要义集中体现在规模经济理论中。规模报酬递增意味着厂商存在内部规模经济，也即大厂商比小厂商有成本优势，从而可形成寡头垄断或垄断竞争的不完全竞争市场结构。在这种前提下，同行业厂商数目少，各厂商生产有差异产品，从而每个厂商一定程度上都是价格制定者而不是价格接受者。这就是说，假定消费者的需求偏好是异质的，那么即使在资源禀赋相似的情况下，各国出于规模经济考虑来专业化生产有限类别的产品也必然产生国际贸易。即除比较优势外，规模经济成为国际贸易又一独立动因，通常用来解释行业内贸易现象。由新贸易理论必然逻辑推演出战略性贸易政策，即一国政府借助研发补贴、生产补贴或出口补贴等政策手段，保护国内市场，扶植本国战略性产业的成长，实现规模经济，抢占国际竞争对手的市场份额，或者通过进口征税攫取外国垄断利润。因此，战略性贸易政策本质上是一种有限保护政策。

单纯就理论本身的适用性而言，两种理论的主要分歧点在于对国际商品市场结构的把握和判断上。如果国际市场是一个完全竞争市场，那么，比较优势理论就是绝对成立的；反之，如果国际市场是一个不完全竞争市场，那么，攫取垄断租金必然成为各国或各经济主体追求的目标，因而在假定其他条件不变的情况下，战略性贸易政策有其合理性。为此，我们需要从国际贸易历程以及发展中国家的对外贸易效果来进一步分析。

（二）从国际贸易历程看两种理论的适用性

反对比较优势论的观点主要来自于发展中国家的经济学家。他们认为，比较优势论的完全竞争假定不能成立，因而，比较优势论虽然在短期内有利于世界资源的优化配置，但在长期内却导致各国贸易条件的变化。具体来说，由于发展中国家主要出口初级产品，技术进步慢，需求弹性低，且规模收益递减，完全竞争特征明显；而发达国家主要出口技术产品，需求弹性高，且规模收益递增，这样，发展中国家与发达国家的贸易就是一种“不平等贸易”，发展中国家贸易条件日趋恶化，如果发展中国家一味奉行比较优势论，将在国际分工中处于越来越不利的地位，落入“贫困陷阱”（普雷维什，1950）。从世界各国经济增长的情况看，确实出现了各国经济差异越来越大的特征，因此，各国尤其是发展中国家实行有限的贸易保护政策存在合理性。问题是，实行有限保护政策是否就意味着完全否定比较优势论的适用性？战略性贸易政策是否可以完全替代比较优势论，并作为发展中国家对外贸易的基础？我们认为不可。

第一，尽管发展中国家“贸易条件恶化论”早在50年代就已提出，但并没有对发展中国家的对外贸易产生实质性影响。相反，国际贸易规模变得更大了，各国经济增长对对外贸易的依赖性更强了。以1996年为例，低、中、高收入国家外贸依存度分别达到了43%、52%和40%（世界银行，1999）。研究表明，自50年代以来，在与发展中国家经济增长有关的各经济指标中，要数出动与经济增长的相关程度最高；而且，至今还没有哪一个国家能够长期使其经济增长率保持在高于出口增长率的水平上（瑟尔瓦尔，1983，第351～360页）。这说明，国际贸易发展的历史表明，尽管各国从国际贸易中获利程度不同，但均从中获益却是无可辩驳的事实。

第二，尽管国际市场存在不完全竞争因素，但商品的竞争程度一般大于国内市常一方面，世界经济的自由贸易是一个不可逆转的趋势，随着各国间贸易壁垒的解除，自由竞争的程度更大；另一方面，面对众多国际竞争对手的反应，某一经济主体要想在一个广泛的国际市场上长期控制某一类产品的价格变得非常困难，尤其是对发展中国家而言。因此，战略性贸易政策对发展中国家来说并不具有普遍的指导意义，相反，比较优势理论在指导发展中国家对外贸易战略上更具有适用性。

第三，尽管战略性贸易政策在理论上有助于发展中国家改善贸易条件，但实施的难度很大。从理论上看，

这一政策实施成功的关键在于行业的不完全竞争特性，至少在国内市场上具有规模经济，但发展中国家往往既面对完全竞争的国际市场，又面临条块分割的国内市场结构；而且，战略性贸易政策的成功还取决于单方面采取战略性行动，即假定外国没有采取相应报复措施。显然，这种理想状态不可能达到，日本在钢材业实施的战略性贸易政策就招致了美国的报复。相反，比较优势理论不存在招致报复性的问题，它是一种“双赢”政策。

显然，无论从两种贸易理论的假定前提还是世界贸易实践来看，比较优势理论对于指导发展中国家的对外贸易具有更强的适用性，而战略性贸易政策的实施前景并不乐观。更具体地说，探讨一种理论政策在某个国家的适用性问题，就是要研究这个国家是否具备这种理论或政策所要求的前提假设与实施条件。我们认为，中国现阶段尚不具备战略性贸易政策赖以实施的前提和条件。原因在于：

其一，行业及企业规模经济不明显。战略性贸易政策所实施的行业要求具有规模收益递增特征，这就首先要求这些行业在国内市场上具有规模经济。据发达国家经验，战略性贸易政策的实施对象包括商业航空部门、半导体、电信设备部门、汽车部门等。而在我国，这些行业地理集中度偏低，企业规模普遍偏小，达不到最小有效规模，不足以与国外同类部门相抗衡；另一方面，企业“遍地开花”，重复生产，过度竞争严重。国内市场的行政性分割造成了这些行业的规模不经济。

其二，容易导致新的市场扭曲。战略性贸易政策本身在一定程度上就是一种对自由贸易的干预，它可能带来两种市场扭曲。第一，扭曲微观经济主体。中国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，许多重要产业多属于国有企业，尚未完全按照现代企业制度进行内部转制，企业在一定程度上仍然带有行政色彩，企业现有的垄断地位是一种行政性垄断，而不是由市场竞争中自然产生的，企业缺乏技术创新的动力和压力，无法实现规模收益递增，因而不能胜任战略性贸易政策的微观主体角色。在这种情况下，战略性贸易政策的强制性推行反而可能使行业或企业产生更多的政策依赖性，甚至引发大量的非生产性寻租行为，造成效率流失。第二，战略性贸易政策的全面实施必然需要政府的大量补贴或经济支持，这往往过多用稀缺经济资源，导致过高的机会成本，从而削弱我国比较优势产品的出口。同时，对战略性贸易产业或企业进行垄断性保护，让其在“温室”中成长，也牺牲了市场竞争的效率，不利于整个经济的健康发展。

除了以上制约条件及招致外国报复的可能性大等因素外，战略性贸易政策还需其他一系列苛刻的必要条件及应用领域限制。比如，鉴别战略部门需要大量、及时、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失误都将导致极为严重的后果。由此可知，我国现阶段不宜采用战略性贸易政策，不但是经济理论逻辑推演的必然，更是中国现实经济利益保护所必需。

二

（一）比较优势理论与中国现阶段对外贸易地位相适应

第一，中国贸易的伙伴国多为发达国家。克鲁格曼(1998)认为，“行业内贸易、行业间贸易的相对重要性取决于国家之间的相似性”，而国家之间的相似性可以用资本劳动比率这一指标来衡量。他的基本观点是：国家之间若资本劳动比率非常相似，则行业内贸易占据统治地位；相反，若国家之间资本劳动比率截然不同，则所有的贸易都会建立在比较优势的基础上。有资料显示，与我国贸易的伙伴国多为与我国资本劳动比率差别大的发达国家或地区，中国香港、日本、美国、欧盟是我国的四大贸易伙伴。以1998年出口为例，当年我国出口额为1837亿美元，对上面四大贸易伙伴的出口就占我国出口总额的73.3%，而对其他100多个发展中国家和地区及原苏联、东欧国家的出口所占比重还不到27%。由此可见，我国的对外贸易理应并且必然建立在比较优势的基础上。

第二，中国出口商品更多地是面临完全竞争的国际市场，中国企业在国际市场上控价能力差。根据微观经济学理论，判断市场结构是否属于完全竞争类型关键在于两点：一是进入市场的生产厂商数目；二是厂商是否为价格接受者。一般而言，生产者甚众且产品之间差异不大的属于完全竞争市场，最典型的例子是农产品市场；反之，生产者较少且产品之间差异大的归于非完全竞争市场，比较典型的如汽车业、飞机制造业等。虽然我国在“八五”期间已基本完成出口商品结构由以初级产品为主向以工业制成品为主的转变，但我国目前出口的工业制成品中，绝大部分是粗加工的轻纺产品和一般机电产品，而精加工和高科技产品所占比重很少（徐复，1999），这意味着我国大多数出口产品仍属于低附加值的劳动密集型产品。由于不具备生产资料的独占性、规模收益和专利技术等形成垄断的因素，在国际市场上没有控价能力。特别需要指出的是，尽管中国的主要出口行业如纺织、服装、制鞋、加工装订业务等诸多产品，与其他发展中国家产品雷同、产业相似、竞争角逐日趋激烈，但还是具有相当强的国际竞争力，而这些产品都属于比较优势产品。我们应该充分发挥自身的比较优势，站稳和拓展国际市常

（二）比较优势理论在中国现阶段仍具潜力

改革开放以来，中国经济逐渐由计划经济向市场经济转轨，比较优势理论伴随着这种转型而得以在外贸领域贯彻和适用。可以说，改革开放20年来中国外贸成就就是立足于比较优势而取得的。具体现现在：第一，外贸结构逐步反映了要素禀赋。从进口品的结构变化看，农业密集型产品大幅度下降，资本密集型产品增长最快；在出口结构方面，劳动密集型产品的出口比重在1986年后较快增长，虽然资本密集型产品的出口份额也在提高，但它的大部分生产是对进口原料和零部件进行加工、组装，其中进口零部件占到出口值的4/5，因而这类出口实质上仍属劳动密集型（张军，1998）。第二，加工贸易充分利用了我国廉价的劳动力资源，将我国劳动力同外商的资金、技术、市场相结合，贯彻和体现了比较利益思想。近些年来，加工贸易在我国对外贸易总额中比重不断上升。由是观之，我国已

根据比较优势理论初步建立了劳动密集型产品的出口模式和资本密集型产品的进口模式。

我们认为，目前，以比较优势为基础的贸易模式在我国还远未发挥其潜力，仍有很大增长空间。从发达国家和新兴工业化国家贸易形式的转换过程来看，劳动密集型产品的出口在劳动力成本未大幅上升以前，不宜转换成资本或技术密集型，特别是对我国这样一个劳动力充裕、就业压力巨大的大国而言更是如此。如此我们运用巴拉萨显示比较优势指标进行衡量，我国的劳动密集型产品仍具有明显比较优势。我国劳动密集型产品的显示比较优势系数约为3.5，远远高于系数值为0.5的资本密集型产品。而香港地区、韩国、台湾地区1980年劳动密集型产品的显示比较优势系数分别是6.98、4.95、5.24，这就说明了我国劳动密集型产品的出口仍有很大增长空间。

当前，世界经济正逐步走向全球化、一体化，各国的生产、贸易和投资日益融为一体。只有用比较优势理论来指导各国的对外贸易实践，才能顺应这股国际潮流。要言之，无论是从经济理论的逻辑推演还是从贸易实践看，以比较优势理论作为我国对外贸易的理论基础，是中国现阶段贸易战略的理性选择。

【参考文献】

[1]克鲁格曼.国际经济学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.

[2]瑟尔瓦尔.增长与发展，金碚、李扬等译[M].北京：中国人民大学出版社，1992.